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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
MARLISE FURTADO ARRUDA RAMOS BURGER
ANÁLISE DA APLICABILIDADE DA LEI N. 11.441/2007 NA EXECUÇÃO DE ALIMENTOS ORIUNDA DO DIREITO DE FAMÍLIA
Biguaçu 2009
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MARLISE FURTADO ARRUDA RAMOS BURGER
ANÁLISE DA APLICABILIDADE DA LEI N. 11.441/2007 NA EXECUÇÃO DE ALIMENTOS ORIUNDA DO DIREITO DE FAMÍLIA
Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.
Orientador: Profª MSc. Helena Nastassya Paschoal Pítsica
Biguaçu 2009
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MARLISE FURTADO ARRUDA RAMOS BURGER
ANÁLISE DA APLICABILIDADE DA LEI N. 11.441/2007 NA EXECUÇÃO DE
ALIMENTOS ORIUNDA DO DIREITO DE FAMÍLIA
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito Processual Civil. Direito Civil
Biguaçu, 1º de dezembro de 2009
Prof. MSc. Helena Nastassya Paschoal Pítsica UNIVALI – Campus de Biguaçu
Orientadora
Prof. Esp. Denissandro Perera UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
Prof. Esp. Cláudio Andrei Cathcart UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
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Dedico este trabalho à minha mãe Anna Emília, por estarmos realizando um sonho, ao meu marido Belisário e aos meus filhos Mauricio, Gabriel e Luiza.
5
AGRADECIMENTOS
À Deus, por ter dado o bem da vida, não só a mim, mas também aos que
amo.
À minha mãe Anna Emília, fortaleza sempre presente em todas as horas.
Ao meu marido Belisário, meu porto seguro, amor duradouro...
Aos meus filhos Mauricio, Gabriel e Luiza, fontes de energia, amor e
paciência, peço perdão pelas ausências em fases tão importantes de suas vidas.
Ao meu irmão Henrique que em circunstâncias adversas, sem saber, me deu
este tema, presença constante é muito importante em nossas vidas.
Ao meu irmão Sérgio pela oportunidade de trabalho e que mesmo distante
sei que posso contar.
À minha “irmã” Elba, pela amizade, companheirismo e dedicação à nossa
família.
À minha “comadre” Ivania Beatriz, pelas palavras e “ações” de incentivo.
À Maria da Graça, pela fonte de conhecimento que representa.
À Augusta, pelos ensinamentos, confiança e amizade de longa data.
Aos meus colegas da Coordenadoria de Expediente, Andréa, Dirce, Mari,
Márcia, Maria do Carmo, Maristela, Rozane, Zilá, Amilton, Gilmar, Henrique e
Osvaldo, pela convivência, carinho, sorrisos e amizade.
À Liana, minha filha “emprestada”, pela paciência, coleguismo e delicadeza.
Às colegas que me “abandonaram” Wanda, Thayse, Vânia e Priscila, porque
se formaram, eis aí um bom motivo, e especialmente, minha amiga Bruna que me
“deixou” por dois lindos motivos de olhos azuis e sorriso maroto, obrigada a todas
pelos momentos que passamos juntas. À Betina, que continua nesta caminhada.
Assim como, à Rosemarie e à Roseana, pelos momentos compartilhados.
À minha orientadora Profª Helena Nastassya Paschoal Pítsica, pelos
ensinamentos, sabedoria e alegria contagiante.
À UNIVALI, representando o corpo docente e funcionários, pela
oportunidade de aprendizagem e colaboração.
À Todos que de uma forma ou de outra contribuíram para que este sonho se
realizasse.
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Para encontrar a justiça é necessário ser-lhe
fiel; ela, como todas as divindades, só se
manifesta em quem nela crê.
Piero Calamandrei
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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a
Orientadora de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, 1º de dezembro de 2009
Marlise Furtado Arruda Ramos Burger
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RESUMO
Trata a presente pesquisa da análise da aplicabilidade do artigo 733, do Código de
Processo Civil de 1973, na execução de alimentos decorrente de acordo originado
pela Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007. O primeiro Capítulo trata do casamento,
seu conceito, sua natureza jurídica, os princípios que o regem; e da dissolução do
casamento, explicitando as espécies, separação de fato, separação judicial
consensual e litigiosa, divórcio e separação e divórcio extrajudiciais. O segundo
Capítulo trata dos alimentos decorrentes do casamento, as espécies de alimentos;
os alimentos e o casamento; as hipóteses de obrigação alimentar entre os cônjuges.
O terceiro Capítulo trata da execução, discorre sobre os títulos executivos judiciais e
extrajudiciais, suas competências e procedimentos, sobre a execução por quantia
certa, as possibilidades de expropriação, sobre a execução de prestação alimentícia,
as formas de execução; a execução de prestação alimentícia originada pela Lei nº
11.441/2007, a espécie de título e a possibilidade de prisão do devedor. A parte final
segue separada como conclusão desta pesquisa. O método utilizado foi o indutivo.
Palavra-chave: Execução de alimentos. Separação. Divórcio. Título Extrajudicial.
Escritura Pública. Família.
9
RESUMEN
Ocupa de la actual investigación del análisis de la aplicabilidad del artículo 733, del
Código de Processual Civil de 1973, en la ejecución de alimentos en el acuerdo
arbitral, originado por la ley nº 11.441, de 4 de enero de 2007. El primer capítulo se
ocupa del matrimonio, su concepto, su naturaleza legal, los principios que la
conducen; y de la disolución del matrimonio, explicitando sus especies, la
separación de hecho, el consensual, contensioso de la separación judicial, el
divorcio, la separación y el divorcio extrajudicial. El segun capítulo trata de los
alimentos en razón del matrimonio, sus especies, como también, las hipótesis de
obligación alimentar entre los conjujes. El tercer capítulo se ocupa de la ejecución,
los procedimientos, los títulos judiciales extrajudiciales, en la ejecución para cierto
monto, la posibilidad de expropiación, en la ejecución de prestación de alimentar, las
formas de ejecución; el procedimeiento para la prestatación alimentar originado com
base en la ley 11.441/2007, dió lugar a la posibilidad de detención del deudor. En la
parte final llegamos a la conclusión de esta investigación. El método utilizado fue el
inductivo.
Palabra referencia: Ejecución del alimento. Separación. Divorcio. Título extrajudicial.
Instrumento Público. Familia.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..........................................................................................................11 1 CASAMENTO E DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO ............................................13 1.1 CASAMENTO ................................................................................................................13 1.1.1 Conceito de Casamento ...........................................................................................14 1.1.2 Natureza Jurídica ......................................................................................................15 1.1.3 Princípios que regem o casamento ........................................................................18 1.1.4 Embasamento legal ..................................................................................................19 1.2 DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO ................................................................................ 21 1.2.1 Espécies.................................................................................................................. 24 2 ALIMENTOS DECORRENTES DO CASAMENTO ..............................................37 2.1 ALIMENTOS.................................................................................................................. 37 2.1.1 Conceito de Alimentos ............................................................................................ 40 2.1.2 Espécies de alimentos ..............................................................................................42 2.2 ALIMENTOS E CASAMENTO.........................................................................................47 2.2.1 Hipóteses de Obrigação Alimentar entre Cônjuges................................................49 3 PROCEDIMENTO EXECUTIVO.............................................................................56 3.1 TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL (CUMPRIMENTO DA SENTENÇA)...........................59 3.1.1 Competência ...............................................................................................................65 3.1.2 Procedimento ............................................................................................................ 66 3.2 TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL........................................................................ 70 3.2.1 Competência ............................................................................................................ 72 3.2.2 Procedimento ........................................................................................................... 72 3.3 EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA............................................................................ 75 3.4 EXECUÇÃO DA PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA...............................................................78 3.5 A EXECUÇÃO DA PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA ORIGINADA PELA LEI Nº 11.441/2007.............................................................................................................. 82 3.5.1 Espécie de título ..................................................................................................... 83 3.5.2 Possibilidade da prisão civil do devedor da prestação alimentícia originada pela Lei nº 11.441/2007............................................................................................... 84 CONCLUSÃO ......................................................................................................... 88 REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 91
11
INTRODUÇÃO
Trata a presente pesquisa da análise da aplicabilidade do artigo 733, do
Código de Processo Civil de 1973, na execução de alimentos decorrente de acordo
originado pela Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007.
Considerando-se que, quando foi criada a Lei alterando dispositivos do
Código de Processo Civil e possibilitando a realização de inventário, partilha,
separação consensual e divórcio consensual por via administrativa, dentre seus
principais objetivos estavam a celeridade do procedimento, o descongestionamento
do Poder Judiciário, bem como desoneração das partes no tocante às custas
processuais.
Considerando-se ainda que, quando a Lei entrou em vigor, verificaram-se
questões controvertidas quanto a sua aplicabilidade, sendo necessária a intervenção
do Conselho Nacional de Justiça que, após vários estudos, editou a Resolução n.
35/2007, que disciplina a aplicação da Lei pelos serviços notariais e de registro,
além de outras determinações.
Ora, a Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007, dispôs sobre a possibilidade
de estipular a pensão alimentícia no momento do acordo por escritura pública,
porém quando da inadimplência do prestador destes alimentos não se manifestou
quanto a sua execução, uma vez que o artigo 733, do Código de Processo Civil,
refere-se à prisão quando decorrente de sentença ou decisão, mas no objeto central
deste estudo vê-se que não se trata de acordo judicial. Assim, a jurisprudência e a
doutrina ainda não possuem um posicionamento uniforme quanto à possibilidade da
prisão civil do devedor de alimentos oriundo de decisão extrajudicial.
Para estudo da matéria dividir-se-á a presente pesquisa em três capítulos.
No primeiro Capítulo intitulado “Casamento e Dissolução do Casamento”,
tratar-se-á do casamento como sendo peça fundamental no direito de família, assim,
impossível deixar de descrever este instituto, não só devido a sua importância, mas
porque dele poderão decorrer a separação e/ou o divórcio, judiciais ou extrajudiciais,
casos estes da dissolução do casamento, que também serão objeto de estudo neste
Capítulo.
12
No segundo Capítulo intitulado “Alimentos Decorrentes do Casamento”, tratar-se-á
dos alimentos que tenham como nascedouro a união marital. Nele discorrer-se-á
acerca da sua conceituação, espécies e hipóteses de obrigação alimentar com
vistas à formulação de base teórica com o fim de, com isso, encaminhar o terceiro e
último capítulo que terá como foco central a execução desta espécie de alimentos.
Por fim, um estudo específico acerca do objeto central, ter-se-á o terceiro e
último Capítulo intitulado “Execução”, no qual tratar-se-á das alterações promovidas
neste procedimento pelas Leis nº 11.232, de 26 de dezembro de 2005, e Lei nº
11.382, de 6 de dezembro de 2006, que alteraram significativamente os
procedimentos dos títulos executivos judicial e extrajudicial, respectivamante.
Discorrer-se-á, ainda, sobre procedimento da execução da prestação alimentícia,
bem como, daquela originada pela Lei nº 11.441, de 7 de janeiro de 2007, qual o
título que a embasa e a possibilidade da prisão civil do devedor destes alimentos.
Foi utilizado o método indutivo e a técnica de pesquisa utilizada foi o
levantamento bibliográfico, legal e jurisprudencial nos Tribunais Superiores e dos
Estados de Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e Minas Gerais.
13
1 CASAMENTO E DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
Constata-se o casamento como sendo peça fundamental no direito de
família, confirma tal afirmativa Diniz1, quando expressa o casamento como “a mais
importante e poderosa de todas as instituições de direito privado, por ser uma das
bases da família, que é a pedra angular da sociedade”.
Portanto, impossível deixar de descrever este instituto, não só devido a sua
importância, mas porque dele poderão decorrer a separação e/ou o divórcio,
judiciais ou extrajudiciais, casos estes da dissolução do casamento, que também
serão objeto de estudo neste Capítulo.
1.1 CASAMENTO
Quanto ao surgimento do casamento, Rizzardo2 é categórico ao afirmar que
“a origem primeira do casamento está na atração sexual, ou na concupiscência inata
da pessoa. [...] De uma forma ou de outra, sempre existiu, desde os primórdios da
vida humana”. Para corroborar seu pensamento traz as palavras de Costa em sua
obra Tratado do Casamento e do Divórcio:
Nos primórdios dos tempos, o ser humano, destituído de inteligência, como qualquer outro animal, relacionava-se entre si apenas mediante o instinto, que o encaminhava à procriação e à preservação da espécie da mesma maneira que o instigava à busca de alimentos e rudimentar nomadismo, dentro de seu círculo habitacional. [...] Através de comandos instintivos, o casal se encontra apenas no momento da procriação, atraído pelo instinto, quase sempre em determinada estação do ano. 3
Deduz assim, este doutrinador, que o casamento é consequência do
surgimento da família constituída instintivamente pelo homem e pela mulher. 1 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 35. 2 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família : lei nº 10.406, de 10.01.2002. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 17. 3 COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Tratado do casamento e do divórcio. São Paulo: Saraiva, 1987. v. 1. p. 1 apud RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei nº 10.406, de 10.01.2002. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p.17-18.
14
1.1.1 Conceito de Casamento
Para os doutrinadores que tratam do tema, inúmeros e variados são os
conceitos de casamento. Enquanto Dias4 entende que o Código Civil de 2002 não
define e nem tenta conceituá-lo em seus artigos, Oliveira e Hironaka manifestam que
o legislador o definiu claramente, pois:
[...] do art. 1.511 do Código Civil, extrai-se uma conceituação do casamento pelo efeito que se lhe reconhece: o de “estabelecer comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. 5
Referem-se mais adiante que o artigo 1.565 complementa a conceituação
jurídica anterior, quando menciona que “pelo casamento, homem e mulher assumem
mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos
da família”.
Segundo Venosa6 duas definições clássicas foram legadas pelo Direito
Romano, primeiramente, através do jurista Modestino, cujas especificidades eram o
cunho religioso e a perpetuação do casamento, que se perderam posteriormente, na
definição presente nas Institutas de Justiniano e atribuída a Ulpiano, definição esta
acolhida pela Igreja.
E é a partir da definição de Modestino em conjunto com outros elementos
provenientes da legislação, que Rodrigues define:
Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência. 7
4 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.138. 5 OLIVEIRA, Euclides de; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Do casamento. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coords). Direito de família e o novo Código Civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 9-30. 6 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 27. 7 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 28. ed. rev. e atual. por Francisco José Cahali. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 6. p. 19.
15
Na concepção de Rizzardo:
O casamento vem a ser um contrato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para constituir uma família e viver em plena comunhão de vida. Na celebração do ato, prometem elas mútua fidelidade, assistência recíproca, e a criação e educação dos filhos. 8
Diniz9 entende que “o casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a
mulher que visa o auxílio mútuo material ou espiritual, de modo que haja uma
integração fisiopsíquica e a constituição de uma família legítima”.
Venosa10 assegura que o conceito de casamento está em constante
transformação, pois como todos os fenômenos sociais altera-se no tempo e no
espaço. E vai mais além, segundo ele o casamento é o ponto de convergência do
direito de família, uma vez que dele emana todo o ordenamento que o conduz.
Complementa, ainda:
Sua importância, como negócio jurídico formal, vai desde as formalidades que antecedem sua celebração, passando pelo ato material de conclusão até os efeitos do negócio que deságuam nas relações entre os cônjuges, os deveres recíprocos, a criação e assistência material e espiritual recíproca e da prole etc.
Independentemente do conceito a ser adotado tendo em vista sua origem
sexual, religiosa ou contratual, há correntes diversas acerca do conceito e natureza
jurídica do casamento, mais especificamente quanto à sua característica básica
inicial.
1.1.2 Natureza Jurídica
Com relação à natureza jurídica do casamento há controvérsia, uma vez
que, alguns se referem à existência de duas correntes, a contratual e a institucional,
8 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família : lei nº 10.406, de 10.01.2002. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 17. 9 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 61. 10 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 27.
16
porém, outros revelam a existência de mais uma concepção que seria a eclética ou
mista.
De acordo com Diniz11 a concepção contratualista origina-se do direito
canônico, onde o assentimento evidente dos noivos acarreta um contrato civil, no
entanto, por ter normas e efeitos específicos, civilistas conjeturam no casamento um
contrato especial ou sui generis. Sobre a concepção institucionalista leciona que
embora o casamento derive da vontade dos nubentes, estes aderem às normas
preestabelecidas sem que possam alterá-las ou discuti-las. Com relação à
concepção eclética ou mista, une as outras duas concepções, pois é contrato em
sua formação e instituição no seu conteúdo.
Assim, filia-se Diniz12 à teoria institucionalista, que considera o casamento
como uma instituição social, e para corroborar sua opinião cita as diferenças entre
contrato e instituição apresentado por Borda, em Tratado de Derecho Civil
Argentino:
a) o contrato é uma especulação (o vendedor procura o preço mais alto e o comprador, o mais baixo); a instituição, um consortium , onde os interesses são coincidentes; b) o contrato rege-se pela igualdade; a instituição pela disciplina; c) o contrato é uma mera relação, produzindo efeitos somente entre as partes; a instituição, uma entidade que se impõe tanto às partes como a terceiros; d) o contrato é uma relação exterior aos contratantes, é um laço obrigacional; a instituição, uma interiorização; e) o contrato representa uma trégua na batalha dos direitos individuais, sendo produto da concorrência; a instituição, um corpo cujo destino é ser compartido por seus membros, portanto produto de comunicação; f) o contrato é precário, desata-se como foi formado, extinguindo-se com o pagamento; a instituição é feita para durar; g) o contrato é uma relação subjetiva de pessoa a pessoa; as relações institucionais são objetivas e estatutárias.13
Rizzardo14, apesar da conceituação referida anteriormente, quanto à
natureza jurídica considera o casamento uma instituição “porque elevado à categoria
11 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 38. 12 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 40. 13 BORDA, Tratado de derecho civil argentino, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1969, v. 1. p. 53 apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 40.
17
de um valor, ou de uma ordem constituída pelo Estado. É um ente que engloba uma
organização e uma série de elementos que transcendem a singeleza de um simples
contrato”. Discordando da concepção contratualista complementa:
Não se estabelece tão-somente uma relação contratual, aderindo ambas as partes a uma série de obrigações, com os correspondentes direitos e adstrita ao mero cumprimento do pactuado. Há uma nova forma de vida. Optam os cônjuges a um estado de vida, a uma união da qual nascem os filhos, se desenvolve a prole e adquirem eles um patrimônio. 15
Dias criticando a diversidade de posicionamentos em relação à matéria
considera a discussão estéril e inútil, ainda que tradicional, assim apresenta outra
concepção:
[...] De qualquer modo, é descabido tentar identificar o casamento com institutos que tenham por finalidade exclusivamente questões de ordem obrigacional. Os pressupostos dos contratos de direito privado não são suficientes para explicar a sua natureza. O casamento é negócio jurídico bilateral que não está afeito à teoria dos atos jurídicos. É regido pelo direito das famílias. Assim, talvez, a idéia de negócio de direito de família seja a expressão que melhor sirva para diferenciar o casamento dos demais negócios de direito privado. (grifo no original) 16
Este entendimento é compartilhado por Rodrigues que conclui:
Em suma: o casamento assume a feição de um ato complexo, de natureza institucional, que depende da manifestação livre da vontade dos nubentes, o qual, porém, se completa pela celebração, que é ato privativo de representante do Estado. Não há inconveniente, dada a peculiaridade do fenômeno, de chamar ao casamento contrato de direito de família. 17
Analisando outros doutrinadores, em sua obra sobre Direito de Família,
Venosa18 assim finaliza: “Em uma síntese das doutrinas, pode-se afirmar que o
casamento-ato é um negócio jurídico; o casamento-estado é uma instituição.”
