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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
GRAZIELLI FARIAS FRAGA
A REVISÃO JUDICIAL DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Biguaçu
2010
GRAZIELLI FARIAS FRAGA
A REVISÃO JUDICIAL DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.
Orientador: Prof.ª MSc. Joseane Aparecida Corrêa
Biguaçu 2010
GRAZIELLI FARIAS FRAGA
A REVISÃO JUDICIAL DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito Constitucional. Direito Administrativo
Biguaçu, 31 de maio de 2010
Prof.ª MSc. Joseane Aparecida Corrêa UNIVALI – Campus de Biguaçu
Orientadora
Prof. MSc. Flaviano Vetter Tauscheck UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
Prof. Esp. Eloia Rosa da Silva UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
AGRADECIMENTOS
À Deus, por ter dado força para chegar aos objetivos traçados.
Ao meu pai Tarcísio, que partiu muito cedo e por este motivo me ensinou a
sentir saudades.
À minha mãe Arcina, que não se quedou diante de tantas dificuldades.
Ao meu namorado Tiago, que fez eu me tornar uma pessoa mais feliz.
Às minhas queridas irmãs Tarciany, Camila, Débora e Priscila, peço perdão
pelas incompreensões e atos de impaciência.
À minha sobrinha Maria Alice, tão amada e alegre, e que me faz feliz com
suas graças, fazendo-me esquecer por algumas horas dos problemas da rotina.
Ao meu padrasto Sebastião, que tenho grande admiração.
Aos meus colegas de trabalho pela convivência, carinho, sorrisos e amizade.
À minha orientadora Professora Joseane, pelos ensinamentos, sabedoria e
alegria contagiante.
À UNIVALI, representando o corpo docente e funcionários, pela
oportunidade de aprendizagem e colaboração.
À todos que de uma forma ou de outra contribuíram para que este sonho se
realizasse.
Vi todas as nações do mundo reunidas, e aprendi a não me envergonhar da minha. A publicidade é o princípio, que preserva a justiça de corromper-se.
Ruy Barbosa
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a
Orientadora de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, 31 de maio de 2010
Grazielli Farias Fraga
RESUMO
O presente estudo tem por objetivo verificar se o Poder Judiciário pode rever as
decisões discricionárias dos tribunais de contas. Isso porque, parte da doutrina
afirma ser possível a revisão judicial das decisões dos tribunais de contas tanto
acerca do mérito, bem como de questões formais, sendo que outra parte da doutrina
afirma ser possível a revisão tão somente acerca dos requisitos formais, em
especial, no que se refere às garantias da ampla defesa e do contraditório. No
primeiro capítulo aborda-se a função constitucional do controle e seu conceito, é
feita uma análise dos atos administrativos, além de uma exposição sobre as
espécies de controle da Administração Pública. Já no segundo capítulo é feito um
estudo dos tribunais de contas, seu histórico nas constituições do Brasil, a natureza
jurídica do órgão e das decisões que exara, sua composição e a atuação do
Ministério Público junto aos tribunais de contas. No terceiro capítulo é feita uma
abordagem das atribuições dos tribunais de contas, e, finalizando o tópico, uma
análise sobre as revisões realizadas pelo Supremo Tribunal Federal nas decisões
dos tribunais de contas e, por fim, é exposta a conclusão da pesquisa, podendo ser
sintetizada pela possibilidade de análise de mérito das decisões dos tribunais de
contas pelo Poder Judiciário, ante a ausência de coisa julgada administrativa e
ainda pelo princípio da inafastabilidade do Poder Jurisdicional.
Palavra-chave: Administração Pública. Controle. Tribunais de contas. Revisão
Judicial.
ABSTRACT
This study aims to verify whether the Judiciary can review the discretionary decisions
of courts of auditors. That's because, part of the doctrine says it is possible the
judicial review of decisions of courts of accounts both on the merits as well as
matters of form, while another part of the doctrine says it is possible to review so only
about the formal requirements, in particular, with regard to guarantees of wide
defense and the contradictory. The first chapter deals with the constitutional function
of control and its concept, we make an analysis of administrative acts, plus an exhibit
on the species of Public Administration control. In the second chapter we make a
study about the courts of accounts, its history in the constitutions of Brazil, the legal
nature of the organ and the decisions be entered, its composition and functions of
Prosecutors to the courts of accounts. In the third chapter is made an approach to
the powers of courts of auditors, and finalizing the topic, an analysis of the revisions
made by the Supreme Court in decisions of courts of auditors and, finally, is exposed
the conclusion of this search, that may be synthesized by the possibility of analyzing
the merits of the decisions of courts of auditors by the Judiciary, compared to the
absence of thing judged administrative and also by the principle of non-obviation of
jurisdiction Judiciary.
Keywords: Public Administration. Control. Courts of accounts. Judicial Review.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO............................................................................................... 10 1 O CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS E OS
TRIBUNAIS DE CONTAS.................................................................
12 1.1 A FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DO CONTROLE .......................... 12 1.1.1 Conceito de controle ................................................................... 15 1.2 ATO ADMINISTRATIVO .................................................................. 18 1.2.1 Atos vinculados ............................................................................. 20 1.2.2 Atos discricionários ................................................................ 21 1.3 ESPÉCIES DE CONTROLE ....................................................... 23 1.3.1 Controle interno e externo ...................................................... 25 1.3.2 Controle da administração ........................................................... 27 1.3.3 Controle social .......................................................................... 30 1.3.4 Controle Parlamentar .................................................................... 33 1.3.5 Controle Jurisdicional .................................................................... 35 1.3.6 Controle tribunais de contas ......................................................... 40 2 HISTÓRICO, NATUREZA E COMPOSIÇÃO DOS TRIBUNAIS DE
CONTAS .......................................................................................... 50
2.1 BREVE HISTÓRICO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS ................... 50 2.1.1 Tribunais de Contas nas Constituições do Brasil .................... 51 2.2 NATUREZA JURÍDICA DOS TRIBUNAIS DE CONTAS .................. 62 2.3 DA COMPOSIÇÃO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS ....................... 66 2.3.1 Da simetria constitucional ............................................................ 66 2.3.2 Do Tribunal de Contas da União .................................................. 68 2.3.3 Dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal .... 72 2.3.4 Dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios ............. 75 2.4 DAS PRERROGATIVAS DOS MEMBROS DOS TRIBUNAIS DE
CONTAS............................................................................................
76 2.5 A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AOS
TRIBUNAIS DE CONTAS .................................................................
78 2.6 A NATUREZA DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS .... 83 3 A REVISÂO JUDICIAL DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE
CONTAS............................................................................................
86 3.1 DAS ATRIBUIÇÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS..................... 86 3.1.1 Formulação de pareceres prévios ................................................ 88 3.1.2 Julgamento das contas dos gestores públicos............................ 94 3.1.3 Registros de contratações de pessoal para o serviço público e
de procedimentos de concessão de aposentadorias ou pensões..................................................................................
100 3.1.4
Fiscalização, mediante inspeções e auditorias, de atos e contratos que correspondam dispêndio aos tesouros ...............
104
3.2 A SINDICABILIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO DAS DECISÕES DE MÉRITO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS ...............
109
3.2.1 Licitações e contratos administrativos ........................................ 112 3.2.2 Registros de admissão, aposentadorias e reformas .................. 3.2.3 Fiscalização de contas .................................................................. 116 CONCLUSÃO .............................................................................................. 127 REFERÊNCIAS ........................................................................................... 132
10
INTRODUÇÃO
A presente monografia versará sobre a revisão judicial das decisões
emanadas pelos tribunais de contas, visto que nos termos do art. 71 da Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988, o controle externo, a cargo do
Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União.
Desta forma, o objetivo da pesquisa é demonstrar como o Poder Judiciário vem
decidindo acerca das decisões oriundas dos tribunais de contas, em especial se as
decisões das cortes de contas são analisadas tão somente sobre as questões
formais, ou seja, se é verificado o respeito ao direito constitucional da ampla defesa
e contraditório, ou se analisa também o mérito das decisões.
A escolha do tema se deu pelo contato com as decisões dos tribunais de
contas para a elaboração de peças processuais em estágio acadêmico, de modo
que se passou a ter interesse em estudar o tema.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que no desenvolvimento da
pesquisa será utilizado o método dedutivo, na medida em que partirá do geral, aqui
compreendido como a análise do controle da Administração Pública, para chegar ao
específico objeto da pesquisa, qual seja, a revisão judicial realizada pelo Poder
Judiciário das decisões dos tribunais de contas.
Registra-se que quanto às técnicas a serem utilizadas, estas partirão da
pesquisa indireta, composta basicamente por legislação, doutrina e jurisprudência.
Durante as diversas fases da pesquisa serão acionadas as técnicas do referente e
da pesquisa bibliográfica.
A presente pesquisa foi dividida em três capítulos, dispostos da seguinte
forma: o controle dos atos administrativos e os tribunais de contas; histórico,
natureza jurídica e composição dos tribunais de contas e a revisão judicial das
decisões emanadas pelos tribunais de contas.
No primeiro capítulo será abordada a função constitucional de controle, o
conceito e as espécies de controle dos atos administrativos, com maior atenção ao
controle exercido pelos tribunais de contas.
O segundo capítulo versará sobre o histórico dos tribunais de contas,
destacando-se ainda a sua posição nas constituições do Brasil, expõe-se de forma
11
sucinta sobre a natureza jurídica e composição dos tribunais de contas, aborda-se
ainda sobre a atuação do Ministério Público Especial nas cortes de contas e por fim
analisa-se a natureza jurídica das decisões dos tribunais de contas.
No terceiro capítulo aborda-se as atribuições dos tribunais de contas e a
sindicabilidade pelo Poder Judiciário das decisões de mérito dos tribunais de conta
destacando entendimentos expostos nos acórdãos do Supremo Tribunal Federal.
1 O CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS E OS TRIBUNAIS DE CONTAS
No presente capítulo abordar-se-á, de forma sucinta o controle da
Administração Pública, para tanto, será discorrido sobre a função constitucional do
controle, o conceito de controle, dos atos administrativos e ainda sobre as espécies
de controle.
Tais considerações são essenciais para que se possa adentrar aos capítulos
seguintes, em especial, no que alcança os tribunais de contas, tendo em vista que
estes têm suas atividades relacionadas ao controle externo, desta forma, fica
devidamente justificado a essencialidade de expor os temas já mencionados como
integrantes do presente capítulo.
1.1 A FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DO CONTROLE
Pode-se afirmar que os sistemas de controle da Administração Pública têm
origem na fase inicial da criação do Estado, de forma, que desde o início de sua
organização, a Administração viu a necessidade de controle dos tributos recebidos,
bem como das despesas efetuadas1, sendo que os destinatários históricos dos
Órgãos de Contas, como um exemplo de controle foi o Rei, o Executivo e o
Parlamento, sendo ainda que o primeiro teve suas origens na França, em tempos
feudais, sob a égide de Luís VII.2
O tema controle foi contemplado na Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, de 1789, no artigo 15, “a sociedade tem o direito de pedir contas, a todo
agente público, quanto a sua administração”3.
No Brasil o surgimento do controle se deu quando ainda era Colônia de
Portugal, uma vez que adotou o regime de centralização absoluta no reinado de
1 CITADANI, Antonio Roque. O controle externo da administração pública. São Paulo: Max Limonde, 1995. p. 11. 2 CASTARDO, Hamilton Fernando. O tribunal de contas no ordenamento jurídico brasileiro. São Paulo: Millennium, 2007. p. 34. 3 MEDEUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. ver. e atual. São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2006, p. 375.
13
Dom João I que, por meio do Erário Régio, controlava todas as rendas e despesas
da coroa.4
Atualmente a Constituição da República Federativa do Brasil de 19885 prevê
em seu art. 2º como Poderes independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário. Como se observa, não distribuiu forças ou importância
maior para nenhum dos Poderes.
Pertinente expor, que o princípio da separação dos poderes em termos
diversos, foi definida e divulgada por Montesquieu6. No que tange ao conceito de
poder, temos que: “quando o tema é Estado, entendido como a energia da vontade
dotada de algum tipo de capacidade de produzir efeitos desejados”7.
Para Justen Filho, a divisão dos poderes do Estado “é um mecanismo
clássico de organização e limitação do poder político, e consiste em impedir que
todas as funções sejam concentradas em uma única estrutura organizacional”. O
que resulta em um sistema denominado de freios e contrapesos, uma vez que o
poder se mostra fragmentado entre Poderes. Desta forma é possível uma
pluralidade de sujeitos exercendo atividades distintas e controle recíproco.8
Acerca dos poderes mútuos, pode-se afirmar que “a coexistência de vários
centros de poder dentro do Estado induz a necessidade de que se equilibrem,
desenvolvendo controles recíprocos da matriz constitucional, assegurando que
prevaleçam em quaisquer circunstâncias”9.
Nos Estados de Direito, a exemplo o Brasil, a Administração é fixada por
competência de seus órgãos e agentes, estabelecendo ainda, formas de controle de
toda atuação com o propósito de defesa da própria Administração e dos direitos dos
administrados.10
Silva afirma que tal divisão fundamenta-se em dois elementos: a
especialização funcional e a independência orgânica. Sendo que o primeiro significa
4 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de contas do Brasil: jurisdição e competência. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 572. 5 Nas próximas referencias utilizar-se-á a sigla CRFB/88 6 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 28. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 109. 7 SOUZA, Alfredo José. “et al”. O novo tribunal de contas: órgão protetor dos direitos fundamentais. 3. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 52. 8 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 25. 9 SOUZA, op. cit. p. 57. 10 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 665.
14
que cada órgão é especializado no exercício de uma função, assim, para as
assembléias (Congresso, Câmara e Parlamento) é atribuída a função Legislativa, ao
Executivo a função executiva e ao Judiciário, a função jurisdicional. No que tange ao
segundo elemento, ou seja, a independência orgânica significa esta ausência de
subordinação.11
Justen Filho assevera, que, “a independência absoluta de cada Poder
geraria efeitos negativos, pois isso dificultaria seu controle” 12, ou seja, engessaria
cada Poder em limitá-lo ao exercício de uma função apenas, limitando a sua
atividade típica. Por certo que “cada um dos Poderes exercita preponderantemente,
mas não exclusivamente, um tipo de função”13, uma vez que não há separação
absoluta.
Desta forma, as interferências refletem uma forma de freios e contrapesos,
“à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e
indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento de outro e
especialmente dos governados”14.
Castardo expõe, que o fenômeno denominado balança dos poderes, ou
ainda definido como de freios e contrapesos está inserido na CRFB/88, a fim de
tornarem os Poderes harmônicos nas seguintes formas: I - cada poder tem a sua competência e fiscalizar os outros; II – o Executivo edita as Medidas Provisórias, que são normas com força de lei; III – possibilidade de veto pelo Executivo das leis do Legislativo; IV – Tribunais declaram a inconstitucionalidade de leis e normas do Executivo e Legislativo; V – opção do Chefe do Poder Executivo de escolher os ministros dos tribunais superiores; VI – possibilidade de “impeachment” do chefe do Executivo por intermédio do Legislativo; VII – aprovação de autoridades do Executivo pelo Senado, inclusive da exoneração de ofício do Procurador-Geral da República antes do término do mandato15.
Destaca-se ainda, que os particulares também podem suscitar o controle da
Administração, conforme exemplifica Mello, quando do abuso de autoridade (Lei nº
4.898, de 9.12.65), bem como da improbidade administrativa (Lei nº 8.429, de 11 SILVA, op. cit. p. 109. 12 JUSTEN FILHO, op. cit. p. 26. 13 JUSTEN FILHO, op. cit., p. 26. 14 SILVA, op. cit. p. 110. 15 CASTARDO, op. cit. p. 14.
15
2.6.92), como ferramentas pelas quais o interessado pode fazer valer seus direitos16,
ou ainda, a exemplo do § 3°, do art. 31 da CRFB/88, que expressa a possibilidade
de qualquer contribuinte apreciar e questionar a legitimidade das contas do governo
municipal.
Em suma, “o Estado Democrático de Direito determina que o poder não se
exerça de forma ilimitada e proíbe o exercício do poder absoluto”17, observando que
nem mesmo os Poderes tem poder absoluto em suas funções.18
Pode-se afirmar que é de interesse do Estado o exercício das diversas
formas de controle apresentados na CRFB/88, tanto para que se inibam arbítrios ou
abusos de poder, quer para que se verifique o alcance as finalidades da
Administração.
Por fim, cumpre destacar que no Estado de Direito a separação dos poderes
traduz-se como mecanismo para evitar a concentração de poder em prejuízo de
outro, sob pena do poder ser exercido sem limites. Desta forma, pode ser
considerado um avanço à idéia de controle, como mecanismo de freios e
contrapesos, contendo controle recíproco dos Poderes19, resultando por certo em
uma forma de equilíbrio, tendo em vista as diversas possibilidades de interferências.
1.1.1 Conceito de controle
O Estado é composto por bens e pessoas a fim de por em prática suas
atividades, sendo estas essenciais para o exercício dos direitos fundamentais, para
tanto, impera a necessidade de mecanismos jurídicos de controle da atividade
administrativa, os quais objetivam a verificação da regularidade dos atos
administrativos e ainda reprimir os desvios.20
16 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 901 e 902. 17 CASTARDO, op. cit. p. 12. 18 SILVA, op. cit., p.110. 19 CASTARDO, op. cit., p. 159. 20 JUSTEN FILHO, Marçal. op. cit.. p. 980.
16
A Administração Pública está submetida ao controle dos três Poderes, quais
sejam o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, além de exercer o autocontrole21.
Sendo que para melhor utilização do termo controle, faz-se necessário a sua
conceituação.
Gasparini oferece um conceito de controle da Administração Pública, nos
seguintes termos: "é a atribuição de vigilância, orientação e correção de certo órgão
ou agente público sobre a atuação de outro ou de sua própria atuação, visando
confirmá-la ou desfazê-la, conforme seja ou não legal, conveniente, oportuna e
eficiente"22.
Por sua vez, Di Pietro, afirma que o controle “abrange a fiscalização e a
correção dos atos ilegais e, em certa medida dos inconvenientes ou inoportunos”, no
que tange ao conceito do termo controle, assim o define: Pode-se definir o controle da Administração Pública como o poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico.23
Na obra de Meirelles, é firmado que “controle em tema de administração
pública, é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou
autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro”24.
Para Medauar, o assunto de controle, está ligado “à questão da visibilidade
ou transparência no exercício do poder estatal, sobretudo da Administração, inserida
no Executivo, hoje o poder hegemônico”25.
Afirma Justen Filho, que o “controle da administração depende de
instrumentos jurídicos adequados e satisfatórios”. Ressalta que nenhum instrumento
jurídico será satisfatório sem a participação popular, e que havendo omissão
individual a consequência será a ampliação do arbítrio governamental.26
Por certo que “o controle constitui poder-dever dos órgãos a que a lei atribui
essa função, precisamente pela sua finalidade corretiva; ele não pode ser
21 DI PIETRO, Sylvia Maria Zanela. Direito administrativo. 20. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007, p. 671. 22 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: 2006. p. 887. 23 DI PIETRO, op. cit. p. 687. 24 MEIRELLES, op. cit. p. 665. 25 MEDEUAR, op. cit. p. 375. 26 JUSTEN FILHO, op. cit. p. 981.
17
renunciado nem retardado, sob pena de responsabilidade de quem se omitiu”27.
Desta forma pode-se afirmar que o controle não se define como faculdade e sim
uma obrigatoriedade do órgão ou agente.
Para Guerra controle “é a fiscalização exercida sobre determinado alvo, de
acordo com certos aspectos, visando averiguar o cumprimento do que já foi
predeterminado, ou evidenciar eventuais desvios com fincas de correção”28. E assim
conclui: Controle da administração pública é a possibilidade de verificação, inspeção, exame, pela própria Administração, por outros poderes ou por qualquer cidadão, da efetiva correção na conduta gerencial de um poder, órgão ou autoridade, no escopo de garantir atuação conforme os modelos desejados e anteriormente planejados, gerando uma aferição sistemática.29
Sendo assim, de forma bem objetiva, controle é um poder-dever de
fiscalização, tendo em vista, que se disposto em lei, “não poderá ser renunciado ou
postegardo, sob pena de responsabilidade por omissão do agente infrator”.30
Para Di Pietro, “a finalidade do controle é a de assegurar que a
Administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo
ordenamento jurídico”. Como por exemplo, o princípio da legalidade, moralidade,
finalidade pública, publicidade, motivação, entre outros.31
Serve destacar os dizeres de França acerca do poder de controle, nos
seguintes termos: O poder de controle é o mesmo tempo um dever, considerando a obrigatoriedade que implica ser exercício e sua natureza jurídica integradora a uma função estatal, de conteúdo jurídico. É um poder-dever estruturado sobre a idéia de tutela, cuidando e salvaguardando a ordem jurídica, que adquire uma importância fundamental dentro do Estado delineado pelo constitucionalismo moderno.32
27 DI PIETRO, op. cit. p. 672. 28 GUERRA, Evandro Martins. Os controles externo e interno da administração pública e os tribunais de contas. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 23. 29 GUERRA, op. cit. p. 23. 30 GUERRA, op. cit. p. 23. 31 DI PIETRO, op. cit. p. 671. 32 FRANCA, Phillip Gil. O controle da administração pública: tutela jurisdicional, regulação econômica e desenvolvimento. 2. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 81.
18
Desta forma, pode-se enfatizar a necessidade do administrador observar
sempre se seus atos obedecem ao exposto na ordem jurídica, sem prejuízos do ver
seus atos serem objeto de controle ante o deve de prestar contas.
Acerca do dever de prestar contas: Aquele que administra, tem o dever jurídico de dar conta de sua administração e de responder por seus atos, conforme essa idéia de controle. Significa, então, pedir conta (controlar) por uma parte e responder (ser controlado) por outra. Estes princípios, fundadores de todo ordenamento jurídico, são aplicáveis ao administrar a coisa pública e constituem o princípio da juridicidade da atuação da Administração.33
Conforme depreende da leitura, o controle não pode ser considerado uma
faculdade, e sim um dever, considerado indispensável para a boa atuação da
Administração, isso porque as normas postas devem ser fielmente cumpridas.
Importante destacar, que “o controle dever ser proporcional; e, nessa
medida, abrangerá com maior cuidado, a íntegra dos motivos dados (fundamentos
de fatos e direito), na incipiente era da motivação dos atos administrativos”34.
1.2 ATOS ADMINISTRATIVOS
Antes de discorrer acerca das formas de controle, mostra-se pertinente, a
análise do conceito de ato administrativo, isso porque em suma são estes que vem a
ser objeto do controle.
Todo o ato administrativo, sendo este oriundo do Poder Executivo,
Legislativo ou do Judiciário, tem requisitos para a sua validade. Como por exemplo,
a estrita finalidade que a lei assinala para o ato, de modo que esteja apoiado nos
pressupostos fáticos, ou seja, os motivos que a norma jurídica autorizou ou
determinou a fazê-lo.35
33 FRANÇA, op. cit. p. 81, grifo do autor. 34 FREITAS, Freitas. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 4. ed., ref. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 367. 35 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 2006, 86.
19
Para Fagundes, “o objeto do ato administrativo, que é o seu conteúdo
jurídico, não estando adstrito aos limites pré-traçados na lei, o ato é nulo”36. De
modo, que a lei prevê os limites pelo qual a autoridade pública está adstrita quando
do exercício de suas funções, de forma que se houverem excessos, a atuação do
agente se torna ilegal.
Mello conceitua o ato administrativo com a seguinte assertiva: [...] é possível conceituar ato administrativo como: declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativa públicas, manifestada mediante providencias jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.37
Zancaner adota o conceito de Mello acerca do ato administrativo. Ocorre que
a doutrinadora muito bem exemplifica sobre o ato no que tange ao seu sentido
amplo e estrito, nos seguintes termos: [...] a expressão “ato administrativo” pode ser usada em sentido amplo e em sentido estrito. Em sentido amplo serve para abarcar os atos praticados no exercício da função administrativa que têm regime jurídico semelhante, quais sejam: os atos unilaterais gerais, os atos unilaterais, concretos e os chamados contratos administrativos. Por sua vez, a mesma expressão, quando utilizada em sentido estrito, serve para designar apenas os atos unilaterais concretos expedidos no exercício da função administrativa, buscando, pois, urna semelhança ainda maior quanto ao regime jurídico que lhes aplica.38
Serve destacar, que “no Estado de Direito, a função administrativa encontra-
se subordinada a lei, e quanto a esta assertiva a doutrina não tergiversa; no entanto,
a maneira como essa subsunção se realiza tem sido matéria de divergência
doutrinária”39.
Desta forma, vale enfatizar, que “a atividade administrativa, sendo
condicionada pela lei à obtenção de determinados resultados, não pode a
Administração Pública deles se desviar, demandando atos diversos dos visados pelo
36 SEABRA, M. Fagundes. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 70. 37 MELLO, op. cit. 368. 38 ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 29, grifo do autor. 39 ZANCANER, op. cit. p. 113.
20
legislador”40, de modo, que os atos administrativos devem atingir, a finalidade da
lei.41
Acerca dos atos administrativos, cumpre informar, que podem ser
considerados como vinculados ou discricionários conforme a seguir será
analisado.42Porém, serve considerar desde já, que “a distinção sutil entre atos
vinculados e discricionários cinge-se à intensidade da vinculação a determinação
normativa prévia, não tanto ao grau de liberdade na apreciação, muito menos à
exigência de justificação”43.
Por fim, pertinente expor que se a Administração Pública por meio de seus
agentes, não opere nos termos disposto em lei, por certo que os atos praticados
estarão sujeitos a correções por meio das formas de controle a seguir abordadas.
1.2.1 Atos vinculados
Sobre os atos vinculados, pode-se sintetizá-los nos seguintes termos:
“aquele de mais intenso condicionamento aos requisitos previamente estabelecidos
pelo ordenamento, com escassa e residual liberdade de determinação de conteúdo
das disposições normativas” 44, ou seja, diferente dos atos discricionários que seriam
“os que a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou
decisão segundo os critérios de conveniência e oportunidade formulados por ela
mesma, ainda que adstrita à lei reguladora de expedição deles”45, conforme o item
seguir analisado.
Carvalho Filho assim expõe acerca do ato vinculado:
Se a situação de fato já está delineada na norma legal, ao agente nada mais cabe senão praticar o ato tão logo seja ela configurada. Atua ele como executor da lei em virtude do princípio da legalidade que norteia a Administração. Caracterizar-se-á, desse modo, a
40 SEABRA, op. cit. p. 71 41 SILVA, op. cit. p. 667. 42 MELLO, op. cit. p. 411. 43 FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 36, grifo do autor. 44 FREITAS, Juarez. Discricionariedade ... op. cit. p. 36. 45 MELLO, op. cit. p. 412, grifo do autor.
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produção de ato vinculado por haver estrita vinculação do agente a lei.46
Para Mello, os atos vinculados: seriam aqueles em que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração em face da situação igualmente prevista em termos, de objetividade absoluta, a Administração ao expedi-los, não interfere com apreciação subjetiva alguma.47
Desta forma, pode-se sintetizar os atos vinculados, como aqueles que a
Administração “não dispõe de liberdade alguma, posto que a lei já regulou
antecipadamente em todos os aspectos de comportamento a serem adotados”48.
Como se observa na leitura das doutrinas destacadas, os atos vinculados
são considerados aqueles que o administrador nos termos expressos na lei, ou seja,
sem espaço para agir de forma diversa, e de modo contrário, figuram os
discricionários, que o legislador deu espaço para que o administrador faça a melhor
escolha.
1.2.2 Atos discricionários
Cumpre desde já informar, que “a atribuição à autoridade administrativa de
competência discricionária deriva de uma escolha legislativa”49. Porém, sem deixar
de observar, que “a finalidade do ato é sempre e obrigatoriamente o interesse
público”50.
Mello sintetiza de forma especialíssima o conceito de discricionariedade nos
seguintes termos: Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistente de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada a satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei
46 CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21. ed., rev., ampl. e atual até 31.12.2008. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 108, grifo do autor. 47 MELLO, op. cit. p. 412. 48 MELLO, op. cit. p. 412. 49 JUSTEN FILHO, op. cit. p. 992. 50 MELLO, op. cit. p. 412.
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ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente.51
Assim afirma Justen Filho sobre a discricionariedade administrativa: A discricionariedade se verifica quando a norma legislativa não contempla disciplina exaustiva no tocante à hipótese de incidência ou ao mandamento normativo e atribui ao titular a competência administrativa o poder-dever de formular a escolha mais adequada no caso concreto.52
Para Carvalho Filho os atos administrativos realizados com
discricionariedade pelo agente administrativo ocorrem do seguinte modo: Diversa é a hipótese quando a lei não delineia a situação fática, mas, ao contrário, transfere ao agente a verificação de sua ocorrência atendendo a critérios de caráter administrativo (conveniência e oportunidade). Nesse caso é o próprio agente que elege a situação fática geradora da vontade, permitindo assim, maior liberdade de atuação, embora sem afastamento dos princípios administrativos. Desvinculado o agente de qualquer situação de fato prevista em lei, sua atividade reveste-se de discricionariedade, redundando a pratica do ato discricionário.53
Sendo assim, pode-se afirmar que os atos administrativos são aqueles “que
o agente público deve (não se trata de mera faculdade) praticar, mediante juízos de
conveniência e oportunidade, na busca da melhor alternativa (não “a” única), sem
que se revele indiferente a escolha das conseqüências no plano concreto”54.
No tange as situações que a lei pode deixar margem de liberdade ao agente
administrativo, estas poderão surgir nas seguintes formas: “a) ao momento da
prática do ato; b) à forma do ato; c) ao motivo do ato; d) à finalidade do ato; e) ao
conteúdo do ato”55.
Como bem afirma Mello, “em suma: discricionariedade é a liberdade dentro
da lei, nos limites da norma legal”. Porém, como já exposto, nos limites do interesse
público, sob pena de cometimento de arbitrariedades.56
Por fim, ante o exposto acerca do ato vinculado e ato discricionário, cumpre
informar serem os primeiros praticados nos termos da lei, ou seja, sem maiores
51 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade ... op. cit. p. 48. 52 JUSTEN FILHO, op. cit. p. 992. 53 CARVALHO FILHO. op. cit. p. 108, grifo do autor. 54 FREITAS, Juarez. Discricionariedade ... op. cit. p. 36. 55 MELLO, op. cit. p. 414. 56 MELLO, op. cit. p. 414, grifo do autor.
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espaços para o administrador agir, e o segundo, com a possibilidade do agente na
medida da conveniência e oportunidade, ou seja, com certa margem para escolha.
1.3 ESPÉCIES DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
As espécies de controle podem ser apresentadas nas seguintes formas:
controle interno e externo, controle da Administração, controle social controle
Parlamentar, controle Jurisdicional e ainda, o controle pelos tribunais de contas.
São diversos os critérios para classificar as modalidades de controle, em sua
doutrina Di Pietro, assevera que tal classificação está ligada ao órgão que exerce;
quanto ao momento em que se efetua; se o controle decorre de órgão integrante da
própria estrutura ou não, e por fim no que tange ao aspecto da atividade
administrativa a ser controlada57.
Por outro lado, Medauar afirma serem diversas as tipologias do controle,
expostas pela doutrina especializada, embora seja possível a utilização de qualquer
delas, a referida autora adota “o critério de agente controlador para distinguir as
espécies de controles incidentes sobre a Administração”. quando o agente controlador integra a própria Administração, se está diante de um controle interno, exercido pela própria Administração sobre seus órgãos e suas entidades da Administração indireta. Se o controle é efetuado por órgão, ente ou instituição exterior à estrutura da Administração, qualifica-se como controle externo, situando-se nesta espécie o controle realizado por instituições técnicas e por instituições precipuamente jurídicas.58
A referida doutrinadora assim elenca as modalidades de controle: quanto ao
aspecto; o que tange ao momento; a respeito da amplitude e por fim relativamente
ao modo de se desencadear59.
Sobre as modalidades de controle, expõe Gasparini a seguinte assertiva:
“variam conforme se diversifica o critério levado em conta para a sua
sistematização”. Denota-se em seu texto que a classificação está ligada ao órgão
57 DI PIETRO, op. cit. p. 672 e 673. 58 MEDEUAR, op. cit., p. 376. 59 MEDEUAR, op. cit. p. 376 e 377.
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que o exercita; quanto ao objeto e relativo ao órgão controlador à estrutura do
controlado.60
Ante as classificações expostas, pode-se sintetizá-las, nos termos a seguir:
Relativo ao órgão que o exerce: administrativo, legislativo e judiciário.61
Quanto ao momento o controle poderá ocorrer de forma prévia,
concomitante ou de forma posterior. Sendo que o controle prévio visa impedir uma
ilegalidade ou contrário aos interesses da sociedade. Por sua vez o controle
concomitante é o que ocorre no momento da atuação da administração. Por fim, o
controle posterior, que visa rever os atos já praticados.62
No que tange a alocação do “órgão controlador à estrutura do controlado, o
controle pode ser: interno ou externo. É interno quando realizado pela própria
entidade controlada; é externo se efetivado por entidade estranha à controlada” 63.
