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1
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
HAYSLAN CARLOS DA SILVA
(IM) POSSIBILIDADE DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIM ES DE TRÁFICO DE DROGAS
Biguaçu/SC
2009
2
HAYSLAN CARLOS DA SILVA
A POSSIBILIDADE DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS :
Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc. Eunice Anisete de Souza Trajano.
Biguaçu/SC 2009
3
HAYSLAN CARLOS DA SILVA
A POSSIBILIDADE DE LIBERDADE NOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS:
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e aprovada
pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e
Jurídicas.
Área de Concentração:
Local, dia de mês de ano.
Prof. MSc. Eunice Anisete de Souza Trajano UNIVALI – Campus de
Orientador
Prof. MSc. Juliano Keller do Valle Instituição Membro
Prof. MSc. Rita de Cássia Pacheco Instituição Membro
4
Dedico esta monografia primeiramente a Deus, que me
concedeu o sopro da vida, para que pudesse me
aperfeiçoar diante desta trajetória terrena, e a energia
necessária a novos aprendizados. Ao meu pai, que
enquanto presente, e acredito hoje em um plano superior,
juntamente com minha querida mãe, tanto me
incentivaram para meu progresso intelectual. Aos meus
demais familiares, pelo incentivo necessário nas horas
mais difíceis, e em todos os momentos que necessitei de
uma palavra amiga. E a todos que de um modo ou de
outro estiveram inseridos na minha caminhada
acadêmica, salientando em especial á minha amiga
Rosemari, que sempre trouxe apoio nos momentos de
incerteza, a todos o meu muito obrigado.
5
Dedico este trabalho a meu pai, saudades.
E hoje tenho uma certeza,
“A vida não cessa, somos um eterno aprendizado.”
AGRADECIMENTOS
Meu agradecimento em especial, á minha orientadora Prof. Eunice Anisete de
Souza Trajano.
A todo o corpo docente desta Ilustre Instituição de ensino, e a todos que mesmo
obscuros contribuíram em meu aperfeiçoamento intelectual.
6
“A persistência é o caminho do êxito.”
Charles Chaplin
7
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e
qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, novembro de 2008.
Hayslan Carlos da Silva
8
RESUMO
O presente trabalho acadêmico tem como objetivo, esclarecer aspectos relevantes
a possibilidade de liberdade provisória nos crimes relacionados ao tráfico de
entorpecentes, iniciando com as medidas cautelares, em especial a prisão preventiva em
todos os seus aspectos. Em seguida as exposições acerca dos direitos fundamentais
contido nos princípios penais, ressaltando principalmente o garantismo como forma
resguardar os direitos dos indivíduos, além de expor esclarecimentos relevantes e
pertinentes à matéria, analisada tanto pelas leis anteriores que imperavam sobre o tema,
bem como os aspectos inovadores que salientam a nova Lei de Drogas. Finalizando com
os posicionamentos decorrentes das diversas discussões que cercam o objeto estudado,
visto pelo âmbito doutrinário e jurisprudencial que se inovam a cada julgado, enfocando
as diversas formas correspondentes que norteiam tanto para o benefício, como pela
proibição.
Palavras chave: Liberdade Provisória. Princípios Constitucionais. Lei de Drogas.
9
ABSTRACT
This academic work is intended to clarify aspects relevant to the granting of bail for
crimes related to drugs, starting with the precautionary measures, particularly in custody in
all its aspects. After the presentations on fundamental rights contained in the penal
principles, emphasizing mainly of guarantees as a safeguard individual rights, and expose
relevant explanations and relevant matter, as considered by previous laws which prevailed
on the subject, as well as aspects highlighting the innovative new drug laws. Finishing with
the position arising from the various discussions surrounding the object under study, since
the scope of doctrine and jurisprudence that innovate each trial, focusing on the various
forms corresponding to guide both for the benefit, as the ban.
Keywords: bail. Constitutional Principles. Drug Law.
10
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS
CRFB - Constituição da República Federativa do Brasil
CPP- Código de Processo Penal
CP- Código Penal
LCP - Lei de Contravenções Penais
ONU - Organização das Nações Unidas
STF- Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justiça
TJSC- Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina
11
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 14
1 A PRISÃO E DAS MEDIDAS CAUTELARES........................................................ 15
1.1 A PRISÃO ....................................................................................................... 15
1.2 ESPÉCIES DE PRISÕES CAUTELARES...................................................... 16
1.3 PRISÃO EM FLAGRANTE............................................................................ 18
1.3.1 Espécies de flagrante............................................................................ 18
1.3.2 Sujeitos do flagrante ............................................................................. 19
1.4 PRISÃO TEMPORÁRIA................................................................................... 21
1.5 PRISÃO PREVENTIVA.................................................................................. 22
1.5.1 Pressupostos ......................................................................................... 23
1.5.2 Admissibilidade ..................................................................................... 26
1.5.3 Prazos ................................................................................................... 28
1.5.4 Fundamentação .................................................................................... 30
1.5.5. Revogação ........................................................................................... 31
2 O GARANTISMO PENAL E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS..................... 32
2.1 O GARANTISMO PENAL ................................................................................ 32
2.2 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS.............................................. 35
2.2.1 Princípio da legalidade .......................................................................... 36
2.2.2 Princípio da Dignidade Humana ........................................................... 38
2.2.3 Princípio da Liberdade .......................................................................... 39
2.2.4 Princípio da Presunção de Inocência..................................................... 40
2.2.5 Princípio da Individualização da Pena.................................................... 42
2.2.6 Princípio do Contraditório e Ampla Defesa............................................. 42
2.2.7 Princípio da Proporcionalidade................................................................ 43
2.2.8 Princípio do Devido Processo Legal........................................................ 45
3 A (IM) POSSIBILIDADE DA LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES DE TRÁFICO
DE DROGAS..................................................................................................................47
3.1 A Liberdade Provisória......................................................................................... 47
3.1.1 Fiança........................................................................................................ 49
3.1.2 Liberdade provisória sem Fiança................................................................ 49
3.1.3 Liberdade provisória com fiança............................................................... 51
12
3.2 Breves considerações sobre a Lei n. 6.368/76, e conseqüente alteração pela Lei n.
10.409/2002........................................................................................................ 55
3.3 A Lei dos Crimes Hediondos e alteração de seu art. 2º pela Lei 11.464/2007... 56
3.4 A Lei 11.343/2006, e os aspectos jurisprudenciais.............................................. 61
3.4.1- A Possibilidade da Liberdade Provisória.......................................................... 64
3.4.2 A Impossibilidade da liberdade provisória ........................................................ 67
CONCLUSÃO ............................................................................................................. 73
REFERÊNCIAS .......................................................................................................... 75
13
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como escopo apresentar liames introdutórios acerca da
Liberdade Provisória, e sua possibilidade de concessão no delito de tráfico de drogas.
Tais previsões, contudo, substanciam-se em diversas decisões e entendimentos
doutrinários, que se conflitam através de mudanças doutrinárias, especificamente leis que
cercam o tema especificado.
O capítulo primeiro trata do tema prisão, principalmente as cautelares, suas
características, suas previsões e formas proferidas a cada caso concreto, seus
pressupostos, prazos, e fundamentações para o provimento destas medidas
excepcionais.
O capítulo segundo trata do Garantismo penal, tema de suma relevância, e
atualizado ao aspecto de prisões, enfocando principalmente em limitar o poder do Estado
com relação às arbitrariedades e prejuízos através das penas impostas. Também
correlaciona o Garantismo aos diversos princípios que norteiam o processo de prisão e
liberdade, ressaltando o aspecto de legalidade, passando a enfocar os direitos elencados
no artigo 5º da Constituição Federal, que asseguram ao indivíduo as garantias
processuais e o devido processo legal.
O terceiro capítulo finaliza em demonstrar as possibilidades do benefício da
liberdade provisória aquele preso por tráfico de entorpecente, passando primeiramente
em explicitar o tema liberdade provisória, seu cabimento, as formas de fiança, as
proibições desta medida. Também discorre sobre as leis que abordam o tema tráfico de
drogas, iniciando resumidamente sobre a Lei 6.368/1976, sua previsão legal
especificando principalmente os crimes e penas, passando às mudanças da Lei
10.409/2002, que gerou conflitos no aspecto penal e processual. Após dissecou-se acerca
da Lei 8.072/1990, que trata dos crimes hediondos, e a equiparação que insere o tráfico
de drogas, e a mudança de seu artigo 2º, pela Lei i 11.464 de 28 de março de 2007, que
ampliou entendimento á previsão do benefício da Liberdade Provisória, pela omissão em
seu dispositivo legal da proibição do instituto, salientando apenas á fiança. E encerrando
o terceiro capítulo, enfocando a atual Lei de drogas n. 11.343/2006, trazendo as principais
14
mudanças em conflito com a lei anterior, o aumento da pena ao crime de tráfico, e a
suposta descriminalização do porte de entorpecentes, fato este cercado de inúmeras
discussões, além da possibilidade da liberdade sobre o aspecto jurisprudencial, trazendo
entendimentos tanto no âmbito dos tribunais de Justiça, Superior Tribunal de Justiça e
Supremo Tribunal Federal.
15
1 A PRISÃO E AS MEDIDAS CAUTELARES
1.1- A PRISÃO
A prisão pode ser vista em diferentes aspectos com relação à punição, no âmbito
doutrinário se exprime em diversas conceituações, trazendo desta forma: “na terminologia
jurídica, é o vocábulo tomado para exprimir o ato pelo qual se priva a pessoa de sua
liberdade de locomoção, da liberdade de ir e vir, recolhendo-a a um lugar seguro e
fechado1.”
Ainda no âmbito conceitual, Pacheco elenca tal definição:
[...] prisão significa tanto a privação da liberdade de locomoção (liberdade de ir e vir) da pessoa humana, ou seja, o ato de prender (isto é, limitar a liberdade de locomoção), quanto o próprio lugar fechado onde se coloca para evitar que se locomova (cadeia, cela, cárcere, penitenciária [...]. 2
Trata-se, portanto, de uma forma de punição que visa principalmente intervir em
uma das garantias fundamentais do indivíduo descrito no art. 5º da CRFB que diz:
Art 5º da CRFB/88 - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito á vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes. 3
É uma medida excepcional, sendo necessário que tal disposição esteja
fundamentada através de sentença, ou em alguns casos que possibilite tal medida de
encarceramento.
A prisão de acordo com alguns doutrinadores se classifica em duas modalidades:
prisão-pena e prisão sem pena. Neste sentido Tourinho Filho, conceitua essas duas 1 SOUZA, Sérgio Ricardo e SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional. Rio de janeiro: forense, 2008, p.513. 2 PACHECO, Denílson Feitosa. Direito processual penal: teorias, críticas e práxis.Rio de Janeiro:Impetus, 4ª Ed, 2006, p.658. 3 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de Outubro de 1988. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.51p. (Série Legislação Brasileira).
16
modalidades de prisão:” Esse conceito abrange as duas espécies de prisão: a prisão
decorrente de sentença penal condenatória irrecorrível e a prisão sem o caráter de pena,
também conhecida sob a denominação genérica de prisão sem pena “4.
Pelo aspecto de especialidade diante da explicação sucinta do tema, tanto a
prisão-pena, como a prisão sem pena, Capez, com relação à prisão- pena explicita:
Prisão- pena ou prisão penal: é aquela imposta em virtude de sentença condenatória transitado em julgado, ou seja, trata-se de privação da liberdade determinada com a finalidade de executar decisão judicial, após o devido processo legal, na qual se determinou o cumprimento de pena privativa de liberdade.5
Já tratando acerca da prisão sem pena Bonfim salienta que: “é a que não decorre
de sentença condenatória transitada em julgado, não constituindo pena no sentido técnico
jurídico.” 6
Ou seja, a prisão trata exclusivamente da forma de cumprimento de ordem judicial,
determinada pelo Estado, que no caso estaria representado pelo Poder Judiciário.
Percebe-se que a medida possui alguns critérios para sua determinação. Em seguida
trataremos das espécies de prisões cautelares.
1.2 ESPÉCIES DE PRISÕES CAUTELARES
A prisão cautelar seria a medida sobre o cidadão, de privar sua liberdade, mesmo
não havendo sentença definitiva. Rangel expõe tal definição:
A prisão cautelar tem como escopo resguardar o processo de conhecimento, pois se não for adotada, privando o indivíduo de sua liberdade, mesmo sem sentença definitiva, quando esta for dada, já não será possível a aplicação da lei penal. Assim, o caráter da urgência e necessidade informa a prisão cautelar de natureza processual. 7
4 FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva 11ª Ed.2009, p.605. 5 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva 15ª Ed.2007, p.246. 6 BONFIM, Edilson mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2ª Ed. 2007, p. 369. 7 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen júris, 13ª Ed, 2007, p.583.
17
A cautelaridade do ponto de vista de Pacheco é cercado de várias peculiaridades,
embasadas principalmente em alguns princípios constitucionais, estes princípios são
norteadores dessas prisões cautelares, para que não se verifiquem prejuízos tanto no
aspecto de prisão, como forma de liberdade: “a natureza cautelar é reforçada pelo
princípio constitucional da proporcionalidade, na sua perspectiva garantista de direitos
fundamentais”. 8
Outro aspecto de suma relevância faz menção à dois principais requisitos para
aplicação da prisão cautelar que seriam: o periculum in mora e o fumus boni iures, que
estariam implicitamente elencados no Art.312 do CPP,9 sendo observado tanto no
aspecto de punição da abrangência do Estado, bem como ao fato de cometimento de
algum ato que prejudique o acusado.
E Rangel em sua obra explica:
Periculum in mora traduz-se no fato de que a demora no curso do processo principal pode fazer com que a tutela jurídica que se pleiteia, ao ser dada, não tenha mais eficácia, pois o tempo fez com que a prestação jurisdicional se torne inócua. Assim, o perigo de que a prestação jurisdicional futura demore faz com que autorize a decretação de medida cautelar.10
O mesmo autor coloca suas exposições com relação ao Fumus boni iuris, outro
requisito da prisão cautelar:
O fumus boni iuris é a fumaça do bom direito. A probabilidade de uma sentença favorável, no processo principal, ao requerente da medida. È a luz no fundo do túnel, demonstrando uma possível saída. O fumus traduz-se no binômio prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria.11
Tratar-se-á a seguir das espécies de prisão cautelar, permitida em nosso
ordenamento jurídico.
8 PACHECO, Denílson Feitosa. Direito processual penal: teorias, críticas e práxis.Rio de Janeiro:Impetus, 4ª Ed, 2006, p.658. 9 No tocante a este assunto, será explicitado nos liames do 2º capítulo. 10 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen júris, 13ª Ed, 2007, p.587. 11 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen júris, 13ª Ed, 2007, p.587.