14 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família : lei nº 10.406, de 10.01.2002. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 21. 15 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família : lei nº 10.406, de 10.01.2002. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 21. 16 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 141. 17 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 28. ed. rev. e atual. por Francisco José Cahali. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 6. p. 22. 18 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 29.
18
Sendo uma ou outra a opção doutrinária acerca da natureza jurídica, todos
concordam que deve ser observada a teia de princípios que o regem.
1.1.3 Princípios que regem o Casamento
Entre os princípios que regem o casamento destacam-se, os princípios da
livre união dos futuros cônjuges, da monogamia e da comunhão indivisa.
O princípio da livre união entre os cônjuges surgiu da necessidade de ser
tutelada a livre escolha dos noivos, uma vez que em tempos idos as famílias o
faziam a fim de resguardar seus interesses, fossem estes políticos, sociais ou
financeiros. É certo que tal prática ainda existe em determinadas culturas ou
religiões, mas já não são tão frequentes. É essencial então, o livre e manifesto
consentimento dos nubentes e isento de termos, condições ou imposições para
efetivar a união.19
O princípio da monogamia está expresso no artigo 1.521, VI, do Código Civil
de 200220, estabelecendo que as pessoas casadas não podem casar-se, ocorrendo,
será inválido o segundo casamento (artigo 1.548, II, do Código Civil), bem como,
será imputado ao infrator a pena de reclusão prevista no artigo 235, do Código
Penal21.
Sobre a monogamia adotada pelo ordenamento brasileiro, Diniz posiciona-
se:
[...] a grande maioria dos países adota o regime da singularidade, por entender que a entrega mútua só é possível no matrimônio monogâmico, que não permite a existência de dois ou mais vínculos matrimoniais contraídos pela mesma pessoa, punindo severamente a bigamia. 22
19 MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 305. 20 BRASIL. Códigos Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 21 BRASIL. Código Penal e Constituição Federal. 47. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 22 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 43.
19
Além da monogamia Diniz23 também se posiciona acerca do princípio da
comunhão indivisa, pois refere-se ao artigo 1.511 do Código Civil, que “valoriza o
aspecto moral da união sexual de dois seres, visto ter o matrimônio por objetivo criar
uma plena comunhão de vida entre os cônjuges, que pretendem passar juntos as
alegrias e os dissabores da existência”.
Além do artigo 1.511, Motta agrega a seu entendimento os artigos 1.565 e
1.567, do Código Civil: A vontade contínua relaciona-se à atitude de cada cônjuge perante o casamento. Devem homem e mulher, conforme dispõe o art. 1.565, caput, do CC, assumir mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família, nos aspectos pessoais e materiais. Deve haver colaboração mútua, sempre no interesse do casal e dos filhos (art. 1.567). 24
De acordo com o mesmo autor os princípios da livre união dos futuros
cônjuges e da monogamia seriam princípios relacionados ao casamento como ato
jurídico, já o princípio da união indivisa, foi classificado como de natureza pessoal,
esclarecendo que “os princípios, num ou noutro ponto, entrelaçam-se”.
1.1.4 Embasamento Legal
No tempo do Império prevaleceu no Brasil o casamento religioso, uma vez
que a maioria das pessoas era católica, porém, com a vinda de imigrantes surgiram
novas crenças havendo a necessidade de se instituir, em 11 de setembro de 1861, a
lei regulando o casamento que unia membros de seitas dissidentes. Segundo
Monteiro25 “tratava-se sem dúvida, do primeiro passo para a emancipação do
casamento da tutela eclesiástica. Posteriormente, fizeram-se várias tentativas de
secularizar ou sujeitar às leis civis o matrimônio, [...]”.
23 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 43. 24 MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 305. 25 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 38. ed. rev. e atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2. p. 29.
20
Com a proclamação da República, houve a separação da Igreja do Estado,
assim, foi instituído o casamento civil no Brasil pelo Decreto nº 181, de 24 de janeiro
de 189026.
Nas Constituições brasileiras que se seguiram, o instituto do casamento
sempre esteve presente, assim como no Código Civil de 191627, que o consolidou e
regulamentou.
Na Constituição Federal de 198828 o casamento está disposto no Capítulo
VII, intitulado Da Família, da Criança, do Adolescente e do Idoso, sendo previstas
duas formas de casamento, o civil e o religioso com efeitos civis, conforme
depreende-se dos parágrafos 1º e 2º, do artigo 226:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
O artigo 226, ainda faculta a conversão da união estável em casamento e
explicita as formas de dissolução do casamento civil, nos parágrafos 3º e 6º, a seguir
transcritos:
Art. 226. [...] § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. [...] § 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
O Código Civil de 2002, em vigor a partir de 2003, reservou ao casamento o
Subtítulo I, do Título I - Do Direito de Família, do Livro IV - Do Direito Pessoal, que
compreende: disposições gerais (artigos 1.511 a 1.516); capacidade para o
26 BRASIL. Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890 – Promulga a Lei sobre o casamento civil. Brasília, DF. Disponível em: <https://legislacao.planalto.gov.br/LEGISLA/Legislacao.nsf/fraWeb?OpenFrameSet&Frame=frmWeb2&Src=%2FLEGISLA%2FLegislacao.nsf%2FviwTodos%2F7fa2f5adbee94ed9032569fa0042e4f2%3FOpenDocument%26Highlight%3D1%2Ccasamento%26AutoFramed>. Acesso em 19 de abril de 2009. 27 BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 – Código civil. Brasília, DF. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm>. Acesso em 19 de abril de 2009. 28 BRASIL. Códigos Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
21
casamento (artigos 1.517 a 1.520); impedimentos (artigos 1.521 a 1.522); causas
suspensivas (artigos 1.523 a 1.524); habilitação (artigos 1.525 a 1.532); celebração
(artigos 1.533 a 1.542); provas (artigos 1.543 a 1.547); invalidade (artigos 1.548 a
1.564); eficácia (artigos 1.565 a 1.570); dissolução da sociedade e do vínculo
conjugal (artigos 1.571 a 1.582); e proteção da pessoa dos filhos (artigos 1.583 a
1.590).
Sobre as normas que regem o casamento Gonçalves já se manifestou:
As normas que regulamentam o casamento são de ordem pública. Ipso facto, não podem ser derrogadas por convenções particulares. Com efeito, o casamento é constituído de um conjunto de normas imperativas, cujo objetivo consiste em dar à família uma organização social moral compatível com as aspirações do Estado e a natureza permanente do homem, definidas em princípios esculpidos na Constituição Federal e nas leis civis. 29
A Constituição Federal de 1988, ao considerar a família como “base da
sociedade, com especial proteção do Estado”, invocou os princípios que a norteiam
para garantir à Sociedade formas de proteção aos valores éticos e morais para seu
desenvolvimento, seja através do casamento ou da união estável. Entretanto, não
pode deixar de explicitar as formas de dissolução do casamento, assunto que será
objeto de estudo a seguir.
1.2 DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
Sendo o ordenamento pátrio derivado em sua gênese do ordenamento
português, desde a colonização do Brasil, a Igreja sempre teve grande ascendência
sobre a instituição matrimonial, pois era a única responsável pela sua celebração,
dela decorrendo os efeitos jurídicos do casamento. Até que, gradualmente, foi
perdendo esta força, com o surgimento de outras crenças cujas celebrações
também seriam legalizadas, somando-se a isto, a introdução do casamento civil.
29 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 6. p. 27.
22
Assim, durante muito tempo, o casamento foi indissolúvel, sendo prevista em lei
apenas a separação de corpos e de bens.30
Com a evolução do direito em outros países e também da Sociedade, surgiu
a possibilidade da dissolução do casamento através do divórcio, que foi aprovado,
porém, sendo o Brasil um País predominantemente católico31, houve forte
movimento contrário da Igreja.
Inicialmente, segundo Cahali 32, o rompimento do vínculo, fosse por
separação e/ou divórcio, estaria fundamentado em seu caráter de sanção ou de
remédio, o primeiro seria fundado no comportamento daquele que praticou o ato
baseado no adultério, na sevícia, na tentativa de morte, na conduta desonrosa, nas
injúrias, tal ato condenável resultaria numa sanção que seria a separação judicial ou
o divórcio. A separação/divórcio-remédio faz parte do sistema das causas
involuntárias, resultando numa união impossível ou insuportável, excluído o
elemento culpa, está fundado na prolongada separação de fato, na enfermidade
mental incurável, nas doenças contagiosas.
A dissolução do casamento estava prevista no Código Civil de 1916, com a
denominação de “desquite”, que punha fim à sociedade conjugal, juntamente com a
nulidade ou anulação do casamento ou, ainda, a morte de um dos cônjuges.
Posteriormente, a Lei nº 6.515/197733 (Lei do Divórcio), regulou a
possibilidade de rompimento do vínculo conjugal, bem como, entre outras
mudanças, alterou a nomenclatura do “desquite” para “separação”: Art. 2º A Sociedade Conjugal termina:
30 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.48. 31 Embora seja o Brasil um Estado laico desde a promulgação da primeira Constituição da República, segundo assertiva de Moraes: "A constituição de 25 de março de 1824 consagrava a plena liberdade de crença, restringindo, porém, a liberdade de culto pois determinava em seu art. 5º que a ‘religião Catholica Apostolica Romana continuará a ser a religião do Império. Todas as outras Religiões serão permitidas com seu culto domestico [sic] ou particular em casas para isso destinadas, sem forma alguma exterior de Templo’. Porém, já na 1ª Constituição da República, de 24 de fevereiro de 1891, no art. 72, § 3°, foram consagradas as liberdades de crença e de culto. [...] Tal previsão foi seguida por todas as nossas constituições". (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 41) 32 CAHALI, Yuseff Said. Divórcio e separação. 11. ed. rev. ampl. e atual. de acordo com o Código Civil de 2002. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 43-44 33 BRASIL. Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977 - Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6515.htm>. Acesso em 19 de abril de 2008.
23
I - pela morte de um dos cônjuges; Il - pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela separação judicial; IV - pelo divórcio. Parágrafo único - O casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio. [...] Art. 39. O Capítulo III do Título Il do Livro IV do Código de Processo Civil, as expressões "desquite por mútuo consentimento", "desquite" e "desquite litigioso" são substituídas por "separação consensual" e "separação judicial".
Tal possibilidade foi reafirmada pelo artigo 226, parágrafo 6º, da Constituição
Federal de 1988, embora, tenha reduzido o prazo para a conversão da separação
judicial em divórcio e instituído o divórcio direto no caso de separação de fato por
mais de dois anos.
O Código Civil de 2002 trata da dissolução da sociedade e do vínculo
conjugal, englobando: a morte, a nulidade ou a anulação, a separação judicial e o
divórcio (artigo 1.571), nos demais artigos descreve regras básicas sobre a
separação e o divórcio34.
As formas de dissolução do casamento estão previstas no artigo 1.571, do
Código Civil de 2002, a seguir transcritas:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges; II - pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela separação judicial; IV - pelo divórcio. § 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.
A forma de dissolução do casamento descrita no item I é natural, de tal
forma que rompe o vínculo conjugal existente. Já o item II depende de 34 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família . 2. ed. rev. atual. e ampl. por Carlos Alberto Bittar Filho e Márcia Sguizzardi Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006. p.133.
24
circunstâncias anteriores ou contemporâneas ao casamento, que conforme o caso
resulta na inexistência, nulidade ou anulabilidade, porém não rompem o vínculo
conjugal, mesmo porque se inexistente o casamento, o vínculo também o é. A
separação judicial e o divórcio descritos nos incisos III e IV, incluem-se nas causas
posteriores à celebração do casamento, todavia, destes somente o divórcio rompe o
vínculo matrimonial.35
Além destas formas previstas no Código Civil de 2002, a Lei nº 11.441, de 4
de janeiro de 200736, introduziu no Código de Processo Civil de 197337, a
possibilidade da realização de separação e divórcio consensual por via
administrativa perante o tabelião, resultando assim na dissolução do casamento:
Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa.
A partir deste momento serão abordados somente os institutos da separação
e do divórcio judiciais e extrajudiciais, de acordo com o tema proposto no presente
trabalho.
1.2.1 Espécies
a) Separação de Fato
A Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de 197738, possibilitou o
divórcio no Brasil, mas estabeleceu como requisito essencial para sua efetivação a
separação judicial prévia por mais de três anos.
35 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família . 2. ed. rev. atual. e ampl. por Carlos Alberto Bittar Filho e Márcia Sguizzardi Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006. p. 134-135. 36 BRASIL. Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007 - Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11441.htm>. Acesso em 19 de abril de 2009. 37 BRASIL. Códigos civil, comercial, processo civil e constituição federal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 38 BRASIL. Constituição (1967-EC 1/1969). Emenda constitucional n° 9, de 28 de junho de 1977 - Dá nova redação ao § 1º do artigo 175 da Constituição Federal. Brasília, DF. Disponível em:
25
Assim surgiu, em caráter transitório, a separação de fato, com a finalidade
de legitimar aqueles casais que já estavam separados de fato há mais de cinco anos
a pleitear o divórcio, tal medida contemplaria somente as separações iniciadas antes
da promulgação da emenda constitucional.
Em 26 de dezembro de 1977, foi editada a Lei nº 6.515, mais conhecida
como “Lei do Divórcio”, para regular os casos de dissolução da sociedade conjugal e
do casamento, seus efeitos e respectivos processos, disciplinando, a separação de
fato, no artigo 40 das disposições transitórias.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, a separação de fato
tornou-se efetiva com a previsão estatuída no artigo 226, parágrafo 6º, e acolhida
pelo Código Civil de 2002, no parágrafo 2º do artigo 1.580, tendo o prazo reduzido
de cinco para dois anos.
Para Dias39 a separação de fato é aquela que na verdade põe fim ao
casamento, pois com o fim da vida em comum cessam também os efeitos do
casamento, bem como o regime de bens, contrariando o que dizem os artigos 1.575
e 1.576 do Código Civil de 2002, a partir da data da separação de fato, aquele que
adquiriu outros bens, somente a ele pertencem. Dependeriam, os cônjuges, da
chancela estatal para contrair novas núpcias, apesar de que mesmo sem ela
poderiam, inclusive, constituir união estável.
b) Separação Judicial
A separação judicial adveio com a Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77), eis que,
em seu artigo 39, conforme destacado anteriormente, determinou a substituição das
expressões "desquite por mútuo consentimento", "desquite" e "desquite litigioso" por
"separação consensual" e "separação judicial".
Sobre o desquite no Brasil, Ferreira discorreu:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc09-77.htm. Acesso em 19 de abril de 2009. 39 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 272.
26
No Brasil, tanto a nossa Constituição de 1967 como o CC de 1916 estabeleceram a indissolubilidade do vínculo matrimonial. O CC, em seus arts. 317 e seguintes, prescreveu a técnica do desquite, que era uma separação dos esposos e dos seus interesses matrimoniais, mas sem habilitá-los a novas núpcias, pois nenhum deles poderia
mais casar. 40
Já com relação à separação judicial deduziu:
A separação judicial não se confunde com o divórcio. Na verdade corresponde ao desquite, existente no sistema legislativo brasileiro anteriormente à implantação da lei nova, pondo fim aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime de bens, como se o casamento fosse dissolvido. A separação judicial é uma medida preparatória da ação do divórcio, salvo quando já existe uma separação prevista no prazo constitucional.41
Somente os cônjuges poderão postular a separação judicial, salvo no caso
de incapacidade, que poderá ser representado pelo curador, pelo ascendente ou
irmão, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 1.576, do Código Civil de 2002:
Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens. Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão.
Cahali42, citando Borda43, diz que somente aos cônjuges competem o
interesse de dissolver a sociedade conjugal, uma vez que é por eles formada.
Cabendo-lhes também “avaliar a conveniência ou não da manutenção da sociedade
conjugal, o gravame das infrações recíprocas e o nível de insuportabilidade da vida
em comum”.
A separação judicial tem por finalidade a dissolução da sociedade conjugal,
no entanto, não poderão os separandos contrair novas núpcias, direito adquirido
pelo divórcio, para o qual é medida preparatória.
40 FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira . São Paulo: Saraiva, 1995. v. 7. p. 372. 41 FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira . São Paulo: Saraiva, 1995. v. 7. p. 381. 42 CAHALI, Yuseff Said. Divórcio e separação. 11. ed. rev. ampl. e atual. de acordo com o Código Civil de 2002. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 70. 43 BORDA, Tratado de derecho civil argentino. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1969. v. 1. p. 405 apud CAHALI, Yuseff Said. Divórcio e separação. 11. ed. rev. ampl. e atual. de acordo com o Código Civil de 2002. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 70.
27
Sobre a dissolução da sociedade conjugal Pereira se manifesta:
Tratando-se de separação judicial, a extinção da sociedade conjugal não pressupõe o desfecho do vínculo matrimonial; ela põe termo às relações do casamento, mas mantém intacto o vínculo, o que impede os cônjuges de contrair novas núpcias. 44
Dias concorda com tal assertiva sobre a impossibilidade de contrair novas
núpcias, porém entende como afronta ao exercício do direito à liberdade, uma vez
que pessoas separadas de fato ou judicialmente podem firmar novo relacionamento
e constituir união estável, assim questiona:
[...] o motivo da mantença da separação, o porquê de não poder alguém, no momento em que o amor se esvai, simplesmente romper com o vínculo conjugal. [...] De todo descabido o estabelecimento de prazos para se pôr fim ao casamento, ou a identificação de causas para o pedido de separação. Talvez o mais importante seja indagar se o Estado tem legitimidade para obrigar que permaneçam unidas pessoas que não mais se amam. (grifo no original) 45
Na verdade alguns doutrinadores discordam sobre o estabelecimento de
prazos e causas para a separação, eis que, muitas vezes gera maior desconforto e
deterioração de um relacionamento a espera pelo lapso temporal do que se
resolvesse de uma vez por todas e cada um seguisse seu caminho, mesmo porque,
na maioria das vezes, não há somente um culpado, ambos são responsáveis e
contribuem para o fim do casamento.
A separação judicial é dividida em duas espécies, a separação judicial
litigiosa ou contenciosa e a separação judicial consensual ou amigável.
O artigo 1572, do Código Civil de 2002, dispõe sobre a separação judicial
litigiosa:
Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. § 1o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.
44 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 16. ed. rev. e atual. por Tânia da Silva Pereira.Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 5. p. 249. 45 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 274-275.
28
§ 2o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. § 3o No caso do parágrafo 2o, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.
Coelho faz um breve resumo sobre o procedimento da separação judicial
litigiosa:
Na separação litigiosa, o cônjuge que propõe a demanda deve provar que o demandado descumpriu gravemente um dever do casamento, tornando insuportável a vida em comum (separação-sanção), que esta se rompeu há pelo menos um ano, não havendo porque se reconstituir (separação-ruptura) ou este último foi acometido de doença mental grave e provavelmente incurável há dois anos (separação-remédio). 46
O mesmo autor classifica a separação judicial litigiosa em três modalidades:
a) separação-sanção; b) separação-ruptura ou falência; e c) separação-remédio.
a) separação-sanção: os motivos que ensejam esta modalidade de
separação estão descritos no artigo 1.573, do Código Civil de 2002, sendo eles, o
adultério, a tentativa de morte, a sevícia ou injúria grave, o abandono voluntário do
lar conjugal por um ano contínuo, a condenação por crime infamante, a conduta
desonrosa e, ainda, outros fatos que o juiz considere como sendo evidente a
impossibilidade da vida em comum. Aquele que violou os deveres do casamento e
tornou a vida em comum insuportável é considerado culpado pela separação, por
isso o caráter de sanção, será condenado ao pagamento das custas sucumbenciais,
perderá o direito de usar o nome de casado, se havia adotado o sobrenome do
outro, se este desejar ou se não lhe trouxer prejuízos, bem como se necessitar de
alimentos, terá direito unicamente ao indispensável para sua subsistência;
b) separação-ruptura ou falência: neste caso o cônjuge deverá provar a
ruptura da vida em comum há mais de um ano, que deixou a habitação comum, mas
não deixou de cumprir deveres de pai ou mãe, ou seja, não abandonou o lar
46 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 5. p.100-101.