A respeito da natureza da atividade controlada: controle de legalidade ou de
mérito. Pode-se afirmar que “o controle de legalidade objetiva verificar se a conduta
controlada é compatível com a disciplina prevista numa norma jurídica”64, e ao
“controle de mérito visa à revisão do conteúdo da decisão discricionária”65.
No que diz respeito à forma de instauração, o controle pode ser de ofício,
por provocação, ou ainda de forma compulsória. Sendo que o controle de ofício é o
efetivado por iniciativa do próprio agente; o controle por provocação, da-se quando
provocado por solicitação de pessoas, entidades, associações e por fim o de forma
compulsória ocorre quando “se realiza necessariamente no momento oportuno, em
atendimento as normas que o disciplina”66.
Por fim, a forma de controle que analisa o critério de legitimidade, sendo que
esta “abrange, então alguns aspectos do exercício da discricionariedade, ainda que
não compreenda o mérito da escolha do agente estatal” 67.
Desta forma, para a presente atividade adotar-se-á a classificação dada por
Di Pietro, sobre as espécies de controle que conforme já exposto a classificação
está ligada ao órgão que exerce; bem como ao momento em que se efetua; se o
60 GASPARINI, op. cit. p. 887. 61 DI PIETRO, op. cit., p. 671. 62 DI PIETRO, op. cit. p. 671 e 672. 63 GASPARINI, op. cit. p. 887. 64 JUSTEN FILHO, op. cit. p. 986. 65 JUSTEN FILHO, op. cit. p. 986. 66 MEDEUAR, op. cit. p. 377. 67 JUSTEN FILHO, op. cit. p. 1003.
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órgão controlador é integrante da própria estrutura ou não, e ainda ao aspecto da
atividade administrativa a ser controlada.68
1.3.1 Controle interno e externo
O controle pode ser definido como interno ou externo, será interno quando o
controle é efetuado por órgão da mesma estrutura, e externo se exercido de um
Poder sobre o outro.69 Sendo ainda, que o controle interno tem a missão de apoiar o
controle externo.70
Dispõe Mello, ao tratar do assunto controle, que “a Administração Pública,
direta, indireta ou fundacional, assujeita-se a controles internos e externos”.
Definindo controle interno como o “exercido pelos órgãos próprios da Administração,
isto é, integrantes do aparelho do Poder Executivo”, e externo como “o efetuado por
órgãos alheios à Administração”71.
Sobre o controle interno, este pode ser definido como o “decorrente de órgão
integrante da própria estrutura na qual se insere o órgão fiscalizado”72. Desta forma: Cada um dos órgãos dos poderes executivo, legislativo e judiciário, mediante sistema integrado de controle interno, deve exercer o controle sobre seus próprios atos e agentes. trata-se de um controle inerente à gastança dos dinheiros públicos, ou seja, relaciona-se especificamente com as despesas públicas, observadas pelo próprio órgão controlado.73
Observa-se, que o controle interno é o realizado pelos Poderes Executivo,
Legislativo e Judiciário e não somente pelo Poder Executivo conforme afirma Mello.
Serve destacar os dizeres de Silva, a respeito das finalidades do controle
interno, sobre o aspecto constitucional (art. 74 da CRFB/88), conforme a seguir:
(1) Avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; (2) comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto a eficácia e à
68 DI PIETRO, op. cit. p. 672 e 673. 69 DI PIETRO, op. cit. p. 672. 70 ZYMLER, op. cit. p. 188. 71 MELLO, op. cit. p. 904. 72 GUERRA, op. cit. p. 25. 73 GUERRA, op. cit. p. 25.
26
eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da Administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; (3) exercer o controle das operações de créditos, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; e (4) apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional, por isso é que se exige dos responsáveis pelo controle interno que dêem ciência, ao Tribunal de Contas, de toda e qualquer irregularidade ou ilegalidade de que vierem a ter conhecimento, sob pena de responsabilidade solidária.74
Como bem exposto ao final do destaque, poderá haver responsabilidade
solidária acaso ocorra omissão do agente do controle interno caso não dê ciência ao
tribunal de contas.
O controle interno está previsto expressamente no art. 74 da CRFB/88,
sendo ainda elencadas as suas finalidades, nos seguintes termos: Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. § 1º - Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.75
Sendo assim, o controle interno recebe suas incumbências por força de texto
constitucional, verifica-se a importância dentro da Administração Pública, de modo
que não pode ser considerado uma faculdade e sim um dever.
Acerca do controle interno assim afirma França: O sistema de controle interno, então, é instrumento obrigatório para o alcance da boa prestação administrativa, com destaque da participação ativa da população – quando denunciam e auxiliam na verificação dos resultados – para a necessária integração entre os órgãos administrativos voltados ao estrito exercício do bem comum.76
74 SILVA, op. cit. p.752. 75 BRASIL. Constituição da República Federativa do, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 09 jun. 2009. 76 FRANÇA, op. cit. p. 87.
27
Acerca do controle externo, pode-se afirmar que, “é o exercido por um poder
ou órgão distinto, apartado da estrutura do órgão controlado”77. Anote-se ainda que: Lato sensu, é externo, o controle desempenhado pelo poder judiciário sobre os demais poderes, bem como o cumprido pela administração direta sobre as entidades da administração indireta. Em sentido estrito, o controle externo é aquele exercido pelo poder legislativo, diretamente ou através de órgão especializado, sobre a administração direta e indireta dos demais poderes.78
Meirelles, assim dispõe acerca do controle externo: O controle externo visa a comprovar a probidade da Administração e regularidade da guarda de empregos e bens, valores e dinheiros públicos, assim como a fiel execução do orçamento. É, por excelência, um controle político de legalidade contábil e financeira, o primeiro aspecto a cargo do Legislativo; o segundo do Tribunal de Contas. 79
Quanto ao controle externo no Brasil, este compreende o controle
Parlamentar direto, o controle exercido pelo tribunal de contas (órgão auxiliar do
legislativo nesta matéria) e o controle Jurisdicional80, formas estas que serão a
seguir analisadas.
1.3.2 Controle da Administração
A forma de controle ora analisada, não é exclusiva do Poder Executivo, eis
que também exercida pelo Poder Legislativo, Poder Judiciário, tribunais de contas e
Ministério Público. Desta forma, pode-se afirmar que “todos os Poderes estatais têm
o dever de promover o controle dos atos administrativos que produzem os seus
próprios órgãos e autoridades”81. Esta forma de controle também é denominada de:
intra-orgânico, controle intra-administrativo.82
77 GUERRA, op. cit. p. 25. 78 GUERRA, op. cit. p. 25. 79 MEIRELLES, op. cit., p. 671, grifo do autor. 80 MELLO, op. cit. p. 904. 81 JUSTEN FILHO, op. cit. p. 987. 82 ZYMLER, Benjamin. Direito administrativo e controle. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 261.
28
Tendo ainda como finalidade, “estimular a ação dos órgãos, verificar a
proporção custo-benefício na realização das atividades e verificar a eficácia das
medidas de solução de problemas”83.
Para Di Pietro, o controle administrativo pode ser definido como “o poder de
fiscalização e correção que a Administração Pública (sentido amplo) exerce sobre a
sua própria atuação, sob os aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou
mediante provocação”84.
Para Justen Filho, “o controle administrativo interno é a verificação,
desenvolvida no âmbito do próprio Poder, da legalidade e da oportunidade dos atos
administrativos produzidos pelos órgãos e autoridades”85. Há quem diga que as
funções constitucionalmente asseguradas ao controle interno não são bem
cumpridas86.
Por outro lado, serve destacar que o controle interno decorre do poder de
autotutela, de modo “que permite à Administração Pública rever os próprios atos
quando ilegais, inoportunos ou inconvenientes” 87. Inimaginável aceitar, que para a
convalidação, revisão ou anulação de quaisquer atos a Administração Pública
tivesse de buscar amparo noutro Poder, em especial ao Judiciário. Visto que no
mínimo estar-se-ia ferindo o principio da eficiência (art. 37 da CRFB/88).
O poder da autotutela da Administração Pública, é amplamente reconhecido
pelo Poder Judiciário, tanto é que o Supremo Tribunal Federal88 editou súmulas
relativas ao assunto conforme a seguir89: Súmula 346 do STF: a Administração
Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos90. E ainda a súmula 473 do
STF: a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que
o tornem ilegal, porque deles não originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvado, em
todos os casos, a apreciação judicial91.
83 ZYMLER, op. cit. p. 188. 84 DI PIETRO, op. cit. p. 673. 85 JUSTEN FILHO, op. cit. p. 987. 86 COSTA, op. cit. p. 52. 87 DI PIETRO, op. cit. p. 674. 88 Utilizar-se-á nas próximas referências a sigla STF. 89 DI PIETRO, op. cit. p. 674. 90 DI PIETRO, op. cit. p. 674. 91 DI PIETRO, op. cit. p. 674.
29
Para Mileski o controle interno ocorre, quando, “a própria Administração
procede ao controle sobre os seus atos, decorrendo do poder hierárquico que a
organiza”. E assim arremata: É a forma que a Administração possui para verificar a regularidade e a legalidade de seus próprios atos, no sentido de ater aos princípios da legalidade e da supremacia do interesse público, em que se inclui, inclusive, avaliação envolvendo a conveniência administrativa do ato praticado.92
Zymler expõe sobre o poder de autotutela administrativa, está devidamente
previsto no art. 53 da Lei nº 9.784/1999, “cujo Capítulo XIV encontram-se
disciplinadas as hipóteses de anulação, revogação e convalidação dos atos
administrativos”93.
Mileski assevera que: Controle administrativo é o poder de fiscalização e correção que a Administração Pública – em sentido amplo – exerce sobre a sua própria atuação, quanto aos aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou por provocação, visando manter a sua atuação de acordo com a exigência constitucional, no que diz respeito ao atendimento dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, com vista ao atendimento do seu primordial objetivo, que é o de satisfazer as necessidades coletivas.94
Desta forma, pode-se afirmar que o controle interno, “é a modalidade de
controle exercido pela Administração que tem por objeto a oportunidade e o mérito
do ato administrativo”95.
Por fim, cumpre informar que a Administração dispõe de outros meios para
exercer o controle de seus atos, dentre eles, “a fiscalização hierárquica, os recursos
administrativos, as inspeções, as auditorias e as correições, a supervisão, os
pareceres vinculantes, o ombudsman etc.”96
92 MILESKI, Helio Saul. O controle da gestão pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 141 e 142. 93 ZYMLER, op. cit. p. 188. 94MILESKI, Helio Saul. op. cit. p. 141 e 142. 95 ZYMLER, op. cit., p. 261. 96 ZYMLER, op. cit. p. 188.
30
1.3.3 Controle social
O constituinte originário quando da promulgação da CRFB/88, conhecida por
“Constituição Cidadã”, inseriu nesta, mecanismos de participação social, que pode
ser considerada como “um instrumento para a construção e consolidação da
cidadania, especialmente, no âmbito da Administração Federal brasileira”97.
Sobre o marco do controle social no Brasil, Breder, assevera que: o controle social no Brasil tem seu grande marco estabelecido pela Constituição Federal de 1988, a qual, pautando-se pelos princípios da descentralização e da participação popular, criou instrumentos para que a sociedade possa exercer seu papel, participando e controlando as ações do Estado na busca pelo bem comum e do interesse público. Um abrangente arcabouço de normas legais e infra-legais, voltado para a implementação de mecanismos de democracia participativa, vem sendo produzida desde então.98
Ocorre que, apesar do interregno da promulgação da CRFB/88 até os dias
atuais, são diversas as dificuldades encontradas para proveito de tais mecanismos
de controle. O que por conseqüência torna explícito o espaço o controle social
almejado e o controle efetivamente praticado pela sociedade.99
Sobre o controle social, Zancaner afirma que: “há possibilidade de o
administrado peticionar pleiteando à Administração Pública a correção dos atos em
desconformidade com o ordenamento jurídico, sem exigência de qualquer condição
para legitimá-lo”. A justificativa que se dá pela desnecessidade de comprovar a
legitimidade, impera no fato de que a própria CRFB/88, pretendeu a possibilidade de
o cidadão ser colaborador na gestão da coisa pública. 100
No que tange ao prazo para tal comportamento, cumpre informar que este
não é ad eternum estará limitado ao prazo de cinco anos.101
97 PARENTE, Lygia Bandeira de Mello. Participação social como instrumento para a construção da democracia: a intervenção social na administração pública brasileira. In: SOUSA Jr. José Geraldo de (org.). Sociedade democrática, direito público e controle externo. Brasília: Tribunal de Contas da União, 2006, p. 203. 98 BREDER, Jane Carvalho. Controle social – um modelo em construção: contribuições do Tribunal de Contas da União. In: SOUSA Jr. José Geraldo de (org.). Sociedade democrática, direito público e controle externo. Brasília: Tribunal de Contas da União, 2006, p. 189. 99 BREDER, op. cit. p. 189. 100 ZANCANER, op. cit. p. 25. 101 ZANCANER, op. cit. p. 113.
31
Anote-se que poderá haver impugnante legitimado por interesse próprio e
impugnante legitimado em virtude do inciso XXXIV, art. 5º da CRFB/88, desta forma
em ambas as formas temos que são atinentes ao controle social.102
Assim firma Parente sobre a participação do cidadão nos negócios do
Estado: o cidadão, como titular de direitos e no gozo da cidadania plena, pode e deve desempenhar suas prerrogativas reconhecidas e elencadas tanto na Constituição como na legislação infraconstitucional, bem como participar da gestão dos negócios do Estado. A atribuição desse poder ao cidadão assegura que a formulação de políticas públicas deixe de ser monopólio do Estado. Desse modo, uma das obrigações assumidas pela Administração Pública é o dever de agir com transparência, dando a devida publicidade aos seus atos de gestão, para que sejam conhecidos e fiscalizados pelo povo.103
Desta forma, ante as possibilidades juridicamente reconhecidas, como se
observa no texto, o cidadão tem o poder e o dever de agir como agente de controle.
Nos termos do § 2º do art. 74 da CRFB/88, “qualquer cidadão, partido
político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar
irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União”104. Portanto
um ótimo exemplo do controle externo, exercido através do cidadão.
Silva, em sua doutrina afirma ser mal situado o 2º, do art. 74 da CRFB/88,
eis que lançado no artigo que trata do controle interno, desta forma denomina falha
técnica105. Por sorte não compromete o efetivo exercício do controle externo pelo
cidadão. Assim dispõe seu texto no que tange a outras considerações sobre o tema: “Cidadão” é o eleitor. “Na forma da lei” diz o texto, como se para esse tipo de denúncia aquelas partes legítimas dependessem de lei que autorizasse. Ora, primeiro, existe o direito de petição que independe de lei, e pode ser utilizado no caso; segundo, porque a denúncia poderá ser feita sempre, e o Tribunal a terá na conta que merecer. Será realmente de pasmar se não tomar conhecimento do fato, só porque eventualmente não existe lei que autorize aquela legitimação para agir perante ele. Se ele pode tomar conhecimento e tomar providências de ofício, então não há como recusar conhecer da denúncia106. (itálico na origem)
102 ZANCANER, op. cit. p. 113. 103 PARENTE, op. cit. p. 203. 104 BRASIL. Constituição da República Federativa do, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 09 jun. 2009. 105 SILVA, op. cit. p.757. 106 SILVA, op. cit. p.757.
32
Acerca do tema controle externo popular, Meirelles faz referência ao § 3º, do
art. 31 da CRFB/88, cuja redação assim dispõe: “as contas dos Municípios ficarão,
durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para
exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da
lei”. Sendo que a inexistência de lei especifica em nada impede o controle, eis que
pode ser efetuado por meio de instrumentos judiciais.107
Merece destaque sobre o tema ora exposto a seguinte assertiva, que em
suma afirma ser discreto o tratamento dado ao cidadão sobre o controle popular: [...] a não obstante haver sido convenientemente enfatizada e circunstanciada em certos diplomas constitucionais europeus contemporâneos como uma garantia fundamental do cidadão, nem sempre mereceu o devido tratamento que merece a sua elevada importância. Tal é o caso, retornado ao caso brasileiro do discreto tratamento que lhe foi dispensado na Carta de 1988108.
Pertinente expor que, sob a condição de um país em desenvolvimento109, o
acompanhamento dos administrados sobre a atuação do Estado só pode servir
como aprimoramento das ações estatais.
França, citando Schier, assim descreve a participação do cidadão na esfera
do controle administrativo: (a)Agente do poder; (b) colaborador (conselhos ou colegiados de órgãos públicos); (c) censor (direito de petição, direito de reclamação); (d) individuo seduzido (quando atua na realização de finalidades públicas mediante ação conjunta de cidadão e Estado); e (e) participante, quando o cidadão é legitimado a inserir-se nos planos decisórios da Administração (movimentos populares, debate público, coleta de opinião). Ademais podem ser implementados a partir da Carta Magna, [...] a instituição do ombudisman, a provocação de inquérito civil e a denuncia feita pelos cidadãos aos Tribunais de Contas.110
Por outro lado, desnecessário seria a previsão do princípio da publicidade
no art. 37, caput, da CRFB/88, se o cidadão carecesse de meios que o possibilitasse
de manifestar-se perante o Poder Público.
107 MEIRELLES, op. cit. p. 634. 108 SOUZA, op. cit. p. 49. 109 SOUZA, op. cit. p. 50. 110 FRANÇA, op. cit. p. 106.
33
1.3.4 Controle Parlamentar
O controle externo pelo Poder Legislativo, e mostra-se dividido sob duas
vertentes: “o controle político, realizados pelas Casas Legislativas, e o controle
técnico, que abrange a fiscalização contábil, financeira e orçamentária, exercido com
o auxílio do Tribunal da Contas da União” 111.
O Poder Legislativo tem sua função fiscalizatória constitucionalmente
prevista (art. 71 da CRFB/88), porém, tal atribuição não diz respeito a julgamento
acerca de regularidade jurídico-formal, diferentemente do Poder Judiciário, tendo em
vista que, a maior parte dos casos a preocupação é com a regularidade política dos
atos administrativos.112
Noutras palavras, porém, com o mesmo sentido, França destaca a doutrina
de Moreira Neto, acerca das três modalidades gerais do controle da Administração
realizado pelo Poder Legislativo, nos seguintes termos: “há três modalidades gerais
do controle parlamentar: duas diretas, o controle exercido pelos plenários e o
exercício de suas comissões; e uma indireta, o controle exercido por órgãos
auxiliares, quando constitucionalmente instituídos”113.
Cumpre informar, que as formas de controle da Administração Pública pelo
Poder Legislativo são preventivas e repressivas. Sendo a primeira de cunho
fiscalizatório e a seguinte com eficácia suspensiva, anulatória e punitiva.114
Zymler elenca “alguns dos instrumentos dos quais dispõe o Congresso
Nacional, por suas casas ou Comissões”, o que fazem valer sua função
fiscalizadora, nos seguintes itens: pedidos escritos de informação; convocação para
comparecimento; comissões parlamentares de inquérito; fiscalização direta a que se
refere o inciso X do art. 49 da CF; aprovações e autorizações de atos do Executivo e
ainda, a sustação de atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (inciso V do art. 49 da CR).115
111 ZYMLER, op. cit. p. 264. 112 JUSTEN FILHO, op. cit.p. 994. 113 FRANÇA, op. cit. p. 87 e 88. 114 FRANÇA, op. cit. p. 88. 115 ZYMLER, op. cit. p. 190.
34
Pode-se incluir no rol de atividades exercidas pelo Poder Legislativo o
julgamento anual das contas e o exame de relatórios (art. 49, XI da CRFB/88)116.
As atividades relacionadas com o controle efetuado pelo Poder Legislativo
assim podem ser destacadas: a) Controle parlamentar direto e preventivo por plenários legislativos: (a.1) art. 48, III, VI, VIII – de maneira cooperativa com o Presidente da República; (a.2) como controle prévio exclusivo: arts. 49, II, III, IV, VIII e X; 50 e §2.º; e 52, III, V, VI. b) Controle parlamentar direto repressivo por plenários legislativos: (b.1) arts. 49, V e IX; 51, I, e 52, I e II. c) Controle parlamentar direto preventivo pelas Comissões: (c.1) art. 58, §2.º, III, IV e §3.º. d) Controle parlamentar indireto e repressivo: (d.1) arts. 70 e 71.117
Guerra aduz, sobre o controle realizado pelo Poder Legislativo ou
parlamentar, que: “é também chamado controle político; ou indiretamente, tratado,
por alguns autores, como controle financeiro, quando efetivado através de outros
órgãos da Administração (tribunal de contas), criados constitucionalmente para este
fim específico”118.
Desta forma, ante as formas de atuação do Poder Legislativo, oportuno
ressaltar que “o exercício dessas funções, respeitando a independência e harmonia
entre os Poderes, é que o Legislativo procede ao controle sobre a Administração
Pública, respeitadas as delimitações impostas pela Constituição da República”119.
Isso porque, deve a “Administração prestar informações e esclarecimentos
de suas atividades sempre e quando forem requeridos, independente de sua
extensão ou origem”120.
Quando se fala em controle, inclusive sob o controle do Poder Legislativo
ora analisado, vem a baila a questão relacionada a tripartição dos Poderes do
Estado, porém, é certo que não há uma relação hierarquizada entre os dois
Poderes121, e quando previsão, neste caso constitucional, os poderes estão sujeitos
a controle recíprocos.
116 JUSTEN FILHO, op. cit. p. 997. 117 FRANÇA, op. cit. p. 88 e 89. 118 GUERRA, op. cit. p. 24. 119 COSTA, op. cit. p. 46. 120 FRANÇA, op. cit. p. 89. 121 FRANÇA, op. cit. p. 89
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Pode-se afirmar ainda, que o controle pelo Poder Legislativo, “é aquele
estrito a consonância do ato administrativo exarado com a sua respectiva lei
provedora”122, sendo ainda, que pode ser exercido em suma de duas formas: Controle direto de legalidade dos atos da Administração pelo Congresso Nacional – controle de legalidade; Fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da Administração Pública, sendo exercido com o auxílio do Tribunal de Contas – controle financeiro.
Inquestionável a relevância da função de controle exercida pelo Poder
Legislativo, ocorre que de fato a sua atuação tem se mostrado ineficiente, é o que
afirma Medauar: Paradoxal, assim, que se afirme, ao mesmo tempo, a relevância da função de controle do Legislativo e a escassez de resultados dessa atuação. Salvo atuações episódicas (no Brasil, impeachment de um Presidente da República), o controle parlamentar da Administração apresenta-se inefetivo. Vários fatores vêm apontados para justificar esse quadro: falta de interesse político na realização concreta e eficaz da vigilância, para não desagradar o detentor do Poder Executivo; ausência, em geral, de sanção, pois nem o Congresso, nem suas comissões podem anular ou modificar os atos administrativos ou aplicar sanções a administradores.123
Por fim, “cumpre destacar a relação entre o Legislativo e a Administração
Pública (Executivo), que é estabelecida mediante a repartição de competências de
criação e execução de lei, como forma de limitação da atuação dos partícipes do
Estado”124. Desta forma, “a concepção de sistema foi desenvolvida de modo a não
conceder extensivo poder a uma determinada função a ponto que inviabilize a
atuação de outra”125.
Por fim, quanto ao item, merece destaque o exercício do controle do Poder
Legislativo através do Tribunal de Contas, eis que incumbido constitucionalmente de
exercer o controle parlamentar direto126.
1.3.5 Controle Jurisdicional 122 FRANÇA, op. cit. p. 89, grifo do autor. 123 MEDEUAR, op. cit. p. 387. 124 FRANÇA, op. cit. p. 93. 125 FRANÇA, op. cit. p. 93. 126 COSTA, op. cit. p. 52.
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O princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário vem expresso no inciso
XXXV, do art. 5º da CRFB/88, nos seguintes termos “a lei não excluirá da apreciação
do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, sendo que sob o ponto de vista do
controle, por certo que “qualquer que seja o autor da lesão, mesmo o poder público,
poderá o prejudicado ir as vias judiciais”127.
Todavia, cumpre informar, que “o ato jurisdicional é necessariamente
precedido de uma provocação, visto que o Poder Judiciário não atua no mecanismo
estatal sem que alguém leve ao seu conhecimento a existência de uma situação
contenciosa” 128.
Sobre a atuação do Poder Judiciário: O Poder Judiciário, quando provocado, utilizará de sua legitima força estatal – por intermédio de um sistema harmonicamente organizado – dotado de poder decisório final (fazer coisa julgada material) para dirimir o uso (ou ameaça de uso) impróprio da força, mesmo se tal impropriedade provir de atos estatais.129
Desta forma, é crescente a utilização do Poder Judiciário como mecanismo
controlador, sendo que suas ações não são vistas tão somente sob a ótica da
legalidade e da constitucionalidade formal.
Sobre o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário assim afirma Mello:
“este princípio, absolutamente capital, constitui-se em garantia insubstituível,
reconhecida entre os povos civilizados, como expressão asseguradora da ordem, da
paz social, e da própria identidade dos regimes políticos contemporâneos”130.
Gasparini conceitua o controle jurisdicional como “o controle de legalidade
das atividades e dos atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do Judiciário
por órgão dotado do poder de solucionar, em caráter definitivo, os conflitos de direito
que lhe são submetidos”131.
Por certo, que “o controle jurisdicional continua a ser o mais importante
instrumento de controle da Administração, apesar da busca de outros meios que
127 DI PIETRO, op. cit. p. 689. 128 SEABRA, op. cit. p. 84. 129 FRANÇA, op. cit. p. 43. 130 MELLO, op.cit. p. 921. 131 GASPARINI, op. cit. p. 907.
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possam suprir falhas ou dificuldades deste controle”132. Neste ínterim, cumpre
destacar a existências de Comissões de Conciliações Prévias133 no âmbito das
relações trabalhistas e ainda, a existência de órgão de Arbitragem.134
Zymler afirma, que “o controle jurisdicional compreende a apreciação de
atos, processos e contratos administrativos, atividades ou operações materiais e, até
mesmo, omissão da Administração”135.
Justen Filho expõe acerca do controle exercido pelo Poder Jurisdicional que: o princípio da universalidade da jurisdição significa a possibilidade de ampla investigação sobre a atividade administrativa por parte do Judiciário, respeitado os limites do mérito das escolhas exercitadas no exercício de competência discricionária”.136
Oportuna a transcrição de França de pelo menos cinco situações
estabelecidas no STF e no STJ sobre o controle do ato administrativo, nos seguintes
aspectos: (a) não se aceita, simplesmente a sindicabilidade do mérito administrativo; (b) utiliza-se do controle de mérito administrativo quando se trata de mero controle de legalidade; (c) faz-se um controle de mérito administrativo indireto, sem assumir frontalmente que o realiza, tentando preservar o máximo dos princípios constitucionais, por meio de ponderação de valores envolvidos; (d) aceita-se o controle de mérito administrativo de forma regular e em casos excepcionais; (e) afasta-se o controle de mérito administrativo em razão da inadequação de meio processual utilizado no exercício da prestação jurisdicional.137
Destaca-se a forma estabelecida no item “d”, conforme se repete, “aceita-se
o controle de mérito administrativo de forma regular e em casos excepcionais”, ou
seja, o controle de mérito realizado pelo Poder Judiciário é realizado de forma
excepcional.
Gasparini afirma que, “o objetivo do controle jurisdicional é o exame de
legalidade do ato ou atividade administrativa, confirmando um e outra, se legais, ou
132 MEDEUAR, op. cit. p. 392. 133 BRASIL, Decreto-lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Presidência da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 16 maio 2010. 134BRASIL, Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Presidência da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9307.htm>. Acesso em 16 maio 2010. 135 ZYMLER, op. cit. p. 189, grifo do autor. 136 JUSTEN FILHO, op. cit. p. 1007. 137 FRANÇA, op. cit. p. 118.
38
desfazendo-os se contrários ao Direito” 138. Para o doutrinador, não há espaço para
análise de mérito, eis que é de conveniência, oportunidade ou economicidade,
fazerem parte da discricionariedade pertencente a cada Poder.
Em decisão oriunda do Superior Tribunal de Justiça, ficou consignado que “
controle judicial dos atos administrativos discricionários deve-se limitar ao exame de
sua legalidade, eximindo-se o Judiciário de adentrar na análise de mérito do ato
impugnado”139. Sendo que outra oportunidade a referida Corte assim se posicionou:
I – Tendo em vista o regime jurídico disciplinar, especialmente os princípios da dignidade da pessoa humana, culpabilidade e proporcionalidade, inexiste aspecto discricionário (juízo de conveniência e oportunidade) no ato administrativo que impõe sanção disciplinar. II – Inexistindo discricionariedade no ato disciplinar, o controle jurisdicional é amplo e não se limita a aspectos formais.140
Tem-se que o controle jurisdicional é externo, provocado e direto. Sendo tal
assertiva justificada sob os seguintes termos: É externo por se realizar por órgão que não integra a mesma estrutura organizacional da Administração Pública. É provocado porquanto só excepcionalmente o Judiciário atua de ofício. É direto porque, incide precipuamente sobre os atos das atividades administrativos. Além disso, é, notadamente, repressivo, dado incidir sobre a medida que já produziu ou está produzindo efeitos. Extraordinariamente, pode ser preventivo. É o que ocorre, por exemplo, com a ação declaratória, o habeas corpus e o mandado de segurança preventivos. Por essas medidas previne-se a atuação da Administração Pública havida por ilegal141.
Importante destacar, que “a proteção judiciária representa um dos pilares do
Estado de Direito, sobretudo como corolário do princípio da legalidade que norteia a
atuação dos poderes públicos”142. Por certo de nada adiantaria lançar as diretrizes,
sem que houvesse uma forma de controle para abolar excessos ou desvios,
incompatível com o Estado de Direito. 138 GASPARINI, op. cit. p. 907. 139 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança nº 12629. Terceira Sessão. Ministro Felix Fischer. 24 set. 2007. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200700291090&pv=010000000000&tp=51>. Acesso em: 19 abr. 2010. 140 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança nº 12927. Terceira Sessão. Ministro Felix Fischer. 12 fev. 2008. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200701488568&pv=010000000000&tp=51 >. Acesso em: 19 de abr. de 2010. 141 GASPARINI, op. cit. p. 907, grifos do autor. 142 MEDEUAR, op. cit. p. 393.
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Da mesma forma afirma Di Pietro que “o controle judicial constitui,
juntamente com o princípio da legalidade, um dos fundamentos em que repousa o
Estado de Direito” 143. Sendo que tal controle no direito brasileiro tem um sistema de
jurisdição una, o que quer dizer que o Poder Judiciário tem o monopólio da função
jurisdicional. A referida doutrinadora, afirma ainda acerca do controle efetuado pelo
Poder Judiciário o que segue: O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública, de qualquer natureza, sejam gerais, ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, pela Constituição, também sob o aspecto da moralidade (arts. 5º, inciso LXXIII, e 37).144
Pertinente destacar acerca dos instrumentos judiciais aplicáveis para o
exercício do controle. Sob tal prisma afirma Gasparini, que: “o mandado de
segurança, a ação popular, o habeas data, o mandado de injunção, a ação civil
pública, a ação declaratória, os interditos possessórios, a ação de nunciação de obra
nova”. Sendo todos aplicáveis na esfera civil e para instância penal aplicável o
habeas corpus.145
Todos os meios judiciais são de grande importância para a efetivação do
controle da Administração Pública pelo Poder Judiciário, porém, os instrumentos
utilizados com maior freqüência são: o mandado de segurança individual e coletivo,
a ação popular, a ação civil pública e o habeas data.146
Zymler assim afirma acerca do controle jurisdicional: A proteção judiciária assegura a incolumidade do princípio da legalidade que orienta a atuação dos Poderes públicos. Quanto ao alcance desse mecanismo controlador, é de se destacar a crescente tendência de ampliação do controle jurisdicional, que vem propiciando enfocar a ação administrativa não mais pela ótica da legalidade e da constitucionalidade formal apenas. Passam a constituir objeto de apreciação pelo Judiciário e os motivos e os fins do ato administrativo, não como consectários da discricionariedade e mérito, mas sim como elementos integrantes da legalidade.147
143 DI PIETRO, op. cit. p. 674. 144 DI PIETRO, op. cit. p. 689, grifo do autor. 145 GASPARINI, op. cit. p. 910 e 911. 146 MEDEUAR, op. cit. p. 402. 147 ZYMLER, op. cit. p. 189.