18
1.3 PRISÃO EM FLAGRANTE
O termo flagrante provém do latim flagrare, que significa queimar, arder12. A prisão
flagrante é o ato permitido a qualquer cidadão, e não exclusivamente autoridade policial, e
seus agentes, de conter o indivíduo, que pratica de crime, ou em perseguição após
cometimento de um delito. Capez desliza sobre o tema desta forma: “È, portanto, medida
restritiva da liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na prisão,
independente de ordem escrita do juiz competente, de quem é surpreendido cometendo,
ou logo após ter cometido, um crime ou contravenção.” 13
Segundo Souza e Willian:
O flagrante, que venha ser a “certeza visual do crime”, na verdade não se configura apenas e unicamente quando alguém é surpreendido praticando um crime, mas também quando acaba de cometê-lo ou é perseguido logo após cometê-lo, ou mesmo, é encontrado logo depois com objetos do crime [...].14
Cabe ressaltar que ambos os autores estão em consonância diante do tema
abordado, e as formas que são verificadas as hipóteses de definição da prisão em
flagrante. Tais definições estão embasadas teoricamente de acordo com o texto legal do
Art. 301 do código de Processo Penal que expressa: “qualquer do povo poderá e as
autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em
flagrante de delito”.15
1.3.1 Espécies de flagrante
A doutrina, baseada no texto legal, coloca algumas especificações com relação ao
flagrante, aos quais seriam: o flagrante em sentido próprio, o flagrante em sentido
12 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen júris, 13ª Ed, 2007, p.589. 13 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva, 15ª Ed.2007, p.246. 14 SOUZA, Sérgio Ricardo e SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional. Rio de janeiro: forense, 2008, p.522. 15 BRASIL. Código de Processo Penal. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.639 p. (Série Legislação Brasileira).
19
impróprio e o flagrante presumido. Em relação ao primeiro item Tourinho Filho coloca: ”O
agente está praticando a infração penal. Ele é surpreendido na prática da infração.” 16
Já no tocante ao segundo item Rangel define: “Impróprio, quando é perseguido
logo após pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça
presumir ser autor da infração”.17 O mesmo autor disserta sobre a terceira forma de
flagrante: “é presumido quando o agente for encontrado logo depois, com instrumentos,
armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração.” 18
Percebe-se que mesmo em diferentes autores, todos possuem certa concordância
de pensamentos diante das espécies de flagrante, se embasando no artigo 302 e seus
incisos do Código de processo penal.
1.3.2 Sujeitos do flagrante
Os sujeitos do flagrante seriam tanto aquele que pratica o delito, como aquele que
irão praticar a prisão, observando que não se trata disignadamente da autoridade policial
e seus agentes, fato este já exposto no artigo 301 do Código de Processo Penal, cabendo
salientar o fato sim da obrigatoriedade dos agentes e a autoridade, e da faculdade
revestida a qualquer cidadão.
A doutrina costuma identificar os sujeitos do flagrante como sujeito passivo e
sujeito ativo, sendo que Tourinho Filho destaca dessa forma:
Sujeito ativo da prisão em flagrante é aquele que a efetua, e, no nosso direito, tem essa qualidade qualquer cidadão, quer como particular ul civis quer como autoridade, tal como estabelece o art. 301 do estatuto processual penal. Quando a prisão for realizada por particular, o flagrante se diz facultativo; diz-se obrigatório quando a prisão for levada a cabo pela autoridade policial ou seus agentes. 19
Já a respeito do sujeito passivo, o mesmo autor destaca:
[...] sujeito passivo da prisão em flagrante é qualquer pessoa. Esta, na verdade, é a regra. Há, entretanto, exceções. Assim, nos termos do inc. I do art. 1º do CPP,
16 FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva 11ª Ed.2009, p.627 e 628. 17 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen júris, 13ª Ed, 2007, p.594. 18 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen júris, 13ª Ed, 2007, p.594. 19 FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 11ª Ed.2009, p.625.
20
em virtude de tratado ou convenção, podem representantes diplomáticos gozar do privilégio de não ser presos em flagrante.20
Alguns doutrinadores colocam o rol daqueles que não poderão ser sujeitos
passivos do flagrante.
Segundo Ricardo e Souza:
Não podem ser sujeitos passivos do flagrante: os menores de 18 anos, que são inimputáveis (Lei 8.069/90, arts 106 e 207); os diplomatas estrangeiros, em decorrência de tratados e convenções internacionais (CPP, art. 1º, I) e o Presidente da República (Art. 86, § 3º, da CF). 21
Os mesmos autores destacam aqueles que teriam imunidades somente aos crimes
afiançáveis, podendo ser presos nos crimes inafiançáveis.
Podem ser autuados em flagrante delito apenas nos crimes inafiançáveis os membros do congresso nacional (art.53, § 1º, da CF), os deputados estaduais (art.27, § 1º, c.c o art. 53, §, da CF), os magistrados (art. 33, II, da Lei Complementar nº 35/79 – LOMAN) e os membros do Ministério Público (art.40, III, da Lei nº 8.625/93). 22
Há também outros casos de proibições de prisão em flagrante, como aqueles que
se envolvam em delitos de trânsito, em que haja vítimas, no caso de prestar o devido
socorro de acordo com a Lei nº 9.503/97, bem como nas contravenções penais e
infrações de menor potencial ofensivo em ajuste com a Lei 9.099/95.
20 FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 11ª Ed.2009, p.625. 21 SOUZA, Sérgio Ricardo e SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional. Rio de janeiro: forense, 2008, p.523. 22 SOUZA, Sérgio Ricardo e SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional. Rio de janeiro: forense, 2008, p.523.
21
1.4 PRISÃO TEMPORÁRIA
A Lei nº 7.960 de 21 de dezembro de 1989, versa sobre a prisão temporária, que
seria outra forma de prisão provisória, e no entendimento doutrinário Oliveira ressalta:
Trata-se de prisão cuja finalidade é a de acautelamento das investigações do inquérito policial, consoante se extrai do seu art. 1º, I, no que cumpriria a função de instrumentalidade, isso é, de cautela. E será ainda provisória, porque tem a sua duração expressamente fixada em lei. 23
A prisão temporária é solicitada pela Autoridade Policial ou Ministério Público,
quando através de investigações haja indícios de autoria de delito. Esta medida cautelar
serve para que se apurem outras provas, e que o investigado possa dar esclarecimentos
diante do delito praticado. Tourinho Filho assim esclarece: “Somente o juiz mediante
representação da Autoridade Policial ou do Ministério Público, poderá decretá-la. Seu
prazo máximo de duração é de 5 dias, prorrogável por igual período, em caso de extrema
e comprovada necessidade.”24
Já em se tratando de prisão temporária que envolva crimes relacionados ao tráfico
ilícito de entorpecentes, a Lei 8.072/1990 amplia o prazo de (05) cinco, para (30) trinta
dias a prisão temporária, podendo também ser prorrogado por igual período em caso de
extrema necessidade.
Como em qualquer medida cautelar, a prisão temporária também possui requisitos
para que possa ser decretada, é claro sempre respeitando alguns princípios
constitucionais, e fundamenta-se em alguns critérios de acordo com o art. 1º da Lei
7.960/89.
Souza e William assentam:
Consoante exegese do art. 1º da lei em referência, o legislador previu a incidência da prisão temporária em três hipóteses, a saber: quando imprescindível para as averiguações do inquérito policial, quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de
23 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 3ª Ed, 2004, p.530. 24 FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva 11ª Ed.2009, p.636.
22
sua identidade e quando houver fundadas razões de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal [...] 25
Diante desses fundamentos, deve a prisão temporária ser decretada quando
houver indícios necessários para que possa ser solicitada, e neste aspecto Tourinho Filho
coloca:
Uma vez que se instituiu a prisão temporária, deverá ela, no direito a ser constituído, cingir-se às infrações graves (Schwerer der tal, dos alemães), única e exclusivamente, quando “imprescindível às investigações policiais”, e, assim mesmo, é preciso haja prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria.26
Ou seja, a prisão temporária na concepção de alguns doutrinadores, seria uma
medida excepcional, que visa os esclarecimentos dos delitos praticados, ao fato
principalmente de investigações realizadas pela polícia judiciária, sendo requerida tal
medida pela autoridade policial, contudo respeitando direitos fundamentais descritos em
nossa Constituição.
1.5 PRISÃO PREVENTIVA
A prisão preventiva insere as demais prisões cautelares, e está especificamente
expresso no art.312 do Código de processo penal:
Art. 312 do CPP- A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova existência do crime e indício suficiente de autoria.27
Segundo o aspecto doutrinário, à prisão preventiva poderia ser conceituada da
seguinte forma: ‘’ Prisão cautelar de natureza processual decretada pelo juiz durante o
25 SOUZA, Sérgio Ricardo e SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional. Rio de janeiro: forense, 2008, p.545. 26 FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva 11ª Ed.2009, p.637. 27 BRASIL. Código de Processo Penal. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.640 p. (Série Legislação Brasileira).
23
inquérito policial ou processo criminal, antes do trânsito em julgado, sempre que
estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores.” 28
A prisão preventiva poderá ser decretada tanto no decorrer do inquérito policial,
bem como na fase de ação penal, será decretada de ofício pelo juiz, atendendo a
requerimento pelo Ministério Público, ou à representação da autoridade policial.
1.5.1 Pressupostos
Para que possa ser decretada a prisão preventiva é preciso que haja prova da
existência do crime, o art. 312 expressa os requisitos necessários para a decretação da
medida cautelar.
Tourinho Filho leciona sobre o tema:
[...] a prisão preventiva somente poderá ser decretada dentro naquele mínimo indispensável, por ser incontrastável necessidade e, assim mesmo, sujeitando-a a pressupostos e condições, evitando-se ao máximo o comprometimento do direito de liberdade que o próprio ordenamento jurídico tutela e ampara.29
No tocante a especificidade de tais requisitos, na forma resumida diante destes
critérios Rangel esclarece:
As expressões garantia da ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal constituem o chamado periculum in mora (periculum libertatis), ou seja, o perigo na demora da prestação jurisdicional, pois, quando for dada a sentença, se a medida não for adotada, de nada valerá.30
Analisando de uma forma mais específica em relação à garantia da ordem
pública , esta visa restabelecer o equilíbrio social, e Souza descreve desta forma:
Entende-se por ordem pública a situação e o estado de legalidade normal em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e
28 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva 15ª Ed.2007, p.269. 29 FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva 11ª Ed.2009, p.637. 30 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen júris, 13ª Ed, 2007, p.618.
24
acatam sem colocar em risco o direito alheio e sem sofrer o risco pela conduta criminosa alheia. Ordem pública é a paz social.31
Alguns doutrinadores esclarecem que por outro lado, a garantia da ordem pública
não trata necessariamente do delito praticado, mas sim das formas reiteradas que
futuramente trará perturbação a sociedade. É claro que muitas vezes, o delito praticado,
pode trazer uma comoção entre a população, mas a prisão preventiva não seria uma
forma de proteção a quem cometeu o ato ilícito, pois é de responsabilidade do Estado sua
proteção.32
Rangel ensina:
O clamor público, no sentido da comunidade local revolta-se contra o acusado e querer linchá-lo, não pode autorizar sua prisão preventiva. O Estado tem o dever de garantir a integridade física e mental do autor do fato-crime. Segregar, cauterlamente, o indivíduo, a fim de assegurar sua integridade física é transferir para o cerceamento de sua liberdade de locomoção [...].33
A respeito da conveniência da instrução crimina l, que trata exclusivamente de
impedir que prejudique a produção de provas, bem como ameace testemunhas, encontra-
se conceituações acerca do tema.
Capez assim coloca:
[...] visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas, ameaçando testemunhas, apagando vestígios do crime, destruindo documentos. Evidentemente aqui o periculum in mora, pois não se chegará á verdade real se o réu permanecer solto até o final do processo.34
O fato de prejudicar o andamento do processo, não diz respeito só ao acusado,
mas alguém que estiver em seu nome obstruindo alguma prova para comprovação do
delito.
31 SOUZA, Sérgio Ricardo e SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional. Rio de janeiro: forense, 2008, p.541. 32 SOUZA, Sérgio Ricardo e SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional. Rio de janeiro: forense, 2008, p.541. 33 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen júris, 13ª Ed, 2007, p.618. 34 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva, 15ª Ed.2007, p.272.
25
Já a prisão preventiva fundamentada para assegurar a aplicação da lei penal ,
trata exclusivamente à possibilidade de fuga do acusado, se tornando frustrada a
aplicação da pena.
Oliveira assim explica:
A prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal contempla as hipóteses em que haja risco real de fuga do acusado, e assim risco de não-aplicação da lei na hipótese de decisão condenatória. É bem de ver, porém, que semelhante modalidade de prisão há de se fundar em dados concretos da realidade [...] 35
Contudo esta forma de embasamento para a decretação da prisão preventiva, não
pode ser fundamentada em qualquer evidência, e sim em dados concretos que mostrem
realmente a intenção de fuga por parte do acusado.
E por fim com relação à garantia da ordem econômica, que surgiu através da lei
8.884, de 11/6/1994, que se incluiu no art. 312 do CPP, no aspecto doutrinário Bonfim
assevera:
[...] Hipótese trazida pela lei n. 8.884/94, que tem origem histórica no combate ao chamado “crimes do colarinho branco”. O encarceramento, nesse caso, visa impedir que o indiciado ou réu continue sua atividade prejudicial á ordem econômica e financeira. Busca, também, salvaguardar a credibilidade da justiça, afastando a sensação de impunidade.36
No âmbito doutrinário, acerca á garantia da ordem econômica, a medida mais
adequada neste sentido seria os seqüestros de seus bens.
Oliveira neste aspecto afirma:
Parece-nos, contudo, que a magnitude da lesão não seria amenizada e nem diminuídos os seus efeitos com a simples prisão preventiva de seu suposto autor. Se o risco é contra a ordem econômica, a medida cautelar que nos parece mais adequada é o seqüestro e a indisponibilidade dos bens dos possíveis responsáveis pela infração.37
35 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey,3ª Ed, 2004, p.518. 36 BONFIM, Edilson mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2ª Ed. 2007, p. 387. 37 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey,3ª Ed, 2004, p.521.
26
1.5.2 Admissibilidade
Mesmo com a todas as hipóteses previstas no art.312 do CPP, a prisão preventiva
só poderá ser decretada nos crimes dolosos, e o art. 313 e seus incisos colocam a
possibilidade da decretação da prisão:
Art.313 do CPP- Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos: I- punidos com reclusão; II- punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; III- se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 46 do código penal; IV- se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas preventivas de urgência.38
De acordo com este artigo, não basta à presença dos chamados requisitos para a
decretação da prisão preventiva. Oliveira destaca ressaltando o princípio da
proporcionalidade: “como vimos, o princípio da proporcionalidade impõem algumas
restrições em matéria de prisão cautelar, de modo a impedir que a medida deferida seja
mais grave e mais intensa que a pena a ser aplicada na ação penal, ao final do
processo.”39
Em regra, só será permitida a prisão preventiva, se a pena for de reclusão, e
houver os requisitos do art. 312 do CPP, se for de detenção, será necessário haver os
requisitos do mesmo art.312 juntamente com o art.313 do CPP.
O autor expõe tal entendimento:
Entendemos que a vedação de prisão preventiva nos crimes punidos com detenção vem ao encontro da característica da homogeneidade, não sendo admissível que se decrete prisão somente por ser o réu vadio ou por haver dúvida
38 BRASIL. Código de Processo Penal. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.640 p. (Série Legislação Brasileira). 39 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 3ª Ed, 2004, p.518.
27
quanto á sua identidade. Até porque, em um País como o Brasil, devemos considerar que essa norma do art.59 da LCP não tem utilidade social [...].40
Cabe salientar que em virtude do inciso III do art 313 do CPP, onde o código
expressa que a prisão preventiva poderá ser decretada se o réu tiver sido condenado por
outro crime doloso em sentença transitado em julgado. Alguns posicionamentos
doutrinários tratam a matéria com discordância, colocando como medida absurda.