29
conjugal, além de provar a impossibilidade da sua reconstituição (parágrafo 1º, do
artigo 1.572);
c) separação-remédio: de acordo com o parágrafo 2º, do artigo 1.572, o
cônjuge deverá comprovar que o outro é portador de moléstia grave, advinda depois
do casamento, devendo perdurar, no mínimo, por dois anos, e ser comprovada por
médico que ateste ser incurável e superveniente, impossibilitando a vida em comum.
A separação judicial consensual ou amigável, está prevista no artigo 1.574,
do Código Civil de 2002:
Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção. Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.
Neste caso não importam as causas que levaram os cônjuges ao fim do
relacionamento, desde que seja para a harmonia da família e que estejam casados
há mais de um ano, tempo que o legislador achou suficiente para terem certeza da
sua vontade, todavia, atente-se para o detalhe que, para a separação judicial
litigiosa não há necessidade deste lapso temporal.
Sobre a separação judicial consensual Rizzardo aduz que:
Constitui esta forma de separação, sem dúvida, um negócio jurídico bilateral, com a declaração livre e consciente das vontades, em que as partes estabelecem cláusulas e assumem obrigações, considerando-se válidas desde que sigam os requisitos fundamentais que regem os atos ou negócios jurídicos, ou não ofendam as normas
de ordem pública, a moral e os bons costumes. 47 E elenca como requisitos para o procedimento da separação judicial
consensual: a) que os cônjuges manifestem livre e espontânea vontade de
separarem-se; b) que estejam casados há mais de um ano; c) que perante o juiz,
expressem os cônjuges sua vontade, devendo este se empenhar na reconciliação.
47 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família : lei nº 10.406, de 10.01.2002. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 245.
30
Caso haja hesitação o juiz poderá marcar audiência de ratificação para
depois de quinze e antes de trinta dias, oportunidade em que se convencido
prolatará a sentença homologando o pedido, com a intervenção do Ministério
Público. Poderá ainda, qualquer dos cônjuges se retratar (desistir) antes da
sentença, depois dela só é possível a anulação. Entretanto, é possível a alteração
de algumas cláusulas do acordo como, por exemplo, alimentos e guarda de filhos,
dentre outros.48
Tanto na separação judicial litigiosa, como na separação consensual existe a
possibilidade do restabelecimento conjugal (artigo 1.577, do Código Civil de 2002),
eis que não houve a dissolução do vínculo. A vontade de reconciliação deve ser livre
e espontânea, em petição ao juiz, que poderá ouvir pessoalmente cada um dos
cônjuges, em separado. Se convencido decretará a reconstituição, permanecendo o
regime de bens anteriormente acordado, a não ser que queiram alterá-lo, deverão
então, promover o processo judicial específico.49
c) Divórcio
O divórcio foi introduzido no Brasil através da Emenda Constitucional nº 9,
de 28 de junho de 1977, que deu nova redação ao artigo 175 da Constituição
Federal de 1967 (EC nº 1/69)50, estabelecendo a possibilidade de dissolução do
casamento. Em seguida foi regulamentado pela Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de
1977, a chamada Lei do Divórcio.
Sobre a Lei do Divórcio, Gomes observou: Não é, por conseguinte, uma lei que se limite a regular o divórcio. Intromete-se em outros campos, como o dos direitos dos filhos
48 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 278. 49 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 5. p.105-106. 50 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil – 1967 (EC 1/1969). Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm>. Acesso em 19 de abril de 2009.
31
adulterinos, o do regime legal de bens, uso, pela mulher, do nome do marido, anulação do casamento, alimentos fora do desquite. [...] Por sua complexidade e distribuição de matérias, abrangendo normas materiais e processuais, não representa substituição de um capítulo do Código Civil, senão uma lei especial que não aceita redução àquele. 51
A Constituição Federal de 1988, manteve o divórcio, reduzindo o prazo para
sua concessão e facultando sua efetivação mediante a separação de fato, para
adequar-se, a Lei do Divórcio foi alterada por duas vezes. Constitucionalmente
dispõe o artigo 226:
Art. 226. [...] § 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
Assim, conforme Cahali:
Com a Constituição de 1988, o divórcio-remédio fundado na separação de fato dos cônjuges perde o caráter de excepcionalidade, não mais se qualificando como extraordinário, e passa a ser ordinariamente possível desde que comprovada a separação de fato por mais de dois anos, eliminada a restrição temporal para o início da separação. 52
Posteriormente, com a promulgação do Código Civil, de 2002, a matéria foi
incorporada:
Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. § 1º A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou. § 2º O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.
51 GOMES, Orlando. Direito de família . 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 286-287. 52 CAHALI, Yuseff Said. Divórcio e separação. 11. ed. rev. ampl. e atual. de acordo com o Código Civil de 2002. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 957.
32
No entendimento de Dias53, a Lei do Divórcio está quase inteiramente
derrogada, diante da concorrência normativa, com a entrada em vigor do Código
Civil, restando apenas alguns dispositivos de caráter processual, entre eles o efeito
retroativo concedido à sentença de separação.
Conceituando o divórcio, Diniz54 ensina que “é a dissolução do casamento
válido, que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a contrair
novas núpcias” e destaca serem duas as modalidades previstas: a) por conversão
da separação judicial em divórcio ou divórcio indireto; e b) divórcio direto. Nos dois
casos podem ser consensuais ou litigiosos.
a) por conversão da separação judicial em divórcio:
Divórcio consensual indireto - poderá ser requerido por qualquer um dos
cônjuges separados, ou conjuntamente, desde que tenha transcorrido mais de um
ano da separação judicial consensual ou litigiosa, ou ainda, se for o caso da
separação de corpos;
Divórcio litigioso indireto - após transcorrido um ano da sentença de
separação judicial (consensual ou litigiosa), um dos separados requer a conversão
da separação em divórcio, em decorrência da recusa do outro.
b) divórcio direto, não excluindo a possibilidade de ser consensual ou
litigioso:
Divórcio consensual direto - estando os cônjuges separados de fato há mais
de dois anos, ambos requerem por mútuo consentimento o divórcio;
Divórcio litigioso direto - estando separados de fato há mais de dois anos,
um dos cônjuges requer o divórcio, diante da recusa do outro.
A comprovação do prazo da separação de fato é testemunhal, não excluindo
outros meios de prova. No entendimento de Venosa :
Com ou sem prova testemunhal, a audiência de ratificação de pedido deverá ser sempre realizada. Atentemos que nem sempre a separação de fato do casal configura uma ruptura da vida em
53 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 301. 54 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p. 345.
33
comum, pois os cônjuges podem residir em locais diversos em razão de trabalho, saúde etc. O caso concreto deve ser examinado. O prazo de dois anos deve ser consecutivo, sem interrupções, sem idas e vindas dos cônjuges. Cada interrupção na separação fará com que novo prazo se inicie. 55
Sobre o arrependimento e a reconciliação Pereira complementa:
Não é lícito ulterior arrependimento unilateral. As condições acordadas pelos cônjuges traduzem a vontade manifestada em caráter irretratável. Uma vez ratificadas e homologadas, prevalecem entre cônjuges e herdeiros. [...] Ao contrário da Separação Judicial, que comporta a reconciliação, como vimos anteriormente, a de Divórcio é incompatível com a formalidade administrativa da reconciliação. O Divórcio põe termo ao casamento. Se os cônjuges quiserem restabelecer a união conjugal, só poderão faze-lo mediante novo casamento. 56
Em termos gerais, Bittar57 relaciona os seguintes efeitos “separação pessoal
e material do casal; queda do regime de bens; satisfação de alimentos ao
necessitado; perda do direito à sucessão; e permanência de deveres e de direitos
quanto à prole, com regras especiais sobre guarda, visita e fiscalização pelo outro
ex-cônjuge”.
d) Separação e Divórcio Extrajudiciais
Com o intuito de facilitar a realização dos procedimentos de separações e
divórcios consensuais, inventários e partilhas, foi promulgada a Lei nº 11.441, em 4
de janeiro de 2007, que incluiu quatro novos artigos no Código de Processo Civil, de
1973, entre eles o artigo 1.124-A, com o seguinte teor:
Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de
55 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 231. 56 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 16. ed. rev. e atual. por Tânia da Silva Pereira.Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 5. p. 288-290. 57 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família . 2. ed. rev. atual. e ampl. por Carlos Alberto Bittar Filho e Márcia Sguizzardi Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006. p. 171.
34
solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.
Portanto, conforme se depreende do artigo, ele estabelece a possibilidade
da separação e do divórcio por escritura pública, desde que em comum acordo e
que os cônjuges não possuam filhos menores e incapazes, com relação à
possibilidade de emancipação Cassettari afirma:
[...] entendemos que a emancipação voluntária dos filhos maiores de 16 e menores de 18 anos (inciso I do parágrafo único do art. 5° do Código Civil) não é suficiente para permitir que a separação e o divórcio possam ser realizados por escritura pública, já que neste caso haverá a aquisição da capacidade de direito, mas não da maioridade, que se dá aos 18 anos (idade em que se alcança a maioridade civil, segundo o art. 5º do Código Civil). Ao ser emancipado voluntariamente pelos pais, o filho se torna capaz, mas continua sendo menor até completar 18 anos. (grifo no original) 58
Trata-se a via administrativa de uma faculdade, podendo as partes, se
acharem mais conveniente, procurar a via judicial para proceder a separação ou o
divórcio, entretanto, não poderá o juiz deixar de homologar o procedimento.
Sobre os prazos a que se refere o caput do artigo 1.124-A, Dias leciona:
Para a separação consensual, mister que os cônjuges sejam casados por tempo superior a um ano (CC 1.574). Já para a obtenção do divórcio, é necessário que estejam separados de fato há mais de dois anos (CC 1.580 § 2º) ou que tenha havido a separação judicial ou de corpos há mais de um ano. Nesta hipótese torna-se possível a conversão da separação em divórcio (CC 1.580). (grifo no original) 59
58 CASSETTARI, Christiano. Separação, divórcio e inventário por escritura pública : teoria e prática. 2. ed. São Paulo: Método, 2007. p. 29. 59 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 301.
35
Com a finalidade de disciplinar a aplicação da Lei nº 11.441, de 2007, o
Conselho Nacional de Justiça elaborou a Resolução nº 35, de 24 de abril de 200760,
devido às divergências geradas e a necessidade de adoção de medidas uniformes
quanto à aplicação em todo o território nacional, com vistas a prevenir e evitar
conflitos. Entre muitos regramentos destacam-se:
a) não se aplicam as regras de competência do Código de Processo Civil, de
1973, para a lavratura da escritura;
b) é facultado o comparecimento das partes à lavratura da escritura, que
poderão se fazer representar por mandatário constituído por instrumento público
com poderes especiais. Com relação ao advogado, quando acompanhado da parte,
é desnecessária a apresentação de procuração. Assim como, não possuindo a parte
condições de contratar advogado, poderá o tabelião, e somente nestes casos,
recomendar a Defensoria Pública, ou onde não tiver, a Seccional da OAB61;
c) deverá estar expresso na escritura, a vontade das partes, bem como a
ciência dos efeitos da dissolução da sociedade com a separação ou do vínculo
conjugal com o divórcio, e a recusa de reconciliação;
d) estabelece a possibilidade do restabelecimento da sociedade conjugal,
mesmo que tenha sido a separação judicial;
e) o tabelião deverá verificar se presentes os requisitos necessários para
comprovar o lapso temporal, uma vez que não basta o testemunho dos cônjuges,
não convencido, o tabelião poderá negar-se a lavrar a escritura, o que deverá
constar em nota, se as partes o solicitarem;
f) quanto ao divórcio, não há limitação do número de vezes para efetuá-lo.
O artigo 40 da nº 35, de 24 de abril de 2007, menciona que o traslado da
escritura pública de separação e divórcio consensuais será apresentado ao Oficial
de Registro Civil do respectivo assento de casamento, para a averbação necessária,
independente de autorização judicial e de audiência do Ministério Público. Sobre
60 BRASIL. Resolução nº 35, de 24 de abril de 2007 - Disciplina a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro. Conselho Nacional de Justiça. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/stories/docs_cnj/resolucao/rescnj_35.pdf>. Acesso em 19 de abril de 2009. 61 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família : lei nº 10.406, de 10.01.2002. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 277-278.
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este dispositivo Cassettari62 entende que para ser cumprido, deverá ser incumbência
do notário, assim como se faz quando do casamento, que o Registro Civil comunica
o cartório que lavrou o nascimento para a devida averbação, assim deve ocorrer nos
casos de separação e divórcio para evitar a omissão ou esquecimento da parte.
Como se pode constatar o procedimento da separação e divórcio
extrajudiciais é bastante complexo e ainda se encontra em fase de adaptação ao
meio jurídico, motivo pelo qual, no último Capítulo deste Trabalho serão destacados
alguns destes aspectos, em especial quanto à execução de alimentos ali arbitrados.
Antes, abordar-se-á, no próximo Capítulo, o estudo acerca dos alimentos,
em especial os decorrentes do casamento.
62 CASSETTARI, Christiano. Separação, divórcio e inventário por escritura pública : teoria e prática. 2. ed. São Paulo: Método, 2007.
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2 ALIMENTOS DECORRENTES DO CASAMENTO
O presente Capítulo tratará dos alimentos que tenham como nascedouro a
união marital. Nele discorrer-se-á acerca da sua conceituação, espécies e hipóteses
de obrigação alimentar com vistas à formulação de base teórica com o fim de, com
isso, encaminhar o terceiro e último Capítulo que terá como foco central a execução
desta espécie de alimentos.
2.1 ALIMENTOS
Os alimentos com a conotação hoje lhes atribuída tem, historicamente,
imprecisão quanto a sua origem.
Por destaque cita-se o trazido por Pereira63 no qual em Digesto, Livro XXV,
Título III, fr. 5, Ulpiano afirmava serem os ascendentes devedores aos descendentes
e vice-versa, tanto na linha materna quanto paterna.
No ordenamento pátrio tem-se a origem nas Ordenações Luzitanas, as
quais, de acordo com Pereira:
[...] guardaram fidelidade à preceituação romana, havendo, porém, o Assento de 9 de abril de 1772, ampliado seu campo. Mais tarde, o projeto Beviláqua se reporta à linha ampliativa, que encontrou guarida no Código Civil de 1916. 64
O Código Civil de 1916 dispôs no Capítulo VII, do Título V, sobre os
alimentos, estabelecendo a possibilidade de os parentes exigir uns dos outros os
alimentos de que necessitem para subsistir, estendendo a obrigação também aos
irmãos na falta dos ascendentes, e ainda, a outros casos conforme estabelece o
artigo 405:
Art. 405. O casamento, embora nulo, e a filiação espúria, provada quer por sentença irrecorrível, não provocada pelo filho, quer por
63 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 16. ed. rev. e atual. por Tânia da Silva Pereira.Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 5. p. 496. 64 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 16. ed. rev. e atual. por Tânia da Silva Pereira.Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 5. p. 496-497.
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confissão, ou declaração escrita do pai, fazem certa a paternidade, somente para o efeito da prestação de alimentos.
Após o Código Civil de 1916, o ordenamento recebeu outras positivações
acerca da matéria, iniciando pelo Decreto-Lei nº 3.200, de 19 de abril de 194165, Lei
de Proteção à Família, que dispôs em seu artigo 7º, o desconto em folha da pensão
alimentícia:
Art. 7º Sempre que o pagamento da pensão alimentícia, fixada por sentença judicial ou por acordo homologado em juízo, não estiver suficientemente assegurado ou não se fizer com inteira regularidade, será ela descontada, a requerimento do interessado e por ordem do juiz, das vantagens pecuniárias, do cargo ou função pública ou do emprego em serviço ou empresa particular, que exerça o devedor, e paga diretamente ao beneficiário.
A Lei nº 883, de 21 de outubro de 194966, que tratava do reconhecimento
dos filhos ilegítimos, possibilitando alimentos provisionais, quando reconhecidos pela
sentença de primeira instância:
Art. 5º Na hipótese de ação investigatória da paternidade terá direito o autor a alimentos provisionais desde que lhe seja favorável a sentença de primeira instância, embora se haja, desta interposto recurso.
Também no ano de 1949, a Lei nº 968, de 10 de dezembro67, instituiu a
tentativa de acordo nas causas de desquite litigioso e alimentos, inclusive os
provisionais.
Posteriormente, em 25 de julho de 1968 foi promulgada a Lei nº 5.47868, que
passou a reger em procedimento especial os alimentos e dispôs, ainda, sobre sua
aplicação quanto à possibilidade de revisão das sentenças proferidas em pedido de
65 BRASIL. Decreto-Lei nº 3.200, de 19 de abril de 1941 – Dispõe sobre a organização e proteção da família. Brasília, DF. Disponível em: http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=24600. Acesso em: 15 de agosto de 2009. 66 BRASIL. Lei nº 883, de 21 de outubro de 1949 – Dispõe sobre o reconhecimento de filhos ilegítimos. Brasília, DF. Disponível em: http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=80290. Acesso em: 15 de agosto de 2009. 67 BRASIL. Lei nº 968, de 10 de dezembro de 1949 - Estabelece a fase preliminar de conciliação ou acordo nas causas de desquite litigioso ou de alimentos, inclusive os provisionais, e dá outras providências. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/1949-000968-fpcacdlaip/000968-1949-fpcacdlaip.htm>. Acesso em: 15 de agosto de 2009. 68 BRASIL. Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968 – Dispõe sobre a ação de alimentos e dá outras providências. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5478.htm>. Acesso em: 15 de agosto de 2009.
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alimentos cumulados com ações ordinárias de separação, nulidade e anulação de
casamento, conforme se depreende do artigo 13:
Art. 13 O disposto nesta lei aplica-se igualmente, no que couber, às ações ordinárias de desquite, nulidade e anulação de casamento, à revisão de sentenças proferidas em pedidos de alimentos e respectivas execuções.
E em 26 de dezembro de 1977, foi sancionada a Lei nº 6.515, conhecida
também como Lei do Divórcio, que regula os casos de dissolução da sociedade
conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e no entendimento
de Cahali 69 “confusamente, introduziu substanciais modificações em matéria de
alimentos, com a alteração de diversos dispositivos da Lei nº 883, de 21.10.1949”.
A Lei nº 8.56070, de 1992, sobre a investigação de paternidade dos filhos
havidos fora do casamento, determina em seu artigo 7º a concessão de alimentos
provisionais ou definitivos ao reconhecido que deles necessite:
Art. 7° Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite.
A Lei nº 8.97171, de 1994, regulando o direito dos companheiros a alimentos
e à sucessão:
Art. 1º A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade. Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.
E a Lei nº 9.27872, de 1996, sobre obrigação alimentar entre conviventes,
dispõe em seu artigo 7º:
69 CAHALI, Yuseff Said. Dos alimentos. 4. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 47-48. 70 BRASIL. Lei nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992 - Regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8560.htm>. Acesso em: 09 de setembro de 2009. 71 BRASIL. Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994 - Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8971.htm>. Acesso em: 09 de setembro de 2009.