40
Conforme destaque, o controle da Administração Pública exercida pelo
Poder Judiciário é crescente, tendo em vista que o controle não tem se limitado a
analisar somente a legalidade e a constitucionalidade formal, mas também os
motivos e os atos do ato administrativo.
Como bem afirma Freitas, “o maior desafio no que concerne às ações que
tutelam os direitos da cidadania está em torná-las efetivas sem convertê-las em
armas de perseguição política ou de imobilismo administrativo”148.
Desta forma, de nada adianta haver diversas maneiras para provocar o
Poder Judiciário exerça o controle sob a Administração Publica sem que tais meios
surtem os efeitos esperado pelos interessados, ou ainda pela própria sociedade.
1.3.6 Controle pelos tribunais de contas
De acordo com o art. 70 da CRFB/88, o controle externo através do sistema
de fiscalização contábil, financeira e orçamentária está sob a responsabilidade do
Poder Legislativo, sendo que tais atividades são executadas por um órgão que
possui plena autonomia e independência de atuação sobre os Poderes do Estado,
ou seja, atua sobre os três Poderes do Estado, “realizando a fiscalização com
competências próprias, exclusivas e indelegáveis (art. 71). Esse organismo é o
Tribunal de Contas”149.
Ante a previsão constitucional não é dada à Administração Pública a
possibilidade de se eximir do controle externo exercido pelas Cortes de Contas. Uma
vez que cabe a este órgão fiscalizador, nos termos da lei, “vigiar e controlar os
dispêndios oriundos das licitações, contratação de pessoal e demais atos da
Administração que envolvam o erário público, tal como ocorre nas demais entidades
públicas”150.
Dentre as diversas formas de controle, destaca-se na presente pesquisa o
controle externo exercido pelos tribunais de contas, sendo que estes têm
148 FREITAS, op. cit. p. 211. 149 COSTA, op. cit. p. 53. 150 FRANÇA, op. cit. p. 95.
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incumbência constitucional de controle de atos de índole financeira151, como um
exemplo dos mecanismos de freios e contrapesos da Administração Pública.
Afirma Citadini, que “a existência de um órgão de controle e fiscalização
vinculado ao Poder Legislativo ocorre em grande número de países, variando, no
entanto, a própria situação de cada instituição perante o Parlamento”. Tal qual,
acontece no Brasil com os Tribunais de Contas. Ocorre que apesar de haver
“vinculação” com o parlamento em nada compromete a sua autonomia
administrativa e o exercício da competência de controle.152
Para Martins, “a fiscalização, portanto, é conseqüência da aprovação
orçamentária. De nada valeria aprovar-se um orçamento que não fosse aplicado, por
falta de controle ou fiscalização”153. Por certo que os prejuízos advindos da ausência
de controle atingiam diretamente a população.
Não obstante a necessidade de fiscalização nas formas constitucionalmente
previstas, pode-se destacar que “a fiscalização contábil diz respeito ao controle das
contas oficiais de acordo com as regras da contabilidade pública, que seguem as
normas gerais dos lançamentos contábeis com a peculiaridade próprias do direito
público”154.
A fiscalização exercida pelo Tribunal de Contas da União pode ser
sintetizada, como o “controle externo exercido pelo Congresso Nacional com o
auxílio dessa Corte de Contas, nos termos do § 2 º do art. 74 da Lei Maior”155. Sendo
que suas atividades estão focadas no exame de legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicação de subvenções e renúncias de receitas, em termos
expressos da CRFB/88, acrescendo-se a estas os demais princípios constitucionais
que regem a Administração Pública.156
Merece destaque os princípios norteadores das atividades realizadas pelos
tribunais de contas, conforme a seguir analisados, porém se limitando ao contido no
art.74 da CRFB/88.
151 CITADINI, op. cit. p. 11. 152 CITADANI, op. cit. p. 27. 153 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Granda da Silva. Comentários à constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, vol. 4 – tomo II: arts 70 a 91. 2ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 3. 154 BASTOS, op. cit. p. 3. 155 GASPARINI, op. cit., p. 904. 156 FREITAS, op. cit. p. 114.
42
Acerca do princípio da legalidade, tem-se como “a completa submissão da
Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em
prática”157. Sobre o referido princípio assim afirma Freitas: [...] a legalidade é valioso princípio, mas princípio entre outros de igual hierarquia alojados no texto constitucional. Daí se exige a “atuação conforme a lei e o Direito”. O princípio da legalidade só experimenta significado na interação com os demais princípios e direitos fundamentais”.158
Para Otero, a legalidade administrativa, surge definida em três idéias:
(i) A lei é a expressão racional de uma vontade geral; (ii) O poder executivo encontra na lei critério de decisão; (iii) O respeito pela lei comporta uma função garantística de
liberdade, pois esta consiste em fazer aquilo que a lei permite.159
Não há falar em subordinação política do Poder Executivo ao Poder
Legislativo, ante o dever de seguir as leis por este elaboradas, muito pelo contrário,
faz “a legalidade administrativa um espaço de garantia de limitação racional do
poder do Estado.160
Por fim, acerca do princípio ora comentado, tem-se que, “o ato administrativo
só é válido, quando atende o seu fim legal. Logo, o fim está sujeito ao princípio da
legalidade, tanto que é sempre vinculado”161.
Sobre o princípio da legitimidade, pode-se sintetizá-lo como o “ dever de
cuidar, sem tergiversação, da perspectiva substancial, não descuidando dos
aspectos de fundo – ou seja, impondo-se ultrapassar as aparências da regularidade
formal”162.
Assim afirma Freitas, no que tange ao princípio da legitimidade: [...] o exame de da legitimidade dos administrativos exige mais do controle, sistematicamente orientado; vale dizer, o exame, a fundo, das finalidades apresentadas e das motivações oferecidas, de maneira a não compactuar com qualquer vício teleológico.o que
157 MELLO, op. cit, p. 98. 158 FREITAS, op. cit. p. 72. 159 OTERO, Paulo. Legalidade e administração pública: o sentido da vinculação administrativa a juridicidade. Coimbra: Edições Almedina, 2007, p. 51. 160 OTERO, op. cit. p. 52 e 53. 161 SILVA, op. cit. p. 667, grifo pelo autor. 162 FREITAS, op. cit. p. 128.
43
almeja é vedar o escudo do exacerbado formalismo, graças ao qual foram e tem sido cometidas inúmeras violações impunes.163
Justem Filho expõe sobre o princípio da legitimidade nos seguintes termos: A legitimidade significa não apenas a compatibilidade do ato com as normas legais, mas também a correção do ato segundo os princípios fundamentais e as circunstâncias concretas existentes à época da prática do ato. A legitimidade abrange, então, alguns aspectos do exercício da discricionariedade, ainda que não compreenda o mérito da escolha do agente estatal.164
O princípio da legitimidade assim pode ser exemplificado: Suponha-se que a competência discricionária para a execução de um serviço de fiscalização. Se o sujeito titular da competência adotar uma decisão sem realizar todos os estudos prévios necessários ou sem obter as informações essenciais para o correto dimensionamento correto dos serviços, sua decisão será ilegítima. O defeito consistirá na ausência de observância do dever de precaução, que exige do administrador público obtenha as maiores informações possíveis para adotar a decisão mais satisfatória. Eventualmente, a decisão poderá ser mantida, em vista de comprovar-se a causalidade de que, não obstante a ausência de cautela, adotou-se a solução mais correta.165
Desta forma, tem-se que o princípio da legitimidade não se limita a
compatibilidade do ato, mas também a análise conjuntamente com os demais
princípios atinentes a espécie.
O princípio da economicidade, “compreende os diversos ângulos da
eficiência econômica. Indica a utilização mais satisfatória e eficiente dos recursos
público, com o maior dispêndio para a realização dos fins buscados”166.
Por certo, que o controle de economicidade, envolve também uma questão
de mérito, ou seja, para que se possa analisar se determinado órgão utilizou verba
pública do modo mais econômico, que se define pela relação custo-benefício.167
Costa afirma que “o princípio da economicidade disciplina que o
administrador público, tem o compromisso indeclinável de encontrar a solução mais
adequada economicamente na gestão da coisa pública”168.
163 FREITAS, op. cit. p. 129. 164 JUSTEN FILHO, op. cit. p. 1002 165 JUSTEN FILHO, op. cit. p. 1002. 166 JUSTEN FILHO, op. cit. p. 1002 167 DI PIETRO, op. cit. p. 687. 168 COSTA, Luiz Bernardo Dias. Tribunais de contas: evolução e principais atribuições no Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 83.
44
Para Freitas, o princípio da economicidade “determina a otimização da ação
pública, no sentido de fazer o mais com o menor custo possível, vedado todo e
qualquer desperdício”169.
Interessante destacar, apontamento oriundo de doutrina específica acerca
do princípio ora analisado: o gestor público deve, por meio de um comportamento ativo, criativo e desburocratizante, “tornar possível, de um lado a eficiência por parte do servidor, e a economicidade como resultados das atividades”, impondo-se o exame das relações custo/benefício nos processos administrativos que levam a decisões, especialmente de maior amplitude, a fim de se aquilatar a economicidade da escolha entre os diversos caminhos propostos para a solução do problema, para a implementação da decisão.170
Conclui-se, de forma sintetizada, que o princípio da economicidade pode ser
considerado como “relação custo-benefício social”171.
Sobre as atividades dos tribunais de contas, compete também, fiscalizar a
aplicação de subvenções e renúncias de receitas.
Acerca do termo subvenção, serve informa a seguinte assertiva:
A compreensão do termo subvenções, aí empregado, deve ser o mais ampla possível, contemplando as subvenções sociais, as contribuições correntes, as subvenções econômicas, os auxílios e as contribuições de capital. Portanto, qualquer que seja a transferência de recursos públicos para custeio ou investimentos em pessoas de direito público ou privado, com ou sem finalidade lucrativa, deve estar sob o controle interno e externo.172
Deste modo:
As subvenções destinam-se a cobrir despesas de custeio de entidades públicas ou privadas. As subvenções podem ser sociais ou econômicas. As primeiras são concedidas a instituições de caráter cultural ou assistencial sem finalidade lucrativa, enquanto que as últimas beneficiam empresas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril. Os auxílios e as contribuições, por sua vez, são transferências de capitais destinados a investimentos ou inversões financeiras para entidades sem fins lucrativos173
169 FREITAS, op. cit. p. 125. 170 BULGARIN, Paulo Soares, O princípio constitucional da economicidade na jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Belo Horizonte, Fórum, p. 131. 171 BULGARIN, op. cit. p. 127. 172 FURTADO, José de Ribamar Caldas. O Controle das Subvenções Públicas. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Brasil. Ano 02. nº. 2006.09.26. Disponível em www.tce.mg.gov.br/revista. Acesso em 03 maio 2010. 173 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Competências. Disponível em:
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Tendo em vista o exercício do controle realizado pelos tribunais de contas
serem em regras gerais realizado perante a Administração Pública, cabe destacar,
que nos termos do parágrafo único do art. 71 da CRFB/88: Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.174
Desta forma qualquer particular, sendo pessoa física ou jurídica, deverá nos
termos do ora transcrito prestar contas, acaso recebe valores oriundas da
subvenção de receita, esta obrigado a prestar contas.
Conforme já comentado, os tribunais de contas quando do exercício de suas
funções, observam os princípios constitucionais que regem a Administração Pública,
que por sua vez estão expressamente previstos no caput do art. 37 da CRFB/88,
nos seguintes termos: “a administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”175.
Ocorre, que há os princípios constitucionais implícitos que para Mello
merecem igualmente consagração constitucional, porém não se pretende aqui
arrolá-los, mas tão somente registrar de existência na doutrina administrava, o que
fica justificado pela ausência de espaço na presente pesquisa.
Desta forma, após analisar os princípios norteadores das funções dos
tribunais de contas, cumpre adentrar na sua incumbência constitucional de órgão do
controle externo da Administração Pública.
Anote-se que o texto constitucional atual determina em seu art. 74, caput,
que o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio
do Tribunal de Contas da União, em nada se confunde com subordinação, eis que
este não é órgão acessório daquele. “Tanto é verdade que, ao fiscalizar os atos das
http://www.tcu.gov.br/institucional/competencias/Arrecada.html. Acesso em: 02 maio 2010. 174 BRASIL. Constituição da República Federativa do, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 09 jun. 2009. 175 BRASIL. Constituição da República Federativa do, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 09 jun. 2009, grifo acrescido.
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unidades administrativas do Congresso Nacional, realiza controle externo. Ademais,
sua competência, neste campo, é mais ampla que o Congresso Nacional”176.
Sobre a alocação do Tribunal de Contas na CRFB/88, França afirma que:
“em que pese o vínculo ao Poder Legislativo, não se observa qualquer hierarquia na
relação com essa função do Estado, em virtude da natureza de fiscalização
imparcial de suas atividades”177.
Medauar afirma, ser impossível considerar o Tribunal de Contas subordinado
ou inserido na estrutura do Legislativo, uma vez, que as garantias de seus membros
são as mesmas atribuídas aos do Poder Judiciário, sendo que “sua natureza, em
razão das próprias normas constitucionais, é a de órgão independente, desvinculado
da estrutura de qualquer dos poderes” 178.
Apesar da CRFB/88 possuir regras mais amplas que a constituição pretérita,
não significa, porém, “a atribuição de rever o mérito dos atos administrativos ou de
invadir o âmbito da liberdade que incumbia à autoridade que praticou o ato”179,
informação esta que será analisada em momento posterior.
Sobre tal afirmativa serve lançar o posicionamento de Justen Filho, no
seguinte aspecto: Incumbe ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas a tarefa de fiscalização. Logo, não cabe a eles o exercício e a pratica, em nome próprio, das atividades de que os outros órgãos estão investidos. Os órgãos de fiscalização não se substituem aos órgãos fiscalizados, que continuam titulares, com exclusividade, da competência (discricionária, em alguns casos) para a prática dos atos. Não cabe ao Tribunal de Contas investigar o mérito dos atos administrativos. A discricionariedade consiste na liberdade para avaliar as conveniências e escolher a melhor solução para o caso diante das circunstâncias. Por isso, o mérito da atuação discricionária não se sujeita a revisão, nem mesmo pelo Poder Judiciário. Se o mérito do ato administrativo pudesse ser revisto pelo Congresso Nacional e pelo Tribunal de Contas, desaparecia a discricionariedade180.
Pelo ora transcrito, não convém aos tribunais de contas adentrarem ao
mérito da discricionariedade do ato administrativo, eis que não receberam tal
176 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários a lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 654. 177 FRANÇA, op. cit. p. 94. 178 MEDEUAR, op. cit. p. 390. 179 JUSTEN FILHO, op. cit. p. 655. 180 JUSTEN FILHO, op. cit. p. 655.
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atribuição constitucional. Caso contrário poderia estar-se ultrapassando os limites do
controle, ou ainda, usurpando competências.
Relevante mencionar que é possível “reapreciação judicial da atividade de
controle e julgadora do TCU sobressai o pedido de verificação da estrita observância
dos requisitos formais do processo administrativa”, o que vem a ser “a violação do
direito de defesa, da coisa julgada ou ofensa ao devido processo legal”181.
Desta forma, serve destacar a possibilidade do Poder Judiciário como
espécie de controle externo, atuar em questões também relacionadas a outra forma
de controle externo, qual seja, das atividades exercidas pelos tribunais de contas,
porém, em questões pontuais, assunto a ser abordado no último capítulo da
presente pesquisa.
Acerca do controle efetuado pelos tribunais de contas, pode defini-lo como
um controle “baseado em sistema de auditoria, buscando não só o
acompanhamento de execução orçamentária, mas também o julgamento das contas
dos responsáveis por esta execução, independe do momento para o seu
exercício”182.
Observa-se, que em atos de pessoas particulares, que gerem prejuízos ao
erário, como por exemplo, o não adimplemento de contrato de empréstimo em
banco oficial, sem que tenha havido conluio entre agentes públicos, não é de
competência do tribunal de contas, pode este tão somente verificar se entidade
pública adotou as devidas providencias para recuperar os prejuízos causados por
aquele particular.183
É de ser reconhecida a importância das formas de controle exercidas sobre
os atos de gestão financeira dos recursos públicos no Brasil, através dos tribunais
de contas. Uma vez que é um “órgão atento ao erário”, que teve a sua criação com o
“específico objetivo e aparato técnico voltado ao questionamento dos gastos”184.
Sobre as atividades dos tribunais de contas serve colacionar os dizeres de
França:
181 NORTHTLEET, Ellen Gracie. Notas sobre a revisão judicial das decisões do Tribunal de Contas da União pelo Supremo Tribunal Federal. Revista do Tribunal de Contas da União. Brasil, ano 39. nº. 110. set/dez. 2007, p. 9. 182 MILESKI, op. cit. p.156. 183 BULGARIN, op. cit p.71. 184 FRANÇA, op. cit. p. 99.
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Como posto, pela atuação do Tribunal de Contas, vislumbra-se um efetivo controle financeiro dos atos da máquina administrativa, trazendo a sociedade uma maior credibilidade e confiança no exercício de suas funções, tal como ocorre no controle exercido diretamente pelo Congresso Nacional. Dessa maneira, o desempenho deste órgão representa mais um instrumento indispensável para o estrito cumprimento dos princípios constitucionais norteadores da Administração.185
Sobre a atuação dos tribunais de contas, tem-se: “sua atuação deve ser
exercitada, no questionamento, na busca do correção das contas públicas, na
verificação constante dos valores que entram e saem dos cofres da
Administração”.186
As doutrinas que tratam dos tribunais de contas avançam no tema
relacionado com a possibilidade do TCU apreciar a constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal, isso porque, nos termos da súmula 347 do STF, “o Tribunal de
Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das
leis e dos atos do poder público”.187 Há quem afirme, que a referida súmula deve ser
reavaliada, ante a nova ordem constitucional instaurada com a Constituição de
1988.188
Sobre a referida súmula, é firmado o entendimento, de que: a apreciação que a Corte de Contas fará dos atos da Administração em face da Constituição não concorre com o controle de constitucionalidade que cabe ao único Tribunal guardião da Carta Magna, que é o STF (CF/88), art. 102), seguindo-se também essa apreciação pelo TCU tem natureza administrativa.
Para Pereira Junior, “os Tribunais de Contas detêm a última palavra, em
sede administrativa, sobre as matérias de sua competência especializada”, de modo,
que as argüições de ilegalidade ou inconstitucionalidade, cabe ao Poder Judiciário
que dar da última palavra.189
Cumpre destacar que, a atuação é essencial para a manutenção da
estabilidade do Estado. Isso porque, “o Tribunal de Contas, então, é órgão
185 FRANÇA, op. cit. p. 99. 186 FRANÇA, op. cit. p. 99. 187 JUSTEN FILHO, op. cit. p. 1004. 188 JUSTEN FILHO, op. cit. p. 1004. 189 PEREIRA JUNIOR. Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. 7. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.999.
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republicano partícipe do Estado voltado ao desenvolvimento humano, comprometido
com o bem do cidadão e dedicado ao zelo da sociedade”190.
Interessante o questionamento lançado por Pereira Junior, acerca do
exercício de controle nos seguintes termos: “a quem caberia apreciar e julgar a
ilegalidade que fosse argüida de uma decisão dos Tribunais de Contas?”. A resposta
é dada na seguinte assertiva: Os Tribunais de Contas estão sujeitos às mesmas instancias de controle que o sistema constitucional brasileiro prevê para os atos da Administração em geral, posto que os atos dos Tribunais de Contas têm natureza também administrativa, desprovidos que são esses Tribunais de função Jurisdicional, privativo do Judiciário. 191
Da leitura do transcrito, conclui-se que os atos dos tribunais de contas tem
natureza administrativas e ainda que seus atos e decisões estão sujeitas a revisão
pelo Poder Judiciário como exposto.
Antes de finalizar o presente item, há que ser ressaltado, que nos próximos
capítulos da presente pesquisa (capítulo II e III), analisar-se-á outros temas, acerca
dos tribunais de contas. De modo que o presente capítulo foi dedicado a análise da
função constitucional do controle, bem como sobre o conceito de controle, analisou-
se ainda acerca dos atos administrativos, sendo estes vinculados ou discricionários.
Expôs-se sobre as espécies de controle da Administração Pública, e de
forma especial, sobre o controle realizado pelos tribunais de contas. Tais
considerações tornam-se importante, na medida em que no próximo capítulo
analisar-se-á, sobre os referidos tribunais sobre o aspecto histórico, sua natureza e
composição. Será explicitado ainda, de forma muito objetiva, acerca da atuação do
Ministério Público de Contas, nas referidas Cortes de Contas.
190 FRANÇA, op. cit. p. 99. 191 PEREIRA JUNIOR. op. cit. p.999.
2 HISTÓRICO, NATUREZA E COMPOSIÇÃO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
No presente capítulo expor-se-á, de forma objetiva um breve histórico dos
tribunais de contas, em especial a sua alocação nas constituições do Brasil. Em
seguida será analisada a natureza jurídica e de suas decisões, a composição dos
tribunais de contas, conforme depreende a CRFB/88. Avançar-se-á também, no
tema acerca da atuação do Ministério Público, perante aos tribunais de contas.
Tais considerações são essenciais para esclarecer a atual condição do
órgão perante a sociedade brasileira. Sendo assim, fica devidamente justificado a
essencialidade de expor os temas já mencionados como integrantes do presente
capítulo.
2.1 BREVE HISTÓRICO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
A fiscalização do Poder Público não está restrita aos Estados modernos,
visto haver registros de iniciativas de controle da Administração Pública desde a
Antiguidade.192 Pode-se citar como exemplo o Egito, 3.200 a.C, como na Pérsia e na
Fenícia, sendo que a arrecadação dos tributos já era controlada pelos escribas. O
Código de Manu, na Índia, por volta de 1.300 a.C, dispunha de conteúdo de
administração financeira, fiscalização e ainda regulamentação de coletas de rendas
públicas. Já na China, sob o pensamento de Confúcio, tanto a administração
financeira como as atividades do Estado deveriam ser efetivadas em benefício do
povo, destacando ainda que as rendas públicas não poderiam ter uso privativo do
rei, estando sujeitas à rigorosa fiscalização.193
Quanto ao surgimento dos tribunais de contas, estes tiveram sua fase
embrionária na Grécia, com o surgimento do legisperitos. Já em Atenas, os
julgamentos das contas dos administradores públicos eram efetuados por uma corte
192 COSTA, op. cit. p. 21. 193 COSTA, op. cit. p. 21.
51
de dez lojistas, sendo estes escolhidos pelo povo. Em Roma, o Senado era auxiliado
pelos questores para fiscalizar a utilização dos recursos do Tesouro.194
Em tempos de Estados Modernos, os controles sobre as finanças públicas
passaram a ser efetuados de forma sistemática e técnica, tendo em vista a criação
de órgãos especializados, tais como a Corti dei Conti, na Itália em 1864, ou a Cour
des Compter, na França, com Napoleão.195
Atualmente, nos Estados democráticos, tanto nos Parlamentos como nos
Governos, há o auxílio dos órgãos especializados para fiscalização da atuação do
Poder Público.196
2.1.1 Tribunais de Contas nas Constituições do Brasil
Há registros que desde o ano de 1680, época do Brasil Colônia, havia
controle de contas públicas no Brasil, como por exemplo, as Juntas das Capitanias e
a Junta da Fazenda do Rio de Janeiro, ambas submetidas a Portugal, sendo que na
época o país possuía a condição de colônia, motivo pelo qual o controle das
finanças efetuava-se nos termos daquele.197
Desta forma, torna-se oportuno expor certas considerações sobre as
finanças públicas no Brasil, quando este figurava como colônia de Portugal.
Expõe Gomes, citando John Armitage que: “os novos hóspedes pouco se
interessavam pela propriedade do Brasil. Consideravam temporária a sua ausência
de Portugal e propunham-se mais a enriquecer-se à custa do Estado do que
administrar justiça ou beneficiar o público”. Enfim, “era uma corte cara, perdulária e
voraz”. 198 Na época em que Dom João viveu no Brasil, houve o aumento do déficit,
isso por que: Nos treze anos em que D. João viveu no Brasil, as despesas da mal-administrada e corrupta Ucharia Real mais do que triplicou. O déficit crescia sem parar. No último ano, 1821, o buraco do orçamento aumentou mais de vinte vezes – de 10 contos de réis para 239
194 COSTA, op. cit. p. 21. 195 COSTA, op. cit. p. 22. 196 COSTA, op. cit. p. 22. 197 CASTARDO, op. cit. p. 37. 198 GOMES, Laurentino. 1808: como uma rainha louca, um príncipe medroso e uma corte corrupta enganaram Napoleão e mudaram a história de Portugal e do Brasil. São Paulo: Editora Planeta do Brasil, 2007, p. 189.
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contos de réis. Apesar disso, a corte continuou a bancar todo mundo, sem se preocupar com as origens dos recursos.199
Quanto a organização da corte portuguesa, esta era “organizada em seis
grande setores administrativos – chamados repartições”200. Interessante o fato de
que “os responsáveis por essas repartições passariam para a história como
símbolos de maracutaia e enriquecimento ilícito”201. Desta feita, a Corte pouco
contribuiu sobre o assunto de finanças públicas e moralidade administrativa.
Há informações de que, “ao retornar a Portugal, em 1821, Dom João VI
levou todas as barras de ouro e os diamantes que a Coroa mantinha nos cofres do
banco” 202, fato este que demonstra o descaso com os bens públicos.
Em 1824, durante a independência, houve a previsão na Constituição
Política do Império do Brasil, a criação de um Tribunal denominado de Thesouro
Nacional, cuja competência seria “verificar a administração, arrecadação e
contabilidade da receita e da despesa da Fazenda Nacional”203.
Visconde de Barbacena em 1826 apresentou ao Senado um projeto de lei
que criava um Tribunal de Revisão de Contas. Sendo que em 1831 foi sancionada a
Lei nº. 657, que aprovou o projeto de criação do Tribunal do Tesouro Público
Nacional, que efetuava o “levantamento e julgava as contas dos responsáveis por
dinheiro público dentro ou fora do país, contudo sem independência e autonomia
para o desempenho de suas funções”. Apesar da discussão quanto a necessidade
de um órgão independente para o exame de contas, a proposta foi rejeitada.204
Efetivamente, somente após a Proclamação da República houve a inclusão
de uma Corte de Contas nos moldes que se tem atualmente, visto que o Tribunal de
Contas da União foi criado pelo Decreto nº. 966-A em 1890, instituído pelo Marechal
Deodoro da Fonseca, que ocupava o cargo de Chefe de Governo Provisório da
“República dos Estados Unidos do Brazil”205.
Leciona Decomain, que “a primeira Constituição brasileira, outorgada à
Nação em 1824 pelo Imperador Dom Pedro I, não fazia qualquer referência ao
Tribunal de Contas”. Apesar do tema abordado nesta atividade ser os tribunais de
199 GOMES, op. cit. p. 190. 200 GOMES, op. cit. p. 192. 201 GOMES, op. cit. p. 193. 202 GOMES, op. cit. p. 191. 203 CASTARDO, op. cit. p. 38. 204 CASTARDO, op. cit. p. 39. 205 CASTARDO, Pedro Roberto. Tribunais de contas no Brasil. São Paulo: Dialética, 2006, p. 39.
53
contas, merece menção a Constituição ora comentada, pois esta já apresentava
normas de administração financeira.206
No que tange as normas de administração financeira, a Constituição de
1824, conferia a Assembléia Geral, que era composta pela Câmara dos Deputados e
pelo Senado, “a fixação anual das despesas públicas e a repartição da contribuição
direta dos cidadãos para a obtenção dos recursos necessários a essas despesas
(art. 15, X)” 207.
Para Decomain, “a partir desses dispositivos, que o Poder Legislativo devia
aprovar o orçamento, fixando limites da receita e despesa, como hoje faz”. Porém
carecia tão Poder de decidir sobre as contas do Poder Executivo. Ao Ministro da
Fazenda “incumbia não apenas apresentar anualmente a proposta orçamentária à
Assembléia Geral, como também levar a ela, identicamente a cada ano, o balanço
da receita arrecadada, e da despesa efetuada do ano anterior”. Pode-se afirmar
ainda, que não havia norma que mencionasse se cabia a Assembléia decidir acerca
desse balanço, com a aprovação ou não.208
Na Constituição de 1824 houve a incumbência ao Tesouro Nacional (art.
170) de realização de receita e da despesa do Império. O certo é que sua função era
executiva, e não função de controle como atualmente exerce os tribunais de contas.
“Incumbia-lhe, efetivamente realizar a receita e a despesa do Império, e não apenas
controlá-las”. Por conseqüência podem ser comparados ao controle interno, previsto
atualmente no art. 74 da CRFB/88. 209
Fontes informam, que “diversas propostas foram apresentadas, de criação o
Tribunal de Contas, até para as Províncias. Havia, é certo, no Tesouro, uma diretoria
Geral de Tomada de Contas” 210, e ainda que “pouco depois da entrada em vigor
daquela Constituição (1824), se começou a discutir acerca do tema”211. O fato é de a
criação do Tribunal de Contas da União ocorreu somente no primeiro ano da
República, ou seja, em 1891.
No ano de 1834, através do Ato Adicional à Constituição de 1824 (Lei nº 16,
de 12 de agosto), houve autorização para as Assembléias das Províncias a tarefa de
206 DECOMAIN, Pedro Roberto. Tribunais de Contas no Brasil. São Paulo: Dialética, 2006, p. 16. 207 DECOMAIN, op. cit., p. 16. 208 DECOMAIN, op. cit., p. 16. 209 DECOMAIN, op. cit. p. 16. 210 CITADINI, op. cit. p.14. 211 DECOMAIN, op. cit. p. 17.
54
legislar “sobre a fixação das despezas municipaes e provinciaes, e os impostos para
ella necessários, com tanto que estes não prejudiquem as imposições geraes do
Estado”. Houve ainda a incumbência as Assembléias das províncias o poder de
elaborar o orçamento da província, disciplinando receitas e despesas212.
Desta forma, tem-se o Tesouro Nacional, previsto na Constituição Imperial
de 1824, cujo exercia atividade de normas de administração financeira, porém o
mesmo carecia de funções que atualmente são desempenhadas pelos tribunais de
contas, porém suas atividades ficam próximas dos atuais órgãos de controle interno.
No ano de 1891, houve a promulgação da Constituição da República
Federativa dos Estados Unidos do Brasil, dentre outros fatores que apareceram e se
firmaram na vida política do país, destaca-se o federalismo e a democracia213. O
texto constitucional inovou ainda quando da criação do Tribunal da Contas, eis que
de acordo com o item anterior a Constituição anterior carecia de tal órgão.
Desta forma, pode-se afirmar que apesar de discreto, o art. 89 da
Constituição de 1891, estreou o Tribunal de Contas no texto constitucional, nos
seguintes termos: É instituído um Tribunal de Contas para liquidar as contas da receita e despesa e verificar a sua legalidade, antes de serem prestadas ao Congresso. Os membros deste Tribunal serão nomeados pelo Presidente da República com aprovação do Senado, e somente perderão os seus lugares por sentença.214
Como se observa, devia o Tribunal de Contas liquidar as contas da receita e
despesa, verificando sua legalidade antes de serem prestadas ao Congresso, o que
se pode concluir que se trata de função opinativa, função esta, atualmente prevista
no inciso I, do art. 71 da CRFB/88.
Por meio da Lei nº 23/91 houve a positivação das atribuições do Tribunal de
Contas, sendo tal lei regulamentada pelo Decreto provisório nº 1.166/92.215
Ocorre que por iniciativa de Ruy Barbosa, foi criado o Tribunal da Contas
através do Decreto nº 966-A/90, sua proposta era a “criação de um Tribunal de
Contas nos moldes do então já existente na Itália, com a incumbência de apreciar a
212 DECOMAIN, op. cit. p. 16 e 17. 213 SILVA, op. cit. p. 78. 214 BRASIL. Constituição da República Federativa do, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 09 jun. 2009. 215 CASTARDO, op. cit. p. 43.
55
legalidade da despesa antes mesmo que fosse realizada, impedido despesas
ilegais”216, ou seja, uma forma de controle prévio.