E Rangel assim arrazoa:
O reincidente poderá ter sua prisão preventiva decretada para se proteger a sociedade. Absurdo. Reincidência é instituição do bis in idem. Quer-se dizer: punição duas vezes pelo mesmo fato afronta a regra proibitiva clara da Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica ).41
O mesmo autor dando seguimento ao pensamento assenta:
O réu é julgado por um fato (condenado), a sentença transita em julgado e ele cumpre a pena imposta. Posteriormente (dentro de cinco anos do término do cumprimento da pena), comete novo crime e ao ser julgado o juiz aumenta a pena que está sendo imposta, exatamente, por ele é punido duas vezes, pelo mesmo fato.42
A prisão preventiva poderá se revogada no curso do processo, se houver cessado
os motivos que ensejaram a medida cautelar pertinente, contudo poderá ser decretada
novamente se sobrevierem os motivos que justifiquem tal medida.
1.5.3 Prazos
Não há prazo específico em nosso ordenamento jurídico a respeito da prisão
preventiva, mas sim no âmbito jurisprudencial, contudo o réu não poderá ficar
encarcerado por período indeterminado, podendo ser considerado excesso de prazo.
40 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen júris, 13ª Ed, 2007, p.622. 41 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen júris, 13ª Ed, 2007, p.622. 42 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen júris, 13ª Ed, 2007, p.622.
28
No fato da persecução penal, referente ao inquérito policial Bonfim expõe:
Assim, o inquérito policial deverá ser concluído em até 10 dias se o imputado se encontrar preso em flagrante ou preventivamente (art. 10 do CPP); a denúncia deverá ser oferecida até 5 dias após o recebimento dos autos pelo Ministério Público(art.46) etc. Excedendo-se os prazos referidos sem que os atos determinados tenham sido praticados, torna-se ilegal a prisão preventiva, devendo o juiz determinar seu relaxamento.43
A Lei 9.034/95 estabelece um prazo de oitenta e um dias para encerramento da
instrução criminal. Em virtude do prazo existente, e Oliveira esclarece: “Na realidade, a
fixação legal do mencionado prazo, de 81(oitenta e um) dias, quando se tratar de réu
preso, tem sua origem em construção jurisprudencial.” 44 Contudo com relação à instrução
criminal, quando encerrada no prazo não haverá constrangimento, e a súmula 52 do STJ
expressa: “Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento
por excesso de prazo.” 45
Especificamente ao tráfico de drogas, a Lei 11.343/2006 estabelece os prazos
referentes tanto à conclusão do inquérito policial, bem como o oferecimento de denúncia
por parte do ministério público. O artigo 51 esclarece o prazo para a conclusão do
inquérito policial.
Art. 51 da Lei 11.343/2006- O inquérito policial será concluído no prazo de 30(trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária. 46
Já o Ministério Público após o recebimento do inquérito policial terá o prazo de (10)
dez dias para oferecimento da denúncia, solicitar diligências e requerer arquivamento.
Tais disposições estão elencadas no artigo 51 da Lei de Drogas.
43 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva 2ª Ed. 2007, p. 389. 44 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey,3ª Ed, 2004, p.524. 45 BRASIL. Superior tribunal de Justiça. Sumula nº 52. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.54 p. (Série Legislação Brasileira). 46 BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Lei de Drogas. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.1.259 p. (Série Legislação Brasileira).
29
Art. 54 da Lei 11.343/2006- Recebidos em juízo os autos do inquérito policial, de Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação, dar- se- à vista ao Ministério Público para, no prazo de (10) dias, adotar uma das seguintes providências: I- requerer o arquivamento; II- requisitar as diligências que entender necessárias; III- oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes.47
Já no âmbito da instrução criminal, os prazos processuais estabelecidos nos
artigos 50 a 59 da Lei 11.343/06, verifica-se que são 186 (cento e oitenta e seis) dias para
a conclusão da instrução criminal. Este prazo varia de acordo com os procedimentos
realizados variando de 90 a 205 dias de acordo com entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais, claro respeitando o Princípio da Proporcionalidade em cada caso
específico.
A jurisprudência ressalta a relatividade dos prazos, pelo fato de serem excedidos
por necessidade pelo princípio da relatividade, desde que não firam outros princípios que
favoreçam o réu.
Bonfim assim enseja:
Admite-se, em homenagem ao princípio da razoabilidade, que o imputado permaneça preso por tempo maior. Da mesma forma quando a demora excessiva for causada por atos protelatórios praticados pelo próprio imputado, em consonância com o princípio segundo o qual ninguém deve beneficiar-se da própria torpeza.48
Como medida excepcional, a prisão preventiva só poderá se estendida além do
prazo estabelecido, se houver realmente extrema necessidade, respeitando os princípios
estabelecidos na Constituição.
47 BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Lei de Drogas. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.1.260 p. (Série Legislação Brasileira). 48 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva 2ª Ed. 2007, p. 390.
30
1.5.4 Fundamentação
Todas as decisões, mesmo sendo para a recusa, bem como para decretar a prisão
preventiva, deve ser fundamentada de acordo com o art. 315 do CPP que assim
expressa: “O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre
fundamentado.” 49 Tais fundamentações seguem o princípio da publicidade dos
julgamentos elencado na CRFB, em seu art.93, inciso IX que empoem: “todos os
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicas, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade [...].” 50
Acerca das fundamentações, Tourinho Filho assim assevera: “Deverá também o
juiz demonstrar, com os elementos do processo ou do inquérito, a sua necessidade para
sua garantia da ordem pública, da ordem econômica, como conveniência para instrução
criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.” 51
Rangel também dispõe sobre o tema:
Assim, ao decretar a prisão preventiva do acusado, deve o juiz demonstrar, nos autos do processo, a presença dos requisitos que a autorizam, não copiando o que diz a lei, mas, sim, mostrando, por exemplo, onde está a necessidade de garantir a ordem pública com a prisão do acusado [...].52
Diante da ausência de fundamentações para a decretação da medida cautelar, esta
omissão irá acarretar a nulidade da prisão, e, portanto será concedida a liberdade do
réu.53
1.5.5 Revogação
A revogação da prisão preventiva possui fundamentação prevista no art. 316 do
Código de Processo Penal: “O juiz poderá revogar a prisão preventiva, se, no correr do
49 BRASIL. Código de Processo Penal. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.640 p. (Série Legislação Brasileira). 50 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de Outubro de 1988. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.51p. (Série Legislação Brasileira). 51 FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 11ª Ed.2009, p.646. 52 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen júris, 13ª Ed, 2007, p.627. 53 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen júris, 13ª Ed, 2007, p.628.
31
processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.” 54 Tal dispositivo está interpretado no pensamento
de Tourinho Filho que afirma:
[...] que durante o processo o Juiz constatar que o motivo ou os motivos que a ditaram já não subsistem, poderá revogá-la. Por outro lado, mesmo revogada a preventiva, tal como previsto no art.316 do CPP, nada impede que o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou do querelante, venha a redecretá-la[...].55
Desta decisão, que indefere o pedido de prisão preventiva, ou revoga, caberá
recurso em sentido estrito, de acordo com o art. 581, V, do Código de Processo Penal.56
Em seguida serão analisados os aspectos relacionados ao Garantismo, tratando
todas as formas de limitação impostas pelo Estado, norteados principalmente pelos
princípios constitucionais.
54 BRASIL. Código de Processo Penal. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.640 p. (Série Legislação Brasileira). 55 FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva 11ª Ed.2009, p.647. 56 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva 15ª Ed.2007, p.275.
32
2 O GARANTISMO PENAL E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAI S
2.1 O GARANTISMO PENAL
O tema garantismo penal possui diversos entendimentos a serem analisados de
forma racionalizada, Carvalho conceitua: “[...] a teoria do garantismo penal pressupõe o
direito como única alternativa à violência dos delitos e das penas, cuja existência apenas
se justifica se percebido como mecanismo de tutela do individuo contra as formas
públicas e privadas de vingança.” 57
Sobre o mesmo tema Ferrajoli, expõem sobre as garantias penais quando diz:
As garantias penais e processuais como disseram outras vezes, não podem ser mais que um sistema de vedações legais inderrogáveis: vedações legais de punir, de prender, de perseguir, de censurar ou, de outro modo, sancionar sem que concorram as condições estabelecidas pela lei para a tutela dos cidadãos contra os arbítrios.58
Por outro lado, Ferrajoli ressalta que o modelo de garantismo deve ser visto em
três significados diversos, mas ambos correlacionados diante de nosso ordenamento
jurídico.
O garantismo então na visão do autor possui estes três significados: Modelo
Normativo de Direito , a Teoria do Direito e Crítica do Direito e Filosofi a do Direito e
Crítica da Política , sendo que conjuntamente chega-se a tal conceituação garantista, e
Ferrajoli assim expressa:
[...] o caráter vinculado do poder público no Estado de direito; a divergência entre validade e vigor produzido pelos desníveis das normas e um certo grau irredutível de ilegitimidade jurídica das atividades normativas de nível inferior; a distinção entre ponto de vista externo (ou ético político) e ponto de vista interno( ou jurídico) e a conexa divergência entre justiça e validade; autonomia e a
57 CARVALHO, Amilton e CARVALHO Saulo de. Aplicação da Pena e Garantismo. Rio de janeiro, 3ª Ed.2004, p.20. 58 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª Ed. 2006, p.794.
33
prevalência do primeiro e em certo grau irredutível de ilegitimidade política com relação a ele e das instituições vigentes.59
O princípio da legalidade, que está intimamente ligado á nossa constituição, é o
ponto fundamental para a construção do um modelo garantista.60 Sendo que este modelo
diverge totalmente ao princípio positivista, que se baseia principalmente nas normas.
Carvalho assim coloca:
A pertinente proposta da teoria garantista nega os princípios do positivismo dogmático dedicados a uma visão meramente contemplativa dos ordenamentos jurídicos, viciados por uma absoluta incapacidade de responder ás demandas das sociedades contemporâneas (complexas e, em nosso caso, marginalizadas).61
E Ferrajoli enfatiza a importância ao princípio da legalidade, como forma de
legislação da norma jurídica:
[...] o princípio da legalidade vem a configurar-se como o princípio constitutivo da experiência jurídica moderna: enquanto fonte de legitimação das normas jurídicas vigentes e, por outro lado, daquelas válidas, este é precisamente constitutivo moderno do direito positivo e juntamente do moderno Estado de direito[...].62
Afinal, em se tratando de princípios existentes ao modelo garantista, se inserem
todos aqueles presentes em nossa constituição, sendo forma de interpretação judicial. Ou
seja, interpretar os princípios de acordo com as normas constitucionais.
Sobre este tema Queiroz assenta:
Afinal, se interpretar é argumentar corretamente, isso significa, antes de tudo, argumentar a partir dos princípios, e não a partir as regras, buscando sempre a
59 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª Ed. 2006, p.788. 60 CARVALHO, Amilton e CARVALHO Saulo de. Aplicação da Pena e Garantismo. Rio de janeiro, 3ª Ed.2004, p.21. 61 CARVALHO, Amilton e CARVALHO Saulo de. Aplicação da Pena e Garantismo. Rio de janeiro, 3ª Ed.2004, p.21. 62 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª Ed. 2006, p.802.
34
interpretação mais condizente com os valores de liberdade, igualdade e fraternidade, especificamente. 63
Esse garantismo seria uma forma de limitação do poder do Estado, como forma de
punição, mas não sendo exclusivo do Poder Executivo, mas sim em todas as esferas
Estatais.
Alexandre Rosa assevera:
Essa limitação do Poder Estatal não se restringe ao Poder Executivo, como pode transparecer no primeiro momento, mas vincula as demais funções estatais, principalmente o Poder legislativo, que não possui (mais) um cheque em branco; o poder legislativo, na concepção garantista, também está balizado em seu conteúdo por fronteiras materiais [...].64
Ou seja, os princípios constitucionais estão intimamente ligados á teoria garantista,
sendo como embasamento tanto no direito penal, bem como no processo penal,
respeitando principalmente o direito á humanidade.
Sobre tal tema Dalabrida coloca desta forma:
O correto emprego dos princípios que norteiam a Teoria Garantista permite a individualização e identificação dos diversos modelos de Sistema Penal, bem como o grau de arbitrariedade de seus instintos (instrumentos de controle), indicando a direção mais aproximada possível de uma aplicação humanitária do Direito Penal e Processual Penal.65
Conclui-se que na análise na esfera judicial, em todas as suas formas, devem estar
intimamente ligadas aos direitos fundamentais, ressaltando principalmente os princípios
constitucionais. Ferrajoli apud Carvalho encerra: ‘’[...] a interpretação judicial da lei é
também sempre um juízo sobre a própria lei, que corresponde ao juiz, junto com a
responsabilidade de eleger apenas os significados válidos, ou seja, compatíveis com as
63 QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte geral. São Paulo. Editora Saraiva, 3ª Ed. 2006, p. 72. 64 ROSA, Alexandre Moraes. Garantismo Jurídico e Controle de Constitucionalidade Material. Rio de Janeiro: Editora Lúmen júris, 1ª Ed.2005, p.4. 65 DALABRIDA, S.E.A Prisão Preventiva e os Princípios Contitucionais da Presunção de Inocência e Proporcionalidade: Uma Abordagem á Luz do Garantismo Penal. 2004.147f. Dissertação (Mestrado em Ciência Jurídica)- Universidade do Vale do Itajaí- Univali, Itajaí.
35
normas constitucionais substanciais e com os direitos fundamentais por elas
estabelecidos. ’’ 66
2.2 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS
Em se tratando de princípios, primeiramente deva-se entender este ordenamento, e
pelo aspecto doutrinário Afonso Silva conceitua: “Os princípios são ordenações que se
irradiam e imantam os sistemas de normas [...]”. 67
Os princípios fundamentais bem como outras normas jurídicas, se baseiam em
determinados princípios jurídicos, bem como norteados em valores culturais vigentes.68
Em termos conceituais, diante dos princípios que direcionam o direito penal,
resguardando os direitos fundamentais, norteados por uma política criminal.
Prado assim esclarece:
Os princípios penais constituem o núcleo essencial da matéria penal, alicerçando o edifício conceitual do delito –suas categorias teoréticas – limitando o poder punitivo do Estado, salvaguardando as liberdades e os direitos fundamentais do indivíduo, orientando a política legislativa criminal [...].69
Esses princípios estão elencados na CRFB/88, tanto na forma implícita como
explicita, trazendo as garantias contra o poder punitivo do Estado de direito. Acerca
destas limitações estabelecidas Queiroz assenta: ‘’Tais princípios representam sérias
limitações, formais e materiais, ao poder punitivo do Estado, por isso que constituem
autênticas garantias, visto que oponíveis pelo individuo ao exercício do poder punitivo do
Estado. ’’ 70
66 CARVALHO, Amilton e CARVALHO Saulo de. Aplicação da Pena e Garantismo. Rio de janeiro, 3ª Ed.2004, p.24. 67 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Editora Malheiros Editores, 15ª Ed. 1998, p. 96. 68 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileio. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 8ª Ed. 2008, p. 128. 69 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 8ª Ed. 2008, p. 128. 70 QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte geral. São Paulo. Editora Saraiva 3ª Ed. 2006, p. 37.
36
A seguir serão esclarecidos alguns princípios do direito penal.
2.2.1 Princípio da legalidade
O principio da legalidade esta embasado na Constituição Federal em seu Art. 5º,
XXXIX, que expressa: “não há crime sem lei que o defina; não há pena sem cominação
legal.” 71 Na mesma acepção, ressaltando principalmente sobre aspecto de legalidade
relacionado à doutrina e jurisprudência, Zaffaroni acrescenta:
O principio significa que a doutrina e a jurisprudência não pode habilitar o poder punitivo além da lei, mas de modo algum acarreta o cancelamento da supremacia constitucional, mediante a pretensão de que a jurisprudência não pode limitar o poder punitivo, ao reduzir a termos racionais o alcance meramente semântico da lei [...].72
Ou seja, significa dizer que é somente através de embasamento em lei, que o
Estado poderá legislar sobre matéria penal, sendo inconstitucional o ato do poder
legislativo, com relação à cominação de penas e crimes, que não esteja revestida de
acordo com as leis vigentes73.