40
Art. 7° Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos.
Tais leis, de acordo com Cahali73 resultaram num disciplinamento difuso do
instituto dos alimentos, ocasionando a necessidade de sistematização, tanto por sua
diversidade, quanto pelo surgimento de novas interpretações jurisprudenciais.
Esperava-se que esta sistematização ocorresse com a elaboração do Código Civil
de 2002, entretanto, tais expectativas foram frustradas, não só por inovações
polêmicas, mas também, segundo Cahali, “pela falta de uma visão de conjunto do
nosso sistema jurídico por aqueles que assumiram a responsabilidade pela nova
codificação”.
Todavia, a obrigação alimentar continua sendo dos mais importantes
institutos do direito de família, vez que dele decorrem o direito à subsistência do
necessitado e o direito à própria vida. Diante da complexidade deste instituto, para
melhor compreendê-lo, torna-se necessário conceituá-lo, assim como dentre suas
espécies tratar especificamente quanto à causa jurídica, com a finalidade, neste
Capítulo, de discorrer, em especial, sobre os alimentos oriundos do casamento.
2.1.1 Conceito de Alimentos
Com relação ao conceito de alimentos não há discordâncias, embora, não
haja um conceito específico no Subtítulo III, do Código Civil de 2002, concernente
aos alimentos. Todavia, ao referir-se sobre o legado, o legislador o conceituou no
artigo 1.920:
Art. 1.920. O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor.
72 BRASIL. Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996 - Regula o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/Leis/L9278.htm>. Acesso em: 09 de setembro de 2009. 73 CAHALI, Yuseff Said. Dos alimentos. 4. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 48.
41
Veloso acrescenta a este, o conceito expresso no artigo 142 do Código Civil
espanhol:
[...] se entende por alimentos tudo que é indispensável para o sustento, habitação, vestuário e assistência médica, acrescentando que os alimentos compreendem também a educação e instrução do alimentado enquanto for menor de idade e ainda depois, quando não tenha terminado sua formação por causa que não seja ele imputável. 74
Na linguagem jurídica, os alimentos, têm significação mais ampla segundo
Venosa, pois compreendem:
[...] além da alimentação, também o que for necessário para moradia, vestuário, assistência médica e instrução. Os alimentos, assim, traduzem-se em prestações periódicas fornecidas a alguém para suprir essas necessidades e assegurar sua subsistência. 75
Cahali menciona o conceito “vulgar”, segundo ele, de alimentos
complementando-o em linguagem técnica:
[...] tudo aquilo que é necessário à conservação do ser humano com vida. [...] Em linguagem técnica, bastaria acrescentar a esse conceito, a idéia de obrigação que é imposta a alguém, em função de uma causa jurídica prevista em lei, de prestá-los a quem deles necessite. (grifo no original) 76
Com relação à obrigação de prestar alimentos Gomes77 preleciona que esta
não deve ser confundida com os deveres familiares, que devem ser cumpridos
incondicionalmente e consistem no sustento, assistência e socorro, aos filhos e
cônjuges. A obrigação de prestar alimentos está descrita em lei e sua aplicação
estará sujeita à possibilidade do devedor, bem como à necessidade do credor, tendo
como característica a reciprocidade entre pais e filhos, e inerente ao estado de
cônjuge ou pai.
Wald78 considera o vínculo de parentesco, a possibilidade econômica do
alimentante e a necessidade do alimentado, elementos básicos para caracterizar o
74 VELOSO, Zeno. Código civil comentado: direito de família, alimentos, bem de família, união estável, tutela e curatela: arts. 1.694 a 1.783, coord. Álvaro Villaça Azevedo. São Paulo: Atlas, 2003. v. XVII. p. 12. 75 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 338. 76 CAHALI, Yuseff Said. Dos alimentos. 4. ed. rev. ampl. e atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 15. 77 GOMES, Orlando. Direito de família . 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 428-429. 78 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 57.
42
direito aos alimentos, dependendo da combinação dos dois últimos, a fixação pelo
juiz do quantum dos alimentos.
Estes elementos, anteriormente descritos, encontram-se consignados no
artigo 1.694, parágrafo 1º, do Código Civil de 2002:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. § 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
Portanto, qualquer mudança que ocorra com relação às necessidades do
credor ou às possibilidades do devedor, poderá resultar na alteração do quantum
estabelecido. Pois, assim como o credor não pode ficar aquém do padrão de vida ao
qual pertencia ou mesmo em situação de penúria, o devedor, da mesma forma, não
pode ser sacrificado ficando sem o necessário para sua subsistência.
2.1.2 Espécies de alimentos
Segundo a doutrina, as espécies de alimentos classificam-se de acordo com
os seguintes critérios: a) quanto à natureza; b) quanto à causa jurídica; c) quanto à
finalidade; d) quanto ao momento da prestação; e e) quanto à modalidade da
prestação.
Quanto à finalidade e à natureza, Bittar leciona breve resumo:
Os alimentos classificam-se de modos diversos, de que anotamos os seguintes: provisionais ou definitivos, quanto à finalidade, ou seja, se destinados ao sustento enquanto processam ações de estado ou de alimentos, ou se fixados regularmente por acordo, ou pelo juiz, em sentença final (daí o nome de alimentos regulares, que também recebem); naturais ou civis, quanto à natureza: os primeiros destinados às necessidades básicas ou estritas de qualquer pessoa, e os segundos, a outras, como as de educação e instrução. (grifo nosso) 79
79 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família . 2. ed. rev. atual. e ampl. por Carlos Alberto Bittar Filho e Márcia Sguizzardi Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006. p. 232.
43
Já, quanto ao momento e à modalidade da prestação, Barbosa os distingue
da seguinte forma:
Em relação ao momento da prestação, classificam-se os alimentos em: a) pretéritos - quando anteriores à prolação de decisão judicial definitiva, inclusive a que homologa acordo celebrado entre as partes, cumprindo salientar que o valor e a forma de pagamento dos alimentos poderão, a qualquer tempo, ser revistos; b) futuros - alimentos devidos em decorrência de decisão judicial definitiva com efeitos ex nunc. Quanto à modalidade de satisfação da obrigação ou do dever de prestação alimentícia, o art. 1.701 do CC atribui ao devedor o direito de escolha quanto ao modo pelo qual se dará o pagamento dos alimentos. No entanto, tal direito não é absoluto, cabendo ao juiz, se for o caso, fixar a forma pela qual se dará o adimplemento da obrigação (parágrafo único), sendo necessária a concordância do credor, conforme se depreende da análise do art. 25 da Lei 5.478/1968. Sob este enfoque, classifica-se em: a) própria - quando a satisfação da prestação é realizada materialmente, com aquilo necessário ao sustento do alimentando; b) imprópria - a satisfação da obrigação ou do dever de prestar alimentos realiza-se com a transferência de valor em espécie, para que o alimentando adquira o que é necessário ao seu sustento. 80
Entretanto, convém ao presente estudo tratar mais especificamente a
classificação quanto à causa jurídica, pois, os alimentos neste caso podem ser
legais, ou seja, decorrentes de lei, ou ainda, voluntários, aqueles que resultam da
vontade de uma ou mais partes, assim, compreende-se a prioridade desta
classificação no presente trabalho, eis que a voluntariedade é requisito essencial
para a separação ou o divórcio consensual por via administrativa.
Para melhor entendimento, quanto à causa jurídica, será empregada a
classificação estabelecida por algumas doutrinas, quais sejam: a) legítimos; b)
voluntários; e c) indenizatórios.
a) legítimos
De acordo com Barbosa81 são “os únicos que são objeto de estudo do
Direito de Família – devidos em decorrência de um vínculo jurídico oriundo da
dissolução do casamento, da união estável, ou pelo parentesco consangüíneo, [...]”.
80 BARBOSA, Águida Arruda. Alimentos. In: HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes (orient.); BARBOSA, Águida Arruda; VIEIRA, Claudia Stein (coords). Direito de família: direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v. 7. p. 226-239. p. 230-231.
44
Cahali82 corrobora: “[...] no sistema do nosso direito são aqueles que se
devem por direito de sangue (ex iuris sanguinis), por um veículo (sic) de parentesco
ou relação de natureza familiar, ou em decorrência do matrimônio; [...]”
b) voluntários
Na concepção de Cahali83 os alimentos voluntários são aqueles que se
regulam pelo Direito das Obrigações quando são constituídos por contrato originado
por uma declaração de vontade inter vivos, ou ainda, mortis causa, por disposição
de última vontade, sendo neste caso embasado no Direito das Sucessões.
Concluindo: “A aquisição do direito resulta de ato voluntário sempre que os sujeitos
pretendem a criação de uma pretensão alimentícia; a alimentação assim estatuída
pode sê-lo a benefício do próprio sujeito da relação jurídica ou de terceiro”.
Gomes aduz que:
É lícito, outrossim, criar, mediante negócio jurídico bilateral, a obrigação de prestar alimentos. A obrigação pode ser o objeto principal do contrato ou resultar de exigência legal quanto ao comportamento de uma das partes em relação à outra. A última hipótese configura-se no contrato de doação. O donatário, não sendo a doação remuneratória, fica obrigado a prestar ao doador os alimentos de que venha este a necessitar; se não cumprir a obrigação, dará motivo à revogação da doação por ingratidão, a menos que não esteja em condições de os ministrar. (grifo no original) 84
Gonçalves acrescenta ao que já foi mencionado:
Os alimentos voluntários, que resultam da intenção de fornecer a uma pessoa os meios de subsistência, podem tomar a forma jurídica de constituição de uma renda vitalícia, onerosa ou gratuita; de constituição de um usufruto, ou de constituição de um capital vinculado, que ofereça as vantagens de uma segurança maior para as partes interessadas. (grifo no original) 85
81 BARBOSA, Águida Arruda. Alimentos. In: HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes (orient.); BARBOSA, Águida Arruda; VIEIRA, Claudia Stein (coords). Direito de família: direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v. 7. p. 226-239. p. 230. 82 CAHALI, Yuseff Said. Dos alimentos. 4. ed. rev. ampl. e atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 22. 83 CAHALI, Yuseff Said. Dos alimentos. 4. ed. rev. ampl. e atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 22-23. 84 GOMES, Orlando. Direito de família . 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 428. 85 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 6. p. 443.
45
c) indenizatórios
São aqueles alimentos que decorrem da prática de ato ilícito, por exemplo,
em ressarcimento de dano em caso de homicídio, conforme se depreende do artigo
948, II, do Código Civil:
Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: [...] II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.
Também será imposta a obrigação no caso de morte de filho menor, questão
sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos da Súmula nº 49186 “é
indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça
trabalho remunerado”. Assim como, nos casos de incapacidade laboral do ofendido,
conforme estabelece o artigo 950, do Código Civil de 2002:
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Com relação à pensão decorrente do ato ilícito, Cahali expressa seu
pensamento:
Em realidade, embora haja consenso na doutrina e jurisprudência no sentido de que a “pensão alimentícia”, mencionada no art. 1.537, II, do CC e no art. 948, II, do Novo Código Civil, serve apenas como referencial ou parâmetro na fixação do dano indenizatório decorrente do ato ilícito, não se confundindo com os alimentos do Direito de Família, é certo que alguns pontos de semelhança ou de divergência têm sido anotados pelos tribunais. (grifo no original) 87
Sobre os casos retro mencionados, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina
tem se manifestado da seguinte forma:
86 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 491. É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado. Disponível em: <<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_401_500>. Acesso em: 04 de outubro de 2009. 87 CAHALI, Yuseff Said. Dos alimentos. 4. ed. rev. ampl. e atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 25.
46
Apelação Cível - Ação de indenização por danos morais decorrente de acidente de trânsito - Manobra em marcha à ré - Atropelamento de operário em canteiro de obras - Culpa exclusiva do condutor do veículo - Boletim de Ocorrência - Pensão alimentícia - Viúva e filho menor - Dever de sustento presumido - [...] - Recurso desprovido. [...] A viúva e o filho menor não precisam comprovar dependência financeira com o falecido para pleitear alimentos, uma vez ser presumido este dever. [...] "A cumulação dos pedidos de dano moral e pensão alimentícia é possível, uma vez possuírem finalidade diversa. A reparação do dano tende a amenizar a dor experimentada pelos familiares da vítima, enquanto a pensão tende a garantir o sustento daqueles, até então suportado pelo falecido, indenizando-os dos prejuízos sofridos" (Des. Wilson Augusto do Nascimento). (grifo nosso)88 Apelação Cível. Acidente de trânsito. Atropelamento. Legitimidade pasiva (sic) do empreiteiro da obra para responder, solidariamente, com o subempreiteiro. Filho menor. Pensão aos pais. Termos inicial e final. Culpa exclusiva evidenciada. Indenização por dano moral. Fixação em múltiplos do salário mínimo. Correção de ofício. Sentença parcialmente reformada. [...] É devida a pensão alimentícia mensal fixada pela morte de filho menor em 2/3 (dois terços) do salário mínimo, a fim de compensar os prejuízos materiais que a família experimenta, com início na data em que completaria 14 (quatorze) anos de idade, época em que poderia realizar trabalho remunerado, limitado à data dos 25 (vinte e cinco) anos. Vedada sua extensão até os 65 (sessenta e cinco) anos, salvo comprovação de que contribuía com a subsistência do lar. [...] (grifo nosso)89 1 Apelações Cíveis. Ação de reparação de danos. Responsabilidade civil. Acidente de trânsito - Cruzamento de rodovia federal (BR-101) em local proibido. [...] Inobservância de elementares regras de trânsito. Culpa concorrente comprovada, devido ao motociclista estar trafegando pelo acostamento - Danos materiais, morais e es téticos. Dever de indenizar inarredável. [...] 3 Pensão mensal. Incapacidade laboral parcial permanente. Encargo devido. Valor fixado de forma condizente.
88 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado de. Ap. Cível 2007.013990-0, Rel. Des. Fernando Carioni, 3ª Câmara, DJ 31.10.2007. Disponível em: <<http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action?qTodas=&qFrase=&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=2007.013990-0&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCount=10>. Acesso em: 04 de outubro de 2009. 89 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado de. Ap. Cível 2008.010705-4, Rel. Des. Stanley da Silva Braga, 1ª Câmara, DJ 29.06.2009. Disponível em: <<http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action?qTodas=&qFrase=&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=.+2008.010705-4&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCount=10>. Acesso em: 04 de outubro de 2009.
47
Havendo perda da capacidade de trabalho da vítima, mesmo que parcial, exsurge o dever do causador das lesões de suportar a obrigação alimentar, devendo a pensão ser fixada de forma razoável, segundo o salário percebido pela vítima, e em montante suficiente para suprir a incapacidade parcial. Inexistindo provas nos autos acerca das alegações dos recorrentes de que o valor pensionado é excessivo ou irrisório, a manutenção do quantum é medida que se impõe. 4 Constituição de capital - Inafastabilidade - Necessidade em casos de condenação por ato ilícito - Garantia do cumprimento das prestações. [...] Nas indenizações decorrentes de ato lícito que incluem a prestação de alimentos, o devedor deve constituir capital para assegurar o pagamento da dívida. [...] 7. Provimento parcial dos recursos. (grifo nosso)90
As doutrinas consultadas não apresentam discrepâncias quanto à causa
jurídica dos alimentos, assim, será tratado a seguir dos alimentos e do casamento.
2.2 ALIMENTOS E CASAMENTO
Necessário se faz, para melhor compreensão, que se apresente o
embasamento legal que possibilita ao cônjuge não só pedir, mas também prestar
alimentos, haja vista, tratar-se de uma obrigação mútua.
Além dos cônjuges, tem titularidade para pedir e prestar alimentos
igualmente, os companheiros e os parentes próximos que, embora por vezes sejam
referidos, não serão contemplados neste trabalho.
O artigo 1.694, do Código Civil de 2002, já transcrito, determina a titularidade
para buscar alimentos, constituindo então, os parentes, os cônjuges ou
companheiros.
90 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado de. Ap. Cível 2005.006500-1, Rel. Des. Mazoni Ferreira, 2ª Câmara, 28.09.2009. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action?qTodas=&qFrase=&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=Apela%E7%E3o+C%EDvel+n.+2005.006500-1%2C+de+Palho%E7a+&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCount=10>. Acesso em: 04 de outubro de 2009.
48
Ainda o Código Civil de 2002, determina a mútua assistência entre os
cônjuges em seu artigo 1.566, a seguir transcrito:
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: [...] III - mútua assistência;
De acordo com Rizzardo91, esta obrigação é desconstituída quando “o
cônjuge dispõe de meios para o próprio sustento, ou quando se afasta da moradia
familiar desmotivadamente, ou quando, em ação de separação, é considerado
culpado”.
Entretanto, discorda dessa afirmativa Venosa92 ao opinar que a mútua
assistência entre os cônjuges embora não se constitua apenas em alimentos, esta
obrigação permanece após a separação judicial ou de fato, ou seja, deverá o marido
prestar alimentos à mulher.
A partir do momento em que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo
226, parágrafo 5º, estabeleceu a igualdade de direitos e deveres para homens e
mulheres com relação ao vínculo conjugal, inaugurou-se aí a possibilidade do
homem pedir a prestação alimentícia à mulher, assim está disposto:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
O Código Civil de 2002 nos artigos 1.694, já transcrito, e 1.702 contemplam
a reciprocidade na obrigação alimentar:
Art. 1.702. Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694.
Mesmo que, separados judicialmente, venha qualquer um dos cônjuges a
necessitar de alimentos que não tenham sido fixados na decisão, o Código Civil de
91 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família : lei nº 10.406, de 10.01.2002. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 756. 92 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 352.
49
2002, autoriza a fixação destes pelo juiz, independentemente da culpa na
separação, conforme estatui o artigo 1.704:
Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial. Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.
Além da reciprocidade os artigos 1.694, 1.702 e 1.704, do Código Civil de
2002, dispõem sobre a culpa na separação judicial, considerada como uma das
hipóteses de obrigação alimentar entre cônjuges, que na sequência será abordada.
2.2.1 Hipóteses de Obrigação Alimentar entre Cônjuges
A obrigação alimentar decorrente do vínculo conjugal não é exclusiva da
relação marital também ocorrendo em união estável. No entanto, tendo em vista o
objeto central da presente pesquisa, com relação às hipóteses de obrigação
alimentar entre os cônjuges será adotado o enfoque dado por Gomes93, que são:
quando a sociedade conjugal termina pela separação judicial ou pelo divórcio;
quando há separação de fato; quando há separação de corpos.
a) quando a sociedade conjugal termina pela separação judicial ou pelo divórcio
Neste caso faz-se necessário lembrar que, tanto a separação quanto o
divórcio possuem duas modalidades, litigioso ou consensual, podendo, ainda, nesta
última, ser judicial ou extrajudicial, conforme especificado no Capítulo anterior.
