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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

MATEUS MIROSKI WOLFF

A PRESCRIÇÃO DAS AÇÕES DE DANO MORAL DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO

São José 2008

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MATEUS MIROSKI WOLFF

A PRESCRIÇÃO DAS AÇÕES DE DANO MORAL DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO

Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientadora: Dirajaia Esse Pruner

São José 2008

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MATEUS MIROSKI WOLFF

A PRESCRIÇÃO DAS AÇÕES DE DANO MORAL DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO

Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração:

São José, 12 de novembro de 2008.

Prof. MSc. Dirajaia Esse Pruner UNIVALI

Orientadora

Prof. MSc. Elisabete Wayne Nogueira UNIVALI Membro

Prof. MSc. Roberta Schneider Westphal UNIVALI Membro

4

Dedico o presente trabalho a toda minha família que

me apoiou desde o começo do curso a exercer a

carreira jurídica.

5

AGRADECIMENTO

Agradeço, primeiramente, a Deus, que sempre me

guiou no caminho certo.

Agradeço também aos meus pais, pois, sem eles,

jamais chegaria até aqui.

Além de meus irmãos, Fábio e Marcelo, que sempre

me apoiaram e incentivaram na confecção do

trabalho.

À minha orientadora, Dirajaia Esse Pruner, com

quem tive o prazer de aprender o direito processual

do trabalho, além do apoio e o zelo na orientação da

pesquisa.

Aos amigos do gabinete do Desembargador

Anselmo Cerello e, em especial, a ele, pela

oportunidade de trabalhar, vivenciar e aprender cada

dia mais a prática jurídica.

6

“Felizes os famintos de justiça, que

nunca serão saciados.”

André Comte-Sponville

7

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

São José, 12 de novembro de 2008.

Mateus Miroski Wolff

8

RESUMO

O presente estudo teve como objetivo demonstrar as divergências jurisprudenciais

no Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, acerca de qual prazo prescricional

aplicar sobre a demanda de dano moral decorrente de acidente de trabalho. O

problema surgiu a partir do direcionamento da competência à Justiça do Trabalho

para processar e julgar as ações indenizatórias. A questão discutida envolve o prazo

prescricional de crédito trabalhista, expresso no artigo 7º, inciso XXIX da

Constituição Federal, e os prazos elencados na legislação civil. Com relação a esta,

num primeiro momento existia o prazo consagrado no artigo 177 do antigo Código

Civil de 1916 que determinava vinte anos o tempo para propor as ações pessoais.

Já no Código Civil vigente, têm-se os prazos fixados no artigo 205, que atribui o

lapso temporal de dez anos às causas sem prazos estipulados pela lei e, por último,

no artigo 206, § 3º, inciso V, que traz o prazo de três anos para propor as ações de

reparação civil. Compulsando-se a jurisprudência mais balizada sobre o assunto,

denota-se que o prazo expresso pelo artigo 177 do Código Civil regovado é aplicado

apenas às demandas em que o dano ocorreu na vigência daquela legislação. No

que concerne o prazo prescricional do artigo 205 do Código Civil, ficou evidente uma

corrente minoritária que se utiliza deste dispositivo. Contudo, sobre o prazo

prescricional disposto no texto constitucional e o estabelecido pelo artigo 206, § 3º,

inciso V, do Código Civil, percebe-se uma maior discordância entre os juristas,

cabendo ao Tribunal Superior do Trabalho pacificar o problema.

Palavra-chave : prescrição – dano moral – acidente de trabalho.

9

ABSTRACT

This study aimed to demonstrate the jurisprudential differences in Regional Labor

Court of the 12th Region, about which term prescription has to be applied on

demands of compensation for moral damage resulting from accidents at work. The

problem arose when of the Justice Labor became the legal jurisdiction to prosecute

and judge these actions. The issue discussed involves the term prescription of the

labor credit, expressed in Article 7, item XXIX of the Federal Constitution and the

deadlines listed in civil law, enshrined in Article 177 of the old Civil Code of 1916

which stipulated twenty years to propose these personal actions and the deadlines

set in the current civil legislation, found in Article 205 which gives the period of ten

years to the causes without deadlines set by the law and, finally, the article 206,

paragraph 3, item V, which brings a three years term to propose measures to civil

repair. After examining case law, could be noted that the deadline expressed by

Article 177 of the old Civil Code is applied only to demands that the damage occurred

during this legislation. With regard to the term prescription of Article 205 of the Civil

Code, it became clear that only a current minority uses this device. However, on the

term prescription provisions of the constitutional text and established by Article 206,

paragraph 3, item V of the Civil Code, it is understood a greater disagreement among

the lawyers. The Superior Labor Court has not pacified which term should be

adopted.