Ressalta-se que o referido órgão não chegou a atuar, visto que nem mesmo
houve regulamentação da norma.217
De grande importância, a exposição de motivos do Decreto 966-A, escrito
por Ruy Barbosa quando da proposta de criação do tribunal de contas: A medida que vem propor-vos é a criação de um Tribunal de Contas, corpo de magistratura intermediária à administração e à legislatura que, colocado em posição autônoma, com atribuições de revisão e julgamento, cercado de garantias contra quaisquer ameaças, possa exercer as suas funções vitais no organismo constitucional, sem risco de converter-se em instituição de ornato aparatoso e inútil (…) Não basta julgar a administração, denunciar o excesso cometido, colher a exorbitância ou prevaricação para as punir. Circunscrita a esses limites, essa função tutelar dos dinheiros públicos será muitas vezes inútil, por omissa, tardia ou impotente. Convém levantar entre o poder que autoriza periodicamente a despesa e o poder que quotidianamente a executa um mediador independente, auxiliar de um e de outro, que, comunicando com a legislatura e intervindo na administração, seja não só o vigia como a mão forte da primeira sobre a segunda, obstando a perpetuação das infrações orçamentárias por um veto oportuno aos atos do executivo, que direta ou indireta, próxima ou remotamente, discrepem da linha rigorosa das leis de finanças.218
Sobre a participação de Ruy Barbosa na criação dos tribunais de contas,
Decomain assim expõe: Os Tribunais de Contas, no Brasil, jamais chegaram a ter esse perfil italiano a que se referiu Ruy Barbosa, não tendo havido nunca, e não existindo hoje, a previsão genérica de que devam examinar o dispêndio publico antes que este ocorra, tendo também poderes para vetar, quando o entendam ilegal. As atividades dos Tribunais de Contas brasileiros ocorrem primordialmente a posteriori. Podem até mesmo negar registro e sustar a eficácia de determinados atos. Mas, salvo hipótese específica relativa a licitações [...], como regra geral não lhes cabe conhecer da despesa pública antes da sua realização. [...] O Tribunal não recebeu do legislador constituinte de 1891, portanto, o perfil que Ruy Barbosa pretendeu que lhe fosse conferido.219
216 DECOMAIN, op. cit. p. 18. 217 DECOMAIN, op. cit. p. 18. 218 CASTARDO, op. cit. p. 42 e 43. 219 DECOMAIN, op. cit. p. 19.
56
Pode-se afirmar que o Ruy Barbosa contribuiu e muito para a existência dos
tribunais de contas no Brasil, que por si só que demonstra ser aquele uns dos
precursores dos avanços ocorridos com o controle de contas públicas.
Fato interessante no início da trajetória dos tribunal de contas, foi a
declaração de ilegal a nomeação feita pelo então Presidente Floriano Peixoto de um
parente do ex-Presidente Deodoro da Fonseca. “Inconformado com a decisão do
Tribunal, Floriano Peixoto mandou redigir decretos que retiravam do TCU a
competência para impugnar despesas consideradas ilegais”. Decretos estes, que
levaram o Ministro da Fazenda Serzedello Corrêa pedir exoneração através de carta
datada de 27 de abril de 1893, nestes termos: 220
Esses decretos anulam o Tribunal, o reduzem a simples Ministério da Fazenda, tiram-lhe toda a independência e autonomia, deturpam os fins da instituição, e permitirão ao Governo a prática de todos os abusos e vós o sabeis - é preciso antes de tudo legislar para o futuro. Se a função do Tribunal no espírito da Constituição é apenas a de liquidar as contas e verificar a sua legalidade depois de feitas, o que eu contesto, eu vos declaro que esse Tribunal é mais um meio de aumentar o funcionalismo, de avolumar a despesa, sem vantagens para a moralidade da administração. Se, porém, ele é um Tribunal de exação como já o queria Alves Branco e como têm a Itália e a França, precisamos resignarmo-nos a não gastar senão o que for autorizado em lei e gastar sempre bem, pois para os casos urgentes a lei estabelece o recurso. Os governos nobilitam-se, Marechal, obedecendo a essa soberania suprema da lei e só dentro dela mantêm-se e são verdadeiramente independentes. Pelo que venho de expor, não posso, pois Marechal, concordar e menos referendar os decretos a que acima me refiro e por isso rogo vos digneis de conceder-me a exoneração do cargo de Ministro da Fazenda, indicando-me sucessor. Tenente-Coronel Innocêncio Serzedello Corrêa221
Pelos termos expostos na carta dirigida ao então Presidente pode-se no
mínimo afirmar que Serzedello Corrêa agiu com bravura perante a elevada
autoridade, tendo em vista a não concordância com o procedimento, motivo pelo
qual o fez pedir sua exoneração.
220 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Conheça o TCU. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/institucional/conheca_tcu/historia> Acesso em: 02 maio 2010. 221 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Conheça o TCU. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/institucional/conheca_tcu/historia> Acesso em: 02 maio 2010.
57
Destaque-se, que os tribunais de contas foram elevados no nível de órgão
constitucional pela Constituição da República dos Estados Unidos, de 1891, com
função opinativa, sendo que suas atribuições foram efetuadas por meio de norma
infraconstitucional.
Na Revolução de 1930, ante a mudança do cenário político, o Tribunal de
Contas teve suas atividades alteradas pelo Decreto nº 19.398/30. Sendo que o chefe
do Executivo na época detinha as atribuições legislativas e executivas, intitulado
este de Governo provisório. Momento em que houve a retirada de atribuições do
Tribunal de Contas, mais especificamente pelo Decreto nº 20.393/31, cuja aplicação
dos registros de despesas se fazia de forma a posteriori222. Fato este que perdurou
até 1934, quando da edição da nova Constituição.
O tratamento dado pelo Constituição de 1934, ao Tribunal de Contas da
União foi bem mais alentado, recebendo “atribuição que muito se aproximava do
controle prévio de despesa pública, que Rui Barbosa desde o início pretendeu
atribuir-lhe”223.
No que tange as competências dos tribunais de contas houve o acréscimo
em comparação ao conferido pela Constituição de 1891224. Anote-se ainda que o
Tribunal de Contas foi alocado ao lado do Ministério Público e dos Conselhos
Técnicos, sendo os mesmos intitulados de “órgãos de cooperação nas atividades
governamentais”225.
Conforme o artigo 99 da Constituição de 1934, quando menciona
“acompanhará a execução orçamentária”, muito se aproxima do controle prévio da
despesa pública226, antes que se efetiva o gasto público. Já o artigo 102 ao definir
que “o Tribunal de Contas dará parecer prévio, no prazo de trinta dias, sobre as
contas que o Presidente da República deve anualmente prestar à Câmara dos
Deputados”, demonstra a importância de caráter opinativo de tal função.
Em suma, através da Constituição de 1934, foi conferido ao Tribunal de
Contas dentre outras atribuições a de “proceder ao acompanhamento da execução
222 CASTARDO, op. cit. p. 46. 223 DECOMAIN, op. cit. p. 19. 224 CASTARDO, op. cit. p. 46. 225 SILVA, op. cit. p. 84. 226 DECOMAIN, op. cit. p. 19.
58
orçamentária, registrar previamente as despesas e os contratos, julgar as contas dos
responsáveis por bens e dinheiro públicos”.227
Acrescente-se ainda, a incumbência de “apresentar parecer prévio sobre as
contas do Presidente da República para posterior encaminhamento à Câmara dos
Deputados”228.
A Constituição de 1937, mais conhecida como “polaca”, extinguiu princípio
da harmonia e independência entre os poderes, eliminação dos órgãos legislativos,
bem como a submissão dos governadores dos estados ao governo federal, instituiu
ainda a pena de morte e o estado de emergência. Deste modo o presidente era a
autoridade suprema do país.229
Quanto ao Tribunal de Contas houve supressão das competências definidas
pela Constituição de 1934, é o que se conclui pela leitura do artigo 114: Para acompanhar, diretamente ou por delegações organizadas de acordo com a lei, a execução orçamentária, julgar das contas dos responsáveis por dinheiros ou bens públicos e da legalidade dos contratos celebrados pela União, é instituído um Tribunal de Contas, cujos membros serão nomeados pelo Presidente da República, com a aprovação do Conselho Federal. Aos Ministros do Tribunal de Contas são asseguradas as mesmas garantias que aos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Parágrafo único - A organização do Tribunal de Contas será regulada em lei.
Como se observa a competência do Tribunal de Contas na referida Carta se
limitava a acompanhar diretamente ou por delegação, a execução da lei
orçamentária, julgar contas e a legalidade dos contratos celebrados pela União.
Notória a supressão da “função de registro prévio dos atos administrativos que
importassem em despesa, e com ela a possibilidade de, em negando esse registro,
sustar os efeitos do mencionado ato”230. Todavia há quem ressalte que, jamais foi
efetivamente aplicada, “eis que autoritário, sob a égide da mão forte do Chefe do
Executivo, todo o período durante o qual teve vigência” 231.
227 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Conheça o TCU. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/institucional/conheca_tcu/historia> Acesso em: 02 maio 2010. 228 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Conheça o TCU. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/institucional/conheca_tcu/historia> Acesso em: 02 maio 2010. 229 CASTARDO, op. cit. p. 48 e 49. 230 DECOMAIN, op. cit. p. 20. 231 DECOMAIN, op. cit p. 20.
59
Quanto à nomeação dos membros do Tribunal de Contas, era feita pelo
Presidente do Brasil, contudo a escolha era submetida ao Conselho Federal para
aprovação, ocorre que este era vinculado ao Executivo.232
Verifica-se que o Tribunal de Contas na Constituição de 1937 teve reflexos
explícitos pela ditadura do Estado Novo, porém no Decreto-lei nº 7/37, fez constar
que o Tribunal de Contas exerceria sua jurisdição e competência anteriores. Todavia
os registros negados pela Corte de Contas deveria ser comunicado ao Presidente.233
A Constituição Federal de 1946 restabeleceu as atribuições para o Tribunal
de Contas nos termos da Constituição de 1934, sendo acrescido “à sua competência
um novo encargo; julgar a legalidade das concessões de aposentadorias, reformas e
pensões, além das contas dos administradores de autarquias”234. É o que afirma
Castardo, citando Montebello.
Sobre o das atividades dos TCU na Constituição de 1946, assim comenta
Decomain: Continuava incumbindo a tarefa de ofertar parecer prévio no tocante às contas do Presidente da República, antes de sua apreciação pelo Congresso Nacional (art. 77, § 4º). Recebeu, porém, do texto constitucional, também as tarefas de: a) acompanhar e fiscalizar diretamente, ou por delegação criadas em lei, a execução do orçamento; b) julgar as contas dos responsáveis por dinheiros e outros bens públicos, e as dos administradores das entidades autárquicas; e c) julgar da legalidade dos contratos e das aposentadorias, reforma e pensões (art. 77, caput, incisos I e III). Em tema de julgamento de contratos, aposentadorias, reformas e pensões, [...] afirmava que os contratos que por qualquer modo interessassem à receita ou a despesa só seriam reputados perfeitos e acabados depois de registrados pelo Tribunal de Contas, importando a recusa do registro em suspender a execução do contrato, até que se pronunciasse o Congresso Nacional.235
Ante as tarefas previstas na Constituição de 1946, pode-se afirmar que
“estava-se, nesse tempo, pois, bem próximo do sistema italiano, tal qual noticiado
por Rui Barbosa” 236.
Sobre o indeferimento de registro perante o Tribunal, não implicaria na
realização da despesa, todavia houvesse a ordem do Presidente da República,
232 CASTARDO, op. cit. p. 50. 233 CASTARDO, op. cit. p. 50. 234 CASTARDO, op. cit. p. 50. 235 DECOMAIN, op. cit p. 21. 236 DECOMAIN, op. cit. p. 21.
60
ocorre que haveria apontamento de tal situação, e levado o assunto para
conhecimento do Congresso.237
No que tange ao modelo do Tribunal de Contas exposto na Constituição
Federal de 1946, segundo Castardo, citando Cretella Junior, o mesmo “não tinha
características dos moldes mais conhecidos, francês, italiano e belga, mas caráter
eclético, pois precedida ao exame prévio, exame a posteriori, veto absoluto e veto
relativo com registro sob reserva”238.
Ressalta-se a competência do TCU previsto na Constituição Federal de
1946, nos seguintes termos: julgar as contas dos responsáveis por dinheiros e
outros bens públicos, e as dos administradores das entidades autárquicas e ainda
emitia parecer prévio, no prazo de sessenta dias, sobre as contas que o Presidente
da República deverá prestar anualmente ao Congresso Nacional. Competências
estas que permanecem na CRFB/88.
Sobre a Constituição de 1967, afirma-se que “o Congresso Nacional foi
fechado em outubro de 1966, com regras determinadas pelo Ato Institucional nª 4,
de dezembro de 1966, e eleger o candidato único, Marechal Costa e Silva, para a
Presidência da República”239.
Afirma-se que, “na Constituição de 1967, a exemplo do que se passou com
as demais, cabia ao Congresso Nacional elaborar o orçamento e também julgar as
contas do Presidente da República”, sendo que na segunda tarefa, era auxiliado
pelo Tribunal de Contas, momento em que este exercia função opinativa, quando da
elaboração de parecer prévio.240
A Constituição ora comentada, no que alcança o Tribunal de Contas, fazia
um maior detalhamento de suas funções, sendo estas de cunho “fiscalizatórias de
controle externo como órgão auxiliar do Congresso Nacional”241.
Afirma Decomain sobre o texto constitucional de 1967: “os poderes do
Tribunal de Consta da União eram, sob a égide daquela constituição de 1967, bem
mais restritos do que os que havia recebido nas Constituições de 1934 e 1946”. Isso
para o autor por conta do regime autoritário da época.242
237 DECOMAIN, op. cit., p. 22. 238 CASTARDO, op. cit. p. 53. 239 CASTARDO, op. cit. p. 53 e 54. 240 DECOMAIN, op.cit. p. 22. 241 CASTARDO, op. cit p. 54. 242 DECOMAIN, op. cit. p. 22.
61
Como depreende do texto constitucional de 1967, o Tribunal de Contas
haveria de emitir parecer prévio sobre as contas do Presidente, antes das mesmas
serem prestadas ao Congresso Nacional (§2º, do art. 71), função esta expressa na
atual constituição brasileira.
Em 17 de outubro de 1969, houve a edição da Emenda Constitucional nº 1,
que em termos sucintos sobre as atividades exercidas pelo Tribunal de Contas,
“suprimiram as funções julgadoras e, pela vez primeira, usaram a expressão “auxílio”
na relação entre o Tribunal e o Parlamento”243.
Ocorre, apesar da supressão da função julgadora, houve a manutenção da
autonomia administrativa, bem como conferiu a “eleição de seus dirigentes, a
organização interna, e a elaboração de regimentos próprios, inclusive a proposta, ao
Legislativo, da criação de cargos e fixação de vencimentos” 244.
Sobre o novo texto constitucional, afirma Silva que, “teórica e tecnicamente,
não se tratou de emenda, mas de uma nova constituição. A emenda só serviu como
mecanismo de outorga, uma vez que verdadeiramente se promulgou texto
integralmente reformulado”245. Desta forma pode-se afirmar que de fato houve por
meio de uma emenda constitucional a edição de uma nova constituição.
Cumpre destacar a importância da previsão do controle interno, em especial
a incumbência de criar providencia para a eficácia do controle externo. Importante
também a previsão de regras sobre os procedimentos quando da verificação de
ilegalidades em contratos. Sobre esta função tem-se que apesar da possibilidade de
sustar atos, pode-se destacar que havia a possibilidade do Presidente da República
ordenar a sua execução, porém com o referendo do Congresso.
Há de ser ressaltada ainda a função de julgar contas dos administradores e
ainda de emitir parecer prévio sobre as contas do Presidente da República a fim de
serem conhecidas pelo Congresso Nacional. E por fim a ausência de possibilidade
de controle preventivo de gastos público, tal como tão almejada por Ruy Barbosa.
Sobre a CRFB/88, conhecida como Constituição Cidadã, tem-se que “é um
texto moderno, com inovações de relevante importância para o constitucionalismo
brasileiro e até mundial” 246. Podendo-se afirmar que se torna hoje um documento de
243 CASTARDO, op. cit. p. 56. 244 CASTARDO, op. cit. p. 56. 245 SILVA, op. cit. p.87. 246 SILVA, op. cit. p.89.
62
grande relevância. Também de grande importância foi previsão no referido
documento acerca dos tribunais de contas.
Mesmo recebendo por incumbência constitucional para auxiliar o Poder
Legislativo (art. 71 da CRFB/88), os tribunais de contas não são subordinados
aquele. Isso porque, “o Tribunal de Contas é uma instituição constitucional
independente com missão de fiscalizar e verificar a boa aplicação do dinheiro
público. É um órgão integrante da pessoa jurídica da União, do estado, do município
que o tenha” 247.
Por certo que os tribunais de contas “voltaram a respirar melhor,
readquirindo efetivamente sua real autonomia, sob a Constituição Federal de 1988” 248. É o que se presume após tantas alterações ocorridas, em meios a regimes
ditatoriais na história do Brasil.
Oportuno ressaltar, que o texto constitucional vigente ampliou as atribuições
do TCU, sendo que: “as atividades dos Tribunais de Contas no Brasil expressaram-
se fundamentalmente em funções técnicas opinativas, verificadoras, assessoradoras
e jurisdicionais administrativas”249. Atividades estas, que serão analisadas no
próximo capítulo da presente pesquisa.
Por fim, cabe destacar, ser o tribunal de contas, órgão eminentemente
técnico, dotado de natureza constitucional, essencial para a boa aplicação do
dinheiro público da sociedade brasileira.
2.2 NATUREZA JURÍDICA DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
De acordo com o art. 71 da CRFB/88 “o controle externo, a cargo do
Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União”.
Apesar de atribuição constitucional de auxiliar o Congresso Nacional quando
desempenha as atribuições de controle externo, os tribunais de contas possuem
ampla autonomia.250
247 CASTARDO, op. cit. p. 63. 248 DECOMAIN, op. cit. p. 25. 249 MEIRELLES, op. cit. p.671, grifo do autor. 250 DECOMAIN, op. cit. p. 43.
63
Brito afirma com veemência que “o Tribunal de Contas da União, não é
órgão do Congresso Nacional, não é órgão do Poder Legislativo”. Afirma ainda, que
“o Tribunal de Contas da União não é órgão do Parlamento Nacional, naquele
sentido de inferioridade hierárquica ou de subalternidade funcional”251.
Expõe ainda, que “nenhum Tribunal de Contas é tribunal singelamente
administrativo”, justifica seu posicionamento nos seguintes termos: Não pode ser um tribunal tão-somente administrativo um órgão cujo regime jurídico é centralmente constitucional. É dizer: os Tribunais de Contas têm quase todo o seu arcabouço normativo montado pelo próprio Poder Constituinte. Assim no plano da sua função, como respeitantemente às suas competências e atribuições e ainda quanto ao regime jurídico dos agentes que o formam.252
Silva afirma, que “o Tribunal de Contas é um órgão técnico, não
jurisdicional”, assevera ainda, que “julgar contas ou da legalidade de atos, para
registros, é manifestadamente atribuição de caráter técnico”253.
Para Lopes Junior, o TCU tem competência hibrida, de modo que pode ser
considerada, administrativa, fiscalizadora e judicial. Sobre a atuação judicial do TCU,
esta relacionada com a especialização do órgão para o julgamento de causas
relacionadas à gestão financeira.254
Sobre a natureza jurídica dos tribunais de contas, serve transcrever a
afirmativa de Cretella Junior, nos seguintes termos: a natureza jurídica dos Tribunais de Contas é a de corporação administrativa autônoma, preposto do Legislativo e, até, auxiliar do Judiciário, nunca, porém, Corte Judicante ou Corte de Justiça, visto não exercer atividade jurisdicional de nenhuma espécie.255
Destaque-se, que: “em virtude do tratamento diferenciado dispensado aos
tribunais de contas pela Constituição de 1988, além de sua importância largamente
251 BRITTO, Carlos Ayres. O Regime Constitucional dos Tribunais de Contas. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 9, dezembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 16 maio 2010. 252 BRITTO, Carlos Ayres. O Regime Constitucional dos Tribunais de Contas. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 9, dezembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 15 maio 2010. 253 SILVA, op. cit. p. 759. 254 LOPES JUNIOR, Eduardo Monteiro. A judicialização da política no Brasil e o TCU. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2007, p. 117. 255 CRETELLA JUNIOR. José. Direito administrativo brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 208.
64
reconhecida, é que alguns autores passaram a tratá-los como órgão de destaque
constitucional”.256
Santos, citando Mello comenta sobre a posição institucional das cortes de
contas na CRFB/88: [...] O Tribunal de Contas, em nosso sistema, tem uma posição de absoluta peculiaridade. Nada importa que o Texto Constitucional haja se referido a três Poderes e que não se possa alojar o Tribunal de Contas em nenhum deles. Como o Texto Maior desdenhou designá-lo de poder, é inútil ou improfícuo perguntarmo-nos se seria ou não um Poder. Basta-nos uma conclusão a meu ver irrefutável: o Tribunal de Contas, em nosso sistema é um conjunto orgânico perfeitamente autônomo.257
Assim assevera Guerra, sobre o tema: Salta aos olhos a incorreção técnica utilizada pelo constituinte originário, no que tange à disposição estrutural do texto, mormente ao disciplinar um órgão controlador autônomo no bojo do poder legislativo, já que não há relação de subordinação entre as cortes de contas e aquele poder. Como entendemos, melhor teria sido a sua inclusão em capítulo apartado, nos moldes do ministério público. Estes órgãos não estão inseridos na organização dos poderes, mas encontram-se ao lado deles.258
Para Medauar “o Tribunal de Contas é instituição estatal independente, pois
seus integrantes têm as mesmas garantias atribuídas ao Poder Judiciário” motivo
pelo qual entende “ser impossível considerá-lo subordinado ou inserido na estrutura
do Legislativo”259. Afirma, ainda sobre a natureza dos tribunais de contas que “se a
sua função é atuar em auxílio ao Legislativo, sua natureza, em razão das próprias
normas constitucionais, é a de órgão independente, desvinculado da estrutura de
qualquer dos três poderes”260.
Por certo que “os Tribunais de Contas no Brasil são, assim, um nítido
exemplo de órgãos dotados de autonomia constitucional, no contexto da ordem
jurídica brasileira”. Ressaltando que não é o único, tendo em vista o Ministério
Público e a Defensoria Pública.261
256 GUERRA, op. cit. p. 59. 257 SANTOS, op. cit. p. 54. 258 GUERRA, op. cit. p. 60. 259 MEDAUAR, op. cit. p. 389. 260 MEDAUAR, op. cit. p. 389. 261 SOUZA, op. cit. p. 62, grifo do autor.
65
Expõe Justen Filho, que “a autonomia atribuída constitucionalmente ao
Tribunal de Contas até poderia conduzir ao reconhecimento de sua qualidade de
“Poder” na acepção em que a expressão é utilizada a propósito do Executivo,
Legislativo e Judiciário”262. Para o mesmo “a não-qualificação formal do Tribunal de
Contas como um “Poder” específico derivou apenas da tradição, voltada a manter a
fidelidade a um esquema setecentista de Participação de Poderes do Estado”263.
Decomain define a natureza do Tribunal de Contas sob o seguinte aspecto: O Tribunal de Contas da União, embora atue em auxílio do Congresso Nacional, não lhe está de modo algum subordinado. O Tribunal é órgão autônomo de estatura constitucional, com incumbências próprias, no exercício das quais não está jungido de vontade de qualquer de outro órgão. Presta auxilio ao Poder Legislativo, sim. Deve inclusive remeter-lhe informações periódicas sobre suas atividades, a instâncias do § 4, do art. 71, da CRFB/88.
França elenca em sua doutrina, a posição de Brito, sobre a autonomia dos
Tribunais de Contas, sendo que para o mesmo, “a previsão constitucional de um alto
grau de autonomia e prerrogativas que asseguram a independência das funções que
desempenha”, motivo pelo qual, se conclui ser imaginável a atuação da
Administração sem “segurança da fiscalização imparcial exercida pelo Tribunal de
Contas”264.
Há quem afirme, que “as Casas de Contas se constituem em tribunais de
tomo político e administrativo em um só tempo. Político, nos termos da Constituição;
administrativo, nos termos da lei”. Sendo que a justificativa para se considerar os
tribunais de contas como órgão administrativo, paira na incumbência constitucional
de julgar contas dos administradores públicos (inciso IV, do art. 71 da CRFB/88),
com exceção das contas de governo conforme analisado no próximo capítulo.265
Como depreende da leitura, os tribunais de contas possuem efetivamente
autonomia constitucional, quer pela ausência de disposição constitucional que se
subentenda ao contrário, quer pela garantia aplicada a seus membros, motivo pelo
qual não será redundante afirmar que sua natureza é de “órgão autônomo”.
262 JUSTEN FILHO, op. cit. p. 1000. 263 JUSTEN FILHO, op. cit. p. 1001. 264 FRANÇA, op. cit. p. 94. 265 BRITTO, Carlos Ayres. O Regime Constitucional dos Tribunais de Contas. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 9, dezembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 15 maio 2010.
66
2.3 DA COMPOSIÇÃO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Com o propósito de melhor expor o modelo constitucional acerca dos
tribunais de contas, pertinente se torna expor algumas considerações, eis que tem-
se bem claro, que as funções atribuídas aos tribunais de contas não se auto-
executam, uma vez que trata-se de um órgão abstrato. Ou seja, carece de pessoas
para atuarem em seu nome.266
Para MileskI: A composição do Tribunal de Contas é uma garantia constitucional de natureza orgânica, cuja formação só pode ocorrer consoante os critérios fixados constitucionalmente , como um dos fatores de autonomia e independência institucional, por isso, não se sujeitando a juízos de conveniência e oportunidade de qualquer dos Poderes do Estado.267
Sendo assim, o modelo constitucional deve ser seguido a risca, e não pode
ser modificada por interesses ulteriores ao texto, uma vez que “envolve a norma
constitucional e é representativa de autonomia e independência do órgão
controlador”268.
Desta forma, antes de adentrar-se efetivamente ao tema relacionado a
composição dos tribunais de contas, pertinente avançar ao assunto denominado
princípio da simetria constitucional, conforme a seguir.
2.3.1 Da simetria constitucional
Inicialmente, cabe destacar, que o princípio da simetria constitucional pode
ser considerado como “o princípio federativo que exige uma relação simétrica entre
266 MILESKI, op. cit. p. 215. 267 MILESKI, op. cit. p. 215. 268 MILESKI, op. cit. p. 215.
67
os institutos jurídicos da Constituição Federal e as Constituições dos Estados-
Membros”.269
Desta forma: Surge assim, em decorrência do princípio federativo e da igualdade constitucional dos entes, o princípio da simetria constitucional, pelo que, ressalvadas as exceções constitucionais, as mesmas regras e princípios aplicáveis à União, como ente federado, serão observadas necessariamente pelos demais entes, desde que não haja razão jurídica ou política para discriminar.270
O princípio da simetria constitucional esta explicito no art. 75 da CRFB/88,
cuja redação esta disposta nos seguintes termos: As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros.271
Guerra aduz acerca do texto ora transcrito, que no mesmo: Consta o princípio da simetria constitucional, impondo a utilização do modelo federal, disposto em toda a seção dedicada à fiscalização financeira, no que couber, quanto à organização, composição e fiscalização dos tribunais de contas dos Estados e do Distrito Federal, assim como dos tribunais e conselhos de contas dos Municípios, onde houver.272
O STF tem reiteradamente decidido pela necessidade de que os tribunais de
contas dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios ou conselhos de contas
observem as regras impostas ao Tribunal de Contas da União. A fim de ilustrar o
entendimento, serve colacionar as ementas a seguir: 1. Nos termos do art. 75 da Constituição, as normas relativas à organização e fiscalização do Tribunal de Contas da União se aplicam aos demais tribunais de contas. 2. O art. 71 da
269 BRASIL. Âmbito Jurídico. Ciência de Direito Constitucional. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=858> Acesso em: 16 maio 2010. 270 BRASIL. Jus navegandi. Possibilidade de edição de medidas provisórias pelos Municípios. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3761. Acesso em: 16 maio 2010, grifo pelo autor. 271 BRASIL. Constituição da República Federativa do, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 09 jun. 2009, grifo acrescido. 272 GUERRA, op. cit. p. 59.
68
Constituição não insere na competência do TCU a aptidão para examinar, previamente, a validade de contratos administrativos celebrados pelo Poder Público. Atividade que se insere no acervo de competência da Função Executiva. 3. É inconstitucional norma local que estabeleça a competência do tribunal de contas para realizar exame prévio de validade de contratos firmados com o Poder Público. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente. Medida liminar confirmada.273
Também neste sentido:
1. A Lei Complementar mato-grossense n. 11/1991 foi revogada pela Lei Complementar n. 269, que estabeleceu a organização do Tribunal de Contas daquele Estado. Prejuízo, neste ponto, da Ação. 2. O Ministério Público Especial, cujas atividades funcionais sejam restritas ao âmbito dos Tribunais de Contas, não se confunde nem integra o Ministério Público comum. 3. É obrigatória a adoção, pelos Estados, do modelo federal de organização do Tribunal de Contas da União e do Ministério Público que perante ele atua. Aplicação do princípio da simetria. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada parcialmente julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da expressão "exercício privativo das funções do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas", constante do art. 106, inc. VIII, da Constituição do Mato Grosso e do art. 16, § 1º, inc. III, da Lei Complementar n. 27/1993 daquele mesmo Estado.274
Por fim, cabe sintetizar, que por força do art. 75 da Lex Legun, as normas
estabelecidas na Seção IX da CRFB/88, passaram a ser paradigma e seguido pelas
demais unidades federadas275, ante o princípio da simetria constitucional.
2.3.2 Do Tribunal de Contas da União
De acordo com o § 1º e incisos do art. 73 da CRFB/88, o Tribunal de Contas
da União é composto por nove Ministros, em forma de colegiado, observando os
273 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 916. Relator: Joaquim Barbosa. Julgamento 02 fev. 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(ADI$.SCLA.%20E%20916.NUME.)%20OU%20(ADI.ACMS.%20ADJ2%20916.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 06 maio 2009, grifos acrescidos. 274 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3307. Relatora: Carmem Lúcia. Julgamento 02 fev. 2009.. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(ADI$.SCLA.%20E%203307.NUME.)%20OU%20(ADI.ACMS.%20ADJ2%203307.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 06 maio 2009, grifos acrescidos. 275 AGUIAR, op. cit. p. 15, grifo acrescido.
69
requisitos a seguir: ser brasileiro; com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e
cinco anos de idade; dotado de idoneidade moral e reputação ilibada; possuir
notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de
administração pública bem como ter mais de dez anos de exercício de função ou de
efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados.
Por certo que os requisitos ora elencados abrigam simetria com as
exigências da CRFB/88, em relação com os cargos de ministros do Poder
Judiciário.276
Sobre requisito de idade mínima de 35 anos, assim expõe Decomain: A exigência de que a pessoa a ser indicada para ocupar cargo de Ministro do Tribunal de Contas da União ou Conselheiro de Tribunal de Contas de Estado, do Distrito Federal ou de Município, tenha pelo menos 35 (trinta e cinco) anos de idade, pretende-se certamente ao maior discernimento que presumivelmente as pessoas obtêm ao alcançar o amadurecimento que vem com a idade. 277
Da exigência no que tange a idade mínima, para ser nomeado ministro do
Tribunal de Contas, serve colacionar a explicação de Fernandes:
Com referência à restrição de idade observa-se a existência de dois limites. O mínimo consagra uma exceção à regra estabelecida entre os direitos fundamentais, que veda a discriminação por idade e revela a exigência de um maior nível de maturidade, experiência e vivência para o exercício do cargo. É de obvio, porém, que somente o decurso de tempo não assegura o desenvolvimento que é presumido pelo constituinte.278
Ante a exigência de idade máxima de 65 (sessenta e cinco) anos para ser
nomeado Ministro ou Conselheiro das Cortes de Contas, Decomain repete
ponderações de Martins, conforme a seguir: A idade também se justifica. Alguém escolhido e que se aposentará com vencimentos integrais precisa ser competente a ter tempo de exercer essa competência em prol do Poder Público e da sociedade. Não seria concebível que alguém fosse escolhido para servir ao Estado aos sessenta e nove anos e fosse obrigado a se aposentar aos setenta como determina o ordenamento jurídico vigente.279
276 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de contas do Brasil: jurisdição e competência. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 585. 277 DECOMAIN, op. cit. p. 67, grifo acrescido. 278 FERNANDES, op. cit. p. 586 e 587. 279 DECOMAIN, op. cit. p. 68.
70
Sobre a exigência da idade máxima para ser nomeado ministro do Tribunal
de Contas, assim afirma Jacoby: [...] a norma contém forte conteúdo moralizador e também guarda semelhança com o modelo do poder judiciário, evitando a nomeação às vésperas da aposentadoria, que desvirtuando o interesse público, em prol do beneficiário de melhores proventos. É bem de ver, contudo, que essa exigência não deveria prosperar em relação as vagas reservadas ao ministério público e aos auditores, vez que já integram o tribunal.280
Como se observa a exigência de idade mínima e máxima não comporta
maiores complexidades, diferente do requisito de idoneidade moral e reputação
ilibada, eis que carregados de alto grau de subjetividade conforme a seguir
analisado.