Seja na separação ou no divórcio consensual judicial ou extrajudicial, em
quaisquer destes casos, serão os alimentos decididos livremente pelas partes,
estipulando o quantum da obrigação ou dispensando-os. Cahali, ao dissertar sobre a
93 GOMES, Orlando. Direito de família . 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 438.
50
separação consensual judicial, menciona que não cabe ao juiz discutir o quantum
estipulado, assegurando:
[...] excessiva ou irrisória a estipulação, tem-se como satisfeito o requisito da lei processual; descabe ao juiz discutir-lhe o quantum livre e voluntariamente convencionado, para determinar o seu remanejamento para mais ou para menos; nem mesmo o art. 34 § 2º, da Lei do Divórcio (“O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges”), regra repetida no parágrafo único do art. 1.574 do Novo Código Civil, lhe permite esta iniciativa; nessa matéria, os separandos se apresentam como árbitros de suas conveniências pecuniárias momentâneas; e isto pelo simples fato de que a pensão, pela própria natureza, traz a marca da condicionalidade, exposta a revisão futura se as necessidades do alimentando e as condições econômicas do prestante assim o permitirem. 94
No entendimento de Rizzardo95 “nos casos litigiosos, o cônjuge culpado,
segundo as disposições vigentes, não aufere prestação alimentar a cargo do
cônjuge inocente”. Faz tal assertiva com base no disposto no artigo 1.702 do Código
Civil de 2002, que estabelece claramente o direito a alimentos ao cônjuge “inocente
e desprovido de recursos”, desde que cumpridos os critérios estatuídos no artigo
1.694, pois nestes casos terá prerrogativa aos alimentos ditos côngruos ou civis. O
doutrinador prossegue:
Caso tiver sido declarado culpado, apenas os suficientes para a sobrevivência se impõem, e desde que não haja parente em condições de prestá-los, ou não tenha aptidão para o trabalho. É a norma do parágrafo único do art. 1.704: “Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência”. Trata-se de norma nova, sem precedente no direito positivo, baseada no princípio da solidariedade, e que visa resolver situações de extrema pobreza. [...] Preferiu o legislador valorizar mais o ser humano que seu passado, desventuras e erros, no que fez bem, pois nada perde o outro ex-cônjuge em contribuir para que não sucumba aquele que, bem ou mal, foi escolhido para ser seu consorte.96
94 CAHALI, Yuseff Said. Dos alimentos. 4. ed. rev. ampl. e atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 314-315. 95 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei nº 10.406, de 10.01.2002. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 780. 96 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei nº 10.406, de 10.01.2002. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 780.
51
Embora considere injusto o dever alimentar quando culpados ambos os
cônjuges, diante da hipótese apresentada da prestação de alimentos necessários ao
cônjuge culpado, nos termos do parágrafo único, do artigo 1.704, do Código Civil de
2002, Venosa97 pondera a possibilidade da percepção dos alimentos mínimos no
caso de culpa concorrente.
Entretanto, deve-se ressaltar que a obrigação alimentar em favor do cônjuge
tem por base a mútua assistência, conforme estabelece o artigo 1.694, do Código
Civil de 2002, sendo taxativo ao dispor que o encargo alimentar é devido quando
houver necessidade de um dos cônjuges e possibilidade do outro. Originado no
enlace matrimonial, o dever de mútua assistência permanece mesmo depois de
cessado o vínculo conjugal, persistindo o encargo até que haja mudança significativa
para sua alteração ou exoneração. Entende Dias que o encargo persiste mesmo
estando os cônjuges divorciados, concluindo que:
Apesar de a lei não admitir tal expressamente, não se pode chegar a conclusão diversa, pois o art. 1.708 e seu parágrafo não se refere ao divórcio. Mais um argumento: o dever de alimentar cessa somente pelo novo casamento do beneficiário (CC 1.708). (grifo no original)98
Encontram-se entendimentos jurisprudenciais considerando que após
decretado o divórcio não há mais a possibilidade de requerer alimentos, pois estes
passam a ter caráter obrigacional, todavia discordam os doutrinadores Cahali 99,
Rizzardo100 e Dias101, que assegura “O só fato da extinção de uma relação jurídica
não elimina a possibilidade de exigência de direitos que dela decorrem ou
decorreram”.
Quanto à matéria, assim manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça:
Civil. Família. Separação Consensual. Conversão. Divórcio. Alimentos. Dispensa Mútua. Postulação Posterior. Ex-Cônjuge. Impossibilidade. 1 - Se há dispensa mútua entre os cônjuges quanto à prestação alimentícia e na conversão da separação consensual em divórcio não se faz nenhuma ressalva quanto a essa parcela, não pode um dos
97 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 354. 98 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 465. 99 CAHALI, Yuseff Said. Dos alimentos. 4. ed. rev. ampl. e atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 453. 100 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família : lei nº 10.406, de 10.01.2002. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 793. 101 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 466.
52
ex-cônjuges, posteriormente, postular alimentos, dado que já definitivamente dissolvido qualquer vínculo existente entre eles. Precedentes iterativos desta Corte. 2 - Recurso especial não conhecido.102
E o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:
Obrigação alimentar após o divórcio observância do percentual fixado no acordo de separação fixação da pensão alimentícia com base em percentual da renda liquida manutenção. Tramitação do processo. Direito de família. Alimentos. Obrigação que se protrai, mesmo após o divórcio, se a sentença de conversão manteve os alimentos homologados em favor da ex-mulher quando da separação judicial. Rompido o vínculo conjugal com o divórcio, não cessa para o varão a obrigação de alimentar sua ex-mulher se, a sentença que o decretou, reconheceu o direito daquela de ser pensionada. Posterior modificação daquela cláusula, desonerando-o, não impossibilita a mulher de requerer o restabelecimento de pensão. Provimento do recurso.103
Cumpre destacar que os alimentos decorrentes de ações litigiosas têm seu
quantum fixado pelo juiz, diferentemente das ações consensuais, cujos valores são
estipulados pela partes.
b) quando há separação de fato
Ocorre a separação de fato quando um dos cônjuges abandona o lar
conjugal ou pelo ajuste de ambos. No entendimento de Porto:
A separação fática do casal não retrata situação ajurídica, mas pelo contrário é um fato que adquire relevância no mundo jurídico, pois importa na violação do dever de coabitação ínsito no matrimônio. Sendo um fato jurídico deverá ser atingido pelo direito e, por decorrência, gerar reflexos não apenas no mundo dos fatos, mas também nas obrigações dos cônjuges. 104
Havendo, assim, o vínculo decorrente do casamento, persiste ainda, o dever
de mútua assistência determinada pelo artigo 1.566, III, do Código Civil de 2002.
102 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, REsp 199427/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª Turma, DJU 29.03.2004. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=199800978925&dt_publicacao=29/03/2004.>Acesso em: 19 de setembro de 2009. 103 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Estado do. Ap. Cível 2003.001.28223, Rel. Des. Leila Mariano, 2ª Câmara, DJU 15.09.2004. Disponível em: <http://www.tj.rj.gov.br/scripts/weblink.mgw>. Acesso em: 19 de setembro de 2009. 104 PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e prática dos alimentos. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 115.
53
Desta forma, é possível a estipulação de alimentos àquele que comprove sua
necessidade, desde que o outro tenha possibilidade de prestá-los, bem como, não
tenha havido abandono injustificado do lar conjugal.
Para Rizzardo105 “o cônjuge necessitado não está obrigado a ingressar com
a ação de separação judicial para obter alimentos”, podendo pleiteá-los quando for
de fato a separação, pois a dissolução do casamento não é o objetivo da lei, faz tais
assertivas com base no caput do artigo 1.694 do Código Civil de 2002, que não
estabelece a separação judicial como requisito necessário para obtê-los, bem como,
no artigo 1.702 do referido Código, pois mesmo prescrevendo que na separação
judicial litigiosa a pensão alimentícia será prestada ao cônjuge inocente e desprovido
de recursos, também não impõe a separação como requisito para reclamar a
pensão.
Sobre o direito aos alimentos pelos cônjuges separados de fato corrobora
Gomes106, exemplificando ao dissertar sobre o abandono, desde que prolongado, do
lar conjugal pelo marido, terá a mulher o direito de requerer a separação judicial,
mas se preferir evitar a dissolução legal da sociedade conjugal, não lhe é tirado o
direito à pensão alimentícia, segundo o doutrinador “esta forma de cumprimento da
obrigação de sustento dá a impressão de que se trata de genuína obrigação de
alimentos, mas, a verdade, tal pagamento independe dos pressupostos objetivos
dessa obrigação”.
Quanto à duração das separações fáticas Porto assegura:
[...] oportuno registrar que separações fáticas prolongadas, tornando os cônjuges verdadeiros estranhos entre si, sem sombra de qualquer dúvida, põem por terra o dever de mútua assistência decorrente do matrimônio, não sendo, pois, razoável sobrepor a situação jurídica sobre a realidade fática, haja vista que, como registrado alhures, o direito não cria a realidade, mas a serve e, no caso, a realidade está a demonstrar que houve verdadeira derrogação social do dever, pela via do comportamento dos cônjuges, não se justificando que, passados anos, diante de determinada adversidade da vida, venha um dos cônjuges argüir em seu favor o dever de mútua assistência havido ao tempo de seu casamento efetivo – juridicamente ainda existente, mas faticamente desfeito desde muito -, eis que tal dever, em verdade, veio de ser consumido pela realidade. 107
105 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei nº 10.406, de 10.01.2002. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 775. 106 GOMES, Orlando. Direito de família . 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 439. 107 PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e prática dos alimentos. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 116.
54
c) quando há separação de corpos
A separação de corpos figura no Código Civil de 2002 como medida cautelar
que poderá ser requerida pela parte antes da propositura de ação de nulidade do
casamento, de anulação, de separação judicial, de divórcio direto ou de dissolução
de união estável, desde que comprovada a sua necessidade, conforme reza o artigo
1.562. Tal medida tem a finalidade, entre outras, de afastar temporariamente um dos
cônjuges da morada do casal (artigo 888, VI, do Código de Processo Civil, de 1973),
além de subordinar-se às determinações dispostas nos artigos 806 e seguintes, do
Código de Processo Civil, de 1973:
Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório. Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo. Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar: I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806; II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias; III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito. Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento. [...]
Quando concedida a separação de corpos e tendo o outro cônjuge deixado
de prover o sustento familiar, poderão também ser concedidos alimentos
provisionais na forma do artigo 852, do Código de Processo Civil, de 1973:
Art. 852. É lícito pedir alimentos provisionais: I - nas ações de desquite e de anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges; II - nas ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial; III - nos demais casos expressos em lei. Parágrafo único. No caso previsto no nº I deste artigo, a prestação alimentícia devida ao requerente abrange, além do que necessitar para sustento, habitação e vestuário, as despesas para custear a demanda.
55
Mas, de acordo com Rizzardo108 “nada impede que se ajuíze a ação pelo rito
da Lei nº 5.478. [...] Todavia, há situações que importam na necessidade de
cautelar, antes ou no curso da ação de alimentos”.
Ressalta-se, ainda que, o parágrafo único do artigo 854, faculta ao
requerente a possibilidade de pedir ao juiz que fixe desde logo uma mensalidade
para sua mantença, ao despachar a inicial, sem audiência do requerido.
Os valores fixados pelo juiz deverão abranger, além do que o requerente
necessitar para sustento, habitação e vestuário, o que for essencial para arcar com
as despesas processuais e honorários advocatícios, conforme estabelece o
parágrafo único do artigo 852, do Código de Processo Civil, de 1973.
Nas separações extrajudiciais por ser requisito essencial a livre
manifestação de acordo e não havendo litígio nesta opção de rompimento do vínculo
conjugal, da mesma forma, havendo necessidade, possibilidade e concordância, já
na homologação pode haver cláusulas a este respeito, que deverão ser cumpridas
sob pena de execução conforme a seguir, posto que, no terceiro Capítulo serão
abordadas as diversas modalidades de execução, porém, com maior ênfase à
execução da prestação alimentícia originada pela Lei n. 11.441/2007, que instituiu a
possibilidade da realização de separação e divórcio consensual por via
administrativa.
108 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família : lei nº 10.406, de 10.01.2002. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 810.
56
3 PROCEDIMENTO EXECUTIVO
O Processo de Execução está previsto no Título II, do Código de Processo
Civil de 1973, onde estavam compreendidos os títulos executivos judiciais e
extrajudiciais, porém, com o advento da Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de
2005109, o processo de execução sofreu consideráveis mudanças, especialmente,
quanto ao processo de execução de títulos judiciais. Anteriormente havia dois
processos diversos, primeiramente, o processo de conhecimento, onde proferida a
sentença era transformada em segundo processo, de execução. Assim, era
necessário procedimento autônomo para execução da sentença, ou seja, nova ação,
gerando inclusive, nova citação, dentre outros atos que poderiam retardar a
obtenção do direito postulado pelo autor. Desta forma, necessária era a reforma
deste procedimento, a fim de evitar sua dualidade, bem como aumentar sua
celeridade e eficiência, conforme se depreende da Exposição de Motivos do Ministro
da Justiça Marcio Thomaz Bastos, que acompanhou o projeto resultante na Lei nº
11.232, de 22 de dezembro de 2005, pois este visava, entre outros, aos seguintes
objetivos:
[...] b) a ‘efetivação’ forçada da sentença condenatória será feita como etapa final do processo de conhecimento, após um tempus iudicati sem necessidade de um ‘processo autônomo’ de execução (afastam-se princípios teóricos em homenagem à eficiência e brevidade); processo ‘sincrético’, no dizer de autorizado processualista. Assim no plano doutrinário, são alteradas as ‘cargas de eficácia’ da sentença condenatória, cuja ‘executividade’ passa a um primeiro plano; em decorrência, ‘sentença’ passa a ser o ato ‘de julgamento da causa, com ou sem apreciação do mérito’; c) a liquidação de sentença é posta em seu devido lugar, como Título do Livro I, e se caracteriza como ‘procedimento’ incidental, deixando de ser uma ‘ação’ incidental; destarte, a decisão que fixa o quantum debeatur passa a ser impugnável por agravo de instrumento, não mais por apelação; é permitida, outrossim, a liquidação provisória, procedida em autos apartados enquanto pendente recurso dotado de efeito suspensivo; [...]
109 BRASIL. Lei nº 11.232, de 26 de dezembro de 2005 - Altera Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, para estabelecer a fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento e revogar dispositivos relativos à execução fundada em título judicial, e dá outras providências. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11232.htm>. Acesso em: 12 de setembro de 2009.
57
e) o Livro II passa a regrar somente as execuções por título extrajudicial cujas normas, todavia, se aplicam subsidiariamente ao procedimento de ‘cumprimento’ da sentença; (grifo no original)110
Em 6 de dezembro de 2006 foi sancionada a Lei nº 11.382111, alterando
novamente o processo de execução, porém, desta feita com relação ao título
extrajudicial que, segundo Lenzi:
Tem vinculação de origem com a Lei n. 11.232/05, promovendo o que destacamos como do Novo Processo de Execução [...]. Pretendeu o legislador, agora, alterar o processo de execução de título extrajudicial, com a preocupação de racionalizar, agilizar e reduzir custos para os jurisdicionados exeqüentes, tornando mais efetiva a satisfação dos créditos. Impõe sanções pecuniárias para os que utilizam recursos e práticas judiciais de maneira abusiva, com intenção de protelar pagamentos de seus débitos e a conclusão dos processos. 112
Assim sendo, a execução dos títulos executivos judicial e extrajudicial
passaram a ter procedimentos distintos, conforme será estudado, no decorrer deste
Capítulo, juntamente com a execução por quantia certa e a execução da prestação
alimentícia originada pela Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007.
Contudo, é essencial, primeiramente, explicitar, de forma abreviada, o que
vem a ser título executivo, sua natureza jurídica, bem como, os requisitos
necessários à execução e suas espécies .
No dizer de Wambier113, título executivo “é cada um dos atos jurídicos que a
lei reconhece como necessários e suficientes para legitimar a realização da
execução, sem qualquer nova ou prévia indagação acerca do crédito, [...]”. Já, no
tocante à sua natureza comenta:
Muito se discutiu se o título executivo seria ato legitimador da execução ou documento. Houve célebre polêmica a respeito entre
110 BASTOS, Marcio Thomaz. Exposição de motivos nº 34 – MJ. Diário do Senado Federal nº 124, Ano LIX, Brasília, 11 de agosto de 2004. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/publicacoes/diarios/pdf/sf/2004/08/10082004/25489.pdf>. Acesso em: 12 de setembro de 2009. 111 BRASIL. Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de 2006 - Altera dispositivos da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, relativos ao processo de execução e a outros assuntos. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11382.htm#art2>. Acesso em: 04 de outubro de 2009. 112 LENZI, Carlos Alberto Silveira. O novo processo de execução no C.P.C. : Lei n. 11.232/05 e 11.382/06. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 87. 113 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: execução. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 2. p. 57.
58
processualistas italianos. [...] Posteriormente, os envolvidos na discussão acabaram chegando, sob certo aspecto, à posição de consenso, que parece a mais correta. Tanto uns como outros admitiram que o título executivo, por um lado, é o ato legitimador da execução, e, por outro, é retratado em documento. Em suma, haverá sempre prova documental - mas não da existência de crédito, e sim da presença do título.114
Entretanto, não comunga do mesmo entendimento Theodoro Júnior115, pois,
segundo ele, embora não concordem os doutrinadores quanto ao conceito e à
natureza do título executivo, acordam que, ausente o título executivo a fundamentar
a execução, esta não é cabível, com base na pujança da regra nulla executio sine
titulo, pois, encontra-se expressa não só na doutrina como “na maioria dos textos
dos códigos modernos”.
Quanto aos requisitos para a execução, o primeiro deles é o inadimplemento
do devedor, cujo conceito estava descrito, anteriormente, no parágrafo único do
artigo 580, do Código de Processo Civil de 1973, revogado pela Lei nº 11.382, de 6
de dezembro de 2006, que ao artigo estabeleceu nova redação:
Art. 580. A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo.
Sobre a alteração promovida pela referida Lei, opina Theodoro Júnior:
O que se quis assentar foi a conotação de inadimplemento no campo da execução. Para que se tenha presente o requisito material da execução forçada, não basta o inadimplemento de qualquer obrigação. É preciso que o descumprimento se refira a uma obrigação corporificada em título executivo definido em lei.116
O segundo requisito, indispensável, é a existência de título executivo judicial
ou extrajudicial, estes títulos estão dispostos nos artigos 475-N e 585, do Código de
114 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: execução. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 2. p. 58-59. 115 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 2. p. 154. 116 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 2. p. 159.
59
Processo Civil de 1973. Gonçalves117 salienta que “além de necessário para
desencadear a execução, seja sob a forma de processo autônomo, seja como uma
fase do processo anterior, o título é que dará os contornos e os limites da execução”.
Ambos os requisitos, o inadimplemento e o título executivo judicial ou extrajudicial,
devem estar em concomitância, não há como se ter presente somente um deles
para a efetivação da execução.
Figuram como espécies de execução no Título II, do Livro II, do Código de
Processo Civil de 1973, as ações que tenham por objeto a entrega de coisa
(Capítulo II); o cumprimento das obrigações de fazer e de não fazer (Capítulo III);
por quantia certa contra devedor solvente (Capítulo IV); a execução de prestação
alimentícia (Capítulo V), sendo que, conforme menção anterior, serão, as duas
últimas espécies, objeto de estudo no decorrer deste Capítulo.
3.1 Título Executivo Judicial (Cumprimento da Sentença)
O título executivo judicial, prima facie tem como escopo o cumprimento da
sentença, mas para verificar sua real natureza cumpre, inicialmente, identificar o que
vem a ser título executivo judicial com a definição de Wambier118:
Em provimentos jurisdicionais, ou equivalentes, que contém a determinação a uma das partes de prestar algo à outra. O ordenamento confere a esses provimentos a eficácia de, inexistindo prestação espontânea, autorizar o emprego dos atos executórios.
A execução por título judicial como processo autônomo deixou de existir, por
conta da edição da Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, excetuando-se,
porém, as liquidações e execuções de sentença penal condenatória, sentença
estrangeira e sentença arbitral. Compondo, anteriormente, o Livro do Processo de
Execução a referida Lei passou o rol dos títulos executivos judiciais para o Capítulo
117 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Processo de execução e cautelar. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 12. p. 25. 118 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: execução. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 2. p. 60.