Key-words : prescription - moral damage - accidents at work.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..........................................................................................................12

1 PRESCRIÇÃO .......................................................................................................14

1.1 ORIGEM ..........................................................................................................14

1.2 DEFINIÇÃO......................................................................................................15

1.3 PRESCRIÇÃO AQUISITIVA E EXTINTIVA .....................................................17

1.4 IMPEDIMENTO, INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO...........18

1.5 PRAZOS PRESCRICIONAIS CÍVEIS..............................................................21

1.6 PRESCRIÇÃO PARCIAL E TOTAL .................................................................23

1.7 PRAZO PRESCRICIONAL NOS CONTRATOS URBANOS E RURAIS..........25

1.8 PRAZO PRESCRICIONAL NOS CONTRATOS DOMÉSTICOS .....................28

1.9 PRAZO PRESCRICIONAL DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS)..................................................................................................29

2 DANO MORAL....................................... ................................................................31

2.1 CONCEITO ......................................................................................................31

2.2 HISTÓRICO .....................................................................................................33

2.3 O DANO MORAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988...........................37

2.4 NEXO DE CAUSALIDADE DO DANO MORAL ...............................................38

2.5 A FINALIDADE E A FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO...................40

2.6 ACIDENTE DE TRABALHO.............................................................................42

2.6.1 Definição.................................... ...............................................................42

2.6.2 Outras hipóteses de acidente de trabalho..... ........................................44

2.6.3 Nexo de causalidade do acidente de trabalho .. ....................................45

2.6.3.1 Causalidade direta...............................................................................46

2.6.3.2 Concausalidade...................................................................................47

2.6.3.3 Causalidade indireta............................................................................49

2.6.4 CAT – Comunicação do Acidente de Trabalho .... .................................50

2.6.5 Proteção previdenciária a vitima de acidente de trabalho ...................50

2.6.6 A indenização civil decorrente de acidente de trabalho ......................54

11

2.6.7 Estabilidade................................. .............................................................56

3 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DA PRESCRIÇÃO APLICADA A AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANO MORAL DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO ........................................... ...................................................................58

3.1 COMPETÊNCIA...............................................................................................59

3.2 PRAZO PRESCRICIONAL DO CÓDIGO CIVIL DE 1916................................60

3.3 PRAZO PRESCRICIONAL TRIENAL ..............................................................64

3.4. PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL............................................................68

3.5 PRAZO PRESCRICIONAL TRABALHISTA .....................................................72

CONCLUSÃO .......................................... .................................................................75

REFERÊNCIAS.........................................................................................................77

12

INTRODUÇÃO

A presente monografia pretende discorrer sobre a atual situação que a

Justiça do Trabalho vivencia em face da competência para julgar as ações

indenizatórias por dano moral decorrentes de acidente de trabalho. A questão surgiu

com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004 que, além de outras

providências, reformou em muitos aspectos o Poder Judiciário.

O método utilizado para a elaboração do trabalho foi o método dedutivo,

porquanto partiu de uma premissa maior, qual seja, a ação de indenização por

danos morais, até o direcionamento do assunto para Justiça do Trabalho, dando

especial enfoque às demandas indenizatórias decorrentes de acidente de trabalho.

No primeiro capítulo, o assunto principal é a prescrição. Tratar-se-á do

conceito, das formas de prescrição, seja aquisitiva ou extintiva, bem como dos

prazos prescricionais cíveis. Em seguida, passa-se ao estudo da prescrição no

direito do trabalho, através da pesquisa acerca da prescrição nos contratos urbanos

e rurais, além dos domésticos e, ainda, a prescrição da demanda referente ao Fundo

de Garantia por Tempo de Serviço (FTGS).

No segundo capítulo, versa-se sobre o dano moral, desde o conceito até o

nexo causal para caracterizá-lo. Na seqüência, o estudo é focado no acidente de

trabalho, com o objetivo de apontar o conceito, as três formas de nexo causal para

comprová-lo e, também, as conseqüências causadas ao empregado e ao

empregador em face do infortúnio.

Contudo, o prazo prescricional aplicado à demanda indenizatória por dano

moral decorrente de acidente de trabalho é o tema central da pesquisa. Trata-se do

assunto no terceiro capítulo. Esse instituto jurídico de fundamental importância para

manter a estabilidade das relações jurídicas aplica-se a diversos ramos do direito,

cada qual com prazos específicos. A partir disso, nasceu um imbróglio para Justiça

Especializada, uma vez que com a plena competência para processar e julgar ação

referente à Justiça Comum – ação indenizatória por dano moral, qual o prazo

prescricional merece ser adotado para a mesma demanda, entretanto, decorrente de

acidente de trabalho? A Constituição Federal traz em seu texto – artigo 7º, inciso

XXIX –, o prazo de cinco anos, enquanto perdurar a relação trabalhista, para pleitear

13

crédito trabalhista, até o limite de dois anos após a extinção do pacto laboral.