Diante desses fundamentos, tal princípio traduz-se em diversas garantias através
do confronto do bem jurídico, com a liberdade individual que é o bem maior. Sobre o tema
Prado traduz tal entendimento:
Destarte, a importância e o fundamento da lei na área penal emergem de modo claro quando se acentua o significado de máxima garantia que representa para o indivíduo: tutela necessária em face da incidência da sanção penal sobre o bem jurídico essencial da liberdade individual. 74
Parte da doutrina moderna ressalta que este princípio está embasado em três
alicerces, que seriam o da reserva legal, da determinação taxativa e o da irretroatividade.
71 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de Outubro de 1988. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.53p. (Série Legislação Brasileira). 72 ZAFFARONI, E.R. et AL. Direito Penal Brasileiro: Teoria Geral do Direito Penal.São Paulo. Editora revan, 2ª Ed. 2003, p. 203. 73 QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte geral. São Paulo. Editora Saraiva 3ª Ed. 2006, p. 38. 74 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 8ª Ed. 2008, p. 131.
37
O princípio da reserva legal atua como um limitador do poder do Estado, coibindo e
interferindo, ao fato da liberdade individual.
No olhar de Fragoso segue entendimento:
[...] o direito de punir do Estado não se apresenta mais como um poder absoluto. No Estado contemporâneo, o exercício da soberania está subordinado ao direito. O poder político penal de punir, originalmente absoluto e ilimitado, sendo juridicamente disciplinado e limitado, converte-se em poder jurídico, ou seja, em faculdade ou sistema de direito, o Estado imponha pena à ação não incriminada previamente.75
No aspecto constitucional, há uma vedação no aspecto jurisprudencial e
doutrinário, a respeito ao poder de punição, restando sim aos costumes tal definição.
Na acepção de Zaffaroni:
A CF não admite que a doutrina, a jurisprudência ou o costume sejam capazes de habilitar o poder punitivo. Não obstante, os usos e costumes servem para estabelecer os limites da tipicidade penal quando a própria lei, de modo tácito ou explícito, a eles se remete: limites da fraude no comércio, o conceito de “objeto obsceno”, o devido cuidado em múltiplas atividades não-regulamentadas etc.76
Já com relação à determinação taxativa ou (taxatividade), seria a exigência que a
lei seja expressamente clara, principalmente no aspecto de incriminação.77 Luiz Luisi
enfocando diretamente este preceito explica: “O princípio da determinação taxativa
preside, portanto, a formulação da lei penal, a exigir qualificação e competência do
legislador, e o uso por este de técnica correta e de uma linguagem rigorosa e uniforme.” 78
A irretroatividade da lei penal pode ser considerada um complemento da reserva
legal,79 e se encontra embasado tanto em nossa Constituição em seu art. 5º, inciso XL
75 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1º v., 1983, p. 90. 76 ZAFFARONI, E.R. et AL. Direito Penal Brasileiro: Teoria Geral do Direito Penal.São Paulo. Editora revan, 2ª Ed. 2003, p. 203. 77 LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais Penais. Porto Alegre. Editora Sérgio Antônio Fabris, 2ª Ed. 2003, p. 24. 78 LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais Penais. Porto Alegre. Editor Sérgio Antônio Fabris, 2ª Ed. 2003, p. 24. 79 LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais Penais. Porto Alegre. Editor Sérgio Antônio Fabris, 2ª Ed. 2003, p. 26.
38
que expressa: “a lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.” 80 No mesmo
entendimento o código penal em seu art. 2º parágrafo único que expressa: “A lei posterior
que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que
decididos por sentença condenatória transitado em julgado.” 81 No âmbito doutrinário
Prado assenta: “Consagra-se aqui o princípio da irretroatividade da lei penal, ressalvada
retroatividade favorável ao acusado a lei penal não retroagirá, salvo quando beneficiar o
réu.” 82
2.2.2 Princípio da Dignidade Humana
No aspecto histórico, é com o surgimento do cristianismo que se começa a ver a
pessoa como ser humano, sendo o momento de conquistas fundamentais, ou seja, da
dignidade 83.E Prado conceitua a valoração do homem sobre o aspecto histórico: ‘’O
reconhecimento do valor homem enquanto homem implica o surgimento de um núcleo
indestrutível de prerrogativas que o Estado não pode deixar de reconhecer, verdadeira
esfera de ação dos indivíduos que delimita o poder estatal’’.84
Este princípio demonstra a forma em que o Estado deverá submeter e determinar a
pena ao cidadão, e o tratamento necessário á sua ressocialização. Queiroz ressalta o
texto constitucional em seu art. 1º, III que declara:
[...] constitui fundamento do Estado Democrático a dignidade da pessoa humana, proibitivo, dentre outras coisas, da adoção de penas que, por sua natureza, conteúdo ou modo execução, atentem contra este postulado, envilecendo o cidadão infrator ou inviabilizando definitivamente a sua reinserção social [...]. 85
80 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de Outubro de 1988. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.54 p. (Série Legislação Brasileira). 81 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de Outubro de 1988. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.54 p. (Série Legislação Brasileira). 82 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileio. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 8ª Ed. 2008, p. 132. 83 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileio. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 8ª Ed. 2008, p. 133. 84 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileio. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 8ª Ed. 2008, p. 133. 85 QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte geral. São Paulo. Editora Saraiva 3ª Ed. 2006, p. 53.
39
O princípio da dignidade humana está também previsto em diversos dispositivos,
podendo ser observado tanto antes do processo, bem como após na sanção penal.86
Queiroz apud Ferrajoli complementa: “É que o Estado que mata, que tortura, que humilha
o cidadão, não só perde qualquer legitimidade como contradiz a sua própria razão de ser,
que é servir á tutela dos direitos fundamentais do homem, colocando-se no mesmo nível
dos delinqüentes. ’’ 87
Existem penas que são muitas vezes imposta, que a princípio não pareça haver um
sofrimento, mas em certas ocasiões, poderá ser considerado como uma pena de morte.88
E Zaffaroni exemplifica:
Outro caso se apresenta quando a perspectiva de vida da pessoa diminui pelo fato de ter contraído uma doença ou porque as possibilidades de sobrevida tornam-se reduzidas em virtude da prisonização. Nessas circunstâncias concretas, a prisonização, ou sua perpetuidade, começa a avizinhar-se de uma pena de morte. 89
Conclui-se que quaisquer penas privativa de liberdade por finalidade possa intentar
contra a incolumidade do indivíduo, deverá sempre ser respeitado o princípio da
proporcionalidade, bem como diante ao aspecto deste á sociedade.90
2.2.3 Princípio da Liberdade
O princípio da liberdade está substanciado em diversas questões que em muitos
casos não existiria tal definição. 91 Contudo, o autor tenta conceituar relacionando com o
aspecto estatal, e enfocando o princípio da legalidade:
O princípio da legalidade, quando endereçado ao Estado,assume compostura mais rigorosa no afã de, por um lado, refrear o arbítrio estatal em benefício da
86 JESUS, Damásio E. de. Direito penal. São Paulo. Editora Saraiva 28ª Ed.2007, p.11. 87 QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte geral. São Paulo. Editora Saraiva 3ª Ed. 2006, p. 54. 88 ZAFFARONI, E.R. et AL. Direito Penal Brasileiro: Teoria Geral do Direito Penal.São Paulo. Editora Revan, 2ª Ed. 2003, p. 233. 89 ZAFFARONI, E.R. et AL. Direito Penal Brasileiro: Teoria Geral do Direito Penal.São Paulo. Editora Revan, 2ª Ed. 2003, p. 234. 90 BITENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. São Paulo.Editora Saraiva, 11ª Ed.2007, p.18. 91 PEIXINHO, M; GUERRA, I; FILHO, F. Os Princípios da Constituição de 1988. Rio de Janeiro. Editora Lúmen Juris, 2ª Ed.2006, p.221.
40
liberdade individual, e, por outro, condicionar o exercício do poder ao consentimento dos governantes, manifestado através da lei aprovada por seus representantes.92
No aspecto constitucional, há um equilíbrio diante de duas teorias diferenciadas de
liberdade, que seriam a liberdade do cidadão, e a liberdade do burguês.
E o mesmo doutrinador assim coloca:
Enquanto as teorias democráticas e republicanas propenderam para a afirmação da primazia da primeira liberdade, identificada com a idéia de autonomia pública ou soberania popular, do cidadão ‘’praça”, os liberalismo de variados matizes proferiram enfatizar a preeminência da segunda liberdade, vinculada á idéia de autonomia privada[...].93
O Art. 5º da Constituição Federal coloca sobre a inviolabilidade da vida, da honra,
etc, sendo que a não liberdade seria uma exceção, e o encarceramento seria uma forma
de proteção á sociedade. Queiroz expressa tal entendimento quando afirma:
Logo, medidas de constrição ao indivíduo – sobretudo de caráter penal - somente se legitimam na medida em que sirvam á afirmação da liberdade mesma, ou seja, somente quando sirvam á efetiva proteção do cidadão, o que é o mesmo que dizer quando resultem necessárias á realização da própria liberdade.94
2.2.4 Princípio da Presunção de Inocência
Este princípio possui seu fundamento no art. 5º, LVII, da Constituição Federal que
expressa: ‘‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória”. 95
92 PEIXINHO, M; GUERRA, I; FILHO, F. Os Princípios da Constituição de 1988. Rio de Janeiro. Editora Lúmen Juris, 2ª Ed.2006, p.222. 93 PEIXINHO, M; GUERRA, I; FILHO, F. Os Princípios da Constituição de 1988. Rio de Janeiro. Editora Lúmen Juris, 2ª Ed.2006, p.222. 94 QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte geral. São Paulo. Editora Saraiva 3ª Ed. 2006, p. 36. 95 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de Outubro de 1988. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.54 p. (Série Legislação Brasileira).
41
No aspecto doutrinário, Edilson Bonfim traz esclarecimentos: ‘’ Este princípio
reconhece, assim, um estado transitório de não-culpabilidade, na medida em que referido
status processual permanece enquanto não houver o trânsito em julgado de uma
sentença condenatória. ’’ 96
Neste mesmo entendimento, e correlacionando o que está expressamente
elencado no aspecto constitucional, Damásio Jesus demonstra: ’’[...] Dele decorre a
exigência de que a pena não seja executada enquanto não transitar em julgado a
sentença condenatória. Somente depois de a condenação tornar-se irrecorrível é que
podem ser impostas medidas próprias da fase de execução. ’’97
Tal princípio constitucional está previsto na declaração dos Direitos do Homem e
do Cidadão em seu art 9º de 1789, bem como reiterado na Declaração Americana de
Direitos e Deveres de 1948, e na Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU.
Entretanto o termo presunção de inocência não deverá ser interpretado sobre a
forma exclusiva, pois a prisão cautelar está previsto no aspecto constitucional.
Tourinho Filho expõe sobre tal complexidade:
Claro que a expressão ‘’presunção de inocência’’ não pode ser interpretada ao pé da letra, literalmente, do contrário os inquéritos e os processos não seriam toleráveis, posto não ser possível inquérito ou processo em relação a uma pessoa inocente. Sendo o homem presumidamente inocente, sua prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória implicaria antecipação da pena, e ninguém pode ser punido antecipadamente, antes de ser definidamente condenado, a menos que a prisão seja indispensável a título de cautela.98
Respeitando os diversos aspectos relacionados a tal princípio, Dalabrida traz
entendimentos já sobre o âmbito processual ao expor: ‘’O Princípio da Presunção de
Inocência constitui verdadeira matriz para a compreensão do sistema processual penal,
requerendo, inegavelmente, um compromisso não apenas técnico, mas, também, ético do
modelo utilizável. ’’99
96 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva 2ª Ed. 2007, p. 45. 97 JESUS, Damásio E. de. Direito penal. São Paulo. Editora Saraiva 28ª Ed.2007, p.11. 98 FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva 9ª Ed.2007, p.29. 99 DALABRIDA, S.E.A Prisão Preventiva e os Princípios Contitucionais da Presunção de Inocência e Proporcionalidade: Uma Abordagem á Luz do Garantismo Penal. 2004.147f. Dissertação (Mestrado em Ciência Jurídica)- Universidade do Vale do Itajaí- Univali, Itajaí.
42
2.2.5 Princípio da Individualização da Pena
O princípio da individualização da pena está também elencado em nossa
constituição da república em seu art. 5º, inciso XLVI que determina: “a lei regulará a
individualização da pena.” 100
Fundamentado em nossa carta magna, Prado interpreta: “O princípio da
individualização da pena obriga o julgador a fixar à pena, conforme cominação legal
(espécie e quantidade) e a determinar a forma de sua execução. ’’ 101
Luiz Luidi coloca a individualização da pena em três momentos, seus seguimentos
seriam o legislativo, o judicial, e o executório.102 O primeiro faz uma fixação de acordo
com a gravidade da ofensa ou o bem tutelado, o segundo seria a forma de
discricionariedade do judiciário, e o terceiro consiste na individualização penal.103
A pena aplicada deve variar de acordo com a gravidade tanto em relação ao bem,
bem como em relação ao agente, mas havendo uma proporcionalidade diante dessas
características.
Prado assim conclui: “Em suma, a pena deve estar proporcionada ou adequada á
magnitude da lesão ao bem jurídico representada pelo delito e a medida de segurança á
periculosidade criminal do agente.” 104
Somente depois de a condenação tornar-se irrecorrível é que podem ser impostas
medidas próprias da fase de execução. ’’ 105
2.2.6 Princípio do Contraditório e Ampla Defesa
Trata-se de um dos principais princípios existentes, na atividade processual, que
permite a ampla defesa do acusado embasada no aspecto constitucional em seu art. 5º,
100 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de Outubro de 1988. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.54 p. (Série Legislação Brasileira). 101 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileio. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 8ª Ed. 2008, p. 139. 102 LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais Penais. Porto Alegre. Editora Sérgio Antônio Fabris, 2ª Ed. 2003, p. 54. 103 LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais Penais. Porto Alegre. Editora Sérgio Antônio Fabris, 2ª Ed. 2003, p. 54 e 55. 104 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileio. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 8ª Ed. 2008, p. 139. 105 JESUS, Damásio E. de. Direito penal. São Paulo. Editora Saraiva 28ª Ed.2007, p.11.
43
LV.106 Mirabete aloca acerca deste princípio, enfatizando sobre a igualdade presente em
todos os seus aspectos.