Pode-se afirmar que “idoneidade moral e reputação ilibada constituem
requisitos de razoável subjetividade. Razoável porque pode ser enfrentada,
promovendo-se a prova negativa: não possuir idoneidade moral e reputação ilibada” 281. Sobre o tema tem-se pertinente transcrever a seguinte assertiva:
Oportunamente, os conceitos jurídicos desses dois requisitos são exatamente coincidentes com as acepções vulgares: idoneidade moral é aptidão, capacidade de situar-se no plano de bons costumes consagrados pela sociedade; reputação ilibada diz respeito ao conceito que a sociedade atribui ao sujeito “sem mancha, puro, incorrupto”. Ao contrário do que ocorre nas relações sociais e em processos criminais, o plano moral existente “serviços de proteção de crédito” ou “cartório de registros” das condutas, podendo-se concluir que, para possuir idoneidade moral, seria suficiente que o candidato não ostentasse condenação criminal definitiva ou fosse freqüentador assíduo das colunas policiais. Já a reputação ilibada, requerida para o cargo de ministro (...), exige o não envolvimento em atos de corrupção, entre outros.282
Por certo, que os requisitos morais “embora prescindam de registros, são
muitos mais severos que os jurídicos, pois não se submetem ao princípio do
contraditório e da ampla defesa”, que seria o caso de um processo criminal. Desta
forma, desnecessário seria um processo condenatório, bastando que “aos olhos do
280 FERNANDES, op. cit. p. 587. 281 FERNANDES, op. cit. p. 587. 282 FERNANDES, op. cit. p. 586, grifo do autor.
71
bonus pater famílias, a conduta seja veemente reprovável; que o “candidato” não
mais seja merecedor de crédito para desempenhar tão elevado cargo” 283.
Torna-se relevante destacar que os requisitos, idoneidade moral e reputação
ilibada, podem não ser consideradas unânimes perante toda a sociedade, uma vez
que depende de opiniões intimamente pessoais.
Sobre os requisitos notórios conhecimentos cumulados com a comprovação
de atividade mínima de dez anos, estes dependem somente de prova.284
No que tange as áreas de conhecimento que o candidato deve possuir,
assim expõe Fernandes: Explica-se essa exigência não pela prevalência de determinada área do saber humano sobre as outras, mas pela afinidade de conhecimento com as competências do tribunal, que, de fato, vota-se para o controle da administração pública. Em ambos, há uma visão multidisciplinar, essencial a ação do controle.285
Em que pese a norma constitucional prever como requisito para ocupar a
vaga de ministro dos tribunais de contas, conhecimentos jurídicos, contábeis,
econômicos e financeiros ou de administração pública, a notoriedade pode ser em
apenas em uma delas.286
No que diz respeito ao requisito tempo de exercício de atividades, “em
termos de interpretação razoável, exige-se que o candidato possua conhecimentos e
não que tenha ocupado cargo para os quais se exijam esses requisitos”287.
De forma breve, Decomain assevera acerca dos conhecimentos jurídicos
definidos na CRFB/88, nos termos a seguir: Acerca do requisito de ser o candidato ao cargo de Ministro de TCU, ou Conselheiro de TCE, do TCDF ou do Tribunal de Contas de Município, detentor de notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de Administração Pública, cabe registrar que não existe necessidade da comprovação de tais conhecimentos, mediante exibição de diplomas específicos de cursos inerentes a tais áreas de conhecimento, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça.288
283 FERNANDES, op. cit. p.586. 284 FERNANDES, op. cit. p. 587. 285 FERNANDES, op. cit. p. 589. 286 FERNANDES, op. cit. p. 589. 287 FERNANDES, op. cit. p. 589. 288 DECOMAIN, op. cit., p. 68 e 68.
72
Dos requisitos elencados, podem-se expor breves considerações, eis que
tais exigências previstas refletem a intenção do constituinte de tão somente
ocuparem os cargos pessoas com maturidade, ante a previsão de idade mínima de
trinta e cinco anos e principalmente técnico, tendo em vista a necessidade de
notórios conhecimentos com a comprovação de exercício289.
Quanto a forma de escolha dos Ministros do Tribunal de Contas da União,
prevê o §2º e incisos do art. 73 da CRFB/88, a seguinte forma: Um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento e dois terços pelo Congresso Nacional.290
Após a indicação do candidato a vaga, caberá ao Senado Federal aprová-lo
ou rejeitá-lo. Se aprovado, cabe ao presidente da República nomeá-lo. E se for
rejeitada a indicação pelo Senado, deverá o presidente fazer nova indicação. O certo
é que tanto o ato do presidente da República como o do Senado Federal, é
considerado discricionário e imotivado291.
A Lei nº 8.443/92, mais conhecida como Lei Orgânica do TCU, em seu art.
77 prevê o número três auditores para atuarem no TCU, sendo que os mesmos
serão nomeados pelo Presidente da República, mediante concurso público, devendo
preencher os requisitos para o cargo de ministro do referido Tribunal.292
Ocorre que através da Lei nº 11.854/08 houve a majoração do número de
auditores para quatro, contudo sem qualquer menção para que se alterasse a Lei
Orgânica do TCU.293
2.3.3 Dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal
289 Pela acadêmica. 290 BRASIL. Constituição da República Federativa do, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 09 jun. 2009. 291 FERNANDES, op. cit. p. 594. 292 BRASIL, Lei nº 8.443 de 16 de julho de 1992. Dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União e dá outras providências. Presidência da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8443.htm >. Acesso em 08 maio 2010. 293BRASIL, Lei nº 11.854 de 03 de dezembro de 2008. Acrescenta um cargo ao quadro de auditores do Tribunal de Contas da União. Presidência da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11854.htm >. Acesso em 08 maio 2010.
73
Prevê o art. 75 da CRFB/88, as normas estabelecidas sobre a fiscalização
contábil, financeira e orçamentária, aplicam-se no que couber à organização,
composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito
Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.
Define o parágrafo único do referido artigo que: “as Constituições estaduais
disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete
Conselheiros”.
Sobre o tema, Decomain assim sintetiza: Os mesmos critérios estabelecidos pela CRFB/88 para o provimento dos cargos de Ministro do Tribunal de Contas da União aplicam-se a escolha dos Conselheiros dos Tribunais ou Conselhos de Contas dos Estados e dos Municípios, por força de que se acha estatuído no art. 75 da Constituição Federal, que manda aplicar a eles as regras previstas para o Tribunal de Contas da União. O mesmo art. 73, todavia, afirma que será de sete o número máximo de Conselheiros dos Tribunais ou Conselhos de Contas dos Estados294.
Desta forma, se a CRFB/88, definiu o número de membros para os tribunais
de contas das demais unidades federadas, este número deve ser respeitado, sob
pena de afronta ao texto constitucional.
Para ser membro dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal,
deverá o candidato preencher os requisitos elencados no § 1º do art. 73 da
CRFB/88, conforme em exposto no item anterior.
A escolha dos membros, ante a fixação de um terço a ser feita pelo Chefe do
Executivo, e dois terços pelos representantes do legislativo. Como se observa a
composição será de sete conselheiros, ou seja, de número indivisível por três.
Desta forma foi levado a julgamento ao STF, a fim de solucionar a
divergência, a solução foi dada no sentido de que das sete vagas três deveriam ser
destinadas para escolha do Chefe do Executivo, desta forma haverá possibilidade
do Chefe do Poder Executivo de executar a alternância de indicação prevista no
inciso I, do § 2º do art. 73 da CRFB/88. 295
O STF editou a súmula 653, in verbis:
294 DECOMAIN, op. cit. p. 66. 295 FERNANDES, op. cit. p. 596.
74
No Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembléia Legislativa e três pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do Ministério Público, e um terceiro a sua livre escolha.296
De forma bem objetiva, “é compulsória a instituição dos Tribunais de Contas
nos Estados e, pelo princípio da simetria constitucional, em face ao modelo de
fiscalização, em face do modelo de fiscalização estipulado nacionalmente”297. O que
na pratica significa dizer, que os Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito
Federal, e ainda os Tribunais ou Conselhos de Contas Municipais, deve utilizar o
modelo constitucional.
Ainda sobre a escolha dos membros dos tribunais de contas dos Estados-
membros, cumpre destacar a notícia veiculada na Revista Veja, datada de 21 de
abril de 2010, nos seguintes termos: Na semana passada, chegou ao gabinete do procurador-geral da República, Roberto Gurgel, uma representação que aponta o loteamento nos conselhos dos tribunais de contas estaduais de todo o país. O documento, redigido pelo procurador-geral do TCE gaúcho, Geraldo de Camino, é endossado pela Associação Nacional do Ministério Público de Contas e acusa a quebra de preceitos constitucionais. A Constituição diz que é necessário ter reputação ilibada, idoneidade moral e notório conhecimento jurídico, contábil, econômico, financeiro ou de administração pública para assumir uma cadeira na corte de contas. Mas um levantamento feito em cinco estados, anexado à ação, comprovou o que todos imaginavam: a escolha dos conselheiros, feitas por deputados estaduais e governadores, se dá entre familiares e apaziguados políticos que passam longe de preencher os requisitos básicos para a função. Se Gurgel encampar a ação e remetê-la ao STF, a mamata poderá acabar.298
Nos termos da noticia ora colacionada, é de refletir acerca do real controle
realizado pelos tribunais de contas dos estados, de modo que se houver qualquer
fato que demonstre a ausência de lisura quando dos julgamentos das contas desde
já torna-se prejudicial o efetivo controle de tais contas.
Isso porque, quando há indicação por qualquer indicação por
apadrinhamento, não há como desconsiderar que os atos dos agentes indicados
296 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=653.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas>. Acesso em: 20 maio 2010. 297 MILESKI, op. cit. p. 199. 298 VEJA. São Paulo: Abril, v. 43, n. 16, 21 maio 2010.
75
serem ausentes de algum tipo de favorecimento ao agente controlado, é o que se
presume. Anote-se que talvez com possíveis exceções.
2.3.4 Dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios
Os tribunais ou conselhos de contas dos municípios devem seguir as regras
dispostas na CRFB/88, da mesma forma que os Tribunais de Contas dos Estados e
do Distrito Federal, ou seja, utilizar o modelo constitucional.
Pertinente destacar que as regras expostas nos art. 70 a 75 também
deverão ser aplicadas quando da existência de tribunais na municipalidade, que é o
caso do Tribunal de Contas do Município de São Paulo e do Rio de Janeiro.
O Tribunal de Contas do Municipal de São Paulo foi criado entre 1965 e
1969, por meio da Lei municipal nº 7.213/68, sendo na época o Município era
chefiado pelo então prefeito o brigadeiro José Vicente de Faria Lima.299
Já o Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro foi fundado no ano
de 1980, exercendo suas funções nos termos da legislação específica.300
Com base na Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro, Lei
Complementar nº 03/76, houve a criação e primeira estrutura organizacional da
Corte de Contas, tudo através da Lei Municipal nº 183/80.301
Desta forma, após breves comentários acerca dos Tribunais de Contas
Municipais de São Paulo e do Rio de Janeiro, pertinente trazer a lume o disposto no
art. 31 da CRFB/88, uma vez que define as diretrizes para a efetivação do controle
externo nos municípios, estando o texto legal escrito nos seguintes termos: Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei. § 1º - O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.
299 BRASIL. Tribunal de Contas do Município de São Paulo. Institucional. Disponível em: <http://www.tcm.sp.gov.br/instituc/Cria07.htm>. Acesso em: 21 nov. 2009. 300 BRASIL. Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro. Notícias. Disponível em: <http://www.tcm.rj.gov.br/instituc/Cria07.htm>. Acesso em: 21 nov. 2009. 301 BRASIL. Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro. Notícias. Disponível em: <http://www.tcm.rj.gov.br/instituc/Cria07.htm>. Acesso em: 21 nov. 2009.
76
§ 2º - O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal. § 3º - As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei. § 4º - É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais.
É bem sabido, que as contas do Poder Executivo são apresentadas ao
respectivo tribunal de contas para que este aprecie e emita parecer prévio a fim de
que posteriormente seja julgado pelo Poder Legislativo. Ocorre que o referido
parecer, somente deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da
Câmara Municipal, tudo nos termos do § 2º acima transcrito.
Desta forma surge o seguinte questionamento: e se as contas municipais
não forem efetivamente julgadas pela Câmara, eis que esta detém a competência
exclusiva para julgamento? Tal questionamento foi levado ao Supremo Tribunal
Federal através da declaração em Repercussão Geral em Recurso Extraordinário
597.362. Tema este que será avançado de forma mais detalhada no item
relacionado no Capítulo III desta pesquisa.
Ante o exposto no § 4º acima transcrito, é de concluir que o controle externo,
no que tange as contas dos municípios brasileiros, com exceção de São Paulo e Rio
de Janeiro, será efetivado com auxílio dos tribunais de contas dos respectivos
estados.
Por fim, destaque-se a proibição para criação de tribunais de contas nos
municípios, de forma de não extinguiu os tribunais de contas municipais existente na
época da promulgação da CRFB/88.
2.4 DAS PRERROGATIVAS DOS MEMBROS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
De acordo com o § 3º do art. 73, da CRFB/88 “os Ministros do Tribunal de
Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos,
vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça”. Sendo que
o § 4º do mesmo artigo define o exercício de auditor que “em substituição a Ministro,
77
terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das
demais atribuições da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal”.
Expõe Decomain acerca dos parágrafos §§ 3º e 4º do art. 73 da CRFB/88,
bem como o art. 75 da CRFB/88, que estes consagram “a inteira autonomia dos
Tribunais de Contas, no exercício de suas tarefas constitucionais”302.
No que tange as garantias gerais da magistratura podemos defini-las em:
vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio303.
Para Milesk, as garantias aplicáveis aos membros dos tribunais de contas,
“podem ser agrupadas em duas categorias: a) garantias de independências; e b)
garantias de imparcialidade”.304
Assim afirma Decomain acerca das garantias conferidas aos integrantes do
Poder Judiciário e aplicáveis aos membros dos Tribunais e Conselhos de Contas: Mas as garantias da vitaliciedade e da irredutibilidade de subsídio, particularmente a primeira além de inteiramente aplicáveis aos integrantes dos Tribunais ou Conselho de Contas (e também aos seus auditores, quando no exercício das funções inerentes aos Ministros e Conselheiros), servem como elementos assecuratórios da autonomia dos próprios Tribunais de Contas, no exercício de suas funções.305
Pertinente expor a assertiva de Milesk, sobre os direitos e garantias dos
membros dos tribunais de contas, expostos na CRFB/88, nos seguintes termos:
[...] quer a Constituição colocar o órgão de controle fora do alcance fora do alcance funcional dos Poderes do Estado, fazendo com que os Ministros e os Conselheiros possam ter, no exercício das suas funções de controle, uma atuação com total independência, dignidade e segurança, sem a possibilidade de serem atingidos por ameaças ou represálias dos órgãos e Poderes fiscalizados.306
Aponta Fernandes, no que tange aos direitos e prerrogativas dos membros
dos Tribunais e Conselhos de Contas que: Para assegurar a isenção e a efetividade da ação do controle, a Constituição brasileira buscou equiparar, para alguns fins, os agentes dos tribunais de contas aos agentes políticos do poder judiciário, ou seja, magistrados e membros do ministério público.
302 DECOMAIN, op. cit. p. 48. 303 FERNANDES, op. cit. p. 627. 304 MILESKI, op. cit. p. 222. 305 DECOMAIN, op. cit. p. 49, grifo acrescido. 306 MILESKI, op. cit. p. 222.
78
Na Constituição Federal e, portanto, a salvo de pretensões menores veiculadas por legislação infraconstitucional, foram assegurados direitos e prerrogativas aos agentes de controle, (...)307
A Lei orgânica do Tribunal de Contas assim prevê acerca do tema analisado: Art. 73. Os ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos ministros do Superior Tribunal de Justiça e somente poderão aposentar-se com as vantagens do cargo quando o tiverem exercido efetivamente por mais de cinco anos. Parágrafo único. Os ministros do Tribunal gozarão das seguintes garantias e prerrogativas: I - vitaliciedade, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado; II - inamovibilidade; III - irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto à remuneração, o disposto nos arts. 37, XI, 150, II, 153, III e 153, § 2°, I, da Constituição Federal; IV - aposentadoria, com proventos integrais, compulsoriamente aos setenta anos de idade ou por invalidez comprovada, e facultativa após trinta anos de serviço, contados na forma da lei, observada a ressalva prevista no caput, in fine, deste artigo.308
Conforme afirma Mileski, as “garantias e vedações dirigidas aos Ministros do
Tribunal de Contas da União também são, com leves variações e peculiaridades
locais, incorporadas pelos Conselheiros nas respectivas leis orgânicas dos Tribunais
de Contas estaduais e municipais”.309
2.5. A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Para Silva, “o Ministério Público vem ocupando lugar cada vez mais
destacado na organização do Estado, dado o alargamento de suas funções de
proteção de direitos indisponíveis e de interesses coletivos”310.
De acordo com o art. 127 da CRFB/88, “o Ministério Público é instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbido-lhe a defesa da
307 FERNANDES, op. cit. p. 627. 308 BRASIL, Lei nº 8.443 de 16 de julho de 1992. Dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União e dá outras providências. Presidência da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8443.htm >. Acesso em 08 maio 2010. 309 MILESKI, op. cit. p. 223. 310 SILVA, op. cit., p. 597.
79
ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis”. Sendo que os princípios institucionais são a unidade, a
indivisibilidade e a independência, todos albergados no § 1º do mesmo artigo.
Desta forma, a atuação do Ministério Público perante aos tribunais de
contas, ocorre “com a finalidade de promover a defesa da lei e dos interesses da
sociedade”.311
Por certo que o art. 130 da CRFB/88312 admite um Ministério Público
especial, porém não relacionado no art. 128 da CRFB/88313, sendo este o que atua
juntamente dos Tribunais de Contas, desta forma pode-se afirmar que não
jurisdicional314.
Interessante expor, quando da elaboração da atual Carta Magna, a
Assembléia Constituinte, “suprimiu a expressa referencia que fazia, no projeto do
texto constitucional, a um Ministério Publico junto ao Tribunal de Contas, a par do
Ministério Público da União e dos Ministérios Públicos dos Estados”315.
Afirma Santos, que “o Ministério Público junto os Tribunais de Contas não
integra o Ministério Público dos Estados”316. Por certo que não há previsão na Carta
Constitucional, para que possamos discordar da assertiva.
Silva expõe, que “ao Ministério Público junto aos Tribunais de Contas só
compete o exercício de suas funções essenciais de custos legis, porque a
representação das Fazendas Públicas, aí, como em qualquer outro caso, é a função
dos respectivos procuradores”317.
Fernandes expõe sobre a necessidade da atuação do Ministério Público com
poderes de fiscalização conjuntamente dos Tribunais de Contas sob o seguinte
enfoque:
311 MILESKI, op. cit.. 227. 312 Art. 130. Aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposições desta seção pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura. BRASIL. Constituição da República Federativa do, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 09 jun. 2009. 313 Art. 128. O Ministério Público abrange: I - o Ministério Público da União, que compreende: a) o Ministério Público Federal; b) o Ministério Público do Trabalho; c) o Ministério Público Militar; d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; II - os Ministérios Públicos dos Estados. BRASIL. Constituição da República Federativa do, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 09 jun. 2009. 314 SILVA, op. cit. p. 599. 315 DECOMAIN, op. cit. p. 69. 316 SANTOS, Rodrigo Valgas. Procedimento administrativo nos tribunais de contas e câmaras municipais. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 139. 317 SILVA, op. cit. p. 603.
80
A ênfase sobre o aspecto da legalidade no âmbito dos tribunais de contas demanda conhecimento profundo dos subtemas do direito financeiro e impõe a especialização como necessidade inafastável. Por outro lado, se o tribunal de contas tem por função o controle externo da administração pública, com ênfase sobre a legalidade no cumprimento da Lei Orçamentária, não pode submeter-se a qualquer dos poderes fiscalizados318.
Sob o mesmo prisma o autor destaca a assertiva do Ministro Carlos Ayres
de Brito sobre o tema, nos seguintes termos:
é que podemos compreender por que a Magna Lei enuncia que o Ministério Público comum atua junto ao Judiciário (“Juízes e Tribunais”), como órgão externo a esse poder, cumprindo uma função que não é materialmente judicante, ao contrário o Ministério Público Especial, que não oficia ao lado do Tribunal de Contas, mas dentro dele, compondo-lhe a intimidade estrutural, porque o ofício que lhe incumbe é tão materialmente fiscalizatório, ou de controle, quanto a global atribuição do Colégio de Contas319.
Santos expõe de forma objetiva, porém de grande valia sobre as atividades
exercidas pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas sob o aspecto a seguir: [...] além de derivar de indisponibilidade dos direitos tutelados pelos Tribunais de Contas, sua atuação deve garantir a correta aplicação de garantias processuais do devido processo legal, ampla defesa e contraditório dos interessados e responsáveis, além de importante missão de controlar juridicamente os processos que tramitam na jurisdição de conta, onde, via de regra, os quadros técnicos nem sempre são compostos por bacharéis em Direito.320
O STF define como Ministério Público especial o Ministério Público que atua
junto dos tribunais de contas, bem como tem decidido pela impossibilidade de do
Ministério Público comum, atuar nas cortes de contas, nos seguintes termos as
decisões exemplificativas:
O Ministério Público especial junto aos Tribunais de Contas - que configura uma indiscutível realidade constitucional - qualifica-se como órgão estatal dotado de identidade e de fisionomia próprias que o tornam inconfundível e inassimilável à instituição do Ministério Público comum da União e dos Estados-membros. - Não se reveste de legitimidade constitucional a participação do Ministério Público comum perante os Tribunais de Contas dos Estados,
318 FERNANDES, op. cit. p. 612. 319 FERNANDES, op. cit., p. 612. 320 SANTOS, op. cit. 142.
81
pois essa participação e atuação acham-se constitucionalmente reservadas aos membros integrantes do Ministério Público especial, a que se refere a própria Lei Fundamental da República (art. 130). - O preceito consubstanciado no art. 130 da Constituição reflete uma solução de compromisso adotada pelo legislador constituinte brasileiro, que preferiu não outorgar, ao Ministério Público comum, as funções de atuação perante os Tribunais de Contas, optando, ao contrário, por atribuir esse relevante encargo a agentes estatais qualificados, deferindo-lhes um "status" jurídico especial e ensejando-lhes, com o reconhecimento das já mencionadas garantias de ordem subjetiva, a possibilidade de atuação funcional exclusiva e independente perante as Cortes de Contas.321
Tem-se ainda a ementa a seguir, na qual destaca a deliberada
jurisprudência do STF, sobre a atuação do Parquet, perante os tribunais de contas:
Mandado de segurança. Ato do Conselho Nacional do Ministério Público. Atuação de Procuradores de Justiça nos Tribunais de Contas. Ofensa à Constituição. 1. Está assente na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal que o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas possui fisionomia institucional própria, que não se confunde com a do Ministério Público comum, sejam os dos Estados, seja o da União, o que impede a atuação, ainda que transitória, de Procuradores de Justiça nos Tribunais de Contas [...] 2. Escorreita a decisão do CNMP que determinou o imediato retorno de dois Procuradores de Justiça que oficiavam perante o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul às suas funções próprias no Ministério Público estadual, não sendo oponíveis os princípios da segurança jurídica e da eficiência, a legislação estadual ou as ditas prerrogativas do Procurador-Geral de Justiça ao modelo institucional definido na própria Constituição 3. Não se pode desqualificar decisão do Conselho Nacional do Ministério Público que, no exercício de suas atribuições constitucionais, identifica situação irregular de atuação de Procuradores de Justiça estaduais junto ao Tribunal de Contas, o que está vedado em julgados desta Corte Suprema. O argumento de que nasceu o exame de representação anônima, considerando a realidade dos autos, não malfere a decisão do colegiado que determinou o retorno dos Procuradores de Justiça às funções próprias do Ministério Público estadual. 4. Denegação da segurança.322
321 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3160. Tribunal Pleno. Ministro Celso de Mello. Julgamento 25 out. 2007. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(ADI$.SCLA.%20E%203160.NUME.)%20OU%20(ADI.ACMS.%20ADJ2%203160.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 06 maio 2009, grifos acrescidos. 322 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 27339. Tribunal Pleno. Ministro Menezes Direito. Julgamento 02 fev. 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(MS$.SCLA.%20E%2027339.NUME.)%20OU%20(MS.ACMS.%20ADJ2%2027339.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 06 maio 2009, grifos acrescidos.
82
Observa-se ainda, que a atuação do Parquet, junto do Tribunal de Contas,
em sua forma prática, estará prevista na legislação de cada tribunal, bem como no
regimento, porém, deverá ser observada a mais ampla autonomia de seus membros.
Sobre o tema, vem a baila a decisão do STF, nos seguintes termos: I. O art. 73, § 2º, I, da Constituição Federal, prevê a existência de um Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, estendendo, no art. 130 da mesma Carta, aos membros daquele órgão os direitos, vedações e a forma de investidura atinentes ao Parquet comum. II. Dispositivo impugnado que contraria o disposto nos arts. 37, II, e 129, § 3º, e 130 da Constituição Federal, que configuram "clausula de garantia" para a atuação independente do Parquet especial junto aos Tribunais de Contas. III. Trata-se de modelo jurídico heterônomo estabelecido pela própria Carta Federal que possui estrutura própria de maneira a assegurar a mais ampla autonomia a seus integrantes. IV - Inadmissibilidade de transmigração para o Ministério Público especial de membros de outras carreiras. V. Ação julgada procedente.323
Especificamente perante o TCU, o Ministério Público tem o seu órgão
detalhado nos arts. 80 a 84 da Lei orgânica do Tribunal de Contas da União.
Destaca-se desta forma, as atribuições, conforme a seguir: Art. 81. Competem ao procurador-geral junto ao Tribunal de Contas da União, em sua missão de guarda da lei e fiscal de sua execução, além de outras estabelecidas no Regimento Interno, as seguintes atribuições: I - promover a defesa da ordem jurídica, requerendo, perante o Tribunal de Contas da União as medidas de interesse da justiça, da administração e do Erário; II - comparecer às sessões do Tribunal e dizer de direito, verbalmente ou por escrito, em todos os assuntos sujeitos à decisão do Tribunal, sendo obrigatória sua audiência nos processos de tomada ou prestação de contas e nos concernentes aos atos de admissão de pessoal e de concessão de aposentadorias, reformas e pensões; III - promover junto à Advocacia-Geral da União ou, conforme o caso, perante os dirigentes das entidades jurisdicionadas do Tribunal de Contas da União, as medidas previstas no inciso II do art. 28 e no art. 61 desta Lei, remetendo-lhes a documentação e instruções necessárias;
323 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 328/DF. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Brasília, DF, 02 de fev. de 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(ADI$.SCLA.%20E%20328.NUME.)%20OU%20(ADI.ACMS.%20ADJ2%20328.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 06 maio 2010.
83
IV - interpor os recursos permitidos em lei.324
No que tange ao Regimento Interno do TCU, nos termos da Resolução
155/2002, tem as diretrizes aplicáveis ao Ministério previstas nos arts. 58 a 64.325
Campelo assim assevera acerca da atuação do Parquet que atua perante o
TCU: “além de atuar como fiscal da lei, o Ministério Público junto ao TCU defende os
interesses do erário, manifestando-se sobre a maioria dos processos a serem
apreciados pelo Tribunal e interpõe recursos previstos em lei”.326
Por fim, cumpre destacar, que o Ministério Público perante o TCU é
composto por sete membros, nomeados pelo Presidente da República, sendo que
após aprovação em concurso público de provas e título com as mesmas
prerrogativas dos membros do Ministério Público da União.327
2.6 A NATUREZA DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Conforme exposto no item relacionado à natureza jurídica, os tribunais de
contas possuem efetivamente autonomia constitucional, motivo pelo qual não será
redundante afirmar que sua natureza é de “órgão autônomo”.
Como também já exposto, as funções dos tribunais de contas estão assim
definidas: fiscalizadora, judicante, sancionadora, consultiva, informativa e corretiva
normativa e de ouvidoria.328 Sobre a natureza jurídica das decisões dos tribunais de
contas, há que se fazer breves considerações, no termos a seguir expostos.
Castardo expõe acerca dos tribunais de contas, que estes são considerados
órgãos administrativos, suas decisões devem ser consideradas administrativas.
Afirma ainda, que tais atividades não têm poder coercitivo e sem efeito de coisa
julgada.329
324 BRASIL, Lei nº 8.443 de 16 de julho de 1992. Dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União e dá outras providências. Presidência da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8443.htm >. Acesso em 08 maio 2010. 325 GUERRA, op. cit. p. 190 a 192. 326 SOUZA, op. cit. p. 167. 327 SOUZA, op. cit. p. 167. 328 SOUZA, op. cit. p.163. 329 CASTARDO, op. cit. p. 91.
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Conhece-se da assertiva de que a competência dos tribunais de contas
como administrativo-judicante330, nos termos do art. 71 da CRFB/88. Desse modo
poderia se concluir que as suas decisões também têm natureza administrativo-
judicante? Registre-se que não se encontrou posicionamento que afirme tal
consideração.
Para Cretella Junior, os tribunais de contas não exercer atividade
jurisdicional de nenhuma espécie.331 Fernandes entende que as decisões dos
tribunais de contas, quando do exercício de julgar contas faz coisa julgada, nos
seguintes termos: O exercício da função de julgar não é restrito ao Poder Judiciário. Os Tribunais de Contas possuem a competência constitucional de julgar contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos. O termo julgamento não pode ter outro significado que não corresponda ao exercício da jurisdição, o qual só é efetivo se produzir coisa julgada; As decisões adotadas no julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis têm eficácia de título executivo, também por expressa disposição constitucional, corroborando a força judicante das decisões adotadas nessa matéria.332
Silva afirma que as decisões dos tribunais de contas são administrativas e
não jurisdicionais.333
Sobre a natureza das decisões dos tribunais de contas, assim decidiu o
Superior Tribunal de Justiça: As decisões dos Tribunais de Contas Estaduais, como é consabido, são de natureza administrativa, e não judicial, razão pela qual seu eventual descumprimento não configura o crime previsto no art. 1.º, inciso XIV, do Decreto-Lei n.º 201/67.334
330 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Competências. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/institucional/conheca_tcu/historia> Acesso em: 02 maio 2010. 331 CRETELLA JUNIOR. op. cit. p. 208. 332 FERNANDES. Jorge Ulisses Jacoby. Limites a revisibilidade judicial das decisões dos tribunais de contas. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Brasil. Ano 02. nº. 2002.11.11. Disponível em www.tce.mg.gov.br/revista. Acesso em 03 maio 2010. 333 SILVA, op. cit. p. 753. 334 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habes Corpus nº 86171/PB. Quinta Turma. Relatora: Ministra Laurita Vaz, DF, 04 de dez. de 2009. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200701531596&pv=010000000000&tp=51>. Acesso em: 16 maio 2010.
85
Desta forma, é demonstrado o entendimento de que as decisões dos
tribunais de contas são de natureza administrativa, porém, observa-se a real
situação dos tribunais de contas na esfera constitucional, ou seja, é um órgão cujo
regime jurídico é centralmente constitucional, conforme já exposto anteriormente.
Após análise da natureza jurídica dos tribunais de contas como órgão
administrativo com regime centralmente constitucional e deste modo, carecido de
condição de órgão meramente administrativo. É de se concluir, que as decisões dos
tribunais de contas têm natureza administrativa, porém, com especialidade de serem
emanada de órgão eminentemente constitucional.
Após considerações acerca do histórico dos tribunais de contas nas
constituições do Brasil, adentrou-se ainda na esfera relativa a natureza e
composição dos tribunais de contas do Brasil, bem como sobre as prerrogativas de
seus membros, com apontamentos acerca da posição do Ministério Público especial,
de modo que a presente atividade avançará de forma objetiva nas funções
desempenhadas pelos tribunais de contas bem como, sobre a possibilidade do
Poder Judiciário adentrar no mérito das decisões emanadas pelas cortes de contas.
Sendo assim, plenamente justificada a necessidade de exposição dos temas ora
apresentados.
3 A REVISÃO JUDICIAL DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
No presente capítulo abordar-se-á, de forma sucinta as atribuições dos
tribunais de contas, em seguida sobre a natureza de suas decisões.
Adentrar-se-á ainda na questão relacionada a sindicabilidade do Poder
Judiciário nas decisões de méritos dos tribunais de contas. Em seguida serão
abordadas decisões do STF, quando do julgamento das decisões dos tribunais de
contas.