60
X, “Do Cumprimento da Sentença”, pertencente ao Livro do Processo de
Conhecimento, do Código de Processo Civil de 1973, com a seguinte redação:
Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: I - a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; II - a sentença penal condenatória transitada em julgado; III - a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo; IV - a sentença arbitral; V - o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; VI - a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; VII - o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal. Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso.
As sentenças arroladas no art. 475-N são de diversas espécies, desta forma
torna-se necessária a apreciação de cada inciso, particularmente, quanto ao inciso I
que muita discussão gerou, conforme se observa:
[...] I - a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
No entendimento de Wambier119, este dispositivo possui
inconstitucionalidade formal, uma vez que, a Câmara dos Deputados aprovou a
redação original disposta no artigo 584, I, ou seja, “sentença condenatória proferida
no processo civil”. Entretanto, ao ser submetido, o projeto, à apreciação no Senado
Federal foi apresentada e aprovada emenda que alterou a redação do inciso I,
modificando substancialmente seu conteúdo, passando à redação atual, porém, o
projeto deveria ter retornado à Câmara para apreciação, em respeito ao sistema
bicameral do processo legislativo, o que não ocorreu.
119 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: execução. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 2. p. 61.
61
Independentemente da constitucionalidade, divergem parcialmente os
autores quanto à expressão “sentença proferida no processo civil que reconheça a
existência de obrigação”, pois “abrange também as sentenças ditas meramente
declaratórias – ou seja, aquelas que se limitam a declarar a existência, inexistência
ou modo de ser de uma situação ou relação jurídica, sem determinar o cumprimento
de uma prestação de conduta”.
Assis mencionando o texto revogado do artigo 584, I, do Código de
Processo Civil de 1973, relembra que este relacionava em seu bojo somente a
classe condenatória de sentenças, complementando:
Eliminava, portanto, a executoriedade das sentenças de carga exclusivamente declaratória ou preponderantemente constitutiva. Por tal motivo, a 4ª Turma do STJ decidiu que a sentença declaratória não enseja execução120. Não se conhecendo sentença pura, pois todo provimento decisório constitui um feixe de eficácias, a dicção legal se reduzia, na verdade, a identificar nos pronunciamentos dotados de eficácia condenatória principal o efeito executivo, de que nasce a ação executória. Já a redação adotada no art. 475-N, I, abandonou a referência à condenação, preferindo fórmula analítica, e outorgou a condição de título ao ‘provimento que reconheça a existência de obrigação’. Nada mudou. Não se justifica o abandono da categoria só porque a respectiva execução, sem qualquer solução de continuidade, realizar-se-á no mesmo processo. 121
Quanto ao entendimento do Supremo Tribunal de Justiça mencionado pelo
doutrinador, atual jurisprudência diverge:
Agravo Regimental. Recurso Especial. Administrativo e Processual Civil. Direito já reconhecido em acórdão transitado em julgado. Eficácia executiva de sentença declaratória. Prosseguimento da execução da obrigação de fazer. 1. É possível executar sentença declaratória com conteúdo nitidamente condenatório, como é o caso dos autos, em que foi reconhecido aos servidores o direito à percepção e incorporação da gratificação de raio-x. Isto por ser desnecessário iniciar-se uma nova ação de conhecimento para rediscutir um direito que já foi proclamado em ação anterior. Tal procedimento seria não só inútil, mas, principalmente, afrontoso aos princípios da economia e celeridade processual e à própria Jurisdição.
120 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 237383/SC, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, DJU 21.08.2000. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/listarAcordaos?classe=&num_processo=&num_registro=199901004772&dt_publicacao=21/08/2000>. Acesso em: 21 de setembro de 2009. 121 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev., ampl. e atual. com a Reforma Processual - 2006/2007. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 157.
62
2. Nego provimento ao agravo regimental.122
Portanto, observa-se que o caráter condenatório não deixou de existir, assim
como as sentenças declaratórias, passaram a fazer parte do inciso I, do art. 475-N,
do Código de Processo Civil de 1973.
[...] II - a sentença penal condenatória transitada em julgado;
Transitada em julgado a sentença penal condenatória torna-se título hábil
para o credor executar o condenado no juízo cível a fim de receber a indenização
por ele devida. Entretanto, se desejar recebê-la de co-responsável que não tenha
sido julgado na esfera penal, terá que ajuizar ação civil para obter, mediante
processo de conhecimento, sentença condenatória.123
[...] III - a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo;
Segundo Theodoro Júnior124 “:
[...] refere-se a negócio jurídico estabelecido entre as partes para pôr fim a processo pendente (art. 269, III). O acordo, todavia, não precisa limitar-se ao objeto do processo findante. […] Havendo prestações recíprocas, cada parte será legitimada, individualmente, para executar o ato homologado no que lhe for favorável, observado, naturalmente, os princípios dos negócios jurídicos bilaterais (Código de Processo Civil, art. 582). A forma da execução será determinada pela natureza das prestações convencionadas ou estipuladas no ato homologado, podendo, conforme o caso, dar lugar ao procedimento da execução por quantia certa, para entrega de coisa, ou de obrigação de fazer ou não fazer.
Ressalte-se no presente caso que, embora tenham as partes acordado na
resolução da lide, é imprescindível que se estabeleça uma prestação a ser cumprida
por uma ou ambas as partes, adquirindo a sentença, desta forma, um efeito
condenatório possibilitando a execução quando descumprida.
122 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg nos EDcl no REsp 796.343/PE, 14.04.2009, Rel. Min. Celso Limongi, 6ª Turma, DJU 11.05.2009. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200501815495&dt_publicacao=11/05/2009>. Acesso em: 21 de setembro de 2009. 123 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: execução. 9. ed. rev., atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 2. p. 63. 124 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 2. p. 80.
63
[...] IV - a sentença arbitral;
Apesar da Lei nº 9.307125, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobre a
arbitragem, conferir à sentença arbitral os mesmo efeitos da sentença proferida
pelos órgãos do Poder Judiciário constituindo título executivo, se condenatória, será
esta executada pelo judiciário mediante instauração de processo específico pelo
credor e, para integrar a lide deverá ser citado o devedor, nos termos do parágrafo
único do artigo 475-N.
[...] V - o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;
Diferencia-se este título do mencionado no inciso III, por não haver ajuste
antecedente, nem processo pendente entre as partes. No entendimento de Assis,
quanto à competência regula-se pela regras comuns, portanto, conforme estabelece
o artigo 100, IV, d, do Código de Processo Civil de 1973, no juízo do lugar onde a
obrigação deva ser satisfeita, sendo atribuído ao juízo:
[...] verificar os elementos de existência e os requisitos de validade do negócio apresentado em juízo. Não haverá julgamento, e, portanto, dispensa-se ato decisório formalmente acomodado às exigências do art. 458. A cláusula ‘de qualquer natureza’ evidencia que não importará, no juízo homologatório, a natureza disponível ou indisponível do direito, a existência ou não de prévia controvérsia, cabendo respeitar tão-só os limites gerais da autocomposição. [...] E o conteúdo do negócio é o mais amplo possível. Abrange a renúncia, a transação, dissolução de contratos, e assim por diante. Por óbvio, a eficácia executiva em si dependerá da previsão do dever de prestar e do seu inadimplemento.126
A homologação do presente acordo deve ser regida pelo procedimento de
jurisdição voluntária, nos termos do artigo 1.103, do Código de Processo Civil de
1973.
[...] VI - a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;
125 BRASIL. Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 - Dispõe sobre a arbitragem. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9307.htm>. Acesso em: 24 de setembro de 2009. 126 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev., ampl. e atual. com a Reforma Processual - 2006/2007. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 168.
64
Nos termos do artigo 484, do Código de Processo Civil de 1973, a carta de
sentença extraída dos autos da homologação é o título executivo que servirá para a
execução, cuja competência para ser processada é da Justiça Federal de primeiro
grau, em conformidade com o artigo 109, X, da Constituição Federal de 1988. Por
tratar-se de procedimento especial, de acordo com o parágrafo único do artigo 475-
N, deverá haver a citação do devedor para liquidação ou execução, conforme o
caso. Entretanto, Marinoni e Arenhart127 asseguram que, de acordo com artigo 3º, 1,
do Decreto nº 56.826, de 02 de setembro de 1965128, as decisões que fixam
alimentos não necessitam de prévia homologação, podendo ser executadas de
imediato, desde que o devedor resida no Brasil, consubstanciado ainda, com o artigo
13 da Convenção Interamericana sobre Obrigação Alimentar, aprovada pelo decreto
nº 2.428, de 17 de dezembro de 1997129, que se referindo aos requisitos formais
para a admissão da eficácia extraterritorial da sentença, determina:
Artigo 13. A verificação dos requisitos acima indicados caberá diretamente ao juiz a quem corresponda conhecer da execução, o qual atuará de forma sumária, com audiência da parte obrigada, mediante citação pessoal e com vista do Ministério Público, sem examinar o fundo da questão. [...]
Desta forma, fica evidenciada a necessidade dos alimentos receberem
tratamento diferenciado, transpondo fronteiras para garantir o direito do alimentando.
[...] VII - o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.
Conforme se depreende do inciso VII, somente em relação ao inventariante,
aos herdeiros e aos sucessores, o formal e a certidão de partilha são considerados
como títulos executivos judiciais, pois, segundo Theodoro Júnior:
127 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: execução. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 418. 128 BRASIL. Decreto nº 56.826, de 02 de setembro de 1965 – Promulga a convenção sobre a prestação de alimentos no estrangeiro. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJB53EDE30ITEMIDB20C926D488F448FB489CAB86D7F0233PTBRIE.htm>. Acesso em 10 de outubro de 2009. 129 BRASIL. Decreto nº 2.428, de 17 de dezembro de 1997 – Promulga a convenção interamericana sobre obrigação alimentar, concluída em Montevidéu, em 15 de julho de 1989. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJB53EDE30ITEMID73D43FB212EE4D0E885ECDBAE655260FPTBRIE.htm>. Acesso em 10 de outubro de 2009.
65
Se o bem herdado se encontrar na posse de estranho, sem vínculo com o inventariante ou os demais sucessores do acervo partilhado, o titular do formal não poderá utilizar-se diretamente da execução forçada; terá que recorrer, primeiro, ao processo de conhecimento para obter a condenação do terceiro à entrega da coisa. Caso, porém, o referido bem tenha sido transferido pelo inventariante ou por algum herdeiro – a título singular ou universal (inclusive causa mortis) o adquirente ficará, segundo o art. 584, parágrafo único, sujeito à força executiva do formal, pois terá, então, apenas ocupado o lugar do transmitente na sujeição ao título executivo.130
O procedimento a ser adotado para a execução no presente caso estará
sujeito à natureza dos bens herdados.
Explicitadas as modalidades de títulos executivos judiciais que compõem o
artigo 475-N, do Código de Processo Civil de 1973, será abordado, a seguir, o
cumprimento da sentença advinda de título judicial.
3.1.1 Competência
Especifica o artigo 475-P os órgãos competentes para o cumprimento da
sentença:
Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante: I – os tribunais, nas causas de sua competência originária; II – o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição; III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral ou de sentença estrangeira. Parágrafo único. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqüente poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem.
Entende-se competente o juízo em que se iniciou a relação processual, não
obstante tenha subido à instância superior em grau de recurso, o juízo a quo será o
competente, todavia, sendo a ação proposta em órgão superior, deste será a
competência. Poderá, ainda, o credor, com fundamento no parágrafo único do artigo 130 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 2. p. 82.
66
475-P, optar pelo juízo em que se encontram os bens para expropriação ou pelo
atual domicílio do devedor, caso sejam diversos daquele em que se processou a
causa no primeiro grau de jurisdição, com a finalidade de tornar mais eficaz a
execução.
3.1.2 Procedimento
Após o proferimento da sentença condenatória, no processo de
conhecimento, se esta não indicar o valor devido, inicia-se a fase de liquidação,
como procedimento incidental no processo sincrético, cabendo ao credor requerê-la,
sendo que, deste ato será intimada a parte através de seu procurador. Portanto, não
haverá mais a citação do devedor, exceto quando se tratar de liquidação das
sentenças penais condenatórias, arbitrais ou estrangeiras, quando ainda há o
processo autônomo.
A liquidação poderá se dar por arbitramento, quando determinado pela
sentença ou convencionado pelas partes, ou, quando a natureza do objeto da
liquidação o exigir (artigo 475-C); por artigos, quando houver necessidade de alegar
e provar fato novo, para determinar o valor da condenação (artigo 475-E); ou por
cálculo, na forma do artigo 475-B, do Código de Processo Civil de 1973:
Art. 475-B. Quando a determinação do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético, o credor requererá o cumprimento da sentença, na forma do art. 475-J desta Lei, instruindo o pedido com a memória discriminada e atualizada do cálculo.
De acordo com as alterações promovidas pela Lei nº 11.232, de 26 de
dezembro de 2005, a decisão sobre a liquidação será interlocutória, podendo haver
uma parte líquida e outra ilíquida, neste caso é facultado ao credor promover
simultaneamente a execução de uma e a liquidação da outra, em autos apartados,
mesmo que haja recurso, com efeito suspensivo pendente, de acordo com o artigo
475-A, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil de 1973. Segundo Marinoni e
67
Mitidiero131 “a razão é bastante simples: o processo só deve ocupar o espaço de
tempo absolutamente necessário para a obtenção da tutela jurisdicional do direito”.
A fase de liquidação precede a da execução forçada, entretanto, ela pode
ocorrer, excepcionalmente, na fase de execução, quando na obrigação de entrega
de coisa que se converte em execução por quantia, a coisa perece; ou, quando o
devedor recusa-se a cumprir a obrigação, nas obrigações de fazer infungíveis.132
Quando concluída a fase de liquidação, a decisão interlocutória que não for
agravada, conforme estabelece o artigo 475-H, não poderá mais sofrer modificação.
Nos termos do artigo 475-I, do Código de Processo Civil de 1973, o
cumprimento da sentença poderá ser procedido das seguintes formas:
a) quando o objeto da ação for o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer,
de acordo com o artigo 461;
b) quando para tutelar o direito à coisa e para tutela das obrigações de prestar
declaração de vontade, de acordo com os artigos 461-A e 466-A; ou
c) quando se tratar de obrigações por quantia certa, por meio de processo de
execução, de acordo com os artigos 475-J e seguintes.
Ao dissertar sobre o cumprimento de sentença Lenzi 133 cita o ensinamento
de Grinover:
Assim, o cumprimento da sentença (lato senso) é o gênero, que tem como espécies o cumprimento da sentença estricto sensu (obrigações específicas) e a execução (obrigação de pagar). O conceito de execução não se estende ao cumprimento das obrigações específicas, o qual continua regido pelos arts. 461 e 461-A. (grifo no original)134
131 MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 463. 132 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Processo de execução e cautelar. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 12. p. 42-43. 133 LENZI, Carlos Alberto Silveira. O novo processo de execução no C.P.C. : Lei n. 11.232/05 e 11.382/06. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 59. 134 GRINOVER, Ada Pellegrini. Cumprimento da sentença, a nova execução de títulos judiciais. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 119-128. p. 119 apud LENZI, Carlos Alberto Silveira. O novo processo de execução no C.P.C. : Lei n. 11.232/05 e 11.382/06. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 59.
68
O parágrafo 1º do artigo 475-I, assenta como definitiva a execução da
sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença
impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo, cujo
cumprimento imediato se dará do mesmo modo que a definitiva, submetendo-se,
porém, às condicionantes do artigo 475-O.
A partir deste momento é imperioso destacar o procedimento quando se
tratar da condenação por obrigação de quantia certa, por execução, previsto no
artigo 475-J e seguintes, do Código de Processo Civil de 1973.
Após a prolação da sentença, tem o devedor o prazo de quinze dias para o
pagamento voluntário, vez que, este independe de citação ou intimação, cujo ato
tem gerado discussão entre doutrinadores, embora a jurisprudência do Supremo
Tribunal de Justiça venha decidindo:
Processual Civil. Recurso especial. Desnecessidade de intimação para o cumprimento da sentença. Lei n. 11.232/2005. Reforma do Poder Judiciário. Razoável duração do processo. Deficiência na fundamentação recursal. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356 do STF. Violação ao artigo 535 do CPC. Não ocorrência. Decisão. [...] 5. A Lei n. 11.232/2005 trouxe novo paradigma ao Processo Civil brasileiro, que, a despeito de anteriormente segregar o processo executório do cognitivo e sujeitar o credor a outro processo verdadeiramente de conhecimento (embargos de devedor), passou a admitir que o cumprimento da sentença fosse efetivado no bojo da ação de conhecimento. 6. Essa novel característica simboliza o sincretismo entre o processo de conhecimento, em que o juiz condena, e a execução, na qual o mesmo juiz possibilita o cumprimento da obrigação, no sentido de que o processo de conhecimento goza de "executividade intrínseca". 7. Logo, tendo em conta que o cumprimento da sentença nada mais é do que uma fase do processo cognitivo, revela-se desnecessária a intimação da parte, quer pessoal, quer pelas vias ordinárias, para esse mister, máxime porquanto a satisfação da obrigação é subjacente ao trânsito em julgado da sentença, cuja comunicação é obrigatória. Precedentes: EDcl no AgRg no Ag 1.039.719/RJ, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ de 15 de junho de 2009; AgRg no REsp 1.074.563/RS, Relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ de 4 de maio de 2009; e REsp 1.087.606/RJ, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 23 de abril de 2009. 8. Ademais, compete ao devedor cumprir espontaneamente a obrigação no prazo de quinze dias (art. 475-J), sob pena de, não o fazendo, pagar multa pecuniária de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
69
9. Recurso especial conhecido parcialmente e, nessa parte, não provido.135
Portanto, verifica-se que o Supremo Tribunal de Justiça vem consolidando o
entendimento de que é desnecessária a intimação do devedor para cumprir a
obrigação, devendo fazê-la espontaneamente no prazo estipulado no artigo 475-J.
Não efetuando o pagamento no prazo estipulado será acrescida, ao
montante da condenação, multa no percentual de 10% (dez por cento), desta forma,
havendo o pagamento por parte do devedor, o processo é extinto, se este o fizer
parcialmente, a multa incidirá sobre o restante (artigo 475-J, § 4º).
Por outro lado, transcorrido o prazo inicial e deixando o devedor de pagar ou
se manifestar, há a possibilidade do credor apresentar requerimento, acompanhado
do demonstrativo do débito atualizado, para a expedição de mandado de
cumprimento forçado da condenação, a fim penhorar e avaliar os bens, que poderão
ser indicados pelo exequente, não obstando o direito do executado de requerer a
substituição da penhora, de acordo com o artigo 656, do Código de Processo Civil.
Se ao proceder a penhora e avaliação dos bens o Oficial de Justiça julgar-se sem o
conhecimento técnico necessário para avaliá-los, o juiz nomeará, de imediato,
avaliador, a quem será dado breve prazo para entrega do laudo (art. 475-I,§ 2°).
Estabelece o parágrafo 1º do artigo 475-J que o executado será intimado de
imediato do auto de penhora e de avaliação, na pessoa de seu advogado (arts. 236
e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado
ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, no prazo de quinze dias.
O devedor ao interpor impugnação, deverá limitar-se às matérias dispostas
no artigo 475-L. Nos termos do artigo 475-M a impugnação não terá efeito
suspensivo, processando-se em autos apartados, todavia, o juiz poderá conceder tal
efeito, desde que relevantes os fundamentos e o prosseguimento da execução seja
manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta
reparação, deste modo, será instruída e decidida nos próprios autos.