O mesmo autor possui tal exemplificação ao tema:
[...] princípio do contraditório decorre da igualdade processual, ou seja, a igualdade de direitos entre as partes acusadora e acusada, que se encontram num mesmo plano, e a liberdade processual, que consiste na faculdade que tem o acusado de nomear o advogado que bem entender, de apresentar as provas que lhe convenham etc. 107
O Princípio do Contraditório, também está inserido no Código de Processo Penal
tanto no art. 261 que expressa: ‘’ nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será
processado ou julgado sem defensor. ’’ 108 No mesmo artigo no seu parágrafo único, que
prevê que quando houver defensor dativo, sua manifestação será sempre fundamentada
tal decisão.109 O mesmo autor complementa, ressaltando o art. 263 do CPP que expressa:
‘’[...] se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu
direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança ou a si mesmo defender-se, caso
tenha habilitação. ’’ 110
Tourinho Filho complementa: ‘’O contraditório implica o direito de contestar a
acusação, seja após a denúncia, seja em alegações finais; direito do acusado formular
reperguntas a todas as pessoas que intervirem no processo para esclarecimentos dos
fatos (ofendido, testemunhas, peritos, p. ex). ’’ 111
2.2.7 Princípio da Proporcionalidade
Este princípio também chamado de ‘’princípio da proibição’’ determina que a pena
imposta deva ser proporcional a prática do fato, ou seja, na extensão de culpabilidade do
106 MIRABETE, Júlio Fabrini. Processo Penal. São Paulo. Editora Atlas, 18ª Ed.2006, p.24. 107 MIRABETE, Júlio Fabrini. Processo Penal. São Paulo. Editora Atlas, 18ª Ed.2006, p.24. 108 BRASIL. Código de Processo Penal. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.640 p. (Série Legislação Brasileira). 109 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva 14ª Ed.2007, p.31. 110 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva 14ª Ed.2007, p.31. 111 FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva 9ª Ed.2007, p.22.
44
autor112. Cabe salientar que o princípio especificado deverá estar intimamente ajustado
tanto como forma de sanção, bem como respeitando os direitos fundamentais.
Queiroz avalia:
Significa dizer que, se, por um lado, deve ser combatida a sanção penal desproporcional porque excessiva, por outro lado, cumpre também evitar a resposta penal que fique muito aquém do seu efetivo merecimento, dado o seu grau de ofensividade e significação político-criminal, afinal a desproporção tanto pode dar-se para mais quanto para menos. 113
Para entendimento de tal princípio, é necessário ter a identificação dos elementos
para sua construção, ou também chamados de subprincípios, que seriam o princípio da
adequação, o princípio da necessidade ou exigibilidade e o próprio princípio da
proporcionalidade, mas em sentido estrito.114 Correlacionando esses subprincípios, se
obtém a forma de adequação da medida repressiva, criada através dos legisladores.
Prado especificamente no aspecto de idoneidade assenta:
Para a cominação e imposição da pena, agregam-se, além dos requisitos de idoneidade e necessidade, a proporcionalidade. Pela adequação ou idoneidade, a sanção penal deve ser um instrumento capaz, apto ou adequado á consecução da finalidade pretendida pelo legislador (adequação do meio ao fim).115
Com relação aos demais critérios, Dalabrida coloca os aspectos com um
relacionamento sibsidiariedade, mas diferenciando a proporcionalidade em sentido estrito:
As três sub- regras se inter- relacionam de modo que somente poderá ser qualificada a medida como proporcional quando, a um só tempo, for adequada, necessária e razoável. Ademais, mantém entre si uma relação de subsidiariedade, haja vista que a análise da necessidade somente será exigível quando a hipótese não tiver sido solucionada com a análise da adequação [...].116
112 JESUS, Damásio E. de. Direito penal. São Paulo. Editora Saraiva 28ª Ed.2005, p.11. 113 QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte geral. São Paulo. Editora Saraiva 3ª Ed. 2006, p. 45. 114 DALABRIDA, S.E.A Prisão Preventiva e os Princípios Contitucionais da Presunção de Inocência e Proporcionalidade: Uma Abordagem á Luz do Garantismo Penal. 2004.147f. Dissertação (Mestrado em Ciência Jurídica)- Universidade do Vale do Itajaí- Univali, Itajaí. 115 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileio. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 8ª Ed. 2008, p. 146. 116 DALABRIDA, S.E.A Prisão Preventiva e os Princípios Contitucionais da Presunção de Inocência e Proporcionalidade: Uma Abordagem á Luz do Garantismo Penal. 2004.147f. Dissertação (Mestrado em Ciência Jurídica)- Universidade do Vale do Itajaí- Univali, Itajaí.
45
No mesmo pensamento o autor conclui: ‘’[...] a proporcionalidade em sentido estrito
somente será invocada quando o caso não tiver sido resolvido pela análise da adequação
e necessidade, isto é, naqueles mais complexos. ’’ 117
Trata-se então de um princípio fundamental a ser observado às medidas
cautelares, em especial a prisão preventiva, pelo fato de tal medida de antecipação em
alguns casos poderá se tornar abusiva e incoerente.118
2.2.8 Princípio do Devido Processo Legal
Este princípio bem como os demais está solidificado no art. 5º da Constituição,
trazendo no seu escopo em seu inciso LIV da seguinte forma119: “ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Este princípio está intimamente
ligado aos demais diretos e garantias constitucionais, e o Tourinho expõe entendimento,
trazendo a importância deste princípio, interligado aos demais.
Tourinho Filho assim expressa:
Este devido processo legal, hoje incorporado não apenas na nossa Lei maior, mas em todas as Constituições dos Estados contemporâneos. O devido processo legal, por óbvio, relaciona-se com uma série de direitos e garantias constitucionais, tais como presunção de inocência, duplo grau de jurisdição, direito de ser citado e de ser intimado de todas as decisões que comportem recurso, ampla defesa, contraditório, publicidade, jiz natural, imparcialidade do julgador [...].120
Trata-se, portanto, diante do processo incorporado todos aqueles princípios já
elencados, pois toda a aplicação de pena, bem como qualquer excesso ou ato que
lesione direito serão apreciado pelo poder judiciário com o devido processo.121
117 DALABRIDA, S.E.A Prisão Preventiva e os Princípios Constitucionais da Presunção de Inocência e Proporcionalidade: Uma Abordagem á Luz do Garantismo Penal. 2004.147f. Dissertação (Mestrado em Ciência Jurídica)- Universidade do Vale do Itajaí- Univali, Itajaí. 118 DALABRIDA, S.E.A Prisão Preventiva e os Princípios Constitucionais da Presunção de Inocência e Proporcionalidade: Uma Abordagem á Luz do Garantismo Penal. 2004.147f. Dissertação (Mestrado em Ciência Jurídica)- Universidade do Vale do Itajaí- Univali, Itajaí. 119 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de Outubro de 1988. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.55 p. (Série Legislação Brasileira). 120 FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 9ª Ed.2007, p.26. 121 MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de Direito Penal. São Paulo. Editora Atlas, 23ª Ed.2005, p.40.
46
Em seguida será especificado sobre a possibilidade da liberdade provisória nos
crimes relacionados ao tráfico de drogas.
47
3 A (IM)POSSIBILIDADE DA LIBERDADE PROVISÓRIA NOS C RIMES DE
TRÁFICO DE DROGAS.
3.1 A LIBERDADE PROVISÓRIA
A liberdade provisória pode ser vista, primeiramente, sob o âmbito constitucional, o
art.5º, inciso LXVI dispõe tal fundamento: ‘’ ninguém será levado á prisão ou nela mantido,
quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.’’ 122 Tais disposições
também estão fundamentadas nos arts. 321 a 350 do Código de Processo Penal.
Ao falar acerca da liberdade provisória sobre as prisões cautelares Greco Filho
leciona:
A liberdade provisória é a situação substitutiva da prisão processual. É o contraposto da prisão processual. Ou seja, se, de maneira antecedente, há fundamento para a prisão provisória esta não se efetiva ou se relaxa se houver uma das situações de liberdade provisória.123
A liberdade provisória seria uma forma de benefício, contudo esta liberdade estaria
vinculada a obrigações até a decisão final do processo.
Carvalho demonstra tal pensamento ao comentar o benefício:
Liberdade provisória, portanto, é o estado de liberdade em que se encontra o que estava preso provisoriamente, ficando vinculado ao processo penal até sua decisão. Sua concessão importa a substituição da prisão provisória pelo estado de liberdade, ante a existência de previsão legal.124
O fato de se estabelecer como prioridade a liberdade provisória diante das prisões
processuais, uma vez que a privação de liberdade deverá ser visto como exceção, em
contraponto á liberdade, em que resulte toda forma de limitação de direitos de um
122 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de Outubro de 1988. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.56 p. (Série Legislação Brasileira). 123 FILHO, Vicente Greco. Manual de Processo Penal. São Paulo. Editora Saraiva 7ª Ed. 2009, p. 266. 124 CARVALHO, Jeferson Moreira. Prisão e Liberdade Provisória. São Paulo. Editora Juarez de Oliveira, 1ª Ed. 1999, p. 78.
48
indivíduo, deva ser fundamentada, pois tal medida implica uma restrição de um direito
fundamental.125
Há três formas de aplicação da liberdade provisória, a permitida, a obrigatória e a
proibida, Bonfim expressa de forma explicativa essas formas de liberdade provisória.
Ao comentar sobre a liberdade provisória permitida o autor assenta: ‘’Será
permitida a liberdade provisória quando essa medida for simplesmente autorizada em lei,
preenchidos os requisitos legais.’’.126
Já com relação à forma obrigatória Tourinho Filho destaca:
[...] a liberdade é obrigatória, sem que o indiciado ou réu seja obrigado a prestar fiança ou mesmo se sujeite a qualquer obrigação. A autoridade é obrigada a conceder a liberdade provisória. Nessas hipóteses, usando a linguagem do legislador, o indiciado ou réu “se livra solto”, isto é, ele se defende do processo em liberdade.127
E, finalizando, a respeito da forma proibida Bonfim finaliza:
[...] será proibida a concessão do benefício da liberdade provisória, tal como nas hipóteses em que estiverem presentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva. Não será concedida liberdade provisória aos agentes a quem sejam imputados: a) crimes hediondos, crime de tortura, crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e crime de terrorismo (Lei 8.072/90, art. 2º, II, b) intensa e efetiva participação na organização criminosa, no caso de ilícitos vinculados ao crime organizado (Lei 9.034/95, art. 7º), [...], c) crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, previstos na Lei 9.613/98. d) crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, sem registro em nome do agente (art. 14, parágrafo único, da Lei n. 10. 826/2003); disparo de arma de fogo (art. 15, parágrafo único do mesmo diploma) [...].128
Cabe salientar sobre o teor da Lei 8.072.90 e a Lei 11.464/2007, que se inserem na
forma proibitiva, será especificado no item que trata dos crimes hediondos.
125 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro. Editora Lúmen Juris, 11ª Ed. 2009, p. 471. 126 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva 2ª Ed. 2007, p. 398. 127 FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva 9ª Ed.2007, p.654. 128 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva 2ª Ed. 2007, p. 399.
49
3.1.1 Fiança
Ao dissertar sobre esta forma de benefício, há necessidade primeiramente de
esboçar breve esclarecimento sobre fiança, Garcia conceitua: “A fiança consiste na
garantia dada em dinheiro, ou em coisa equivalente, pelo indiciado, ou acusado, em
determinadas infrações, para permanecer em liberdade até julgamento definitivo [...]”.129
Souza e William assim demonstram:
[...] fiança é a caução que visa assegurar no caso de condenação as despesas processuais e a pretensão de ressarcimento com satisfação do dano ex delictio. A fiança é definitiva e poderá ser prestada durante qualquer fase da persecução penal inquisitiva ou contraditória, sempre antes do transito em julgado da sentença condenatória. 130
Acerca do mesmo tema Greco Filho também coloca: “A fiança é o depósito em
dinheiro ou valores feito pelo acusado ou em seu nome para liberá-lo da prisão, nos casos
previstos em lei, com a finalidade de compeli-lo ao cumprimento do dever de comparecer
e permanecer vinculado ao distrito da culpa.” 131
3.1.2 Liberdade provisória sem fiança
A possibilidade deste benefício pode ser fundamentado no art. 321 do Código de
Processo penal, que dispõem a não necessidade de caução:
Art. 321 do CPP- ressalvando o disposto no artigo 323, III e V, o réu livrar-se-á solto, independente de fiança: I- no caso de infração, a que não for isolada, cumulativa, ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade; II- quando o máximo da pena privativa de liberdade de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder três meses.132
129 GARCIA, Ismar Estulano. Procedimento Policial: Inquérito. Goiânia: AB- Editora 7ª Ed. 1998, p.102. 130 SOUZA, Sérgio Ricardo e SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional. Rio de janeiro: forense, 2008, p.532. 131 FILHO, Vicente Greco. Manual de Processo Penal. São Paulo. Editora Saraiva, 7ª Ed. 2009, p. 271. 132 BRASIL. Código de Processo Penal. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.641 p. (Série Legislação Brasileira).
50
O caminho percorrido pela doutrina segue o direcionamento do artigo, neste norte o
ensinamento de Greco Filho:
Salvo se o acusado reincidente em crime doloso punido com pena privativa de liberdade, o réu livrar-se-á solto independentemente de fiança no caso de infração a que não for isolada ou cumulativamente, cominada pena privativa de liberdade ou seu máximo não exceda há três meses. Livra-se solto do flagrante assim que lavrado, pela própria autoridade policial, em virtude da ínfima probabilidade de vir cumprir qualquer pena detentiva.133
O cabimento da liberdade provisória sem a necessidade de prestar fiança está
especificamente elencado em diversos artigos, considerando também os compromissos
previstos para a não revogação.
Bonfim elenca as demais hipóteses:
b) se o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, previstas nos arts.311 e 312 (art.310, parágrafo único); c) nos casos em que couber fiança, o juiz verificar a impossibilidade de o réu prestá-la, por motivo de pobreza, sujeitando-o ás obrigações previstas nos arts. 327 e 328 (art.350).134
A lei, ainda, prevê outras hipóteses que além de não necessitar da exigência de
fiança, nem sequer poderá ser decretada a prisão em flagrante:
O mesmo autor assim elenca:
a) ao condutor de veículo, no caso de acidente de trânsito de que resulte vítima, se lhe prestar pronto e integral socorro (Lei n. 9.503- Código de Trânsito Brasileiro, art. 301); b) ao autor de infração penal de menor potencial ofensivo que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer (Lei n. 9.099/95, art. 69, parágrafo único).135
133 FILHO, Vicente Greco. Manual de Processo Penal. São Paulo. Editora Saraiva 7ª Ed. 2009, p. 268. 134 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva 2ª Ed. 2007, p.400. 135 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva 2ª Ed. 2007, p.401.
51
Essas formas explicitadas, sem a necessidade de fiança, e sem a obrigatoriedade
de condições referem-se doutrinariamente a liberdade provisória sem fiança e sem
vinculação. Já em se tratando de liberdade provisória vinculada, esta prevista no art.
310 do CPP que expressa:
Art. 310, CPP- Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do artigo 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento todos os atos do processo, sob pena de revogação.136
No escopo do caput do art. 310 do CPP, o parágrafo único adotará o mesmo
procedimento, se não houver os requisitos que autorizem a prisão preventiva: “igual
procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a
inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (artigos 311
312)”.137
Observa-se que a liberdade provisória sem a necessidade de fiança é uma regra
geral, sendo que a possibilidade de fiança faz-se a contrario sensu, diante do nosso
ordenamento jurídico.
3.1.3 Liberdade provisória com fiança
A liberdade provisória com fiança é aquela em que o acusado poderá responder
em liberdade durante todo o processo, mediante o pagamento da caução admitida por
lei.138
Tendo ocorrido prisão em flagrante, pronúncia ou condenação que ainda não
houver transitado em julgado, e se o crime for considerado afiançável, o réu terá o
benefício da liberdade provisória mediante este pagamento.139
136 BRASIL. Código de Processo Penal. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.640 p. (Série Legislação Brasileira). 137 BRASIL. Código de Processo Penal. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.640 p. (Série Legislação Brasileira). 138 CARVALHO, Jeferson Moreira. Prisão e Liberdade Provisória. São Paulo. Editora Juarez de Oliveira, 1ª Ed. 1999, p. 80. 139 FILHO, Vicente Greco. Manual de Processo Penal. São Paulo. Editora Saraiva, 7ª Ed. 2009, p. 268.