3.1 DAS ATRIBUIÇÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Os tribunais de contas são considerados “uma ferramenta técnica e
indispensável e altamente qualificada colocada a disposição do Congresso Nacional,
como também de toda a sociedade brasileira”.335
Cretella Junior assim dispõe acerca das funções exercidas pelos tribunais de
contas: “suas relevantes atribuições revestem-se de traços fiscalizadores da mais
alta importância, apreciando contas, dando pareceres prévios, contrasteando a
legalidade das concessões iniciais de aposentadorias, reformas e pensões”.336
Ressalta-se aqui, que as competências do TCU e dos demais tribunais de
contas, conforme descritas no art. 71 da CRFB/88, tem-se como enumerativas.337
Cumpre informar, que o TCU quando desempenha as suas funções típicas,
constitucionais, é regido pela legislação própria, ou seja, a Lei nº 8.443/92, e ao
desempenhar funções administrativas, está submetido a Lei nº 9.784/99. 338
O Ministro do STF, Carlos Ayres Brito, assim distingue função, competência
e atribuições do TCU: [...] é preciso conceituar função e competência como coisas distintas, pois a função é uma coisa só e as competências é que são múltiplas.
335 COSTA, op. cit. 63. 336 CRETELLA JUNIOR, op. cit. p. 208. 337 NORTHTLEET, op. cit. p. 8. 338 ZYMLER, op. cit. p. 35.
87
A função é unicamente a de controle externo e tudo o mais já se traduz em competência, a saber: competência opinativa, competência judicante, competência consultiva e informativa, competência sancionadora, competência corretiva, etc.339
Para Lopes Junior, a competência do TCU se desdobra em quatro funções:
Registro de contratações (regime estatutário ou celetista) de pessoal para o serviço público e de procedimentos de concessão de aposentadorias ou pensões; Formulação de parecer prévio sobre as contas da presidência da República; Julgamento de contas dos gestores públicos; Fiscalização, mediante inspeções e auditorias, de atos e contratos que correspondam a dispêndio do Tesouro Nacional340.
Para Campelo, discorrer as atividades exercidas pelos tribunais de contas a
partir dos dispositivos da CRFB/88 e da Lei orgânica seria penoso, e assim justifica: Em primeiro lugar, porque o mero arrolamento de dispositivos normativos seria árido. Em segundo lugar, porque leis diversas, ao disciplinarem outras matérias, terminaram por conferir ao TCU novas atribuições, como aconteceu com a Lei de Responsabilidade Fiscal, editada em 2000.341
Sob a justificativa acima, o autor assim define as funções dos tribunais de
contas: fiscalizadora, judicante, sancionadora, consultiva, informativa e corretiva,
normativa e de ouvidoria.342
Anote-se, que Bulgarin afirma, acerca das funções básicas do TCU, as
mesmas descritas por Campelo, porém, difere a ordem acima exposta.343
Costa, citando Eduardo Lobo Botelho Gualazzi, em análise ao art. 71 da
CRFB/88, assim elenca as atribuições dos Tribunais de Contas: “a) consultivas (incs.
I e III); b) verificadoras (inc. II); c) inspetivas (inc. IV); fiscalizatórias (incs. V e VI); e)
informativas (inc. VII); f) coercitivas ( inc. VIII); g) reformatórias (inc. IX); h)
suspensivas (inc. X); declaratórias (inc. XI)” 344.
Em análise a classificação das funções dos tribunais de contas o doutrinador
Costa, citando Guerra, assim sintetiza:
339 SOUZA, op. cit. p.187. 340 LOPES JUNIOR, op. cit. p. 88. 341 SOUZA, op. cit. p. 163. 342 SOUZA, op. cit. p.163. 343 BULGARIN, op. cit. p. 92. 344 COSTA, op. cit. p. 64.
88
1º Opinativa, consultiva ou informadora: art. 71, I, da CF, em que se apreciam as contas do Chefe do Poder Executivo, emitindo parecer prévio, estando laborando em prol do Legislativo, visto ser este o titular do julgamento político das contas anuais. Esta função também é desenvolvida nos Tribunais de Contas de Portugal, Itália, Alemanha e França. 2ª Jurisdicional ou contenciosa: art. 71, II, da CF, julga e liquida as contas dos administradores públicos e demais responsáveis, por dinheiros, bens e valores públicos, além das contas daqueles que deram causa à perda, ao extravio ou a outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário. 3ª Corretiva: art. 71, VIII, da CF, possibilita a aplicação, quando for constatada ilegalidade de despesa ou irregularidade das contas, as sanções previstas em lei, podendo fixar multa proporcional ao dano causado, além de outras cominações, visando a recomposição do erário. 4ª Fiscalizadora: art. 71, IV, V, VI, da CF, possibilita ampla atuação seja na área contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial, quando serão verificados os aspectos de legalidade, legitimidade e economicidade dos atos administrativos.345
Como se observa, pode-se denominar extenso o rol de funções exercidas
pelos Tribunais de Contas. Pelo exposto, pode-se sintetizar que as atividades dos
tribunais de contas estão envolvidas nas seguintes ações: opinativa, consultiva ou
informadora; jurisdicional ou contenciosa; corretiva e por fim fiscalizadoras.
Para o presente trabalho acadêmico, as atividades exercidas pelos tribunais
de contas foram divididas nos grupos a seguir: formulação de pareceres prévios;
julgamento das contas dos gestores públicos; registros de contratações de pessoal
para o serviço público e de procedimentos de concessão de aposentadorias ou
pensões, da fiscalização, mediante inspeções e auditorias, de atos e contratos que
correspondam dispêndio aos tesouros.346 Funções que serão abordadas a seguir.
3.1.1 Formulação de pareceres prévios
Nos termos do inciso I, do art. 71 da CRFB/88, compete ao TCU “apreciar as
contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer
prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento”347.
345 COSTA, op. cit. p. 64. 346 A divisão exposta a seguir, está disponível na obra de Eduardo Monteiro Lopes Junior, p.87 e 86. 347 BRASIL. Constituição da República Federativa do, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 09 jun. 2009.
89
Dentre o extenso rol de atribuições dos tribunais de contas, a primeira é a
emissão de parecer prévio das contas do Chefe do Poder Executivo, sendo que
após a elaboração o parecer, este “será posteriormente encaminhado ao Legislativo,
junto com as contas assim previamente apreciadas, para sua análise”.348
A função dos tribunais de contas ora analisado, também é denominado de
função consultiva, de modo que é exercida da maneira a seguir exposta: A função consultiva é exercida mediante a elaboração de pareceres prévios e individualizados, de caráter essencialmente técnico, acerca das contas prestadas, anualmente, pelos chefes dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e pelo chefe do Ministério Público da União, a fim de subsidiar o julgamento a cargo do Congresso Nacional. Inclui também o exame, sempre em tese, de consultas realizadas por autoridades legitimadas para formulá-las, a respeito de dúvidas na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes às matérias de competência do Tribunal.349
Outro ponto merecedor de destaque, é que “as contas não são do chefe do
Executivo, mas apenas por ele prestadas” 350. As referidas contas são também
denominadas como contas de resultado, uma vez que “são do exercício financeiro e
não da pessoa do chefe do Poder Executivo”351.
As contas de governo podem ser assim sintetizadas: São contas do Governo como um todo e consistem no relatório, acompanhado do balanço geral do exercício financeiro e demais demonstrativos nos quais analisam a execução orçamentária, as receitas e as despesas praticadas durante o referido exercício, além de avaliar o cumprimento da lei orçamentária e as realizações, planos e desempenhos do governo nesse período. 352
Pertinente expor que “o parecer prévio do Tribunal de Contas enquadra-se
entre o parecer obrigatório e vinculante, porque a Constituição expressamente exige
a sua emissão, fixando prazo para a sua conclusão”. Desta forma só poderá deixar
de prevalecer o conteúdo exposto no parecer se houver manifestação contrária do
Poder Legislativo.353
348 DECOMAIN, op. cit. p. 73. 349 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Conheça o TCU. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/institucional/conheca_tcu/historia> Acesso em: 02 maio 2010. 350 SANTOS, op. cit. p. 72. 351 SANTOS, op. cit. p. 73. 352 SANTOS, op. cit. p. 74. 353 COSTA, op. cit. p. 102.
90
E quanto ao conteúdo do parecer prévio, serve aqui o breve texto de
Decomain, citando Flávio da Cruz, Adauto Vicari Junior, José Osvaldo Glock, Nélio
Herzmann e Rui Rogério Naschenweng Barbosa, nos seguintes termos: O parecer prévio circunstanciado do Tribunal de Contas, baseado em relatórios de análises de contas e de auditorias realizadas in loco, consiste em apreciação geral e fundamentada da gestão orçamentária, patrimonial e financeira, havida no exercício, e conclui pela aprovação ou rejeição, indicando se for o caso, os atos impugnados, norteando, dessa forma, a decisão do Poder Legislativo. Além dos procedimentos de análise dos demonstrativos contábeis e das informações enviadas mensal e anualmente ao Tribunal de Contas dos relatórios das auditorias ordinárias, para fins de emissão do parecer são consideradas também as auditorias especiais decorrentes de denúncias que, observadas certas regras, qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato podem enviar ao Tribunal de Contas.354
Anote-se que uma das características do parecer prévio elaborado pelos
tribunais de contas, é que tal pronunciamento não vincula o Poder Legislativo, ou
seja, este tem “autonomia para decidir na conformidade ou não do pronunciamento
precedente do Tribunal”. Em suma significa dizer que o Poder Legislativo não está
vinculado ao parecer prévio.355
Deste modo, “tal liberdade deliberativa do Legislativo, embora receba
críticas, resulta todavia do sistema e é inerente ao princípio constitucional e político
de que é ao Legislativo que cabe em última instância o controle de contas do
Executivo”356. Enfim, a aprovação ou não pelo Poder Legislativo das contas do
Executivo é efetivamente o controle externo da administração pública no que tange
as contas de Governo, e neste procedimento o tribunal de contas figura como órgão
auxiliar.
Tem-se, que a competência de emitir parecer prévio sobre as contas dos
Chefe do Poder Executivo, é de origem constitucional e legal. De modo que:
“quando o parecer é relativo às contas do exercício financeiro, a competência é
constitucional, quando diz respeito a gestão fiscal, é decorrente da lei
complementar”.357 Leia-se, Lei de Responsabilidade Fiscal.
354 DECOMAIN, op. cit. p. 77. 355 DECOMAIN, op. cit. p.78. 356 DECOMAIN, op. cit. p. 78. 357 MILESKI, op. cit.p. 265.
91
Ressalta-se que “incumbe efetivamente ao Tribunal o relevante papel de
empreender a análise técnica, contábil, financeira e jurídica das contas do Chefe do
Poder Executivo, instruindo-as com essa análise, antes de serem apreciadas pelo
Legislativo”. O que de fato ocorre, é o fornecimento pelo tribunal de contas de
elementos para nortear as decisões do Poder Legislativo.358
Sobre as recomendações disponíveis no parecer prévio: As recomendações realizadas em seu relatório não têm o condão de serem impostas coercitivamente a Administração. São indicações de medidas corretivas efetuadas em decorrência de falhas ou desvios encontrados no exame técnico realizado, sem caracterizarem determinação de cumprimento administrativo. Isso ocorre porque o Presidente da República, embora seja o condutor político dos planos de governo, não executa pessoalmente os orçamentos públicos, aplicando dotações orçamentárias destinadas aos diversos programas de governo 359.
Quanto a competência dos tribunais de contas para emitir parecer prévio
sobre as contas de governo, interessante colacionar o entendimento de Costa: Quanto ao inciso I, percebe-se que nele se institui uma competência autônoma do Tribunal de Contas para apreciar não apenas a legalidade e a economicidade das contas do Chefe do Poder Executivo, como se estende à sua legitimidade, atribuindo-lhe uma extensa margem discricionária para emitir um parecer, um ato fundamentado que não poderá ser modificado pelo Legislativo, mas apenas considerado ou não por ocasião do julgamento parlamentar dessas contas, tratando-se, portanto, de uma cooperação de natureza mista, ou seja, uma parte técnica, outra parte política.360
E como são compostas as contas prestadas pelo chefe do Poder Executivo? Compõem as contas anuais prestadas pelo chefe do Executivo: os balanços, demonstrativos e anexos previstos no art. 101, da Lei 4.320/64 e art. 71, I, da CR; o balanço orçamentário, financeiro e patrimonial e as demonstrações das variações patrimoniais e das dívidas fundadas e flutuantes361.
E se as referidas contas não forem prestadas? Se as contas não forem
“enviadas dentro do prazo de sessenta dias da abertura legislativa, o fato será
358 DECOMAIN, op. cit. p. 79. 359 COSTA, op. cit. p. 102. 360 COSTA, op. cit. p. 101. 361 SANTOS, op. cit. p. 75.
92
comunicado ao Congresso Nacional para que a Câmara dos Deputados efetue a
tomada de contas daquela autoridade”.362
Sobre o prazo previsto para que os tribunais de contas apresentem os
pareceres prévios, assim afirma Decomain: Tocante ao prazo de que dispõem os Tribunais de Contas para apresentação de parecer prévio acerca das contas dos Governadores dos Estados e dos Prefeitos Municipais, o art. 57 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, o fixa em 60 dias, ressalvando, todavia, a observância de prazos diversos, eventualmente fixados nas Constituições dos Estados ou nas leis orgânicas dos Municípios. O §1º, do art. 57, da mesma Lei Complementar, afirma que, em se tratando de Municípios que não sejam capitais de Estado e nem possuam população igual ou superior a 200.000 (duzentos mil) habitantes, esse prazo será de 180 (cento e oitenta) dias 363.
Por certo que a constitucionalidade do §1º, do art. 57 da lei acima citada,
poderia ser objeto de questionamento, uma vez que altera o disposto no inciso I, do
art. 71, da CRFB/88, ou seja, o prazo para emissão do parecer está devidamente
definido no texto constitucional. 364
Afirma Decomain sobre a aprovação de contas cujo tribunal de contas tenha
recomendado a rejeição, porque irregulares: Se o Tribunal de Contas demonstra a existência de irregularidades nas contas do Executivo e sugere ou recomenda, em seu parecer prévio, que estas sejam rejeitadas pelo Legislativo, este pode vir a ser chamado pela população a por sua vez prestar-lhe satisfação, quando a despeito disso, decide aprovar as referidas contas. [...] Aprovação de contas cuja rejeição foi recomendada pelo Tribunal de Contas, órgão autônomo de estatura constitucional, comprometido apenas com a adequada gestão da coisa pública e desvinculado, pelas garantias de seus integrantes e pelo seu autogoverno. 365
Pelo exposto, pode-se concluir que os tribunais de contas estão incumbidos
por força de norma constitucional da elaboração de parecer prévio das contas de
governo a ser submetido ao Poder Legislativo, a quem cabe julgar as referidas
contas.
362 COSTA, op. cit. p. 102. 363 DECOMAIN, op. cit. p.76. 364 DECOMAIN, op. cit. p.76. 365 DECOMAIN, op. cit. p.79.
93
Importante expor no que tange as contas do governo municipal, a assertiva a
seguir: Consoante ordena o §2º, do art. 31, da CRFB, da CRFB/88, o parecer prévio emitido pelos Tribunais ou Conselhos de Contas, a propósito das contas anualmente prestadas pelos Prefeitos Municipais, só deixará de prevalecer por decisão de no mínimo de 2/3 (dois terços) dos membros da Câmara Municipal.366
Desta forma, evidente o caráter opinativo do parecer prévio elaborado pelos
tribunais de contas.
Pertinente expor, que houve a declaração de repercussão geral pelo
Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 597.362-0/BH, cujo relator é o
Ministro Eros Grau. Foi posto no recurso, questão relacionada a competência
exclusiva da Câmara Municipal para julgar as contas do Chefe do Executivo,
atuando o Tribunal de Contas como órgão opinativo. 367
O referido recurso foi motivado pela decisão do Tribunal Superior Eleitoral,
de “não ser possível falar em rejeição das contas apresentadas pelo Prefeito antes
da manifestação da Câmara de Vereadores, ainda que o Tribunal de Contas tenha
opinado pela não-aprovação”368, Eis a ementa da decisão recorrida: Registro de candidatura. Prefeito. Inelegibilidade. Art. 1º, I, g, da Lei Complementar nº 64/90. Competência. 1. A competência para o julgamento das contas do prefeito é da Câmara Municipal, cabendo ao Tribunal de contas a emissão do parecer prévio, o que se aplica tanto as contas relativas ao exercício financeiro, prestadas anualmente pelo chefe do Poder Executivo, quanto às contas de gestão ou atinentes à função do ordenador de despesas. 2. Não há falar em rejeição de contas de prefeito por mero decurso de prazo para a sua apreciação pela Câmara Municipal, porquanto constitui esse Poder Legislativo o órgão competente para esse julgamento, sendo indispensável o seu efetivo pronunciamento.
366 DECOMAIN, op. cit. p. 81. 367 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 597.362/BH. Relator: Ministro Eros Grau. Brasília, DF, 05 de junho de 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(RE$.SCLA.%20E%20597362.NUME.)%20OU%20(RE.PRCR.%20ADJ2%20597362.PRCR.)&base=baseRepercussao >. Acesso em: 02 de abril de 2010. 368 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 597.362/BH. Relator: Ministro Eros Grau. Brasília, DF, 05 de junho de 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(RE$.SCLA.%20E%20597362.NUME.)%20OU%20(RE.PRCR.%20ADJ2%20597362.PRCR.)&base=baseRepercussao >. Acesso em: 02 de abril de 2010.
94
Desta forma o pretende a recorrente a declaração pelo STF de que na
ausência do julgamento pela Câmara Municipal das contas apresentada pelo Poder
Executivo, é que prevaleça o contido no parecer prévio emitido pelos Tribunais de
Contas, e, portanto, a possibilidade der rejeição das contas pelo decurso do tempo.
Por outro lado, importante será o pronunciamento pelo STF quando do
julgamento do presente recurso, “uma vez que o desate da controvérsia interessa a
todos os Prefeitos, Câmaras Municipais e respectivos Vereadores, dos quais mais
de 5.000 (cinco mil) Municípios, além da coletividade de uma forma geral”. Tudo
porque serão inúmeros os reflexos na gestão pública e na própria democracia.369
No que tange a decisão do recurso extraordinário acima comentado, poderá
comprometer opiniões assentadas de que: “é atividade de natureza meramente
administrativa, a cargo do Tribunal de Contas”, ou ainda de que o parecer prévio
emitido pelos Tribunais de Contas comporta função de caráter opinativo e de
assessoramento ao Poder Legislativo.370
Anote-se que a regra constitucional de elaboração de parecer prévio das
contas do Presidente da República aplica-se aos governadores e prefeitos, por força
do art. 75 da CRFB/88.371
Dessa forma, “pode-se concluir que os Estados e Municípios, ao regularem o
julgamento de contas anuais pelas constituições estaduais e pelas leis orgânicas
municipais, devem fazê-lo de modo a não quebrar a unidade do sistema posto pela
Lei Maior”.372
Por fim, pode-se sintetizar que o parecer prévio elaborado pelos tribunais de
contas, acerca das contas de governo tem caráter consultivo, e não gera efeito
vinculado, quando do julgamento pelos membros do Poder Legislativo.
3.1.2 Julgamento das contas dos gestores públicos
369 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 597.362/BH. Relator: Ministro Eros Grau. Brasília, DF, 05 de junho de 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(RE$.SCLA.%20E%20597362.NUME.)%20OU%20(RE.PRCR.%20ADJ2%20597362.PRCR.)&base=baseRepercussao >. Acesso em: 02 de abril de 2010. 370 COSTA, op. cit. p. 102. 371 SANTOS, op. cit. p. 69. 372 SANTOS, op. cit. p. 70.
95
Nos termos do inciso II, do art. 71, CRFB/88, compete ao Tribunal de Contas
da União: Julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.373
Diferente do caráter opinativo do parecer prévio, anteriormente comentado, o
inciso II, do art. 71, define que cabe aos tribunais de contas a competência de
decidir acerca das contas de quaisquer responsáveis por dinheiros e valores
públicos.
Assim pode-se sintetizar a função ora analisada: Os responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos federais têm de submeter suas contas a julgamento pelo TCU anualmente, sob a forma de tomada ou prestação de contas. Assim, a função judicante ocorre quando o TCU julga as contas dos administradores públicos e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluindo as fundações e as sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público Federal, bem como as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário.374
Desta forma, vale destacar que “na apreciação para fins de parecer prévio, o
Tribunal de Contas atua como auxiliar do parlamento” e na função de julgar as
contas, “age calcado em competência própria e intransferível”, 375 o que pode-se
concluir que a apreciação resulta uma opinião, que poderá ser mantida ou não pelo
Poder Legislativo, e por outro lado o julgamento tem valor definitivo e imodificável,
não podendo ser mudado por outro órgão.376
O inciso II, do art. 71 da CRFB/88, demonstra que a atuação do tribunal de
contas é caracterizada, por uma atuação técnica e política, “esta, não apenas pela
atribuição de examinar a legitimidade das contas, como pela previsão de atuar
373 BRASIL. Constituição da República Federativa do, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 09 jun. 2009. 374 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Conheça o TCU. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/institucional/conheca_tcu/historia> Acesso em: 02 maio 2010. 375 AGUIAR, Afonso Gomes; AGUIAR, Marcio Paiva de. O tribunal de contas na ordem constitucional. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 40. 376 AGUIAR, op. cit. p. 40.
96
autonomamente, decidindo apenas por si”, ou seja, julgando as contas, e por
conseqüência a desnecessária cooperação do Poder Legislativo.377
Assim expõe Decomain, sobre a função dos tribunais de contas ora
analisada: Nesses casos, a decisão sobre a regularidade ou irregularidade das contas e, portanto, sobre a aprovação e rejeição, é dos próprios Tribunais de Contas. Com esse conteúdo, de decidir sobre a constitucionalidade e legalidade do dispêndio público, é que deve ser entendida e expressão “julgar” as contas dos responsáveis por bens ou dinheiros da Administração Pública.378
No que tange a função do tribunal de contas de julgar contas assim expõe o
Ministro do TCU Valmir Campelo: A função judicante, que viabiliza a imposição de sanções aos autores de irregularidades, consiste em julgar as contas anuais de administradores públicos, as contas especiais de responsáveis por prejuízos ao erário e as infrações à Lei de Responsabilidade Fiscal.379
Acerca de quais contas são submetidas ao TCU para julgamento, assim
esclarece Gomes de Aguiar e Paiva de Aguiar,: Serão julgadas pelo TCU tanto as contas de um diretor financeiro de uma autarquia federal como as de um Ministro de Estado. É indiferente saber de qual Poder estatal se originam as contas. Assim, serão submetidas ao julgamento do Tribunal de Contas da União quer as contas do Presidente da Câmara dos Deputados, quer as do Presidente do Supremo Tribunal Federal etc., se forem estes ordenadores de despesas.380
Anote-se que a função de julgar contas, deverá ser interpretada de acordo
com parágrafo único do art. 70 da CRFB/88: Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
377 SOUZA, op. cit. p. 69 378 DECOMAIN, op. cit. p. 82. 379 SOUZA, op.cit., p. 163 e 164. 380 AGUIAR, op. cit. p. 41.
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Desta forma, é por força constitucional o dever de prestar contas quaisquer
pessoas que movimente bens ou recursos da União, e por certo dos demais entes
da Federação, com igual abrangência, ante o disposto no art. 75 da CRFB/88.381
Pertinente expor o texto a seguir, sobre o tema ora analisado: Onde houver movimentação de bens ou recursos da União, haverá contas a serem julgadas pelo TCU e o processo de julgamento de julgamento será o estabelecido na Lei Orgânica do Tribunal, respeitadas todas as demais regras e garantias legais e constitucionais pertinentes à matéria, em especial ao princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, incisos LIV e LV, da CF/88.382
Não obstante “a aprovação pelo Legislativo das contas de governo
apresentadas pelo chefe do Executivo não implica a aprovação das contas de
gestão dos demais administradores públicos”383. Isso porque: Ao julgar as contas de chefes de Executivo, o Poder Legislativo leva em consideração a conduta do governante na execução das peças orçamentais (Plano Plurianual, Lei de Diretrizes Orçamentárias e Orçamento Anual), observado se houve o seu efetivo cumprimento. Examina, verbi gratia, se os percentuais constitucionais mínimos destinados à educação foram cumpridos; se o Presidente da República, o Governador de Estado ou o Prefeito Municipal, abriram créditos suplementares além do que foi autorizado pelo Parlamento etc.384
Em síntese, nas contas de governo são analisadas as razões de Estado, ou
seja, razões predominantemente políticas e sob uma visão macro da execução
orçamentária. E nas contas de gestão estas são analisadas, “de forma detalhada e
individualizada, a legalidade das despesas e da gestão patrimonial de cada órgão ou
entidade, isoladamente, com razões predominantemente jurídicas”.385Deste modo: Se um determinado órgão deixou de fazer uma licitação, ou se esta não atendeu as formalidades legais; se uma obra não foi executada em conformidade com o cronograma físico-financeiro; se uma despesa ou outra feriu o princípio da moralidade ou da impessoalidade; tudo isso são aspectos que não dizem respeito, diretamente, ao chefe do Executivo, mas aos demais gestores da
381 DECOMAIN, op. cit. 82. 382 AGUIAR, op. cit. p. 42. 383 AGUIAR, op. cit. p. 42. 384 AGUIAR, op. cit. p. 42, grifo do autor. 385 AGUIAR, op. cit. p. 43.
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Administração Pública, que terão suas contas submetidas ao julgamento do Tribunal de Contas.386
Por outro lado, torna-se irrelevante a natureza pública ou privada do
destinatário de recursos públicos, de modo que mesmo sendo uma entidade privada
que receba recursos provenientes do erário público, esta deverá prestar contas
perante aos tribunais de contas.387
Deste modo, “as contas a serem prestadas por todo e qualquer gestor de
recursos público serão apreciadas diretamente pelo Tribunal de Contas”, terá
pronunciamento do órgão fiscalizador o caráter de decisão.388
A função sancionadora aplicada pelos tribunais de contas quando do
julgamento de contas visa inibir os gestores públicos de praticarem atos irregulares.
Uma vez que, poderão ser condenados a ressarcirem os cofres públicos. Dentre as
penalidades aplicadas, assim destacam-se as mais importantes: Condenação a recolhimento de débito; Aplicação de multa proporcional ao débito imputado; Aplicação de multa por ato irregular de gestão, por descumprimento de determinação do Tribunal ou por obstrução a auditoria ou inspeção; Aplicação de multa por infração a Lei de Responsabilidade Fiscal; Afastamento do cargo de dirigente responsável por obstrução a auditoria; Decretação de indisponibilidade de bens por até um ano; Declaração de inabilitação para o exercício de funções de confiança por cinco a oito anos; Declaração de inidoneidade para contratar com o poder público por até cinco anos; e Determinação à Advocacia-Geral da União de providencias para o arresto de bens.389
Pertinente destacar, que as sanções acima elencadas, não põem óbice a
aplicação de reprimendas em outras esferas como cível, eleitoral e penal. Como por
386 AGUIAR, op. cit. p. 45. 387 DECOMAIN, op. cit. p. 82. 388 DECOMAIN, op. cit. p. 83. 389 SOUZA, op. cit. p.164.
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exemplo, a legislação eleitoral declarar inelegível por cinco anos, o gestor que teve
suas contas julgadas irregulares.390
Deste modo, será improcedente o argumento de gestores públicos de que
por insuficiência de provas, acaso tenham sido absolvidos na esfera penal, para por
óbice a julgamento de processo perante dos tribunais de contas.391
No que tange ao resultado do julgamento das contas, estas poderão ser
consideradas: regulares, regulares com ressalvas e ainda irregulares, e assim pode-
se conceituá-las: Regulares: as contas que expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável, possibilitando a baixa da responsabilidade dos administradores no registro dos órgãos de contabilidade. Regulares com ressalvas: serão julgadas as contas que evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulta dano ao erário. Quando as contas apresentarem falhas, cuja importância não é de molde a macular a globalidade das contas, mas é merecedora de advertência ou até mesmo de uma multa, as contas serão julgadas regulares, havendo baixa na responsabilidade dos responsáveis, mas com ressalvas e penalidades pertinentes às falhas apontadas. Como exemplo, pode-se citar a que não restou dano ao erário; não houve desfalque ou alcance; a matemática de contas não fecha. O que ocorreu, portanto, foi um erro de natureza formal. Irregulares: quando for comprovada a omissão no dever de prestar contas, a prática do ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial, o dano decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico ou o desfalque ou o desvio de dinheiros, bens e valores públicos, e por decisão do Tribunal, ainda poderão as contas ser julgadas irregulares, no caso de reincidência no descumprimento de determinação de que o responsável tenha tido ciência, feita em processo de tomada ou prestação de contas. Poderá aplicar multa, alem de outras penalidades administrativas previstas em lei, sem prejuízo do envio dos autos ao Ministério Público. 392
Sobre a obrigação de prestar contas conforme determina o texto
constitucional, assim assevera Mileski: [...] por envolver exercício do poder do Estado, a jurisdição administrativa praticada pelo Tribunal de Contas, consoante seus objetivos de interesse público, exige se que as suas decisões sejam
390 SOUZA, op. cit. p. 164. 391 AGUIAR, op.cit. p. 47. 392 COSTA, op. cit. p. 135 e 136, grifo do autor.
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cumpridas pelos administradores jurisdicionados, sob pena de negação do próprio sistema de controle.393
Ante a assertiva acima colacionada, seja esta a provável “razão da
expressão judicialiforme utilizada por Pontes de Miranda”, uma vez que: “a função
fiscalizadora, embora não seja de natureza jurisdicional judicial, e esteja sujeita a
revisão judicial, possui forma judicial, em face da obrigatoriedade do seu
cumprimento”.
Cumpre informar ainda, que na “apuração da responsabilidade dos gestores
públicos perante o Tribunal de Contas”, é utilizado as regras de direito processual,
de natureza administrativa e instrumental, bem como a aplicação dos princípios
constitucionais e legais.394
3.1.3 Registros de contratações de pessoal para o serviço público e de procedimentos de concessão de aposentadorias ou pensões
Nos termos do inciso III, do art. 71 da CRFB/88, compete ao Tribunal da
Contas da União: Apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório.395
Pode-se concluir que “todos os atos de admissão de pessoal da
Administração direta, seja a indireta, incluídas as fundações mantidas pelo Poder
Público, devem ser submetidos a apreciação dos Tribunais ou Conselhos de
Contas”, excetuando-se os provimentos para cargos de servidores em comissão,
uma vez que para estes “a própria lei afirma serem livres de nomeação e
demissão”.396
393 MILESKI, op. cit. p. 284. 394 AGUIAR, op. cit. p. 47. 395 BRASIL. Constituição da República Federativa do, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 09 jun. 2009. 396 DECOMAIN, op. cit. p. 100.
101
Para Mileski, o exame de legalidade dos atos de admissão não poder ser
realizada, uma vez que “é exigência da norma constitucional que o exame de
legalidade seja realizado em todos os atos de admissão, não apenas em alguns”.397
Isso porque: O objetivo de exame de legalidade dos atos de admissão é estabelecer mecanismos de proteção à normalidade e à moralidade do ingresso no serviço público, tendo em conta a determinação constitucional que exige o cumprimentos de algumas regras para este tipo de procedimento administrativo (concurso público – art. 37, I e II, e § 2º - e atendimento ao limite de despesa com o pessoal – art.169 – CF).398
Para Bulgarin, a função ora comentada, “tem por objetivo precípuo garantir o
cumprimento do democrático e republicano princípio do concurso público, exigência
constitucional geral para o ingresso no serviço público, excetuando os cargos de
comissão (CF, art. 37, II).399
Cabe sintetizar que com exceção dos cargos em comissão, “todos os atos
da admissão de pessoal por parte destes organismos da administração em sentido
amplo, qualquer que seja o título pelo qual o servidor ou empregado seja admitido,
devem ter a sua legalidade aferida pelos Tribunais de Contas” 400.
Importante ressalvar, que “todo ato de admissão de pessoal, concessão de
aposentadoria, de reforma e de pensão somente se completará com o respectivo
registro pelo Tribunal de Contas”. Ante a determinação constitucional é de se
concluir que é necessária chancela no tribunal de contas de tais registros.401
Para a Ministra Ellen Grecie “os atos administrativos do TCU relacionados
como registro e controle de ato de concessão de aposentadoria, pensão e reforma –
como ato administrativo complexo – não se sujeitam ao contraditório do
interessado”402. Isso porque, a os atos complexos, “resultam da conjugação de
vontade de órgãos diferentes403, ou seja, a relação é entre órgão que concede a
aposentadoria e o tribunal de contas.
Há posicionamento diverso, é o que se depreende da leitura do acórdão do
Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:
397 MILESKI, op. cit. p. 295. 398 MILESKI, op.cit. p. 295. 399 BULGARIN, op. cit. p.94. 400 DECOMAIN, op. cit. p. 100. 401 AGUIAR, op.cit. p. 80. 402 NORTHTLEET, op. cit. p. 10. 403 MELLO, op. cit. p. 409.