135 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1084866/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJU 16/09/2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=%28%28%22BENEDITO+GON%C7ALVES%22%29.min.%29+E+%28%22Primeira+Turma%22%29.org.&data=%40DTDE+%3E%3D+20090903+e+%40DTDE+%3C%3D+20090917&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=107>. Acesso em: 17 de outubro de 2009.
70
Neste caso, é lícito ao credor requerer o prosseguimento da execução,
desde que, ofereça e preste caução, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios
autos. Sendo acolhida por sentença a impugnação, extingue-se a execução,
cabendo ao credor a apelação. Mas, rejeitada por decisão interlocutória, caberá
agravo de instrumento.
O juiz mandará arquivar os autos, se o credor não requerer a execução, no
prazo de seis meses, sem prejuízo de seu desarquivamento a pedido da parte,
conforme dispõe o parágrafo 5º do artigo 475-J.
Tendo-se em vista que, a partir deste momento para a expropriação dos
bens e satisfação do direito do credor, há uma uniformidade procedimental com
relação ao título executivo extrajudicial, nos termos do artigo 475-R, entende-se
mais satisfatório analisá-los conjuntamente no item 3.3 deste estudo, intitulado
“Execução por Quantia Certa”, sendo indispensável, primeiramente, explicitar o título
executivo extrajudicial.
3.2 Título Executivo Extrajudicial
Os títulos executivos extrajudiciais são aqueles documentos estipulados em
lei e classificados como particulares, ou seja, quando o título origina-se de negócio
jurídico privado e elaborado pelas próprias partes; e públicos, que são aqueles
constituídos através de documento oficial, proveniente de órgão da administração
pública136.
Estão elencados no artigo 585, do Código de Processo Civil de 1973:
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;
136 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 2. p. 217.
71
III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida; IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio; V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. § 1º A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução. § 2º Não dependem de homologação pelo Supremo Tribunal Federal, para serem executados, os títulos executivos extrajudiciais, oriundos de país estrangeiro. O título, para ter eficácia executiva, há de satisfazer aos requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e indicar o Brasil como o lugar de cumprimento da obrigação.
Quanto aos títulos enumerados, cumpre ressaltar aqueles descritos no inciso
II, que com a nova redação prestigiou a autocomposição intermediada pelo
Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados, segundo Alvim e
Cabral137 “todos com status constitucional”. Na lição de Theodoro Júnior:
[...] qualquer que seja a obrigação corporificada num dos documentos relacionados no inciso II do art. 585, poderá ser exigida diretamente pelo processo de execução, desde que inexistam condições dependentes de fatos por apurar. Sendo, pois, líquido, certo e exigível, qualquer título, na situação descrita no dispositivo enfocado, será tratado como título executivo extrajudicial, quer tenha como objeto prestação de dar coisa certa ou genérica, de fazer ou não fazer, ou de quantia certa. (grifo no original)138
Identificados os títulos executivos extrajudiciais que compõem o artigo 585
do Código de Processo Civil de 1973, na sequência será conhecida a competência
para seu processamento.
137 ALVIM, J.E. Carreira e CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Nova execução de título extrajudicial: comentários à lei 11.382/06. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2008. p. 25. 138 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 2. p. 219.
72
3.2.1 Competência
O artigo 476 do Código de Processo Civil de 1973, determina que a
execução fundada em título extrajudicial deverá ser processada em conformidade
como o disposto no Livro I, Título IV, Capítulos II e III, ou seja, as regras do processo
de conhecimento, porém, no entendimento de Assis139 a única maneira de definir a
competência neste caso seria a combinação do artigo 476 com cada um dos títulos
previstos no artigo 585, ilustrando, ainda, que “de regra, a competência recairá no
lugar do adimplemento (forum destinatae solutionis) e no domicílio do obrigado”.
Comunga da mesma opinião Gonçalves140 acrescentando que “a competência para
execução de título extrajudicial é relativa, podendo, pois, ser modificada; a
incompetência, a seu turno, deve ser arguida pelo devedor, na ocasião oportuna”.
3.2.2 Procedimento
Uma vez que, a execução por título extrajudicial se trata de processo
autônomo, é necessário que se instaure através de petição inicial, devendo esta
satisfazer todos os requisitos do artigo 282 do Código de Processo Civil de 1973. O
juiz, ao despachar a inicial fixará os honorários do advogado, a serem pagos pelo
executado, sendo esta verba reduzida pela metade se houver o integral pagamento
no prazo (artigo 652-A, parágrafo único).
O executado será citado para, no prazo de três dias, efetuar o pagamento da
dívida, a partir deste momento, o devedor poderá ter seguintes procedimentos:
a) o devedor paga
Fazendo o pagamento da dívida, a execução será extinta, ou, poderá o
devedor, requerer, no prazo para embargos, o parcelamento da dívida, desde que a
139 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev., ampl. e atual. com a Reforma Processual - 2006/2007. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 355-356. 140 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Processo de execução e cautelar. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 12. p. 23-24.
73
reconheça e renuncie aos embargos, o pagamento poderá ser feito em até seis
parcelas mensais, com depósito inicial de trinta por cento do valor do débito, nos
termos do artigo 745-A;
b) o devedor oferece embargos
Diferentemente da execução de título judicial em que o devedor pode
oferecer impugnação para se defender, na execução por título extrajudicial poderá
defender-se opondo embargos à execução, cujo prazo para interposição será nos
quinze dias subsequentes à citação, contados a partir da juntada do mandado nos
autos. O juiz poderá recebê-los com efeito suspensivo, quando presentes os
requisitos do § 1º, do artigo 739-A do Código de Processo Civil, tornando-se
provisória a execução fundada em título extrajudicial enquanto pendente apelação
da sentença de improcedência dos embargos do executado, nos termos do artigo
587 do Código de Processo Civil. Ao final, havendo acolhimento dos embargos
haverá a extinção da execução, no entanto, se julgados improcedentes será dado
encaminhamento aos atos expropriatórios;
c) o devedor não paga nem oferece embargos
O Oficial de Justiça procederá de imediato à penhora de bens e sua
avaliação, destacando-se que estes poderão ser indicados pelo credor na petição
inicial, atendendo a ordem disposta no artigo 655, do Código de Processo Civil de
1973. O Oficial de Justiça lavrará o auto de penhora e avaliação, bem como,
intimará deste ato o executado. Nos termos do parágrafo 3º, do artigo 652, é
facultado ao juiz, de ofício ou a requerimento do exequente, determinar, a qualquer
tempo, a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora, tal
intimação se dará na pessoa de seu advogado, caso não possua um, será intimado
pessoalmente (art. 652, parágrafo 4º), sobre o cumprimento desta determinação
Marinoni e Arenhart aduzem:
O executado deve cumprir esta determinação no prazo de cinco dias, pena de incidir em ato atentatório à dignidade da justiça (art. 600, IV, do CPC), punível com multa - em favor do autor - de até vinte por cento do valor atualizado do débito, além de sujeitar-se a outras penalidades.141
141 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: execução. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 455.
74
Se o Oficial de Justiça não encontrar o executado para intimação da
penhora, devem estas diligências ser certificadas detalhadamente, podendo o juiz
não só dispensar a intimação como também determinar novas diligências. Sendo,
ainda, facultado à parte requerer a substituição dos bens penhorados (artigo 656).
Serão os atos expropriatórios iniciados;
d) o devedor não é encontrado
Se o Oficial de Justiça não encontrar o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens
quanto bastem para garantir a execução, devendo nos dez dias seguintes à
efetivação do arresto, procurar o devedor três vezes em dias distintos, certificando
se não o encontrar (artigo 653, caput e parágrafo único). Dentro do prazo referido,
de dez dias, o credor deverá requerer a citação do devedor por edital. Findo o prazo
do edital, o devedor terá o prazo de três dias, sendo convertido o arresto em
penhora em caso de não pagamento, conforme o artigo 654, do Código de Processo
Civil. Desta forma, proceder-se-á a penhora e avaliação nos moldes do artigo 652,
parágrafo 1°, do Código de Processo Civil de 1973, sendo penhorados, pelo Oficial
de Justiça, tantos bens quanto forem necessários para o pagamento do principal,
juros, custas e honorários advocatícios. Haverá, também, a possibilidade da parte
requerer a substituição dos bens penhorados (artigo 656), partindo-se aos atos
expropriatórios.
Alguns aspectos sobre a penhora tornam-se necessários complementar,
entre eles, sua função no entendimento de Gonçalves:
Tem ela a função de individualizar os bens que serão expropriados para pagar o credor. Por meio da penhora, os bens do devedor são apreendidos e deixados sob a guarda de um depositário, ficando afetados à futura expropriação. [...] Enquanto não nomeado o depositário, a penhora não se terá aperfeiçoado.142
Cumpre, ainda, ressaltar que a Lei nº 11.382, de 06 de dezembro de 2006,
estabeleceu a possibilidade da penhora de numerário e as averbações de penhoras
de bens móveis e imóveis por meio eletrônico, modernizando e efetivando a
execução. Estabelecida a penhora, impõe-se a expropriação a fim de satisfazer o
crédito do exequente. Tal medida será estudada a seguir. 142 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Processo de execução e cautelar. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 12. p. 81.
75
3.3 Execução por Quantia Certa
A execução por quantia certa pode ser oriunda de título executivo judicial ou
extrajudicial e tem por objeto, nos termos do artigo 646, do Código de Processo Civil
de 1973, expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor.
Desta forma, efetivada a penhora, o juiz determinará uma das possibilidades
de expropriação descritas no artigo 647, do Código de Processo Civil de 1973,
considerando a mais proveitosa para o credor e menos gravosa para o devedor:
Art. 647. A expropriação consiste: I - na adjudicação em favor do exeqüente ou das pessoas indicadas no § 2º do art. 685-A desta Lei; II - na alienação por iniciativa particular; III - na alienação em hasta pública; IV - no usufruto de bem móvel ou imóvel.
Entre as significativas mudanças promovidas pela Lei nº 11.382, de 06 de
dezembro de 2006, encontra-se a alteração da ordem preferencial de expropriação
que será iniciada pela adjudicação, assim como, neste caso, tornou lícita a
concorrência do cônjuge, descendentes e ascendentes com o exequente,
substituindo a disposição anterior à Lei, que admitia a remição de bens. Assim, para
melhor compreensão os incisos do artigo 647 do Código de Processo Civil de 1973,
serão apreciados individualmente.
I - na adjudicação em favor do exeqüente ou das pessoas indicadas no § 2º do art. 685-A desta Lei;
Theodoro Júnior define a adjudicação:
[...] como o ato executivo expropriatório, por meio do qual o juiz, em nome do Estado, transfere o bem penhorado para o exeqüente ou para outras pessoas a quem a lei confere preferência na aquisição. Não se confunde com a arrematação, porque a função precípua da adjudicação, quando a exerce o próprio credor, não é a de transformar o bem em dinheiro, mas o de usá-lo diretamente como meio de pagamento.143
143 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 2. p. 357.
76
É um dos requisitos necessários para a adjudicação a apresentação de
requerimento pelo interessado, bem como o preço, pois este não poderá ser abaixo
do valor da avaliação, de acordo com o artigo 685-A, havendo a possibilidade
somente em hasta pública.
Os legitimados à adjudicação estão dispostos no artigo 685-A do Código de
Processo Civil de 1973:
a) o exequente (caput);
b) o credor com garantia real (parágrafo 2º);
c) os credores que tenham penhorado o mesmo bem (parágrafo 2º);
d) o cônjuge, os descendentes ou ascendentes do executado (parágrafo 2º);
e) o sócio ou a sociedade (parágrafo 4º).
Havendo concurso entre os legitimados para adjudicar, deverá haver prévia
licitação entre os interessados e, havendo igualdade de oferta, a preferência será do
cônjuge, dos descendentes e dos ascendentes do devedor.
Resolvidas as questões o juiz deferirá a adjudicação por decisão e mandará
lavrar o auto de adjudicação, se bem imóvel, será expedida carta, se móvel,
mandado de entrega ao adjudicante (artigo 685-B). A execução prosseguirá
tramitando se o valor do débito for maior que o valor pelo qual o bem foi adjudicado,
sendo desnecessário o depósito do valor que será abatido do débito, entretanto, se
inferior, o credor depositará o saldo remanescente.
[...] II - na alienação por iniciativa particular;
A alienação particular só pode ser efetuada se não houve interessados na
adjudicação do bem, pois esta tem preferência.
Estabelece o artigo 685-C do Código de Processo Civil de 1973 que o
exequente poderá requerer a alienação por sua própria iniciativa ou de corretor
credenciado perante a autoridade judiciária. Para tanto, o juiz fixará prazo para a
alienação, a forma de publicidade, o preço mínimo, as condições de pagamento e as
garantias, bem como a comissão da corretagem. Concretizada a alienação, esta
será formalizada por termo nos autos, assinado pelo juiz, pelo exequente, pelo
77
adquirente e se presente, pelo executado. Será expedida carta de alienação de
imóvel para o registro imobiliário, ou mandado de entrega ao adquirente, se móvel.
[...] III - na alienação em hasta pública;
Esta modalidade se dará quando não requerida a adjudicação e não
realizada a alienação particular Para seu processamento será expedido edital de
hasta pública, contendo os requisitos determinados no artigo 686 do Código de
Processo Civil de 1973, e será dispensado quando o valor dos bens penhorados não
ultrapassar sessenta salários mínimos. O edital será afixado no local de costume e
publicado com antecedência de pelo menos cinco dias, em jornal de grande
circulação. O executado será intimado da designação da hasta pública através de
seu procurador, não o possuindo, será por meio de mandado, carta registrada, edital
ou outro meio idôneo (artigo 687, parágrafo 5º), o cônjuge também deverá ser
intimado se a penhora for sobre imóvel, assim como outros credores que tenham
garantia real.
O artigo 690, parágrafo 1º, oportuniza a aquisição em prestações, devendo a
oferta ser de no mínimo trinta por cento à vista e o restante garantido por hipoteca
do próprio imóvel, se arrematado o bem nesta forma, os pagamentos pertencerão ao
exequente até o seu crédito e os subsequentes ao executado.
Arrematados os bens pelo exequente, este não se obriga a exibir o preço,
mas se o valor exceder o seu crédito, terá três dias para depositar, sob pena de ser
tornada sem efeito a arrematação (artigo 690-A, parágrafo único).
Será lavrado auto mencionando como foi alienado o bem, devendo ser
assinado pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventuário da justiça ou leiloeiro,
reputando-se perfeita e acabada, só podendo ser tornada sem efeitos nos casos do
artigo 694, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil, de 1973.
[...] IV - no usufruto de bem móvel ou imóvel.
78
Wambier144 define o usufruto judicial como “o ato pelo qual, dentro da
execução, concede-se ao credor direito real limitado e temporário sobre o bem
penhorado, a fim de que receba seu crédito por meio das rendas geradas pelo bem”.
A menor gravosidade ao executado e a eficiência para o recebimento do
crédito são os pressupostos da constituição do usufruto, dispostos no artigo 716, do
Código de Processo Civil de 1973. Nesta modalidade, o executado perderá o gozo
do móvel ou imóvel, até que o exequente seja pago do principal, juros, custas e
honorários advocatícios (artigo 717), havendo, também, a possibilidade de receber
do inquilino o valor do aluguel, e até mesmo, celebrar a locação. O juiz nomeará
administrador, na sentença, que poderá ser o credor ou o devedor, desde que a
parte contrária concorde. A fim de calcular o tempo de fruição e avaliar os frutos e
rendimentos do bem, será nomeado perito pelo juiz, após ouvido o executado. Trata-
se esta, de mais uma modalidade de expropriação para satisfação do credor.
Desta forma, satisfeito o direito do credor através do ato expropriatório mais
proveitoso para o credor e menos gravoso para o devedor, nos termos do artigo 794,
inciso I, extingue-se a execução.
A doutrina aponta a execução do crédito alimentar como uma das formas de
procedimentos executivos especiais e que fundamenta este trabalho, especialmente,
a execução da prestação alimentícia originada pela Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de
2007, a ser estudada a seguir.
3.4 Execução da Prestação Alimentícia
Preliminarmente é indispensável a abordagem sobre certos aspectos da
execução de alimentos, entre eles, a alteração promovida no Código de Processo
Civil de 1973 pela Lei nº 11.232, de 26 de dezembro de 2005, que estabeleceu a
144 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: execução. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 2. p. 252.
79
fase de cumprimento de sentença, pois, o legislador ao silenciar quanto à execução
da prestação alimentícia criou divergências entre os doutrinadores sobre o
procedimento a ser adotado quando requerida nos termos do artigo 732, do Código
de Processo Civil de 1973, que dispõe:
Art. 732. A execução de sentença, que condena ao pagamento de prestação alimentícia, far-se-á conforme o disposto no Capítulo IV deste Título. Parágrafo único. Recaindo a penhora em dinheiro, o oferecimento de embargos não obsta a que o exeqüente levante mensalmente a importância da prestação.
No entendimento de Dias145:
O crédito alimentar está sob a égide da Lei nº 11.232/2005. Houve mero descuido do legislador ao não retificar a parte final dos arts. 732 e 735 do CPC e fazer remissão ao Capítulo X do Título VII: “Do Processo de Conhecimento”. A omissão, mero cochilo ou puro esquecimento, não pode levar a nefastos resultados.
Compartilham da mesma opinião Marinoni e Arenhart146, ao explicar o
procedimento a ser adotado em alguns casos de execução de alimentos mencionam
que a execução inicia-se mediante requerimento simples (art. 475-J), não exigindo o
preenchimento integral dos requisitos do artigo 282 do Código de Processo Civil de
1973.
Entretanto, discorda destes doutrinadores, Wambier147, pois, conclui da
seguinte forma:
O art. 732 faz expressa remissão ao Capítulo IV, ou seja, ao art. 646 e seguintes (e tais regras não foram alteradas pela Lei 11.232/2005, que instituiu o ‘cumprimento de sentença’). Assim, considerando-se o teor literal das disposições, pode-se supor que a execução de alimentos mediante penhora e expropriação permanece alheia às regras do cumprimento de sentença.
Para Theodoro Júnior148, não houve alteração do artigo 732, do Código de
Processo Civil, permanecendo o sistema dual com duas ações separadas, ou seja,
145 DIAS, Maria Berenice. Execução de alimentos e a reforma do CPC. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v. 8. n. 46, p. 67-75, mar./abr., 2007. p. 71-72. 146 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: execução. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 395-396. 147 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: execução. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 2.
80
uma para condenação do devedor à prestação alimentícia e outra para forçar seu
cumprimento.