52
Nossa legislação não elencou os crimes afiançáveis, mas indicou os crimes
inafiançáveis, em que não é admitida a fiança. Deste modo aqueles que não estão no rol
dos inafiançáveis, seriam os permitidos.
O art. 323, do Código de Processo penal elenca aqueles crimes, que não há
possibilidade de fiança:
Art.323, do CPP- Não será concedida a fiança: I- nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a dois anos; II- nas contravenções tipificadas nos artigos 59 e 60 da lei das Contravenções penais; III- nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; IV- em qualquer caso, se houver no processo prova de o réu ser vadio; V- nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça.140
O art. 324 do CPP ainda expõe outras hipóteses, em que haverá a situação de
inafiançabilidade:
Art.324, do CPP- Não será igualmente concedida fiança: I- aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringindo, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se refere o artigo 350; II- em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar; III- ao que estiver em gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança; IV- quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (artigo 312).141
Cabe salientar a importância do inciso IV do artigo 324 do CPP, visto a
incompatibilidade de liberdade provisória em confronto com os motivos da prisão
preventiva, contudo a necessidade de fundamentação do magistrado para tal decretação,
e Tourinho Filho com muita autoridade esclarece:
140 BRASIL. Código de Processo Penal. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.641 p. (Série Legislação Brasileira). 141 BRASIL. Código de Processo Penal. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.641 p. (Série Legislação Brasileira).
53
Se a prisão preventiva é incompatível com a liberdade provisória, se presentes os motivos que a legitima (preservar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal), não terá sentido admitir sua permanência em liberdade. Contudo, é preciso que a circunstância autorizadora da preventiva fique demonstrada nos autos.142
A CRFB/1988, em seu artigo 5º, nos incisos XLII, XLIII, XLIV, expressa os demais
crimes em que são considerados inafiançáveis, e Bonfim destaca:
d) os crimes contra o sistema financeiro, punidos co reclusão (art. 31 da Lei n. 7.492/86); e) os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores. Previstos pela Lei de Lavagem de Dinheiro (art. 3º da Lei n. 9.613/98). Finalmente, a Lei n. 9.034/95 estabeleceu a proibição da concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, ao agente que tiver intensa e efetiva participação na organização criminosa (art. 7º).143
Entre os tribunais, segue julgado que divergem, quanto à afiançabilidade e a
inconstitucionalidade da não permissão do beneficio da liberdade provisória nos crimes
elencados acima.
A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça expõe tal entendimento favorável ao
benefício:
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. DIREITO. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. LEGALIDADE. ACÓRDÃO DO TRF DA 5ª REGIÃO. NÃO APRECIAÇÃO. NULIDADE. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança (Código de Processo Penal, artigos 310, parágrafo único, e 343), não desconstitui o constrangimento ilegal decorrente da nulidade do auto de prisão em flagrante, cuja validade é pressuposto dessas cautelares penais, restritivas da liberdade do réu ou indiciado e submetido à revogação, caracterizando questão própria a deslinde em habeas corpus. 2. "Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do artigo 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (artigos311 “e 312).” (Código de Processo Penal, artigo 310). 3. "O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de oito dias de sua residência, sem comunicar àquela
142 FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 11ª Ed.2009, p.659. 143 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva 2ª Ed. 2007, p.403.
54
autoridade o lugar onde será encontrado." (Código de Processo Penal, artigo 328).4. "O quebramento da fiança importará a perda de metade do seu valor e a obrigação, por parte do réu, de recolher-se à prisão, prosseguindo-se, entretanto, à sua revelia, no processo e julgamento, enquanto não for preso." (Código de Processo Penal,artigo 343). 5. Ordem concedida.144 (grifo)
No mesmo entendimento, diante da possibilidade da garantia constitucional, a 6ª
Turma entendeu que caberia liberdade provisória ao crime de lavagem de dinheiro.
PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO POLICIAL. CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIROE CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. PRISÃO PREVENTIVA. LIBERDADE. PROVISÓRIA . CONCESSÃO. JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. IMPOSIÇÃO. RETENÇÃO DE PASSAPORTE. VIAGEM. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA. FUGA. MERA CONJETURA. DIREITO DE IR E VIR. RESTRIÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EVIDENCIADO. 1. Se o Juiz de primeiro grau entendeu que não havia como manter a prisão preventiva do indiciado, por conseguinte, não há como reter o passaporte de cidadão estrangeiro, notadamente por tempo indeterminado, ante a ausência de previsão legal. 2. A medida constritiva de retenção de passaporte imposta baseiam mera conjectura caracteriza injustificada restrição à liberdade de ir e vir do paciente, direito garantido constitucionalmente . 3. Ordem concedida para determinar a restituição do passaporte e afastar a exigência de autorização judicial para viagem ao exterior, mediante compromisso do paciente de comparecer aos atos relativos à elucidação dos fatos delituosos.145 (grifo)
Ou seja, a fiança seria admitida nas hipóteses em que se excluem dos artigos que
proíbem tal aferição, cabendo algumas exceções, e Carvalho assim conclui: “O cabimento
da fiança se afere por exclusão, porque os arts. 323 e 324 expressam os casos para não
concessão da fiança, portanto havendo a prática de uma infração penal e não
enquadramento em nenhuma das hipóteses previstas nos artigos, a fiança é cabível” 146.
144 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC. 34.156. 6ª Turma. Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 07 de março de 2006. 145 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC. 103.394. 6ª Turma. Rel. Min. O.G. Fernandes, 17 de novembro de 2008. 146 CARVALHO, Jeferson Moreira. Prisão e Liberdade Provisória. São Paulo. Editora Juarez de Oliveira, 1ª Ed. 1999, p. 80.
55
3.2 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI N. 6.368/76, E CONSEQUENTE
ALTERAÇÃO PELA LEI N. 10.409/2002.
A Lei n. 6.368/76 foi promulgada em 21 de Dezembro do mesmo ano, em
substituição a Lei n. 5.726/1971, e disciplinava todas as regras decorrentes em matéria de
repressão ao tráfico ilícito de entorpecentes. Tais disposições estavam contidas em 47
artigos, estando relacionados á prevenção, o tratamento e da recuperação, os
procedimentos criminais e disposições gerais. Com relação aos crimes e penas, o art. 12,
expressava tal redação:
Art.12, da Lei 6.368/76 - Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor á venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena- reclusão de 3(três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta ) dias –multa.147
No mesmo artigo, nos parágrafos e incisos, estavam presentes as demais formas
de enquadramento ao art.12 da lei, como a importação e exportação, a cultivação e
colheita, a indução e instigação, utilização de local, contribuição e demais formas
inseridas no crime de tráfico. Nos artigos 13 a 19, estavam contidos as demais formas de
inserção, contendo resumidamente com relação á aparelho para fabricação do
entorpecente, associação ao tráfico, prescrição, inclusive as formas de aumento nos
casos de tráfico com o exterior, função pública, a corrupção de menores de 21 anos e
maiores de sessenta etc.148 Nesta mesma acepção no art.16 da lei, tratava do consumo, e
determinando pena imposta, sendo que tais disposições expressavam:
Art.16, da Lei 6.368/76 - Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
147 BRASIL. Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976. Lei antidrogas ou Lei de entorpecentes. Organização do texto: Antônio Carlos Figueiredo. 1ª Ed. São Paulo: Editora e Distribuidora. 2006.775 p. (Série Legislação Brasileira). 148 BRASIL. Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976. Lei antidrogas ou Lei de entorpecentes. Organização do texto: Antônio Carlos Figueiredo. 1ª Ed. São Paulo: Editora e Distribuidora. 2006.775 p. (Série Legislação Brasileira).
56
Pena- detenção, de 6( seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinqüenta) dias- multa.149
A Lei n. 10.409/2002, que alterou a Lei n. 6.368/76, nasceu com vícios de
inconstitucionalidades e Capez ao comentar acerca do assunto assevera:
A legislação básica era composta das Leis n. 6.368, de 21 de outubro de 1976, e 10.409, de 11 de janeiro de 2002. Esta última pretendia substituir a lei n. 6.368/76, mas o projeto possuía tantos vícios de inconstitucionalidade e deficiências técnicas que foi vetado em sua parte penal, somente tendo sido aprovada sua parte processual.150
Devido a estes diversos problemas, estava sendo utilizada a lei anterior na parte de
direito penal, e a Lei 10.409/2002, em face de matéria processual, e diante deste
confronto, adveio à lei 11.343/2002, para sanar tais situações.
Quanto à concessão do benefício da liberdade provisória e fiança, tais leis eram
regidas pela Lei 8.072/1990, inclusive o tráfico ilícito de entorpecentes, que será
explicitado no tópico a seguir.
3.3 A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E ALTERAÇÃO DE SEU A RT. 2º PELA LEI
11.464/2007.
A Lei 8.072 de 25 de julho de 1990, tratando especificamente dos crimes
hediondos e equiparados, traz o conceito nas palavras de Monteiro:
“Crime hediondo é simples e tão somente aquele que, independente das características de seu cometimento, da brutalidade do agente ou do bem jurídico ofendido, estiver enumerado no art. 1º da Lei. Estamos diante de um grupo de crimes que, embora de objetos jurídicos distintos e de outros elementos de afinidade discutível, têm o mesmo tratamento processual pela simples razão de que a lei assim o quis.” 151
149 BRASIL. Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976. Lei antidrogas ou Lei de entorpecentes. Organização do texto: Antônio Carlos Figueiredo. 1ª Ed. São Paulo: Editora e Distribuidora. 2006.775 p. (Série Legislação Brasileira). 150 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva, 3ª Ed.2008, p.697. 151 MONTEIRO, Antônio Lopes. Crimes Hediondos: Texto, Comentários e Aspectos Polêmicos. São Paulo: Saraiva, 7ª Ed. rev. Atual. e. ampl.2008, p.16.
57
Tal definição e enquadramento estão previsto primeiramente no art. 5º, XLIII da
CRFB/88 que trata dos direitos e deveres dos indivíduos, onde demonstra a
inafiançabilidade dos crimes hediondos, além do crime de tráfico ilícito de entorpecente e
outros que se formam em equiparação com este dispositivo que assim compõem:” a lei
considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores, os que, podendo evitá-
los, se omitirem.152
Tais definições estão também previstos na Lei 8.072/90, em seu art. 1º, contendo
oito incisos que estão contidos os crimes definidos como hediondo que são: o latrocínio,
extorsão comum qualificada pela morte, extorsão mediante seqüestro nas formas simples
e qualificadas, estupro nas formas simples e qualificadas, atentado violento ao pudor nas
formas simples e qualificadas; epidemia com resultado morte e falsificação, corrupção,
adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais.153
A referência ao tráfico ilícito de entorpecente inserido no artigo 2º desta lei, tal
equiparação, além da proibição de fiança e liberdade provisória nos seus incisos,
anteriormente a sua modificação:
Art. 2º, da Lei n. 8.072/90 - os crimes de hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I- anistia, graça e indulto; II- fiança e liberdade provisória; § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado. § 2º Em caso de sentença condenatória o juiz decidirá fundamentalmente se o réu poderá apelar em liberdade; § 3º A prisão temporária, sobre qual dispõem a Lei. 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.154
152 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de Outubro de 1988. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.51p. (Série Legislação Brasileira). 153 MONTEIRO, Antônio Lopes. Crimes Hediondos: Texto, Comentários e Aspectos Polêmicos. São Paulo: Saraiva, 7ª Ed. rev. Atual. e. ampl.2008, p.17. 154 BRASIL. Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990. Lei dos Crimes Hediondos. Organização do texto: Antônio Carlos Figueiredo. 1ª Ed. São Paulo: Editora e Distribuidora. 2006.859 p. (Série Legislação Brasileira).
58
E, dispondo sobre tal entendimento, a jurisprudência se fazia clara, principalmente
em se tratando da especialidade da Lei 8.072/90 que impunha restrição de alguns
benefícios, sendo que a jurisprudência inclinando a concessão da liberdade provisória
assim se manifestava:
[...] Firme jurisprudência desta Corte no sentido de que o tráfico de entorpecentes é equiparado a crime hediondo, razão pela qual é insuscetível de determinados benefícios, dentre os quais o de recorrer em liberdade, a teor do art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90. Á luz do princípio da especialidade (art. 12 do CP), as alterações introduzidas no Código Penal pela “Lei das Penas Alternativas” (Lei 9.714/98) não alcançam o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, e de resto todos os considerados hediondos, eis que a Lei 8.072/90- de cunho especial- impõe expressamente o cumprimento da pena em regime integralmente fechado (§ 1º, do art2º, da Lei 8.072). Inteligência da Súmula. 171.155 (grifo)
A respeito do princípio da especialidade, mister trazer alguns esclarecimentos para
melhor entendimento do tema exposto neste capítulo, e Damásio de Jesus traz
esclarecimentos acerca do tema:
Diz-se que uma norma incriminadora é especial em relação a outra, geral, quando possui em sua definição legal todos os elementos típicos desta e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes, apresentando, por isso, um minus ou um plus de severidade. A norma especial, ou seja, a que acresce elemento próprio á descrição legal do crime previsto na geral, prefere a esta: [...].156
Este preceito está previsto no artigo 12 do CP que dispõe sobre a legislação
especial: ”As regras gerais deste código aplicam-se aos fatos incriminados por lei
especial, se esta não dispuser de modo diverso.” 157 Reiterando a forma expressa contida
no Código Penal, Damásio de Jesus comenta: ”Tal dispositivo, entretanto, refere-se ás
regras do código e das normas extravagantes, atribuindo prevalência a estas, se diversas
das determinadas pelo estatuto codificado.” 158
155 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC. 8.630. 5ª Turma. Rel. Min. José Arnaldo faria da Fonseca, 16 de agosto de 1999. 156 JESUS, Damásio E. de. Direito penal. São Paulo. Editora Saraiva 28ª Ed.2005, p.109. 157 BRASIL. Código Penal. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.641 p. (Série Legislação Brasileira). 158 JESUS, Damásio E. de. Direito penal. São Paulo. Editora Saraiva 28ª Ed.2005, p.111.
59
Com a alteração no art. 2º da Lei 8.072/90, através da Lei 11.464 de 28 de março
de 2007, fez menção específica a insuscetibilidade apenas com relação à anistia, graça,
indulto e fiança, não fazendo proibição qualquer ao fato da liberdade provisória:
Art.2º, da Lei 8.072/1990- os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I- anistia, graça e indulto; II- fiança. 159
O mesmo dispositivo também traz alterações a respeito das frações para obtenção
de progressão do regime, passando de 2/5 (dois quintos) no caso de primariedade, e 3/5
(três quintos) no caso de reincidência. Capez traz comentários acerca das correntes que
estão contra, e a favor a este preceito, que dão ênfase ao cabimento da liberdade
provisória, ao expor:
Parte da doutrina alegava que a proibição da liberdade provisória era inconstitucional, pois o constituinte só proibiu a concessão de fiança, nada falando a respeito da liberdade provisória desvinculada. Assim, não poderia o legislador criar, no silêncio constitucional, novas hipóteses restritivas do direito de liberdade. Além disso, não caberia ao legislador, “de antemão”, proibir a liberdade provisória para todos os crimes, uma vez que isso retiraria do juiz a discricionariedade para analisar cada caso concreto.160
O autor discorre sobre a corrente favorável a tal vedação:
Assim, afirmava-se que a Constituição não impediria, em momento algum, que o legislador infraconstitucional proibisse a concessão da liberdade provisória, principalmente para crimes que considerou de especial gravidade e para os quais vedou a anistia, a graça e a liberdade provisória vinculada (mediante fiança). Além de não impedir, nossa Lei Maior autorizaria a proibição da Liberdade Provisória em seu art. 5º, LXVI, o qual dispõe que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.” Lido de outra forma, o dispositivo em tela queria dizer que, quando a lei não admitisse a liberdade provisória, o sujeito poderia ser levado ou mantido na prisão.161
159 BRASIL. Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990. Lei dos Crimes Hediondos. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.1.147 p. (Série Legislação Brasileira). 160 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva, 3ª Ed.2008, p.193-194. 161 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva, 3ª Ed.2008, p.193-194.