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1. A aposentadoria de servidor público não é ato complexo, pois não se conjugam as vontades da Administração e do Tribunal de Contas para concede-la. São atos distintos e praticados no manejo de competências igualmente diversas, na medida em que a primeira concede e o segundo controla sua legalidade. 2. O art. 54 da Lei n. 9.784/99 vem a consolidar o princípio da segurança jurídica dentro do processo administrativo, tendo por precípua finalidade a obtenção de um estado de coisas que enseje estabilidade e previsibilidade dos atos. 3. Não é viável a afirmativa de que o termo inicial para a incidência do art. 54 da Lei n. 9.784/99 é a conclusão do ato de aposentadoria, após a manifestação dos Tribunal de Contas, pois o período que permeia a primeira concessão pela Administração e a conclusão do controle de legalidade deve observar os princípios constitucionais da Eficiência e da Proteção da Confiança Legítima, bem como a garantia de duração razoável do processo. 4. Recurso especial improvido.404
Ocorre que “enquanto não for registrado pela Corte de Contas, produzirá
seus efeitos sob a condição resolutiva. Feito o registro, o ato fica confirmado desde
a sua expedição.” O que por outro lado, ser for negado o registro, “o ato fica
desconstituído, também retroativamente”405.
Sobre a questão de não estarem sujeitos os atos de nomeação para cargos
de provimento em comissão, “pode parecer, diante a exceção aberta, que tais atos,
se ilegais estariam imunes a fiscalização do Tribunal de Contas”. Ocorre que, uma
vez que o constituinte quis dizer que “essas nomeações não precisam ter a sua
legalidade apreciada para fins de registro, isto é, o ato não fica sujeito a registro para
se aperfeiçoar. O que se pode concluir que se tais nomeações estiverem em
flagrante ilegalidade, não haverá óbice para que o tribunal impugne a despesa dele
decorrente.406
É o que também afirma Pedro Roberto Decomain, nos termos a seguir: Mesmo em se tratando de nomeações para cargos alegadamente de provimento em comissão, ainda assim o Tribunal de Contas pode, em tomando conhecimento, questionar-lhes não só a legalidade, como até mesmo a respectiva adequação ao princípio da moralidade administrativa. É certo que, como regra, o Tribunal de Contas não se pode substituir à autoridade à qual é legalmente conferida a competência para a nomeação, no que diz a escolha do nomeado.
404 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1047524. Quinta Turma. Relator: Ministro Jorge Mussi, DF, 16 de jun. de 2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200800782024&pv=010000000000&tp=51Acesso em: 16 maio 2010. 405 AGUIAR, op. cit. p. 80. 406 AGUIAR, op. cit. p 80, grifo do autor.
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Pode o Tribunal, porém, apreciar a constitucionalidade da nomeação, inclusive sob o prisma da existência, no caso focado, de cargos que devam realmente ser considerados de livre nomeação e demissão.407
Pelo exposto, pode-se enfatizar como afirma Gomes de Aguiar e Paiva de
Aguiar que: Caso não se trate de nomeação para cargo de provimento em comissão, a admissão de pessoal cai na vala comum da necessidade de registro. O dispositivo constitucional não fez outras concessões. Isso ficou bem nítido com o uso da expressão a qualquer título.408
Mais especificamente sobre a apreciação da legalidade de atos de
aposentadoria, cumpre afirmar que cabe ao Tribunal de Contas, o que segue: Apreciar inclusive o montante dos proventos de aposentadoria, ou o valor das pensões, fixados pela decisão administrativa que haja concedido uma ou outra. Podem, inclusive, excluir valores que, segundo a decisão concessiva, foram incluídos nos proventos ou na pensão, como podem também diminuir índices ou percentuais, que entendam definidos em valores além dos legalmente previstos.409
Em processos relativos ao tema, ou seja, sobre os atos de registro de
aposentadorias, reforma e pensões, “é freqüente o Tribunal de Contas determinar o
retorno dos autos aos órgãos e entidades de origem para a correção desses atos”. O
que por conseqüência gera conflito entre os tribunais de contas e os diversos órgãos
públicos, uma vez que há entendimento sobre a matéria visada.410
Por outro lado, as determinações das cortes de contas em certas diligências
visam à economia processual, uma vez que o tribunal de contas poderia negar
diretamente o registro. Acaso a divergência não seja resolvida por parte do órgão de
origem, caberá ao tribunal de contas somente a negativa do registro. Desta forma, o
comportamento dos tribunais de contas, será realizado com base no “princípio de
proteção do erário”.411
Serve registrar, no que tange as aposentadorias e pensões, que estas
quando relativas a empregados de empresa pública ou de sociedades de economia
mista, a concessão e pagamento incumbem ao órgão previdenciário geral, leia-se
Instituto Nacional de Seguridade Nacional-INSS, não será apreciado pelos tribunais
407 DECOMAIN, op. cit. p. 101. 408 AGUIAR, op. cit. p. 80. 409 DECOMAIN, op. cit. p. 103. 410 DECOMAIN, op cit., p. 103. 411 AGUIAR, op. cit. p. 81.
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de contas. Deste modo, cabe ao tribunal de contas a análise das aposentadorias
que conceda a seus próprios servidores, na forma do regime próprio de previdência
social, como a exemplo os servidores públicos da União.412
Por outro lado é pertinente colacionar a assertiva de Decomain, nos
seguintes termos: É inexigível o registro, perante o TCU, das aposentadorias e demais benefícios previdenciários concedidos pelo INSS no âmbito do regime geral de previdência social. A concessão de tais benefícios não fica, todavia, excluída do controle externo realizado pelo Tribunal, no âmbito do exercício de alguma outra das competências de controle que lhes são constitucionalmente atribuídas, inclusive daquela insculpida no inciso II, do art. 71, da CRFB/88.413
Pertinente o comentário de Guerra sobre o tema ora analisado, que em
especial destaca a necessidade do registro dos atos de pessoal perante as cortes de
contas, nos seguintes termos: Esse registro realizado pelos tribunais de contas, é o ato final inserido numa cadeia seqüencial de atos necessários para a formação válida das admissões (salvo a exceção citada), aposentadorias, reformas ou pensões. O ato vestibular da Administração possui, de início, presunção de legalidade, gerando por isso, efeitos no mundo jurídico. Entretanto, apenas a partir da anotação realizada pelas cortes de contas, concedida nos autos do processo administrativo, o ato jurídico alcança a sua plenitude, adquirindo perfeição e confirmando a sua validade, não podendo mais ser contestado.414
Por fim, serve informar, que os exames de legalidade de atos de pessoal e
de aposentadoria realizados pelos tribunais de contas, pode ser elencado, como
uma das funções de caráter fiscalizatório.415
3.1.4 Fiscalização, mediante inspeções e auditorias, de atos e contratos que correspondam dispêndio aos tesouros
412 DECOMAIN, op. cit. p. 104. 413 DECOMAIN, op. cit. p. 105. 414 GUERRA, op. cit. p. 71. 415 SOUZA, op. cit. p. 162.
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Nos termos do art. 71 da CRFB/88, especificamente nos incisos IV, V e IV,
compete ao Tribunal de Contas da União, o que segue: IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;416
Tem-se que as funções acima arroladas podem ser reduzidas a função de
fiscalização exercida pelos tribunais de contas, “seja na área contábil, financeira,
orçamentária, operacional ou patrimonial, quando serão verificados os aspectos da
legalidade, legitimidade e economicidade dos atos administrativos”.417
Cumpre ressaltar, que os tribunais de contas podem realizar inspeções e
auditorias nas contas que envolvam dispêndio de bens ou dinheiro público, por
conta própria ou quando houver solicitação das Casas do Congresso ou de suas
Comissões, ou ainda outros tipos de denúncias.418
No que tange a diferenciação entre inspeções e auditorias, serve informar
que a primeira está relacionada a questões pontuais, ou seja, dúvidas relacionadas
a lacunas e omissões de informações relativas as atividades das cortes de contas.
Sobre as inspeções, estas são mais amplas que as auditorias, que se caracterizam
como um procedimento sistemático, de modo “que tem por objetivo fazer avaliações
do objeto sob exame a partir de critérios previamente estabelecidos”419.
Desta forma, “as inspeções têm um caráter conclusivo, permitindo a tomada
de decisões pela Corte de Contas, tais como determinação do registro dos atos de
nomeação ou concessivos de aposentadorias e pensões”420.
Para Campello, a função fiscalizadora dos tribunais de contas, “consiste em
realizar auditorias e inspeções nas unidades de todos os órgãos e entidades da
416 BRASIL. Constituição da República Federativa do, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 09 jun. 2009. 417 GUERRA, op. cit. p. 40. 418 AGUIAR, op. cit. p. 94. 419 AGUIAR, op. cit. p. 96. 420 AGUIAR, op. cit. p. 96.
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administração direta e indireta dos três Poderes da União”. 421 Sendo que as mais
destacadas podem ser assim arroladas: - o exame de legalidade dos atos de admissão de pessoal e de aposentadoria; - a fiscalização de aplicação de transferências voluntárias de recursos federais a Estados e Municípios, principalmente mediante convênios; e - a fiscalização do cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal, em particular no tocante a despesas com pessoal, endividamento público e evolução das receitas.422
Observa-se que apesar de lançado o item relativo ao exame de legalidade
dos atos de admissão de pessoal e de aposentadoria, esta função já foi
devidamente abordada no item anterior, porém, pretendeu-se manter o disposto na
fonte ora colacionada.
A função ora analisada, para Guerra, “trata-se de mais importante
instrumento de controle, pois permite a complementação de documentos, além do
aperfeiçoamento das informações utilizadas por iniciativa do próprio órgão
fiscalizador”.423
Sobre a função ora analisada, assim dispõe o site do TCU: A função fiscalizadora compreende a realização de auditorias e inspeções, por iniciativa própria, por solicitação do Congresso Nacional ou para apuração de denúncias, em órgãos e entidades federais, em programas de governo, bem como a apreciação da legalidade dos atos de concessão de aposentadorias, reformas, pensões e admissão de pessoal no serviço público federal e a fiscalização de renúncias de receitas e de atos e contratos administrativos em geral. A fiscalização é a forma de atuação pela qual são alocados recursos humanos e materiais com o objetivo de avaliar a gestão dos recursos públicos. Esse processo consiste, basicamente, em capturar dados e informações, analisar, produzir um diagnóstico e formar um juízo de valor.424
No que tange as fiscalizações realizadas pelo TCU por iniciativa própria ou
em decorrência de solicitação do Congresso Nacional, estas são efetuadas pelos
meios a seguir apontados, bem como explicados:
421 SOUZA, op. cit p. 163. 422 SOUZA, op. cit. p. 163. 423 GUERRA, op. cit. p. 40. 424 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Competências. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/institucional/conheca_tcu/historia> Acesso em: 02 maio 2010.
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a) levantamento: instrumento utilizado para conhecer a organização e funcionamento de órgão ou entidade pública, de sistema, programa, projeto ou atividade governamental, identificar objetos e instrumentos de fiscalização e avaliar a viabilidade da sua realização; b) auditoria: por meio desse instrumento verifica-se in loco a legalidade e a legitimidade dos atos de gestão, quanto aos aspectos contábil, financeiro, orçamentário e patrimonial, assim como o desempenho operacional e os resultados alcançados de órgãos, entidades, programas e projetos governamentais; c) inspeção: serve para a obtenção de informações não disponíveis no Tribunal, ou para esclarecer dúvidas; também é utilizada para apurar fatos trazidos ao conhecimento do Tribunal por meio de denúncias ou representações; d) acompanhamento: destina-se a monitorar e a avaliar a gestão de órgão, entidade ou programa governamental por período de tempo predeterminado; e) monitoramento: é utilizado para aferir o cumprimento das deliberações do Tribunal e dos resultados delas advindos.425
Importante destacar as atividades relacionadas a função fiscalizatória
exercida pelo TCU em plano infraconstitucional, relacionado no Programa Nacional
de Desestatização, que fora feito através da Lei nº 8.031/90 e posteriormente
substituída pela Lei nº 9.491/97, que ao regula o PND “atribuiu à Corte Federal de
Contas a incumbência de acompanhar os processos de privatizações”. Sendo que
as análises feitas pelo TCU são efetuadas pela ótica da legalidade, legitimidade e
economicidade. 426
Como já exposto, as funções dos tribunais de contas decorrem da ordem
constitucional e infraconstitucional. Desta forma, há ser destacado na presente
pesquisa as disposições relacionadas com as cortes de contas dispostas na Lei
8.666/93, cuja redação segue nos seguintes termos: Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto. § 1o Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo. § 2o Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até o dia útil
425 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Conheça o TCU. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br> Acesso em: 02 maio 2010. 426 BULGARIN, op. cit. p.95.
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imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas.427
Sobre o destaque acima, o que mais se observa nas doutrinas é a natureza
preventiva ou cautelar dos atos dos tribunais de contas, quando determinam a
suspensão do curso do procedimento licitatório.428
Northtleet afirma, que está admitida em diversos exemplos pelo STF, a
possibilidade para o TCU “ordenar medidas cautelares ou liminares eventualmente
até sem audiência prévia do administrador ou sem aguardar as providencias”.429
De regra, acaso se verifique qualquer irregularidade, deverão os tribunais de
contas fixar prazo, para que o órgão ou entidade fiscalizada corrija o ato impugnado.
E acaso tal determinação não ocorra, “caberá ao Tribunal de Contas sustar a
execução do ato e comunicar ao Poder Legislativo”, nos termos do inciso X, do art.
71 da CRFB/88.430
Sobre a competência para os tribunais de contas emanarem medidas
cautelares, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça: 1. À luz do princípio da simetria, a Constituição do Mato Grosso seguiu o padrão da tripartição dos poderes, reproduzindo as disposições da Constituição Federal sobre a organização e o relacionamento entre o Judiciário, Legislativo e o Executivo, especialmente quanto ao Tribunal de Contas Estadual, conforme o art. 75 da Constituição Federal. 2. Para dar efetividade às suas decisões e prevenir lesão ao erário, os Tribunais de Contas podem valer-se dos poderes implícitos às suas prerrogativas constitucionais. Assim, embora não expressamente previstas, são necessárias e válidas as medidas cautelares (Precedentes do STF: MS 23550, e MS 24510). 3. O Tribunal de Contas Estadual agiu, em caráter acautelatório, de acordo com a Constituição Federal (art. 71, IX) e a Constituição Estadual (art. 47, X), ao assinar prazo para que o Executivo (Secretaria de Estado de Saúde) adotasse as providências necessárias ao cumprimento da lei, diante de indícios de ilegalidade. 3. Recurso ordinário não provido. 431
427 BRASIL, Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Presidência da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em 16 maio 2010. 428 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários a lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005, 658. 429 NORTHTLEET, op. cit. p. 13. 430 AGUIAR, op. cit. p. 94. 431 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 26978/MT. Segunda Turma. Relatora: Ministra Eliana Calmon, DF, 16 de junho de 2009. Disponível
109
Como exposto na doutrina de Justen Filho, “em termos específicos, admitiu-
se que o TCU disporia de competência para emitir medida cautelar destinada a
sustar atos administrativos que reputasse potencialmente aptos a produzir lesão
irreparável a interesses sob a sua tutela”432.
Por fim, cumpre destacar, que a produção de medidas cautelares pelos
tribunais de contas é inerente ao exercício de suas atividades, de modo que podem
ser considerados “um instrumento válido, e muitas vezes até mesmo indispensáveis,
para obviar a frustração de sua atuação”433.
Após análise as funções dos tribunais de contas, há que ser anualizada a
natureza jurídica das decisões dos tribunais de contas conforme item a seguir.
3.2 A SINDICABILIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Nos termos do inciso XXXV, do art. 5º da CRFB/88, conforme já exposto, “a
lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, é o
que a doutrina aponta como princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, de
modo que pode ser afirmado, que “nenhuma questão envolvendo interesse ou direito
pode ser subtraída ao reexame do juízo natural competente”434.
Desta feita, conclui-se que qualquer pretensão pode ser deduzida em juízo,
ante a permissiva constitucional, ainda que tenha sido objeto de prévia discussão
administrativa ou extrajudicial.435
Para Freitas, “a palavra última em sede de controle dos atos administrativos
há de ser aquela prolatada na esfera jurisdicional, somente nela produzindo coisa
julgada em sentido próprio, isto é, a decisão da qual não caiba mais recurso”. Afirma
ainda, que não há falar em pressuposto de exaurimento da via administrativa.436
em:<http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200801188068&pv=010000000000&tp=51>. Acesso em: 16 maio 2010. 432 JUSTEN FILHO, op. cit. p. 1005, grifo do autor. 433 SILVA JUNIOR, Bernardo Alves. O exercício do poder cautelar pelos tribunais de contas. Revista do Tribunal de Contas da União. Brasil, ano 40. nº. 113. p. 33-40. set/dez. 2008. 434 NORTHTLEET, op. cit. p. 8. 435 NORTHTLEET, op. cit. p.8. 436 FREITAS, op. cit. p.119
110
Em sua doutrina, Darcie afirma que a o disposto no inciso XXXI, há
exceções e assim as enumera: a) controvérsias acerca das competições esportivas,
de modo que compete somente a Justiça Desportiva; b) questões relacionadas a
arbitragem; c) a competência do Senado Federal para julgar os crimes de
responsabilidade do Presidente da República, do Vice-Presidente da República, dos
Ministros de Estados, etc. Desta forma, as três exceções acima descritas não
estariam sujeitas ao controle do Poder Judicial. 437
Afirma ainda, que “o julgamento de crimes de responsabilidade pelo
Congresso é a que guarda maior consonância com a situação que envolva as
atribuições constitucionais do Tribunal de Contas”438. Anote-se que a “doutrina
nacional equipara o pronunciamento do Congresso no caso de impeachment ao do
Tribunal no julgamento de contas daqueles que manipulam ativos públicos”439.
Acerca das exceções sujeitas ao controle judicial, Costa afirma serem duas,
sendo que a primeira em relação ao processo de impeachment, conforme acima
citado, e a outra em relação a julgamento de contas pelo Tribunal de Contas, nos
termos do inciso II, do art. 71 da CRFB/88. Deste modo, pode-se afirmar, “que a
função jurisdicional pertence quase por inteiro ao Poder Judiciário, vez que nem a lei
pode dispor em contrário” 440.
Costa, citando Fernandes, expõe que ao Poder Judiciário cabe apenas o
“patrulhamento das fronteiras da legalidade”, de modo que não poderá adentrar seu
exame acerca da conveniência e oportunidade. Desta forma, deverão os
magistrados respeitar a competência, dada pela CRFB/88 aos tribunais de contas,
para julgar contas.441 O que se conclui com a assertiva, é que as demais decisões
dos tribunais de contas, com exceção da de julgar contas, podem ser objeto de
apreciação judicial.
Sobre a possibilidade de revisão judicial, pertinente se torna a exposição da
confrontação das doutrinas basilares por Darcie, nos seguintes termos:
Oswaldo A. Bandeira de Mello, por seu turno, faz longas considerações acerca da natureza jurídica do pronunciamento do Tribunal. Pressupondo que se trata do exercício de função não
437 DARCIE, Jonathan Doering. As decisões do Tribunal de Contas e o seu controle judicial. Interesse Público. Brasil, ano 11. nº. 55. maio/jun. 2009, p.289. 438 DARCIE, op. cit. p. 287, 288 e 289. 439 COSTA, op. cit. p. 121. 440 COSTA, op. cit. p. 120. 441 COSTA, op. cit. p. 121 e 122.
111
jurisdicional, opõe-se diretamente à posição de à posição de Jacoby, alegando serem as decisões da Corte de Contas revisáveis pela Justiça, sem que isso possa se constituir bis in idem.442
Afirma ainda o referido autor, que há outros doutrinadores que advogam pela
plena revisibilidade das decisões dos tribunais de contas pelo Poder Judiciário, quais
sejam Luiz Manoel Gomes Junior, Medauar e Cretella Júnior, sob a premissa de que
as decisões das referidas cortes de contes são meramente administrativas.
Santos, expõe seu entendimento acerca de que as atividades dos tribunais
de contas “não tem o alcance nem o conteúdo próprios de uma função jurisdicional
propriamente dita, exercida em nosso sistema privativamente pelo Poder
Judiciário”443. Explicita ainda, que o “posicionamento em prol da função jurisdicional
do Tribunal de Contas parece encontrar mais adeptos dentre os membros e
servidores integrantes do próprio órgão”444.
Expõe ainda, que a problemática impera pelo seguinte motivo: O maior equívoco em que incorrem alguns autores é de olhar o Tribunal de Contas isoladamente, como se existisse por si só, sem todo o contexto a lhe suportar. Daí, que analisam o Órgão olvidando sua função maior, e, com isso, esvaziando os desígnios que subjazem sua criação. Por isso, a importância de uma abordagem histórica a fim de proporcionar uma construção lógica de um instituto.445
Questiona Darcie, acerca da possibilidade de revisão judicial das decisões
dos tribunais de contas nos seguintes termos: “para que se instituir um Órgão
totalmente especializado, com corpo funcional e infra-estrutura próprios, para,
depois de longa tramitação de seus processos, ver todo o trabalho desenvolvido ser
modificado por decisão judicial qualquer” 446.
Como se observa há posicionamento, e são na maioria, acerca da
possibilidade de revisão judicial das decisões dos tribunais de contas, tanto é, que
são inúmeros os julgados do STF comprovando tal assertiva.
442 DARCIE, op. cit. p. 443 SANTOS, op. cit. p. 59. 444 SANTOS, op. cit. p. 60. 445 DARCIE, op. cit. p. 293. 446 DARCIE, op. cit. p. 293.
112
Nos termos do art. 102 da CRFB/88, compete ao STF, processar e julgar
originariamente “o mandado de segurança [...] contra atos [...] Tribunal de Contas da
União [...]”.447
Acerca das atribuições dispostas no art. 102 da CRFB/88, assim afirma
Silva: “as atribuições judicantes previstas nos incisos do art. 102 têm, quase todas,
conteúdo de litígio constitucional. Logo, a atuação do STF, aí, se destina a compor
lide constitucional, mediante o exercício da jurisdição constitucional”448.
Desta forma, cumpre verificar quais as questões são objetos de pedido de
análise pelo STF quando apreciadas pelos tribunais de contas, conforme exposto
nos próximos itens.
3.2.1 Licitações e contratos administrativos
Nos termos da ementa judicial a segui, observa-se que em acórdão oriundo
do TCU, houve a determinação por este Órgão pela não prorrogação de contrato
administrativo. Deste modo, que foi pleiteado por via de ação judicial, ou seja,
mandado de segurança a decisão do Colegiado de Contas, sob a justificativa de que
não foi dado ao Contratante com a Administração Pública o direito de ampla defesa
e contraditório.
Ocorre que como bem expos o Relator em seu voto, não houve desrespeito
aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de modo, que “a relação mantida
no âmbito do TCU se deu, nuclearmente mesmo, para não dizer exclusivamente,
entre o Tribunal de Contas e a Administração Pública. Isso porque nenhum
contratado tem o direito à prorrogação do contrato administrativo”.
Eis a ementa do decisium:
1. Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público. Existência de mera expectativa de direito, dado que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se inscreve no âmbito da discricionariedade da Administração Pública. 2. Sendo a relação jurídica travada entre o Tribunal de Contas e a Administração Pública, não há que se falar em desrespeito às garantias
447 NORTHTLEET, op. cit. p. 8. 448 SILVA. op. cit. p. 560.
113
constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 3. Segurança denegada.449
Observa-se ainda, que a decisão judicial foi unânime, de modo que foi
mantida a decisão do TCU nos termos já destacado. Anote-se ainda, que houve
destaque no voto do Relator de precedentes neste sentido (MS 24.783).
Em lide semelhante o STF decidiu, que “a representação ao Tribunal de
Contas da União contra irregularidades em processo licitatório não está limitada pelo
prazo do § 2º do art. 41 da Lei 8.666”. De modo que manteve a decisão do TCU para
a não-prorrogação de contrato administrativo. 450
Ainda sobre contratos, ocorre que em momento anterior a celebração
destes, ou seja, no procedimento licitatório houve a aplicação de multa pelo Tribunal
de Contas do Estado do Rio de Janeiro pela não remessa de edital de licitação pelo
Administrador Público de forma previa para aquela Corte de Contas. Isso porque, o
referido Agente Público realizou licitação sem a prévia aprovação pelo Plenário
sobre o tema.
Desta forma, ante a decisão da aplicação de penalidade TCE-RJ, houve o
pedido de revisão judicial pelo Administrador de modo que se levou ao
conhecimento do Pretório Excelso, cuja ementa judicial a seguir transcreve-se: Tribunal de Contas estadual. Controle prévio das licitações. Competência privativa da União (art. 22, XXVII, da Constituição Federal). Legislação federal e estadual compatíveis. Exigência indevida feita por ato do Tribunal que impõe controle prévio sem que haja solicitação para a remessa do edital antes de realizada a licitação. 1. O art. 22, XXVII, da Constituição Federal dispõe ser da União, privativamente, a legislação sobre normas gerais de licitação e contratação. 2. A Lei federal nº 8.666/93 autoriza o controle prévio quando houver solicitação do Tribunal de Contas para a remessa de cópia do edital de licitação já publicado. 3. A exigência feita por atos normativos do Tribunal sobre a remessa prévia do edital, sem nenhuma solicitação, invade a competência legislativa distribuída pela Constituição Federal, já exercida pela Lei federal nº 8.666/93,
449 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 26250/DF. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Ayres Britto, DF, 17 de fev. de 2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(MS$.SCLA.%20E%2026250.NUME.)%20OU%20(MS.ACMS.%20ADJ2%2026250.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 16 maio 2010. 450 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 27008/AM. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Ayres Britto, DF, 17 de fev. de 2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(MS$.SCLA.%20E%2027008.NUME.)%20OU%20(MS.ACMS.%20ADJ2%2027008.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 16 maio 2010.
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que não contém essa exigência. 4. Recurso extraordinário provido para conceder a ordem de segurança.451
Acerca do julgado, cumpre desde já informar, que não se discute a
possibilidade de controle prévio exercido pelos tribunais de contas quando da
análise de editais licitatórios, e sim, sobre a possibilidade de que tais editais sejam
levados ao conhecimento do TCE-RJ de forma automática, ou seja, sem a devida
solicitação do Tribunal de Contas.
Desta feita, o STF entendeu que o ato do TCE-RJ, extrapolou o contido na
Lei 8.666/93, de modo que a referida norma não prevê tal exigência de remessa
prévia à Corte de Contas sem que haja a devida solicitação desta, de modo
exigência feita por atos normativos do Tribunal invadiu a competência da União nos
termos do art. 22, XXVII, da Constituição Federal, que dispõe ser da União,
privativamente, a legislação sobre normas gerais de licitação e contratação, de
modo que se conclui por prejudicada a aplicação das multas objeto da presente lide.
No julgado a seguir, o STF declarou a inconstitucionalidade de “norma local
que estabeleça a competência do tribunal de contas para realizar exame prévio de
validade de contratos firmados com o Poder Público”, nos termos a seguir:
1. Nos termos do art. 75 da Constituição, as normas relativas à organização e fiscalização do Tribunal de Contas da União se aplicam aos demais tribunais de contas. 2. O art. 71 da Constituição não insere na competência do TCU a aptidão para examinar, previamente, a validade de contratos administrativos celebrados pelo Poder Público. Atividade que se insere no acervo de competência da Função Executiva. 3. É inconstitucional norma local que estabeleça a competência do tribunal de contas para realizar exame prévio de validade de contratos firmados com o Poder Público. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente. Medida liminar confirmada.452
451 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 547063/RJ. Primeira Turma. Relator: Ministro Menezes Direito, DF, 07 de out. de 2008. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(RE$.SCLA.%20E%20547063.NUME.)%20OU%20(RE.ACMS.%20ADJ2%20547063.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 16 maio 2010. 452 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 916/MT. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Joaquim Barbosa, DF, 02 de fev. de 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=EXAMINAR%20PREVIAMENTE%20A%20VALIDADE%20DE%20CONTRATOS%20FIRMADOS&base=baseAcordaos>. Acesso em: 16 maio 2010.
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Depreende do julgado, a necessidade de ser observada a aplicação das
normas advindas do texto constitucional, ou seja, a CRFB/88, o rol de atribuições do
TCU como parâmetro para as demais cortes de contas (art. 75).
Tratando-se ainda da Lei 8.666, cumpre informar, que nos termos do
parágrafo único do art. 38, está expresso que os contratos em geral devem ser
analisados previamente pela assessoria jurídica da Administração, podendo ser
considerado um dos exemplos do controle interno.
Sobre o referido controle interno, cumpre observar que o STF no julgado a
seguir transcrito, decidiu pela impossibilidade de recusa de agente do controle
interno em prestar esclarecimento ao TCU: Prevendo o artigo 38 da Lei nº 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos.453
Sem maiores dilações sobre o julgado, deve-se observar, que o STF
manteve a determinação do TCU, para que fossem prestadas as informações
solicitadas, isto porque, é explicito no texto constitucional a possibilidade de
responsabilidade solidária acaso o agente do controle interno silencie diante de
irregularidades ou ilegalidade (§1º, art. 74 da CRFB/88) perante ao tribunal de
contas.
Ainda sobre procedimento licitatório, importante observar, que o TCU,
“possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao
erário e garantir a efetividade de suas decisões”. É o ficou demonstrado na ementa
abaixo:
1- Os participantes de licitação têm direito à fiel observância do procedimento estabelecido na lei e podem impugná-lo administrativa ou judicialmente. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 2- Inexistência de direito líquido e certo. O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4º e 113, § 1º e 2º da Lei nº 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a
453 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 24584/DF. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Marco Aurélio, DF, 08 de ago. de 2007. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(MS$.SCLA.%20E%2024584.NUME.)%20OU%20(MS.ACMS.%20ADJ2%2024584.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 16 maio 2010.
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expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões). 3- A decisão encontra-se fundamentada nos documentos acostados aos autos da Representação e na legislação aplicável. 4- Violação ao contraditório e falta de instrução não caracterizadas. Denegada a ordem.454
Serve ainda destacar, que para a emissão de medidas cautelares, destaque-
se, sem falta de instrução, não há falar em violação ao contraditório. Sendo assim, o
STF manteve a decisão do TCU, quando da determinação de suspensão de
procedimento licitatório.
Pelo exposto, conclui-se que em regra são mantidas as decisões dos
tribunais de contas acerca da atuação nas contratações públicas, de modo que pode
ser considerada inoportuna a atuação que ultrapasse os termos da lei.
3.2.2 Registros de admissão, aposentadorias e reformas
Nos termos do inciso III do art. 71 da CRFB/88, compete ao tribunal de
contas apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de concessões de
aposentadorias, reformas e pensões. Há quem afirme tratar-se de processo
tipicamente gracioso455. Desta forma, ante os diversos julgados emanados pelo STF
acerca do tema, oportuno analisar-se algumas decisões, conforme a seguir.
Nos termos da ementa judicial a seguir, observa-se que em acórdão oriundo
do TCU, este não conferiu benesses de lei quando do ato de registro de
aposentação de magistrado, nos seguintes termos:
1. O direito à aposentação com a vantagem prevista no inciso II do art. 184 da Lei n. 1.711/1952 exige que o Interessado tenha, concomitantemente, prestado trinta e cinco anos de serviço (no caso do Magistrado-Impetrante, trinta anos) e sido ocupante do último cargo da respectiva carreira. O Impetrante preencheu apenas o segundo requisito em 13.7.1993, quando em vigor a Lei n. 8.112/1990. 2. A limitação temporal estabelecida no art. 250 da Lei n. 8.112/1990 para a concessão da vantagem pleiteada teve aplicação
454 BRASIL. Supremo Tribunal Federal.Mandado de Segurança nº 24510/DF. Tribunal Pleno. Relatora: Ministra Ellen Gracie, DF, 19 de Nov. de 2003. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(MS$.SCLA.%20E%2024510.NUME.)%20OU%20(MS.ACMS.%20ADJ2%2024510.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 16 maio 2010. 455 ZYMLER, op. cit. p. 291.
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até 19.4.1992, data em que o Impetrante ainda não havia tomado posse no cargo de Juiz togado do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. 3. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que, sendo a aposentadoria ato complexo, que só se aperfeiçoa com o registro no Tribunal de Contas da União, o prazo decadencial da Lei n. 9.784/99 tem início a partir de sua publicação. Aposentadoria do Impetrante não registrada: inocorrência da decadência administrativa. 4. A redução de proventos de aposentadoria, quando concedida em desacordo com a lei, não ofende o princípio da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes. 5. Segurança denegada.456
Como bem exposto no acórdão destacado, o impetrante não preencheu os
requisitos para a obtenção de vantagem pleiteada, de modo que o STF manteve a
decisão do TCU, observa-se ainda, que há expressa menção de ter a Suprema
Corte pacificado entendimento de que a aposentadoria é um ato complexo, que só
se aperfeiçoa com o registro no Tribunal de Contas da União, assunto este que em
seguida é analisado.