O Tribunal de Justiça de Estado de Santa Catarina, tem se posicionado das
seguintes formas:
Agravo de Instrumento. Ação de alimentos. Possibilidade de aplicação da Lei 11.232/2005 ao artigo 732 do Código de Processo Civil, por analogia. Intimação realizada por agente judiciário para apresentação de embargos à execução. Apresentação dos embargos. Magistrada que recebe embargos por impugnação à sentença. Impossibilidade. Jurisdicionado que apresenta peça nos termos da intimação do agente judiciário. Decisão reformada. Recurso provido. [...] Há um fundamento que põe por terra qualquer tentativa de emprestar sobrevida à execução por quantia certa de título executivo judicial relativo a alimentos. O Capítulo II do Título III do Livro II, do CPC, que se intitulava: ‘Dos Embargos à Execução Fundada em Sentença’, agora se denomina: ‘Dos Embargos à Execução contra a Fazenda Pública’. Ou seja, não existem mais no estatuto processual pátrio embargos à execução de título judicial. Esse meio impugnativo só pode ser oposto na execução contra a Fazenda Pública. A vingar o entendimento que empresta interpretação literal ao art. 732 do CPC, chegar-se-ia à esdrúxula conclusão de que o devedor de alimentos não dispõe de meio impugnativo, pois não tem como fazer uso dos embargos à execução.[...] (Maria Berenice Dias, Execução dos alimentos e as reformas do CPC, Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, Ed. 16 - jan/fev - 2007). 149
E em posicionamento contrário:
Agravo de Instrumento - Execução de alimentos - decisão declinatória da competência para o juízo em que constituído o título judicial - Débitos pretéritos - Subsistência da natureza alimentar da verba - Demanda execucional afeita ao procedimento do art. 733 e ss. do CPC - inaplicabilidade, in casu, da regra geral do cumprimento de sentença (CPC, art. 475-P) - prevalência do foro especial do domicílio do alimentando (CPC, art. 100, II). As reformas processuais introduzidas pela Lei n. 11.232/05, notadamente no que se refere ao procedimento de cumprimento de sentença, não alteraram a disciplina da execução de alimentos, cujo
148 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 2. p. 416. 149 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado de. AgI 2008.072941-0, Rel. Des. Edson Ubaldo, 1ª Câmara, DJ 28.09.2009. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qClasse=&qNao=&pageCount=10&qTodas=execu%E7%E3o+alimentos+11.232&qRelator=&qDataFim=&qOrgaoJulgador=&d-49489-p=1&qEmenta=&qForo=&qCor=FF0000&qProcesso=&qTipoOrdem=relevancia&qFrase=&qDataIni=&qUma=&qID=AAAGxaAAKAABBKpAAF>. Acesso em: 24 de outubro de 2009.
81
rito a se observar ainda é o do art. 732 e seguintes do Código Processo Civil. [...]150
Portanto, na jurisprudência catarinense não é possível vislumbrar um
consenso com relação à matéria, conforme se observa das recentes decisões
apresentadas.
São previstas as seguintes formas para a execução da prestação
alimentícia:
a) desconto em folha de pagamento
Estabelecida no artigo 16 da Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, determina
a observância do artigo 734, do Código de Processo Civil de 1973, que dispõe sobre
o desconto em folha de pagamento da importância referente à pensão alimentícia,
quando o devedor for funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa,
assim como empregado sujeito à legislação do trabalho. O desconto será
determinado pelo juiz à autoridade, à empresa ou ao empregador por ofício, que
deverá reter o valor estipulado, bem como, não poderá discutir ou se negar a fazê-lo.
b) expropriação de aluguéis ou qualquer outro rendimento
Não sendo possível o desconto em folha de pagamento, o artigo 17 da Lei nº
5.478, de 25 de julho de 1968, estabelece que poderão ser cobradas as prestações
de alugueres ou quaisquer outros rendimentos do devedor. Neste caso o juiz
determina ao responsável pelo pagamento, que entregue ao credor a parte que lhe
compete.
c) expropriação
Surge como mais uma alternativa à satisfação do crédito, imposta pelo artigo 18 da
Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, que conjuga a este os artigos 732, 733 e 735
do Código de Processo Civil de 1973, sendo aplicável ao presente caso o artigo 732,
150 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado de. AgI 2007.012137-4, Rel. Des. Salete Sommariva, 3ª Câmara, DJ 19.03.2008. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qClasse=&qNao=&pageCount=10&qTodas=execu%E7%E3o+alimentos+11.232&qRelator=&qDataFim=&qOrgaoJulgador=&d-49489-p=1&qEmenta=&qForo=&qCor=FF0000&qProcesso=&qTipoOrdem=relevancia&qFrase=&qDataIni=&qUma=&qID=AAAGxaAAHAAAoNwAAC>. Acesso em: 24 de outubro de 2009.
82
cujo procedimento de expropriação dar-se-á por quantia certa contra devedor
solvente, e que foi objeto de estudo neste trabalho.
d) prisão do devedor
Prevista no artigo 18 da Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968 e coadunado
com o artigo 733 do Código de Processo Civil de 1973, a prisão do devedor está
expressamente autorizada pela Constituição Federal de 1988, entretanto, trata -se da
medida que mais causa polêmica por restringir a liberdade do devedor, de forma
violenta e enérgica, porém, assegurando o direito do credor, afinal, somente será
aplicada no descumprimento injustificável do devedor.
Por iniciativa do credor, jamais ex officio, o devedor será citado para, em três
dias efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de fazê-lo,
se não o fizer ou não justificar, será decretada sua prisão, no prazo de um a três
meses, segundo o parágrafo 1º do artigo 733 do Código de Processo Civil de 1973,
todavia, o artigo 19, caput, da Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, estabelece o
prazo de até sessenta dias, polemizando, então, jurisprudência e doutrina, quanto ao
prazo a ser decretado.
Segundo a jurisprudência a cobrança dos alimentos pretéritos limita-se às
três últimas parcelas vencidas antes da propositura da ação e das que se vencerem
no seu curso, de acordo com a Súmula 309, do Superior Tribunal de Justiça151.
Embora, o devedor cumpra a pena, não pode se eximir do pagamento das
prestações vencidas e vincendas, assim como, paga a dívida, será suspenso o
cumprimento da prisão.
3.5 A Execução da Prestação Alimentícia originada pela Lei nº 11.441/2007
O ordenamento pátrio recebeu novo procedimento com relação à separação
e divórcio, através da Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007, recepcionado pelo
Código de Processo Civil de 1973, possibilitando a separação consensual e o
151 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 309. O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/docs_internet/VerbetesSTJ.txt>. Acesso em: 24 de outubro de 2009.
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divórcio consensual por escritura pública, desde que não haja filhos menores ou
incapazes, observados os requisitos legais quanto aos prazos.
Tal medida disposta no artigo 1.124-A Código de Processo Civil de 1973,
menciona que poderão constar disposições relativas à descrição e à partilha dos
bens comuns e à pensão alimentícia. Entretanto, desde a promulgação da referida
Lei tem-se suscitado dúvidas, entre outras, quanto ao procedimento da execução da
prestação alimentícia oriunda da Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007, todavia,
muitas delas foram solucionadas pelo Conselho Nacional de Justiça, ao editar a
Resolução nº 35, de 24 de abril de 2007, mas não quanto à execução da prestação
alimentícia.
Desta forma, devido ao recente estabelecimento da norma são, ainda,
desconhecidos casos práticos sobre o assunto, embora tenham alguns
doutrinadores analisado a qualidade do título resultante do acordo, bem como a
possibilidade da prisão civil do devedor da prestação alimentícia originada pela Lei
nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007, posições estas que serão mencionadas a seguir.
3.5.1 Espécie de título
Questionando sobre qual espécie de título seria a escritura pública que fixa a
pensão alimentícia, Cassettari embasando seu entendimento no artigo 19 da Lei nº
5.478, de 25 de julho de 1968, juntamente com o Código de Processo Civil defende
a aplicação na tese do Diálogo das Fontes, em que várias fontes devem ser
interpretadas conjunta e harmonicamente, acreditando que:
[...] a escritura pública que fixa alimentos para os cônjuges é título executivo judicial, pois, para lhe dar credibilidade, há necessidade de as medidas existentes na execução de sentença serem estendidas a elas, para que se reconheça a seriedade da pensão fixada extrajudicialmente.152
152 CASSETARI, Christiano. Separação, divórcio e inventário por escritura pública : teoria e prática. 2. ed. São Paulo: Método, 2007. p. 80.
84
No entanto, Dias153 entende constituir-se a escritura em título executivo
extrajudicial, ao dispor sobre a possibilidade de serem estipulados alimentos em
favor de um dos cônjuges ou até para filhos maiores nas separações e divórcios por
escritura pública.
Em estudo sobre qual espécie de título embasaria o crédito alimentar, no
âmbito da coerção, Assis menciona:
Nenhuma conclusão séria, porém, buscaria arrimo exclusivo na dúbia terminologia legal. Equívocos legislativos, na nomenclatura se revelavam comuns e, até grosseiros, no CPC. [...] Em síntese, desejável que seja o título judicial, como normalmente acontece na execução do crédito alimentar, admite-se o emprego do título extrajudicial, conforme autoriza, relativamente ao idoso, o art.13 da Lei 10.741/2003.154
Sobre o âmbito da coerção quando se trata do devedor da prestação
alimentícia oriunda da Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007, será abordado na
sequência.
3.5.2 Possibilidade da prisão civil do devedor da prestação alimentícia
originada pela Lei nº 11.441/2007
Em se tratando o acordo originado pela Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de
2007, de título executivo judicial ou extrajudicial, cumpre apresentar as posições
jurisprudenciais e doutrinárias com relação à possibilidade da prisão do devedor da
prestação alimentícia.
O Superior Tribunal de Justiça transcrevendo o artigo 733 do Código de
Processo Civil de 1973, entendeu que não pode ser aplicado aos títulos executivos
extrajudiciais, por ser específico de decisões judiciais, decidindo da seguinte forma:
Habeas corpus. Título executivo extrajudicial. Escritura pública.
153 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 498. 154 ASSIS, Araken de. Da execução de alimentos e prisão do devedor. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 135; 138.
85
Alimentos. Art. 733 do Código de Processo Civil. Prisão civil. 1. O descumprimento de escritura pública celebrada entre os interessados, sem a intervenção do Poder Judiciário, fixando alimentos, não pode ensejar a prisão civil do devedor com base no art. 733 do Código de Processo Civil, restrito à "execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais". 2. Habeas corpus concedido.155
Da mesma forma tem entendido o Tribunal de Justiça do Estado de Minas
Gerais:
Execução de Alimentos - Art. 733 CPC - Acordo referendado pela Defensoria Pública - Impossibilidade. Descabe execução de alimentos na forma do art. 733 do CPC tratando-se de acordo referendado pela Defensoria Pública por se tratar de título extrajudicial, sendo hábil para a realização da execução com fulcro no respectivo artigo somente sentença ou decisão que fixa alimentos provisionais.156
Na apreciação dos acórdãos deste Tribunal tem-se verificado ser este,
talvez, o entendimento da grande maioria dos julgadores.
Todavia, a Corte do Estado do Rio Grande do Sul, assim se manifesta:
Apelação Cível. Execução de Alimentos. Rito do art. 733 do CPC. Título Executivo Extrajudicial. Cabimento. O acordo extrajudicial firmado entre os litigantes, contando com a presença de duas testemunhas, sendo que todas as assinaturas restaram reconhecidas em cartório constitui, consoante harmônica e atual orientação doutrinária e jurisprudencial, título hábil a aparelhar a execução de alimentos pelo rito do art. 733 do CPC. Precedentes.157
Segundo Dias158, ao ser extinta a execução dos títulos judiciais, as
sentenças passaram a ser resolvidas pelo novo procedimento, ou seja, pela
execução de sentença. Assim, a carga de eficácia da sentença passou de 155 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 22.401/SP, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, 3ª Turma, DJU 30/09/2002. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=execu%E7%E3o+e+alimentos+e+extrajudicial+e+pris%E3o&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3#>. Acesso em: 17 de outubro de 2009. 156 MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça do Estado de. Ap. Cível 1.0702.04.137969-5/001, Rel. Des. Belizário de Lacerda, 7ª Câmara, DJ 11.08.2009. Disponível em: http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=702&ano=4&txt_processo=137969&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=. Acesso em: 24 de outubro de 2009. 157 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do. Ap. Cível 70031580723, Rel. Des. José S. Trindade, 8ª Câmara, DJ 09.10.2009. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 24 de outubro de 2009. 158 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 497.
86
condenatória para executiva. Uma vez que, o artigo 733 do Código de Processo Civil
de 1973 contém as expressões “sentença” e “decisão” e o artigo 19 da Lei nº 5.478,
de 25 de julho de 1968 fala em decreto de prisão na execução de “sentença” ou
“acordo”, sem a necessidade de homologação judicial, não há como se exigir o rito
revogado, nem impedir o uso da via de coação pessoal.
No artigo intitulado “A Lei nº 11.441 e a Possibilidade de Prisão por Dívida
Alimentar” o Juiz de Direito Antonio Carlos Parreira defende a aplicação do artigo 19
da Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, combinado com o artigo 733 do Código de
Processo Civil de 1973 pelos seguintes motivos:
[...] da leitura do artigo 19 da Lei 5.478, de 25 de julho de 1968 (Lei de Alimentos), norma essa de cunho especial, conclui-se em relação aos alimentos pela existência não somente da execução de sentença (por título judicial), como também da execução de acordo (título extrajudicial).[...] Muitos poderão argumentar, inclusive com base na própria Lei Especial, que o acordo a que se refere o artigo 19 da Lei de Alimentos é aquele realizado em Juízo, na ação de alimentos, homologado pelo Juiz. No entanto, esse não parece ser o melhor entendimento, porquanto nessa hipótese a execução também será por título executivo judicial, ou seja, execução da sentença homologatória do acordo, de modo que não haveria necessidade do legislador incluir no texto do artigo 19, por duas vezes, a expressão "ou do acordo". Bastaria apenas manter as expressões "execução da sentença" e "cumprimento do julgado", nunca sendo demais lembrar que a lei não deve conter palavras inúteis e onde ela distingue, não é dado ao intérprete deixar de fazê-lo.159
Marinoni e Arenhart160 insurgem-se contra a posição firmada em sede
jurisprudencial e doutrinária, ao não tutelar da mesma forma os alimentos legítimos,
voluntários e indenizativos, conferindo-lhes técnicas diferenciadas, deixando de
observar o disposto no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988, sendo,
portanto, obrigatória a proteção destes alimentos, conforme o caso em concreto,
consubstanciada na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, e nos artigos 732 e
seguintes do Código de Processo Civil de 1973.
159 PARREIRA, Antonio Carlos. A Lei nº 11.441 e a possibilidade de prisão por dívida alimentar . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1358, 21 mar. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9630>. Acesso em: 21 de outubro de 2008. 160 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: execução. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 385.
87
Portanto, ainda não há posicionamento uniforme quanto à possibilidade da
prisão civil do devedor da prestação alimentícia originada pela Lei nº 11.441, de 4 de
janeiro de 2007. Embora, caminhos estejam sendo traçados para atingir tal fim.
88
CONCLUSÃO
Promulgada em 4 de janeiro de 2007 a Lei nº 11.441, alterou dispositivos do
Código de Processo Civil de 1973, possibilitando a realização de inventário, partilha,
separação consensual e divórcio consensual por via administrativa, com a finalidade
de tornar mais ágeis e menos onerosos os procedimentos, bem como desafogar o
Poder Judiciário.
Entre outras inovações, a Lei trouxe a possibilidade de estipular a pensão
alimentícia no momento do acordo por escritura pública, porém, quando da
inadimplência do prestador destes alimentos deixou se manifestar quanto ao
procedimento para sua execução, assim como, em outros aspectos foi omissa,
resultando em divergências e incertezas na comunidade jurídica, o que induziu o
Conselho Nacional de Justiça a elaborar norma, com a participação de
Corregedores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, e ouvida do
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e da Associação dos Notários
e Registradores do Brasil, com o objetivo de adotar medidas uniformes para a
aplicação da Lei.
Entretanto, continuou o impasse quanto ao procedimento a ser adotado para
a execução da prestação alimentícia decorrente da Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de
2007, em que espécie de título resultaria o acordo e principalmente, quanto à
possibilidade da prisão civil do devedor de prestação alimentícia decorrente da
referida Lei. Verdade é que, o fato acarreta insegurança jurídica aos usuários da Lei,
havendo assim, um retrocesso, pois, esta deixa de cumprir com sua finalidade.
Com o intuito de buscar respostas para estas indagações foi realizada a
presente pesquisa desenvolvida em três capítulos.
No primeiro capítulo foi tratado sobre o casamento, instituto que é peça
fundamental no direito de família, sendo apresentada sua conceituação; natureza
jurídica; princípios que o regem, destacados os princípios da livre união entre os
89
futuros cônjuges, da monogamia e da comunhão indivisa; e posteriormente, o
embasamento legal. A dissolução do casamento está, igualmente, compreendida
neste capítulo, enumeradas suas espécies, foram iniciadas pela separação de fato,
vindo na sequência a separação judicial consensual e litigiosa, o divórcio e a
separação e divórcio extrajudiciais.
No segundo capítulo foi versado sobre os alimentos que tem como
nascedouro a união marital. Nele foi discorrido acerca da sua conceituação, em
seguida, suas espécies classificadas quanto à natureza; quanto à causa jurídica, a
qual foi dada maior ênfase; quanto à finalidade; quanto ao momento da prestação e
quanto à modalidade da prestação. E por fim, com relação aos alimentos e
casamento foram descritas as hipóteses de obrigação alimentar com vistas à
formulação de base teórica com o fim de, com isso, encaminhar o terceiro e último
capítulo.
No terceiro capítulo foi discorrido sobre a execução, iniciando com as
importantes alterações que sofreu este procedimento, primeiramente, pela Lei nº
11.232, de 26 de dezembro de 2005, com relação ao processo de execução de
títulos judiciais, que deixou de ser autônomo para ser um processo sincrético, a fim
de evitar sua dualidade, bem como, aumentar sua celeridade e eficiência,
posteriormente, adveio a Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de 2006, desta feita,
alterou o processo de execução do título extrajudicial, com o objetivo de racionalizar,
agilizar e diminuir custos, assim sendo, a execução dos títulos executivos judicial e
extrajudicial passaram a ter procedimentos distintos, desta forma, foram abordados
individualmente no decorrer deste capítulo, quanto às suas competências e
procedimentos. Na execução por quantia certa foram tratadas as formas de
expropriação utilizadas com a finalidade de expropriar bens do devedor para
satisfazer o direito do credor, assim como, na execução da prestação alimentícia,
também foram abordadas as formas de execução, sendo previsto o desconto em
folha de pagamento; a expropriação de aluguéis ou qualquer outro rendimento; a
expropriação; e a prisão do devedor. E finalmente, a execução da prestação
alimentícia originada pela Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007, onde foram
apresentadas decisões dos tribunais, superior e estaduais, bem como, posições
doutrinárias quanto à espécie de título e a possibilidade da prisão civil do devedor da
90
prestação alimentícia originada pela Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007.
Desta forma, foi observado que, em sede jurisprudencial e doutrinária ainda
ocorrem divergências em relação à matéria.
Assim como, há correntes que defendem a possibilidade da execução
coercitiva dos alimentos fixados mediante escritura pública socorrendo-se do artigo
19 da Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, que menciona que o juiz poderá decretar
a prisão do devedor para cumprimento não só da execução da sentença, como
também da execução de acordo, entendendo este como título extrajudicial.
Por outro lado, existem correntes contrárias baseadas no entendimento literal
do artigo 733, do Código de Processo Civil de 1973, que restringe a execução sob
pena de prisão em decorrência de sentença ou decisão, concluindo que seria esta
somente na via judicial, não abrangendo assim o acordo extrajudicial, cuja execução
somente poderia ser feita pelo rito da expropriação de bens.
Portanto, embora ainda não haja um posicionamento uniforme jurisprudencial
e doutrinário favorável à prisão civil do devedor da prestação alimentícia originada
pela Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007, entendo que, apesar de não ser a
passos largos como deveria, com certeza iremos evoluir para um posicionamento
uniforme favorável, afinal não é possível que, refém da lacuna na Lei, deixe o credor
de satisfazer seu crédito, e que, aqueles a quem compete assegurar o direito à
subsistência do necessitado, protejam o inadimplente em detrimento daquele,
deixando-o ao abandono, afrontando princípios fundamentais, especialmente a
preservação da vida do necessitado.
91
REFERÊNCIAS
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