60
A lei 11.464/2007 trouxe modificações do artigo 2º da Lei 8.072/90, principalmente
na permissão da liberdade provisória. Todavia, mesmo o crime sendo inafiançável, poderá
obter o benefício, se não estiverem presentes os requisitos para a medida cautelar.162
Dispondo sobre este tema Capez assevera:
[...] somente se admitirá que o acusado permaneça preso cautelarmente quando estiverem presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva (CPP, arts. 310 parágrafo único, e 312), ou seja, somente se admitirá a prisão antes da condenação quando for imprescindível para evitar que o acusado continue praticando crimes durante o processo, frustre a produção de provas ou fuja sem paradeiro conhecido, tornando impossível a futura execução da pena.163
O Superior Tribunal de Justiça, no início da vigência da lei, nos julgados em que
concedia a liberdade provisória nos crimes hediondos, demonstrava a necessidade de
fundamentação para a manutenção da prisão em flagrante, sendo necessário que o juiz
fundamentasse a necessidade da prisão cautelar, trazendo os requisitos do art. 312 do
CPP, e não analisar apenas a natureza do crime.164
Há Jurisprudência da 6ª câmara que concede a liberdade provisória, por faltas dos
requisitos para a decretação da prisão preventiva:
PENAL E PROCESSUAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CRIMES HEDIONDOS,EQUIPARADOS.INADMISSIBILIDADE.INCONSTITUCIONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO. MOTIVOS CONCRETOS. OBRIGATORIEDADE. INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRAZO. EXCESSO. CONSTRNGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. A manutenção da prisão cautelar- decorrente de indeferimento de liberdade provisória- deve, necessariamente, ser calcada em um dos principais motivos constantes do art. 312 do Código de processo penal e, por força do art. 5º, XLI, 93 IX da Constituição da República, o magistrado deve apontar os elementos concretos, mostrando-se ilegítimo fundamentar a medida extrema tão-só com base no imperativo legal. Não foi dada ao legislador ordinário legitimidade constitucional para vedar, de forma absoluta, a liberdade provisória quando em apuração crime hediondo e assemelhado. Inconstitucionalidade do art. 2º, II, da lei 8.072/90.Ainda que o delito apurado em processo criminal seja catalogado como hediondo ou equiparado, o magistrado está obrigado a fundamentar a
162 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva, 3ª Ed.2008, p.197. 163 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva, 3ª Ed.2008, p.197. 164 PANTANO, Luiz Artur Ferreira. Lei dos crimes hediondos e liberdade provisória: fundamentos constitucionais e entendimentos jurisprudenciais. São Paulo: Lemos e Cruz, 2007, p.138.
61
decisão que denega a liberdade provisória a partir dos motivos que autorizam a prisão preventiva, dada a natureza cautelar da prisão em flagrante.A interpretação do vocábulo “razoável” não comporta unicamente o convencimento do juiz, ma também em criteriosa objetivos legais, visto que todo o acusado tem direito de ser julgado em prazo razoável, sem dilações indevidas e desnecessárias, ou ser posto em liberdade . Ordem CONCEDIDA para que o Paciente possa aguardar, em liberdade, o desenrolar do processo.165 (grifo)
3.4 A LEI 11.343/2006 E OS ASPECTOS JURISPRUDENCIAI S
A nova lei de Drogas, de nº. 11.343 publicada em 23 de agosto de 2006 traz em
seu artigo 1º as disposições preliminares de repressão, prevenção, reinserção, bem como
determina as considerações relacionadas a drogas e substâncias entorpecentes.
Art.. 1º da Lei 11.343/2006- Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas- SISNAD; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, estabelece normas para repressão á produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes. § único- para fins desta lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.166
A Lei 11.343/2006 é composta basicamente de 75 (setenta e cinco) artigos,
tratando resumidamente da prevenção, dos crimes e das penas, dos procedimentos
penais, da apreensão, arrecadação e destinação dos bens do acusado, etc.
Enfocando diretamente aos crimes e as penas, estes estão previstos nos artigos 33
a 47 desta lei, sendo que o art. 33 traz as condutas específicas e a pena imposta ao
tráfico de drogas.
Art. 33, da Lei nº 11.343/2006 - Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;
165 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC. 50.108. 6ª Turma. Rel. Min. Paulo Medina, 15 de março de 2007. 166 BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Lei de Drogas. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.1.254 p. (Série Legislação Brasileira).
62
Pena- reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias- multa.167
A atual lei manteve as dezoitos condutas relacionada ao art. 12 da lei revogada, e
as alterações decorrentes, Capez enumera tais mudanças:
- Substituiu “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica". - As condutas de “fornecer ainda que gratuitamente” ou “entregar de qualquer forma a consumo” a redação modificada para “entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente”. Aumentou a pena, que era de 3 a 15 anos para 5 a 15 anos e impôs multa mais pesada (500 a 1500 dias- multa).168
A respeito da figura do usuário, houve significativa mudança em seu dispositivo
agora no artigo 28, em substituição ao antigo artigo 16, tendo a seguinte redação:
Art.28 da lei 11.343/2006- Quem adquirir guardar tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido as seguintes penas: I- advertência sobre os efeitos das drogas; II- prestação de serviços á comunidade; III- medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo; [...].169
Para uma parcela doutrinária, com a nova lei, houve uma descriminalização
relacionada ao uso de drogas, pelo fato de não haver pena privativa de liberdade aos
usuários, trazendo apenas penas de advertência e as restritivas de direito. No olhar de
Gomes segue posicionamento acerca da descriminalização ao artigo 28 da Lei
11.343/2006:
No novo texto legal (art. 28) já não se comina pena de prisão. Logo, como vimos nos comentários ao art. 27, o fato deixou de ser criminoso (em sentido estrito). Houve descriminalização “penal” (abolitio criminis), porém, sem a concomitante legislação. O art. 16 foi descriminalizado, mas a posse da droga não foi legalizada.170
167 BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Lei de Drogas. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.1.254 p. (Série Legislação Brasileira). 168 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva, 3ª Ed.2008, p.713. 169 BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Lei de Drogas. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.1.256 p. (Série Legislação Brasileira). 170 GOMES, Luiz Flávio.et AL. Nova Lei de Drogas Comentada.São Paulo, Editora Revista dos Tribunais.2006, p. 118.
63
Para Andreucci, não se pode falar em descriminalização, pois há uma pena
imposta, contudo o que houve foi uma diminuição no modo de punição:
Não houve, entretanto, a descriminalização da posse de droga para consumo próprio, mas apenas diminuição da carga punitiva, pois a nova lei, mesmo tratando mais brandamente o usuário, manteve a conduta como crime, fixando-lhe, dentre outra medidas, a pena de conduta como crime, fixando-lhe, dentre outras medidas [...].171
Tratando especificamente ao cabimento da liberdade provisória nos crimes de
tráfico de drogas, tanto o entendimento doutrinário, bem como o jurisprudencial existem
divergências pela concessão do benefício.
Como já comentado no item anterior, o tráfico de drogas poderá ser visto com
equiparação a lei 8.072/90, inclinando-se tanto favoravelmente como negativamente a
possibilidade do benefício da liberdade provisória, contudo em seu contexto legal
expresso no artigo 44 da Lei 11.343/2006, claramente demonstra a vedação, salientando
que estas penas também não poderão ser substituídas pelas restritivas de direito.
Art.44 da Lei 11.343/2006- Os crimes previstos nos arts. 33 caput e § 1º, e 34 a 37 desta lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direito. Parágrafo único: Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.172
O tema liberdade provisória é cercado de diversas discussões, tanto no âmbito
doutrinário, bem como no aspecto jurisprudencial, destacando em especial a
inafiançabilidade, a especificidade e o excesso de prazo. Tais requisitos serão
explicitados no próximo tópico.
171 ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação penal especial. São Paulo: Saraiva, 3ª Ed. ver. Atual e aum.2007, p.29. 172 BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Lei de Drogas. Organização do texto: Anne Joyce Angher. 4. Ed. São Paulo: Editora Rideel, 2008.1.258 p. (Série Legislação Brasileira).
64
3.4.1- A Possibilidade da Liberdade Provisória
Em se tratando da liberdade provisória vista pelo aspecto jurisprudencial, o tema é
cercado de inúmeras discussões, tanto pela possibilidade do benefício, bem como pela
proibição. Trataremos inicialmente em elencar as hipóteses favoráveis ao benefício.
As correntes jurisprudenciais que se posicionam ao cabimento do benefício,
expõem fundamentos para estas possibilidades de liberdade, fundamentada
principalmente no excesso de prazo na instrução criminal, e na ausência dos requisitos
para a decretação da prisão preventiva.
Em se tratando de julgados que mencionam o excesso de prazo, o tribunal de
Justiça de Santa Catarina expressa em alguns julgados, favoravelmente à concessão do
benefício da liberdade provisória acerca deste fundamento.
A jurisprudência da 3ª Câmara do TJSC concede o benefício da liberdade
provisória, em um crime de tráfico ilícito de entorpecente, por não ter sido oferecida a
denúncia no prazo legal.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA OTRÁFICO.PRISÃO EM FLAGRANTE ALEGADOCONSTRANGIMENTO ILEGAL EM FACE DA AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS ELENCADOS NO ART. 302 DO CPP. PACIENTES PRESOS EM FLAGRANTE HÁ 47 DIAS SEM QUE TENHA SIDO OFERECIDA DENÚNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DO EVIDENTE EXCESSO DE PRAZO. INTELIGÊNCIA DO ART. 54 DA LEI DE DROGAS NÃO OBSERVADA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n. 2009.040517-3, da comarca de São José (1ª Vara Criminal), em que é impetrante Orlando Arthur Filho, e paciente Antônio José de Barros Walter Alejandro Berton Castedo: ACORDAM, em Terceira Câmara Criminal, por votação unânime, conceder, de ofício, a ordem , determinando a expedição de alvará de soltura, se por outro motivo não estiverem presos. Custas na forma da lei.173 (grifo)
A 6ª Câmara do Superior Tribunal de Justiça, em seu julgado fundamenta no
excesso de prazo para a concessão do benefício.
173 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. HC. 2009.040517-3. 3ª Câmara Criminal. Des. Torres Marques, 24 de setembro de 2009.
65
Prisão em flagrante (tráfico de entorpecentes). Liberdade provisória (indeferimento). Fundamentação (caráter hediondo do crime). Excesso de prazo (caso). Coação (ilegalidade). 1. Sendo lícito ao juiz, no caso de prisão em flagrante, conceder ao réu liberdade provisória (Cód. de Pr. Penal, art. 310, parágrafo único), o seu ato, seja ele qual for, não prescindirá de fundamentação. 2. Se o indeferimento da liberdade provisória está apoiado apenas no caráter hediondo do crime, tal aspecto é insuficiente para justificar, a contento, a manutenção de medida de índole excepcional. 3. Não é suficiente, evidentemente, a reportação, e simples, ao frio texto da lei, porque, se assim fosse, a prisão provisória passaria ater caráter de prisão obrigatória, e não é esse o seu caráter. 4. Caso no qual o ato judicial que indeferiu a liberdade provisória carece de suficiente motivação; falta-lhe, portanto, validade, decorrendo daí ilegal coação.5. Também quando alguém está preso por mais tempo do q ue determina a lei, o caso é de coação ilegal. No caso, a pena aplicada foi de 4 (quatro) anos, e a prisão cautelar estende-se por mais de 2 (dois) anos.6.Ordem de habeas corpus concedida. 174
Outra forma de benefício à concessão da liberdade provisória nos crimes de tráfico
de drogas é que se fundamenta na falta dos requisitos do artigo 312 do CPP.
A 3ª Câmara Criminal do Tribunal de justiça de Santa Catarina Assevera:
HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE E DE INDÍCIOS DA AUTORIA. PLEITO DE LIBERDADE PROVISÓRIA DO PACIENTE INDEFERIDO NO JUÍZO A QUO. REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ANALISADOS DE FORMA GENÉRICA. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E PRESUNÇÃO DO ESTADO DE INOCÊNCIA. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE TORNAM A RESTRIÇÃO CAUTELAR DE LIBERDADE EM MEDIDA EXCEPCIONAL. SEGREGAÇÃO PROVISÓRIA QUE NÃO SE JUSTIFICA DE FORMA OBJETIVA. ORDEM CONCEDIDA. A prisão cautelar, no sistema jurídico brasileiro, é medida extrema de caráter excepcionalíssimo reservada às hipóteses em que se fizer necessária para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Para restringir o direito à liberdade, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, sob pena de se admitir, por via oblíqua, o cumprimento antecipado da pena, o magistrado deverá, necessariamente, apontar concretamente dentre os elementos constantes NOS autos aqueles que fundamentam a segregação.175 (grifo)
A 6ª Turma, do Superior Tribunal de justiça, em seu julgado concede o Habeas
corpus, relacionado a este requisito:
174 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC. 59.866. 6ª Turma. Rel. Min. Nilson Novaes, 27 de março de 2008. 175 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. HC. 2009.020659-9. 3ª Câmara Criminal. Des. Roberto Lucas Pacheco, 01 de julho de 2009.
66
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA. CABIMENTO. ART. 312 DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO. 1. A jurisprudência desta Corte temproclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional,devendo ser impostas, ou mantidas, apen as quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, i nciso IX, da Constituição Federal), as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal. 2. Isso porque a liberdade, antes de sentença penal condenatória definitiva, é a regra e o enclausuramento provisório, a exceção, como têm insistido esta Corte e o Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, por força do princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade. 3. A fundamentação do magistrado de primeiro grau atém-se à gravidade abstrata do crime e à circunstância de ser equiparado a hediondo. 4. Em vários julgados a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça acentuou que a vedação do art. 44 da Lei nº 11.343/06 não é obstáculo, por si, à concessão da liberdade provisória, não se olvidando que a proibição então contida na Lei de Crimes Hediondos foi suprimida pela Lei nº 11.464/07. 5. Ademais, impõe-se notar que foram apreendidos em poder do paciente 7,00 (sete) gramas de cocaína, o que não se mostra suficiente, por si só, para demonstrar a periculosidade do agente. 6. Habeas corpus concedido para que o paciente seja colocado em liberdade provisória, se por outro motivo não estiver preso,mediante assinatura de termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do processo.176
O supremo Tribunal Federal no julgado do Ministro Relator Celso de Melo também
corrobora acerca deste entendimento:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PRE VENTIVA. FALTA DE SUFICIENTE E ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO. PEDID OS DE EXTENSÃO. NOVO DECRETO DE PRISÃO DE DOIS CO-RÉUS. CONCESSÃO DA ORDEM, COM RESSALVA DE DOIS CO-RÉUS. 1. A questão de direito tratada neste writ diz respeito à possível ausência de fundamentação quanto à presença dos requisitos autorizadores do decreto de prisão preventiva do paciente e dos demais co-réus que pediram extensão da liminar (CPP, art. 312), o que autoriza a liberação dos denunciados. 2. Ao motivar o decreto prisional, o juiz federal o fez com base na garantia da ordem pública e a necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal de modo genérico, sem individualizar atos e comportamentos concretos dos denunciados. 3. O decreto de prisão preventiva não pode ser exarado com base em meras suposições, sendo necessária a "efetiva demonstração da necessidade da manutenção da segregação preventiva" (HC 89.773/MG, 1ª Turma, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 15.12.2006). 4. Não se revela correto o decreto prisional que, sob o fundamento da necessidade de garantir a ordem pública, "se funda na gravidade do delito", em tese (HC 87.343/SP, 2ª Turma, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 22.06.2007). 5. Como este habeas corpus somente impugna a decisão de prisão preventiva sem fundamentação adequada, da juíza federal de Itaperuna, não há qualquer efeito do presente julgamento relativamente ao segundo decreto de prisão preventiva dos co-réus Pedro Manhães Filho e Francisco Ferreira Cotts. 6. Habeas corpus concedido. 177
176 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC. 126. 3086ª Turma. Rel. Min. O.G Fernandes, 24 de agosto de 2009. 177 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC. 95.304. Rel. Min. Ellen Gracie, 21 de outubro de 2008.