Conforme acórdão destacado a seguir, “as empresas públicas e as
sociedades de economia mista, entidades integrantes da administração indireta,
estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, não obstante a aplicação do
regime jurídico celetista aos seus funcionários”, nos termos do inciso III, do art. 71
da CRFB/88.
Ocorre que o STF tem reiteradamente decidido que tanto os princípios da
segurança jurídica e da boa-fé devem ser respeitados nos atos praticados pelos
tribunais de contas, tanto é, que quando da anulação funcional de empregados das
empresas públicas ou sociedades de economia mista pelo TCU, tal ato têm sido
objeto de mandado de segurança conforme exemplo a seguir:
1. As empresas públicas e as sociedades de economia mista, entidades integrantes da administração indireta, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, não obstante a aplicação do regime jurídico celetista aos seus funcionários. Precedente [MS n. 25.092, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, DJ de 17.3.06]. 2. A circunstância de a sociedade de economia mista não ter sido criada por lei não afasta a competência do Tribunal de Contas. São sociedades de economia mista, inclusive para os efeitos do art. 37, XIX, da CB/88, aquelas --- anônimas ou não --- sob o controle da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal ou dos Municípios,
456 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 25552/DF. Tribunal Pleno. Relatora: Ministra Carmen Lúcia, DF, 07 abr. de 2008. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=O%20direito%20à%20aposentação%20com%20a%20vantagem%20&base=baseAcordaos >. Acesso em: 16 maio 2010.
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independentemente da circunstância de terem sido criadas por lei. Precedente [MS n. 24.249, de que fui Relator, DJ de 3.6.05]. 3. Não consubstancia ato administrativo complexo a anulação, pelo TCU, de atos relativos à administração de pessoal após dez anos da aprovação das contas da sociedade de economia mista pela mesma Corte de Contas. 4. A Administração decai do direito de anular atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários após cinco anos, contados da data em que foram praticados [art. 54 da Lei n. 9.784/99]. Precedente [MS n. 26.353, Relator o Ministro MARCO AURÉLIO, DJ de 6.3.08] 5. A anulação tardia de ato administrativo, após a consolidação de situação de fato e de direito, ofende o princípio da segurança jurídica. Precedentes [RE n. 85.179, Relator o Ministro BILAC PINTO, RTJ 83/921 (1978) e MS n. 22.357, Relator o Ministro GILMAR MENDES, DJ 5.11.04]. Ordem concedida.457
Conforme exposto no acórdão, “a Administração decai do direito de anular
atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários após cinco
anos, contados da data em que foram praticados”. Desta forma, a anulação de
ascensão funcional decidida em ato do TCU, ficou prejudicada ante o decurso de
prazo, de modo que decai o direito. Sendo assim o STF considerou prejudicado o
ato do TCU que anulou a referida ascensão funcional.
Ainda sobre atos de aposentadorias fica demonstrado na ementa de decisão
judicial conforme a seguir, a inadmissibilidade do TCU anular aposentadoria que
julgou ilegal há mais de cinco anos.
Funcionário. Aposentadoria. Cumulação de gratificações. Anulação pelo Tribunal de Contas da União - TCU. Inadmissibilidade. Ato julgado legal pelo TCU há mais de cinco (5) anos. Anulação do julgamento. Inadmissibilidade. Decadência administrativa. Consumação reconhecida. Ofensa a direito líquido e certo. Respeito ao princípio da confiança e segurança jurídica. Cassação do acórdão. Segurança concedida para esse fim. Aplicação do art. 5º, inc. LV, da CF, e art. 54 da Lei federal nº 9.784/99. Não pode o Tribunal de Contas da União, sob fundamento ou pretexto algum, anular aposentadoria que julgou legal há mais de 5 (cinco) anos.458
457 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 26117/DF. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Eros Graus, DF, 20 de maio de 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(MS$.SCLA.%20E%2026117.NUME.)%20OU%20(MS.ACMS.%20ADJ2%2026117.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 16 maio 2010. 458 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 25963/DF. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Cezar Peluso, DF, 23 de out. de 2008. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(MS$.SCLA.%20E%2025963.NUME.)%20OU%20(MS.ACMS.%20ADJ2%2025963.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 16 maio 2010.
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Depreende da leitura, a justificativa de que o acórdão do TCU foi cassado
em respeito ao princípio da confiança e ainda da segurança jurídica. Deste modo, o
STF considerou prejudicado o ato do TCU que anulou a aposentadoria julgada pelo
próprio órgão a mais de dez anos.
Pode-se concluir, que considerado legal o ato e o registro efetuado pelo
tribunal de contas, “a Administração fica impedida de promover alterações e
inovações (ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento
legal do ato concessório), sem submetê-las a idêntico procedimento”459.
De forma bem objetiva, o STF concedeu a segurança para impetrante, ante
a determinação do retorno ao trabalho ou a aposentadoria com os proventos
proporcionais, visto que o TCU não computou ao tempo de labor quando da
condição de servidor como aluno-aprendiz, nos seguintes termos: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ACÓRDÃO N. 188/2008. DETERMINAÇÃO DE RETORNO DO IMPETRANTE À ATIVIDADE PARA COMPLETAR O TEMPO NECESSÁRIO PARA APOSENTADORIA COM PROVENTOS INTEGRAIS, OU SUA PERMANÊNCIA, NA CONDIÇÃO DE APOSENTADO, COM PROVENTOS PROPORCIONAIS. LEGALIDADE DO CÔMPUTO DO PRAZO DE ALUNO-APRENDIZ EM ESCOLA TÉCNICA PARA APOSENTADORIA DO IMPETRANTE: PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.460
Deste modo, ante a expressa menção de legalidade do computo do prazo de
aluno-aprendiz em escola técnica para aposentadoria do impetrante, conclui-se que
o STF não só analisou a demanda sobe o aspecto formal, como também declarou a
legalidade da pretensão do impetrante. Por fim, destaque-se ter o STF adentrado no
mérito da decisão do TCU.
No que tange as gratificações acrescidas as aposentadorias por meio de
decisão judicial, o STF pacificou entendimento de que a CRFB/88 não outorgou
competência ao tribunal de contas para determinar a Administração Pública para
suspender pagamento de vantagem pecuniária incluída nos proventos por decisão
judicial. Eis um exemplo do referido entendimento:
459 JUSTEN FILHO, op. cit. p. 1004. 460 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 27185/DF. Tribunal Pleno. Relatora: Ministra Cármen Lúcia. DF, 17 de fev. de 2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(MS$.SCLA.%20E%2027185.NUME.)%20OU%20(MS.ACMS.%20ADJ2%2027185.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 20 maio 2010.
120
O Supremo Tribunal Federal firmou a orientação de que a Constituição Federal não outorgou competência ao Tribunal de Contas para impor à autoridade administrativa sujeita à sua fiscalização a suspensão do pagamento de vantagem pecuniária incluída nos proventos de aposentadoria do servidor público, por força de decisão judicial transitada em julgado. Precedentes: MS 23.758, Relator o Ministro Moreira Alves; MS 23.665, Relator o Ministro Maurício Corrêa; MS 25.009, Relator o Ministro Carlos Velloso; e MS 24.939-MC, de minha relatoria. Agravo regimental desprovido.461
Cumpre informar, que o tema merece outros apontamentos, isso porque,
noutras oportunidades o STF tem emitido decisões que firmam jurisprudência no
sentido de privilegiar-se a disposição constitucional, sendo que tal fato ocorre
quando as “gratificações ou vantagens são incompatíveis com o regime jurídico – há
impossibilidade de convivência de vantagens (MS 22455, MS 22.160, MS 26.282,
MS 25.925, 24.381, entre outros) daí porque a observância da coisa julgada fica
mitigada”462.
Ainda sobre aposentadoria, o STF manteve a decisão do TCU, que recusou
o registro de aposentadoria, especificamente referente a vantagem revogada por lei,
tendo em vista que a servidora não cumpria os requisitos ensejadores de tal
benesse, conforme a seguir:
ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA DE SERVIDORA PÚBLICA. INCORPORAÇÃO DE VANTAGEM REVOGADA: RECUSA DE REGISTRO DE APOSENTADORIA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 54 DA LEI 9.784/1999: ATO COMPLEXO. PRECEDENTES. EM 19.1.1995 A SERVIDORA NÃO CUMPRIA OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO REVOGADO ART. 193 DA LEI N. 8.112/1990. SEGURANÇA DENEGADA.463
461 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 475101/DF. Primeira Turma. Relator: Ministro Carlos Britto, DF, 17 de out. de 2006. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(RE$.SCLA.%20E%20475101.NUME.)%20OU%20(RE.ACMS.%20ADJ2%20475101.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 16 maio 2010. 462 NORTHTLEET, op. cit. p. 8. Dentre os acórdãos analisados, observou-se que não houve possibilidade de manutenção de benefícios concedidos aos servidores quando do surgimento do Regime dos Servidores Públicos Civis da União – Lei 8.112/90, como por exemplo bolsas de estudos concedidas. 463 BRASIL. Supremo Tribunal Federal.Mandado de Segurança nº 25697/DF. Tribunal Pleno. Relatora: Ministra Carmen Lúcia, DF, 17 de fev. de 2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(MS$.SCLA.%20E%2025697.NUME.)%20OU%20(MS.ACMS.%20ADJ2%2025697.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 16 maio 2010.
121
Como se denota do acórdão, o STF manteve a decisão do TCU que recusou
registro de aposentadoria, uma vez que a pretensão da servidora não preenchia os
requisitos ensejadores de tal pleito. Deste modo, mantiveram a decisão das cortes
de contas.
Noutro julgado, o STF pronunciou acerca da decadência da Administração
em declarar nula ascensões funcionais concedidas aos empregados da Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos, conforme a seguir:
1. Decadência do direito de a Administração Pública rever a legalidade dos atos de ascensão funcional dos empregados da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, praticados entre 1993 e 1995 (Art. 54 da Lei n. 9.784/1999). 2. Direito ao contraditório e à ampla defesa a ser garantido aos beneficiários de atos administrativos inerentes à sua condição funcional para a validade de decisões do Tribunal de Contas da União que importem em sua anulação ou revogação. Súmula Vinculante n. 3. Precedentes. 3. Mandado de segurança concedido.464
Observe-se que ao final da ementa judicial transcrita, ficou expressamente
consubstanciado, que o direito ao contraditório e à ampla defesa deve ser garantido
aos beneficiários das referidas ascensões, informando ainda a aplicabilidade da
Súmula Vinculante nº 3, conforme destacada: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.465
Como já informado noutro ponto da presente pesquisa afirmou-se que:
quando se trata de registro de aposentadoria ou pensão a jurisprudência tem entendido com uniformidade que tal atribuição privativa do TCU não está sujeito ao contraditório nem submetido a ampla defesa, e nem mesmo a prescrição qüinqüenal do art. 54 da Lei 9784/99.466
464 BRASIL. Supremo Tribunal Federal.Mandado de Segurança nº 26393/DF. Tribunal Pleno. Relatora: Ministra Carmen Lúcia, DF, 29 de out. de 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(MS$.SCLA.%20E%2026393.NUME.)%20OU%20(MS.ACMS.%20ADJ2%2026393.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 16 maio 2010. 465 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmulas Vinculantes. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/Enunciados_1_a_29_e_31_da_Sumula_Vinculante.pdf. Acesso em: 20 maio 2010. 466 NORTHTLEET, op. cit. p. 8.
122
A justificativa para tal entendimento é feita pelo fundamento que se trata ato
complexo, ou seja, o ato ocorre entre a Administração e o tribunais de contas.
Porém, há que se observar, que “a tendência do STF é de abrandar a ressalva
considerando que uma vez escoados os 5 anos para a homologação da
aposentadoria surge para o interessado o direito subjetivo”467. De modo que o
interessado deverá ser notificado de atos decisórios e de manifestar-se no processo.
Reitere-se, tratar-se de uma tendência.
Pelo exposto, serve que em suma são mantidas as decisões dos tribunais de
contas acerca dos registros de concessões de aposentadorias, reformas e pensões,
quando o interessado não preenche os requisitos no que tange a norma aplicável.
Porém, tem o STF reiterado a declaração de decadência acaso ultrapasse o prazo
previsto no art. 54, da Lei 9784/99, ou seja, cinco anos, conforme redação a seguir:
“o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram
efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em
que foram praticados, salvo comprovada má-fé”468.
3.2.3 Fiscalização de contas
Nos termos do inciso II, do art. 71, da CRFB/88, compete aos tribunais de
contas, julgar contas de quaisquer responsáveis por dinheiros e valores públicos.
Por força do dispositivo no parágrafo único do art. 70 da CRFB/88, tem o dever de
prestar contas quaisquer pessoas que movimente bens ou recursos públicos. Deste
modo, serão analisados, os julgados do STF que envolvem tal competência dos
tribunais de contas conforme a seguir.
Sobre a competência do TCU em julgar contas, cumpre destacar a ementa
de decisão judicial conforme a seguir:
A competência do Tribunal de Contas da União para julgar contas abrange todos quantos derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário, devendo ser aplicadas
467 NORTHTLEET, op. cit. p. 8. 468 BRASIL, Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Presidência da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9784.htm>. Acesso em 20 maio 2010.
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aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, lei que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado aos cofres públicos [art. 71, II, da CB/88 e art. 5º, II e VIII, da Lei n. 8.443/92]. 2. A tomada de contas especial não consubstancia procedimento administrativo disciplinar. Tem por escopo a defesa da coisa pública, buscando o ressarcimento do dano causado ao erário. Precedente [...]. 3. Não se impõe a observância, pelo TCU, do disposto nos artigos 148 a 182 da Lei n. 8.112/90, já que o procedimento da tomada de contas especial está disciplinado na Lei n. 8.443/92. 4. O ajuizamento de ação civil pública não retira a competência do Tribunal de Contas da União para instaurar a tomada de contas especial e condenar o responsável a ressarcir ao erário os valores indevidamente percebidos. Independência entre as instâncias civil, administrativa e penal. 5. A comprovação da efetiva prestação de serviços de assessoria jurídica durante o período em que a impetrante ocupou cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região exige dilação probatória incompatível com o rito mandamental. Precedente [...]. 6. Segurança denegada, cassando-se a medida liminar anteriormente concedida, ressalvado à impetrante o uso das vias ordinárias.469
Como se observa, os assuntos abordados na ementa destacada, pode ser
amplamente analisada, eis que aborda temas pertinentes para a presente pesquisa.
Sendo assim, pontuam-se os seguintes temas analisados: a) a competência do
Tribunal de Contas da União para julgar contas; b) a tomada de contas especial não
consubstancia procedimento administrativo disciplinar; c) o ajuizamento de ação civil
pública não retira a competência do Tribunal de Contas da União para instaurar a
tomada de contas especial e condenar o responsável a ressarcir ao erário os valores
indevidamente percebidos.
Como bem observado no julgado, compete ao TCU, “julgar as contas dos
administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da
administração direta e indireta”, ou seja, o inciso II, do art. 71, da CRFB/88, de modo
que “abrange todos quantos derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade
de que resulte dano ao erário, devendo ser aplicadas aos responsáveis”. Neste
ínterim, os administradores públicos estarão sujeitos “as sanções previstas em lei, lei
que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado
aos cofres públicos”.
469 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 25880/DF. Tribunal Pleno. Relator: Eros Grau. DF, 07 de fev. de 2007. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(MS$.SCLA.%20E%2025880.NUME.)%20OU%20(MS.ACMS.%20ADJ2%2025880.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 16 maio 2010.
124
Serve frisar, que a tomada de contas especial, tem por escopo a defesa da
coisa pública, buscando o ressarcimento do dano causado ao erário. De modo que
fica inviável alegar afronta a Lei 8112 que trata dentre outros do procedimento
disciplinar do servidor público federal, como se pretendeu no julgado ora analisado.
Destaque-se por fim, que como bem observado no acórdão, o ajuizamento
de ação civil pública, e até mesmo de outras demandas, “não retira a competência
do Tribunal de Contas da União para instaurar a tomada de contas especial e
condenar o responsável a ressarcir ao erário os valores indevidamente percebidos.
Independência entre as instâncias civil, administrativa e penal”. Isso porque, está
devidamente definida a competência para a análise de cada matéria, de modo, que
cada uma limita-se a sua atribuição. Ressalta-se neste caso a competência dos
tribunais de contas, para decidir acerca das contas de quaisquer responsáveis por
dinheiros e valores públicos.
Por fim, cumpre explicitar que apesar de tentativa de mitigar o acórdão
emanado do TCU, o STF manteve o decisium, é o que se conclui com a expressa
afirmativa da denegação da segurança pretendida.
Foi levado ao conhecimento STF reclamação acerca de inaplicação do
disposto na súmula vinculante nº 3 da Suprema Corte, em processo de tomada de
contas perante o TCU, conforme ementa a seguir:
O agravante alega ofensa à Súmula Vinculante nº 3 desta Corte, tendo em vista que, no procedimento de tomada de contas em que foram julgadas irregulares as contas referentes ao período em que o agravante foi prefeito de Nobres-MT (1997-2000), não foi respeitado o seu direito à ampla defesa e ao contraditório, por não ter sido intimado para o ato de julgamento de suas contas e porque seu nome não foi incluído na pauta de julgamentos. Sustenta que o contraditório e a ampla defesa devem ser assegurados em qualquer processo perante o Tribunal de Contas da União. Contudo, a Súmula Vinculante nº 3 se dirige, exclusivamente, às decisões do Tribunal de Contas da União que anulem ou revoguem atos administrativos que beneficiem algum interessado. Os precedentes que subsidiaram a elaboração da Súmula Vinculante nº 3 tratam tão-somente de decisões da Corte de Contas que cancelaram aposentadorias ou pensões. Em nenhum deles há referência a procedimentos de tomadas de contas. O procedimento de tomadas de contas se destina à verificação, pelo Tribunal de Contas, da regularidade da utilização das verbas públicas pelos responsáveis. Ou seja, este procedimento não envolve a anulação ou a revogação de um ato administrativo que beneficia o administrador público. Inadequação da
125
hipótese descrita nos autos à Súmula Vinculante nº 3, razão por que incabível a reclamação. Agravo regimental desprovido.470
Como se observa, a pretensão perante o STF não logrou êxito, de modo que
ficou consignado que a sumula vinculante nº 3, “se dirige, exclusivamente, às
decisões do Tribunal de Contas da União que anulem ou revoguem atos
administrativos que beneficiem algum interessado”. Ou seja, a realização de
tomadas de contas perante as cortes de contas, não pretende a anular ou revogar
atos dos administradores, e sim a verificação da regularidade da utilização das
verbas públicas pelos responsáveis.
Nas decisões a seguir, o TCU responsabilizou beneficiários de bolsa de
pesquisa a devolução integral do patrocinada pelo Poder Público, ante a não
observância do beneficiário em retornar ao país de forma imediata, nos seguintes
termos: Embora caiba ao Tribunal de Contas da União a elaboração de seu regimento interno [art. 1º, X, da Lei n., 8.443/92], os procedimentos nele estabelecidos não afastam a aplicação dos preceitos legais referentes ao processo administrativo, notadamente a garantia processual prevista no art. 3º, III, da Lei n. 9.784/99. Precedente [...]. 2. O beneficiário de bolsa de estudos no exterior, às expensas do Poder Público, não pode alegar o desconhecimento de obrigação prevista em ato normativo do órgão provedor. 3. A legitimidade das resoluções do CNPq, bem como das demais instituições de pesquisa científica e tecnológica decorre da autonomia conferida pelo artigo 207, caput e § 2º, da Constituição do Brasil. 4. O retorno do impetrante ao Brasil onze anos após o encerramento do benefício não afasta --- ante a existência de preceito regulamentar que determinava o regresso imediatamente após o término do período de concessão da bolsa, sob pena de devolução integral dos valores recebidos --- sua responsabilidade pelo ressarcimento do erário. 5. Segurança denegada.471
E ainda:
O beneficiário de bolsa de estudos no exterior patrocinada pelo Poder Público, não pode alegar desconhecimento de obrigação
470 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação nº 6396/DF. Tribunal Pleno. Relatora: Ministro Joaquim Barbosa, DF, 21 de out. de 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(Rcl$.SCLA.%20E%206396.NUME.)%20OU%20(Rcl.ACMS.%20ADJ2%206396.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 16 maio 2010. 471 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 24519/DF. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Eros Grau. DF, 28 de set. de 2005. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(MS$.SCLA.%20E%2024519.NUME.)%20OU%20(MS.ACMS.%20ADJ2%2024519.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 20 maio 2010.
126
constante no contrato por ele subscrito e nas normas do órgão provedor. II - Precedente: [...]. III - Incidência, na espécie, do disposto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, no tocante à alegada prescrição. IV - Segurança denegada.472
Como se observa, o STF manteve as decisões do TCU, acerca da obrigação
de beneficiários de bolsas de pesquisas patrocinadas pelo Poder Público para
ressarcir o erário, ante o descumprimento de obrigação contratual, qual seja, de
retornarem ao país após o termino da concessão da benesse, ante a competência
disposta no inciso II, do art. 71 da CRFB/88.
Como se observa nos julgados colacionados, em sua maioria, o STF analisa
demandas relacionadas às decisões dos tribunais de contas, não somente sob os
aspectos formais, ou seja, do contraditório e da ampla defesa, isso porque, analisa o
mérito das decisões emanadas pelas cortes de contas.
Após, analise dos temas abordados, será exposta em seguida, a conclusão
da presente pesquisa.
472 BRASIL. Supremo Tribunal Federal.Mandado de Segurança nº 26210/DF. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, DF, 04 de set. de 2008. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(MS$.SCLA.%20E%2026210.NUME.)%20OU%20(MS.ACMS.%20ADJ2%2026210.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 16 maio 2010.
127
CONCLUSÃO
No Estado de Direito, a separação dos poderes traduz-se como mecanismo
para evitar a concentração de poder em detrimento de outro. Para tanto, há formas
que visam inibir arbítrios ou abusos de poder, com intuito de alcançar as finalidades
da Administração.
Conforme dispõe o art. 2º da CRFB/88, os Poderes são independentes e
harmônicos entre si. A CRFB/88 prevê a existência dos Poderes Executivo,
Legislativo e o Judiciário. Em regra tais Poderes têm funções típicas, porém, estão
sujeitos a interferências recíprocas, com o propósito de que nenhum dos Poderes
seja exercido de forma absoluta, preservando sempre o equilíbrio. Para tanto, há
formas de controles que devem ser adequadas e satisfatórias.
No que tange ao conceito de controle pode-se sintetizar como o poder-dever
de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce
sobre a conduta funcional de outro, tendo como finalidade assegurar que a
Administração atue em consonância com os princípios que lhes são impostos pelo
ordenamento jurídico.
Desta forma a atividade administrativa está condicionada à lei, de modo que
seus atos são realizados com o propósito de obter determinados resultados, sem
afastar o interesse público. Acerca dos atos administrativos pode-se conceituá-los
de duas formas, quais sejam, o ato administrativo e ato vinculado, sendo que o
primeiro será realizado com certa liberdade, na medida da conveniência e
oportunidade, e o segundo, conforme definido em lei, visto que não há espaços para
escolhas.
Os atos administrativos estão sujeitos ao controle. Controle este que pode
se dar nas seguintes formas: controle interno e externo, controle da administração,
controle social, controle parlamentar, controle jurisdicional e, ainda, o controle
exercido pelos tribunais de contas.
Todas as formas de controle são de grande importância para o
aperfeiçoamento das atividades da Administração, conforme demonstrado na
presente pesquisa, importância dos tribunais de contas como órgão de controle
através do sistema de fiscalização contábil, financeira e orçamentária. Que em suma
128
se traduz em atos de índole financeira.
Ficou evidenciada a importância dos tribunais de contas na sociedade ante o
exercício de controle eminentemente técnico das contas públicas. Restou
demonstrado, também, os princípios norteadores das funções exercidas pelos
tribunais de contas, quais sejam a legalidade, legitimidade, economicidade,
subvenção de receitas e ainda os princípios expostos no art. 37 da CRFB/88.
Tais considerações foram essenciais na medida em que no primeiro capítulo
pretendeu-se analisar o controle dos atos administrativos e o controle exercido pelos
tribunais de contas.
O controle de gastos públicos é realizado por órgão especializado, ou seja,
de forma eminentemente técnica, sendo que no Brasil, já na época de sua condição
de Colônia, havia controle sobre as contas públicas através das Juntas das
Capitanias e a Junta da Fazenda do Rio de Janeiro.
Indiscutível a importância de Ruy Barbosa para criação dos tribunais de
contas no Brasil, de modo que se conclui que o mesmo foi importante percussor dos
avanços ocorridos com o controle das contas públicas. Isso porque, suas atividades
estão focadas nas contas públicas.
Com a promulgação da CRFB/88, os tribunais de contas receberam a
incumbência de auxiliar o Poder Legislativo na fiscalização orçamentária, contábil,
financeira e orçamentária, porém sem qualquer subordinação.
Os tribunais de contas são considerados órgãos de regime jurídico
centralmente constitucional e independente com a missão de fiscalizar e verificar a
boa aplicação do dinheiro público, ou seja, um órgão de controle eminentemente
técnico, adstrito as questões de gastos financeiros. Sendo que suas funções são
técnicas opinativas, verificadoras, assessoradoras e jurisdicionais administrativas.
A natureza dos tribunais de contas pode ser sintetizada como um órgão
dotado de autonomia constitucional, com independência e desvinculado da estrutura
de qualquer Poder.
O art. 75 da CRFB/88, prevê a composição dos tribunais de contas dos
Estados, Distrito Federal e Municípios em número de sete Conselheiros.
Conforme o art. 73 da CRFB/88 o Tribunal de Contas da União é composto
de nove Ministros.
Ficou demonstrado que o princípio da simetria constitucional está explícito
129
no art. 75 da CRFB/88, de modo que os demais entes da Federação deverão
observar as regras dispostas no modelo constitucional, ou seja, servirão de
paradigma para a estruturação de seus tribunais de contas.
Destacou-se os requisitos exigidos para o cargo de Ministro do TCU e dos
Conselheiros dos demais tribunais de contas, e ,ainda, quanto à forma de escolha,
tanto para a União, quanto para os demais entes da Federação. Expôs-se sobre das
prerrogativas, bem como das vedações dos Ministros do TCU, regras estas que
servem também aos demais tribunais de contas.
Ao Ministério Público junto ao tribunais compete o exercício de suas funções
essenciais como fiscal da lei, de modo que não podem ser confundidos nem mesmo
substituídos por membros do Ministério Público comum. Em que pese o
entendimento já consagrado, são inúmeros os julgados que confirmam a prática de
atuação do Ministério Comum junto aos tribunais de contas.
No que tange à natureza jurídica das decisões dos tribunais de contas, estas
são consideradas de natureza administrativa, porém, assevera-se que não podem
ser consideradas de cunho meramente administrativo, tendo em vista que a
natureza do órgão ser eminentemente constitucional. Entendemos que as atividades
dos tribunais de contas não são meramente administrativa, por estarem estas
arroladas pela CRFB/88.
As funções dos tribunais de contas se desdobram nas seguintes formas:
formulação de pareceres prévios; julgamento das contas dos gestores públicos;
registros de contratações de pessoal para o serviço público e de procedimentos de
concessão de aposentadorias ou pensões e ainda fiscalizações, mediante inspeções
e auditorias, de atos e contratos que correspondam dispêndio aos tesouros.
Tendo em vista que as decisões dos tribunais de contas têm natureza
administrativa, estarão sujeitas a revisão judicial, pelo princípio da inafastabilidade
do Poder Judiciário prevista no art. 5º, XXXV, da CRFB/88, que significa dizer, que
nenhuma questão envolvendo interesse ou direito pode ser subtraída ao reexame do
juízo natural competente.
Por certo, quando do exercício das funções desempenhadas pelos tribunais
de contas, há quem não concorde com o resultado da decisão, ou seja, poderá ser a
decisão deduzida no Poder Judiciário. Porém, há quem afirme que as decisões dos
tribunais de contas não poderiam ser revistas pelo Poder Jurisdicional, sendo que na
130
pesquisa concluiu-se pela impossibilidade de vigorar o entendimento, estando a
justificativa no princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário e ainda na ausência
de coisa julgada administrativa. Ressalta-se a necessidade de analisar os tribunais
de contas como órgão de função especialíssima, qual seja a de fiscalização de atos
de índole financeira.
Na análise das decisões do Supremo Tribunal Federal observou-se que as
decisões dos tribunais de contas podem ser revistas judicialmente tanto em
questões formais, ou seja, se é verificado o respeito ao direito constitucional da
ampla defesa e contraditório, quanto ao mérito das decisões.
Nos termos dos art. 102 da CRFB/88, atribuiu o constituinte a função de
jurisdição constitucional ao STF, e dentre o rol de competências está a de julgar
mandado de segurança contra os atos do TCU.
Os litígios levados ao STF no que tange aos atos do TCU estão relacionados
com as seguintes questões: licitações e contratos administrativos, registro de
admissão, aposentadorias e reformas e questões relacionadas com fiscalizações de
contas.
Verificou-se nos acórdãos do STF a possibilidade das decisões judiciais
adentrarem no mérito das decisões exaradas pelos tribunais de contas, é o que se
conclui na análise dos acórdãos colacionados, uma vez, que em sua maioria
analisam sob o enfoque da legislação pertinente, como por exemplo, a Lei nº.
8.666/93, a Lei nº. 8.112/91 e Lei nº. 9.784/99.
A Lei n.º 8.666/93 – Lei de Licitações e Contratos Administrativos, prevê em
seu art. 113 a possibilidade dos tribunais de contas efetuarem controle sobre as
despesas decorrentes de contratos e demais instrumentos regidos pela referida Lei.
Deste modo, os julgados analisados estão relacionados: com a possibilidade de
atuação dos tribunais de contas de forma cautelar (MS 24510/DF); sobre a
impossibilidade de recusa de advogado público prestar informações aos tribunais de
contas (MS 24584/DF); e ainda a impossibilidade de norma local prevê o exame
prévio a ser realizado pelos tribunais de contas em contratos firmados pelo Poder
Público, isso porque, não há tal incumbência no art. 71 da CRFB/88 (ADI 916/MT).
Sobre as leis nº. 8.112/91 e nº. 9.784/99, sendo que a primeira trata do
Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, e a segunda regula o
processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, pode-se
131
analisar as decisões sobre o mesmo enfoque, visto que são aplicadas nas decisões
elencadas no tópico relacionado a registro de admissão, aposentadorias e reformas.
Desta forma, os julgados apontam as seguintes assertivas: a impossibilidade de
deferir benefícios quando a ausência os requisitos ensejadores (MS 25525/DF); a
decadência da Administração em anular atos administrativos que decorram efeitos
favoráveis aos destinatários após cinco anos, contados da data em que foram
praticados (MS 26117/DF); a impossibilidade do TCU anular ato que considerou
legal a mais de dez anos, ante o princípio da confiança e ainda da segurança
jurídica (MS 25963/DF); a impossibilidade do TCU desconsiderar as decisões
judiciais com trânsito em julgado para pagamento de vantagem pecuniária incluída
nos proventos (RE 475101/DF) exceto quando incompatíveis com o regime jurídico
ou seja há impossibilidade de convivência de vantagens; a impossibilidade de
manutenção de vantagem revogada por lei (MS 25697/DF).
Conforme exposto no MS 25880/DF o a função exposta no inciso II do art.
71 da CRFB/88, abrange todos quantos derem causa a perda, extravio ou outra
irregularidade de que resulte dano ao erário, devendo ser aplicadas ao sujeitos
responsáveis. Desta forma as sanções previstas em lei, que estabelecera entre
outras cominações, multa proporcional ao dano causado aos cofres públicos. Ficou
consignado no acórdão oriundo do STF (Rcl 6396/DF), que a Súmula Vinculante n.º
se dirige às decisões que anulem ou revogue atos administrativos que beneficie
algum interessado, de modo que não se aplica as tomadas de contas realizadas
pelos tribunais de contas.
Por fim, cumpre destacar que nas análises realizadas nas decisões acerca
da declaração de decadência da Administração, ante o decurso de tempo disposto
no art. 54 da Lei 9.784/99, noutras palavras, vigora o entendimento do STF de que o
direito da Administração anular os seus atos decai em cinco anos, contados da data
que foram praticados, salvo a comprovação de má-fé.
Pelo exposto, conclui-se que as decisões dos tribunais de contas, podem ser
revisadas pelo Poder Judiciário podendo-se dizer aperfeiçoada, ante a ausência de
coisa julgada administrativa e ainda pelo princípio da inafastabilidade do Poder
Judiciário.
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