67
3.4.2- A Impossibilidade da liberdade provisória
Com relação às jurisprudências que ensejam pela proibição do benefício da
liberdade provisória, cabe ressaltar em especial os julgados que fundamentam pela
inafiançabilidade contida no artigo 5º, XLIII da CRFB/1988, e da especificidade do artigo
44, da Lei 11.343/2006.
Nosso tribunal mantém firme entendimento acerca da inafiançabilidade do
benefício, salientando ainda outros dispositivos para a vedação.
A 2ª Câmara Criminal do tribunal de Justiça já decidiu:
PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE LIBERDADE PROVISÓRIA, EM FACE DO ART. 5º, XLIII, DA CF, GUARDANDO CORRESPONDÊNCIA NO ART. 44, "CAPUT", DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA DO FLAGRANTE, COM O INDEFERIMENTO DO RELAXAMENTO DA PRISÃO E DA LIBERDADE PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE PROVA NA VIA ESTREITA DO "WRIT". EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n. 2009.048309-8, da Comarca de São José, em que são impetrantes os advogados Jorge Alencar Paixão de Bairros e Rose Pereira e paciente André Luiz Pedroso: ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por votação unânime, denegar a ordem .178 (grifo)
O Superior Tribunal de Justiça acrescenta em consonância a este dispositivo,
enfatizando o preceito constitucional.
O julgado da 5ª Turma exemplifica o contexto:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. PROIBIÇÃO DE CORRENTE DE TEXTO LEGAL E DE NORMA CONSTITUCIONAL. I - Restando devidamente pré questionada a matéria, não se fala em violação ao art. 619 do CPP, vez que não se observa omissão a ser
178 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. HC. 2009.048309-8. 2ª Câmara Criminal. Des. Irineu João da Silva. 13 de outubro de 2009.
68
sanada (Precedentes). II - A proibição de concessão do benefício de liberdade provisória para os autores do crime de tr áfico ilícito de entorpecentes está prevista no art. 44 da Lei nº 11 .343/06, que é, por si, fundamento suficiente por se tratar de norma especial especificamente em relação ao parágrafo único, do art. 310, do CPP. II I - Além do mais, o art. 5º, XLIII, da Carta Magna, proibindo a concessão de fia nça , evidencia que a liberdade provisória pretendida não pode ser concedida.179 (grifo)
O Supremo Tribunal Federal focaliza em seu acórdão a inafiançabilidade do crime
de tráfico de drogas, salientando que o artigo 2º, II da Lei 8.072/1990 atendeu os
preceitos constitucionais.
O Acórdão do STF, tendo como Ministra Relatora Carmem Lúcia assenta:
EMENTA: HABEAS CORPUS. 1. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. 2. PEDIDO FORMULADO PARA QUE OS PACIENTES TENHAM O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE: IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE ASSENTOU ESTAREM PRESENTES, NO CASO, OS PRESSUPOSTOS PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. 1. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII) : Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu o comando constitucional , ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, t ráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terroris mo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislaç ão ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis del itos que a Constituição da República determina sejam inafiançá veis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão 'e liberdade provisória' do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente. 3. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. 4. Sentença condenatória que assentou a existência dos pressupostos para a decretação da prisão cautelar. Não há falar, no caso, na possibilidade de os Pacientes recorrerem em liberdade. 5. Impossibilidade de execução provisória da pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos decorrente de sentença penal condenatória, ressalvada a decretação de prisão
179 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC. 1111428 5ª Turma. Rel. Min. Félix Ficher. 08 de agosto de 2009.
69
cautelar nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 6. Ordem denegada.180 (grifo)
E, finalizando, como forma de vedação, cabe aqui ressalvar a especialidade da Lei 11.343/2006, expressamente em seu artigo 44 já mencionado, que de forma clara veda o benefício pesquisado.
O Tribunal de Santa Catarina quase que mantém uma unanimidade nos seus
julgamentos, ressaltando a especialidade da Lei de Droga.
A 3ª Câmara Criminal alinha-se ao pensamento da especialidade da lei:
HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). PRELIMINAR SUSCITADA PELO PROCURADOR DE JUSTIÇA. ALMEJADO O NÃO CONHECIMENTO DO WRIT, POR FALTA DE DOCUMENTAÇÃO SUFICIENTE PARA ANÁLISE DO PEDIDO. INOCORRÊNCIA. JUNTADA DA DECISÃO OBJURGADA QUE PERMITE O EXAME DO PRESENTE REMÉDIO HERÓICO. PREFACIAL AFASTADA. MÉRITO. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NO DESPACHO QUE INDEFERIU O PLEITO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO EXPRESSA DO ART. 44 DA LEI N. 11.343/06 QUE É SUFICIENTE PAR A MANTER A PRISÃO ACAUTELATÓRIA. PACIENTE PORTADOR DE PREDICAD OS SUBJETIVOS POSITIVOS QUE NÃO IMPEDEM A CUSTÓDIA CAU TELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃOCARACTERIZADO. ORDEM DENEGADA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n. 2009.036530-5, da comarca de São José (2ª Vara Criminal), em que é impetrante Marcelo Madeira Cunha, e paciente Cleverton Roni de Oliveira: ACORDAM, em Terceira Câmara Criminal, por votação unânime, afastar a preliminar e, por maioria de votos, denegar a ordem. Vencido em parte o Exmo. Des. Torres Marques que se manifestava no sentido de conceder parcialmente a ordem para que o magistrado analise o pedido sob a ótica do art. 312 e seguintes do CPP.181 (grifo)
O Superior Tribunal de Justiça através de Recurso Ordinário em Habeas Corpus
julgado da 5ª Turma, faz menção aos mesmos fundamentos ao expressar:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE EM 22.02.08. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO LEGAL. NORMA ESPECIAL. LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (866,630 KG DE MACONHA). EXCESSO DE PRAZO
180 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC. 97.883. Rel. Min. Carmem Lúcia, 23 de junho de 2009. 181 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. HC. 2009.036530-5. 3ª Câmara Criminal. Des. Alexandre d’Ivanenko. 15 de Outubro de 2009.
70
JUSTIFICADO. COMPLEXIDADE DO FEITO. EXPEDIÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIAS PARA OITIVA DE TESTEMUNHAS DE DEFESA. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. MPF OPINA PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A vedação de concessão de liberdade provisória, na hipótese de acusados da prática de tráfico ilícito de entorpecentes, encontra amparo no art. 44 da Lei 11.343/06 (nova Lei de Tóxicos), que é norma especial em relação ao parágrafo único do art. 310 do CPP e à Lei de Crimes Hediondos, com a nova redação dada pela Lei 11.464/2007.2. Referida vedação legal é, portanto, razão idônea e suficiente para o indeferimento da benesse, de sorte que prescinde de maiores digressões a decisão que indefere o pedido de liberdade provisória, nestes casos. 3. Ademais, no caso concreto, além de indícios veementes de autoria e prova da materialidade do delito, a manutenção da custódia cautelar encontra-se justificativa na garantia da ordem pública, em vista da grande quantidade de droga apreendida (866, 630 kg de maconha) por ocasião do flagrante. 4. A concessão de Habeas Corpus em razão da configuração de excesso de prazo é medida de todo excepcional, somente admitida nos casos em que a dilação (1) seja decorrência exclusiva de diligências suscitadas pela acusação; (2) resulte da inércia do próprio aparato judicial, em obediência ao princípio da razoável duração do processo, previsto no art. 5o., LXXVIII da Constituição Federal; ou (3) implique em ofensa ao princípio da razoabilidade. 5. In casu, segundo novas informações prestadas pelo Juízo de primeiro grau, a demora na instrução criminal deveu-se a necessidade da expedição de diversas cartas precatórias para a ouvida das testemunhas, inclusive da defesa. 6. Recurso Ordinário desprovido, em consonância com o parecer ministerial.182 (grifo)
Por derradeiro, sobre a especialidade do artigo 44, da Lei 11.343/2006, há quase
uma unificação jurisprudencial sobre o assunto, pela proibição da possibilidade da
liberdade provisória, somando ao requisito da inafiançabilidade. O recente julgado STF,
através da Ministra Ellen Grace salienta o fundamento, alem de frisar que se trata de
entendimento de quase toda corte como requisito principal de vedação da liberdade
provisória:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. ART. 44 DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA DECISÃO. MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ANTECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provi sória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drog as (art. 44, da Lei n 11.343/06). 2. Ainda que ultrapassada a questão da proibição contida no art. 44 da Lei nº 11.343/06, entendo que o presente caso não comporta a concessão da ordem. 3. A decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória foi devidamente fundamentada, eis que, diante do conjunto probatório dos autos da ação penal, a manutenção da segregação cautelar da paciente se justifica para a garantia da ordem pública, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da
182 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC. 26.061 5ª Turma. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. 01 de setembro de 2009.
71
lei penal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 4. Como já decidiu esta Corte, "a garantia da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos" (HC 84.658/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 03/06/2005), além de se caracterizar "pelo perigo que o agente representa para a sociedade como fundamento apto à manutenção da segregação" (HC 90.398/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18/05/2007). Outrossim, "a garantia da ordem pública é representada pelo imperativo de se impedir a reiteração das práticas criminosas, como se verifica no caso sob julgamento. A garantia da ordem pública se revela, ainda, na necessidade de se assegurar a credibilidade das instituições públicas quanto à visibilidade e transparência de políticas públicas de persecução criminal" (HC 98.143, de minha relatoria, D J 27-06-2008). 5. A alegação referente à inexistência de materialidade delitiva ultrapassa os estreitos limites do habeas corpus, eis que envolve, necessariamente, reexame do conjunto fático-probatório. 6. Esta Corte tem orientação pacífica no sentido da incompatibilidade do habeas corpus quando houver necessidade de apurado reexame de fatos e provas (HC nº 89.877/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ 15.12.2006), não podendo o remédio constitucional do habeas corpus servir como espécie de recurso que devolva completamente toda a matéria decidida pelas instâncias ordinárias ao Supremo Tribunal Federal. 7. A circunstância de a paciente ser primária, não ter antecedentes criminais e possuir residência no distrito da culpa, não se mostra obstáculo ao decreto de prisão preventiva, desde que presentes os pressupostos e condições previstas no art. 312, do CPP (HC 83.148/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ 02.09.2005). 8. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.183 (grifo)
O tema liberdade provisória, é cercado de inúmeras discussões, tanto pela
doutrina, que se mostra dividida quanto ao tema, bem como as instâncias judiciárias que
trazem a quase todo momento, julgados que se diferem e convergem a outros
posicionamentos, trazendo inclusive insegurança jurídica diante do tema estudado.
Não temos a intenção de esgotar o assunto neste trabalho acadêmico, pois o tema
como já disse é polêmico e palpitante, e surge quase que diariamente, decisões de
magistrados e tribunais que convergem ora no sentido do cabimento da liberdade
provisória ao crime de tráfico de drogas, ora no não cabimento, pelas razões que
aduzimos ao longo deste trabalho.
Temos certeza que outros trabalhos acadêmicos surgirão para contribuir com este
assunto tão polêmico, e, que futuramente possamos ver os princípios constitucionais
serem o norte para aqueles que julgam.
Ressalta-se também que há no STJ, julgamento ainda pendente, no sentido de ser
possível a concessão de penas alternativas, quando for aplicado pena inferior a 04
183 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC. 96.933. Rel. Min. Ellen Grace. 28 de abril de 2009.
72
(quatro anos), o que, com certeza poderá mudar todo o entendimento desta corte e de
outros tribunais.
73
CONCLUSÃO
Este trabalho de iniciação cientifica, consistem em analisar a possibilidade do
benefício da liberdade provisória aos presos no crime de tráfico de drogas.
O objetivo principal consiste em esclarecer os posicionamentos doutrinários e
jurisprudenciais quanto estas possibilidades, e os entendimentos cabíveis diante deste
preceito cercados de diversas obscuridades e até irregularidades.
Diante destes entraves, o presente trabalho tratou de esclarecer primeiramente as
espécies de prisões, destacando principalmente as prisões em flagrante e preventiva,
medidas acentuadas ao tráfico de drogas. Alguns doutrinadores demonstram
principalmente em se tratando da prisão preventiva, o fato da estrita necessidade da
medida cautelar, sendo que tais requisitos tendem necessariamente a ser fundamentadas
nas decisões judiciais.
Em seguida expressou entendimento a uma visão doutrinária, cada vez mais
utilizada e discutida a respeito das prisões no país, que seria o “garantismo”, forma
utilizada em obter os direitos fundamentais ao cidadão, passando obrigatoriamente à
observância de diversos princípios, enfatizando principalmente o da legalidade, liberdade,
a presunção de inocência, referente ao tráfico ilícito de entorpecentes.
E finalizou em esclarecer aspectos relacionados à Lei 11.343/2006, e as limitações
de alguns benefícios existentes nos artigos expressos, trazendo diversas jurisprudências
dos tribunais, e tratando especificadamente da possibilidade da Liberdade Provisória.
O que se conclui é que a liberdade do indivíduo é bem maior elencado no artigo 5º,
caput da Constituição Federal, e que o encarceramento trata-se de uma exceção sendo
que tal medida deva ser claramente fundamentada. Contudo a de se esclarecer, que
mesmo em se tratando do tráfico ilícito de entorpecente, alguns julgados vêm concedendo
o benefício, quando da falta dos requisitos da prisão preventiva, excesso de prazo, ou
ressaltando o artigo 2º da Lei 8.072/90, que se omite em relação à liberdade provisória,
colocando a proibição da fiança e trazendo abertura a diversos entendimentos. O que se
percebe é que uma significativa parcela das jurisprudências não concede o benefício,
principalmente pela especialidade da Lei 11.343/2006, existente em seu artigo 44, além
do artigo 5º, inciso XLIII, que expressa claramente à proibição deste benefício, mesmo
74
havendo severas críticas doutrinárias destacando principalmente o aspecto garantista e
constitucional destas medidas.
Trata- se de um assunto cercado de inúmeras discussões e divergências, e
principalmente mudanças que se encaixam constantemente ao aspecto constitucional,
cabendo destacar os inúmeros julgados recentes que salientam mudanças acerca do
tema.
75
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