Todavia, juristas e doutrinadores indagam se o dano moral pode ser considerado um

crédito trabalhista. Na esfera cível, as demandas que tratarem de reparação civil –

artigo 206, § 3º, inciso V, tem o prazo limite de três anos para reclamação perante o

Judiciário. No entanto, a jurisprudência também tem aceitado a aplicação do

disposto no artigo 205 do Código Civil, que expressa o tempo máximo de dez anos

para ajuizamento de causa em que a lei não disponha de prazo certo. Para tal

entendimento usa-se como argumento o fato de que a lide, por envolver dano moral

decorrente de acidente de trabalho, envolve valores assegurados pela Carta Magna,

como os direitos de personalidade. Por último, há corrente jurisprudencial que aplica

o artigo 177 do Código Civil de 1916, dispositivo este relativo às ações pessoais,

tendo em vista o fato de a lesão ter acontecido na vigência da antiga lei revogada.

Para o desenvolvimento do estudo, foi realizada pesquisa jurisprudencial no

Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, revelando o ponto de vista de

magistrados lotados nas três Turmas Recursais acerca do prazo prescricional

expresso na Constituição Federal, bem como as três suposições extraídas da

legislação civil.

14

1 PRESCRIÇÃO

A prescrição é de fundamental importância para o desenvolvimento do

presente trabalho, em virtude da ligação direta do problema em estudo, qual seja, a

prescrição da ação indenizatória por dano moral decorrente de acidente de trabalho.

1.1 ORIGEM

A história da prescrição inicia-se no Direito Pretoriano1, como cita o

Professor Agnelo Amorim Filho em seu artigo sobre o estudo realizado por Savigny.

Segundo Savigny, a prescrição não era difundida no Direito Romano, entretanto,

com o nascimento do Direito Pretoriano, desde então surgiu uma exceção à antiga

regra da duração eterna das ações. Com o passar do tempo, esta exceção tornou-se

a norma principal, uma vez que o objetivo principal da prescrição é organizar as

relações jurídicas incertas, que possam surtir dúvidas, eliminando através do tempo

estas incertezas2.

Faz-se oportuno explicar como se desenvolvia o processo no Direito

Pretoriano. Cabia ao pretor nomear um juiz que, por sua vez, era instruído por

aquele sobre o julgamento realizado através de uma fórmula composta por quatro

partes. De acordo com a fórmula, primeiramente, acontecia a manifestação da parte

não contestada dos fatos da causa. Em seguida ocorria a indicação da reivindicação

do autor e contestação do réu e, assim, o juiz condenava ou absolvia, conforme seu

1 Direito Pretoriano – […], é o conjunto de princípios jurídicos que derivaram diretamente da autoridade jurisdicional dos magistrados, especialmente dos pretores, e que vieram a dar maior eficácia ao jus civile. Ele também é conhecido como Direito Honorário, uma vez que os pretores eram investidos de honores, ou seja, em funções públicas. ROLIM, Luiz Antonio. Instituições de Direito Romano . 2. ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 53. 2 FILHO, Agnelo Amorim. Critério Científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revist a dos Tribunais: Ano 86 v. 744 out. 1997. p. 734.

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entendimento. Por fim, o juiz concedia a autorização para conferir às partes a

propriedade do bem discutido3.

Foi no ano 520 em Roma, através da Lei Aebutia, em que o pretor resolveu

adotar a fixação de prazo para propor as ações não previstas no direito honorário,

denominando-as de ações temporárias. O processo referente às ações temporárias

acontecia da seguinte maneira: ao estatuir a fórmula, se a ação fosse temporária,

caberia uma parte introdutória, onde o juiz absolvia o réu caso o prazo para propor a

ação estivesse findo. A parte que precedia a fórmula, era chamada de praescriptio4.

Praescriptio vem do vocabulário latim, do verbo praescribere, vocábulo este,

formado por prae e scribere que significa escrever antes ou no começo5.

1.2 DEFINIÇÃO

A prescrição tem como base o tempo e, nas relações jurídicas, o tempo

exerce forte influência, visto que age como um fator jurídico natural repercutindo

diretamente nos direitos, seja no nascimento, no exercício ou na extinção destes6.

Para Vair Gonzaga, a prescrição é o modo pelo qual a lei estabelece a

alguém a isenção de uma obrigação em virtude da falta de ação do sujeito ativo

durante determinado espaço de tempo7.

A prescrição extingue a pretensão, compromete o direito de exigir pela via

judicial, resultando na cessação da tutela jurídica para cobrança da obrigação do

inadimplente do dever legal ou contratual. Por outro lado, pode haver a troca de

sujeitos, como acontece na demanda de usucapião, visto que o antigo titular perde a

3 LEAL, Antônio Luis da Câmara. Da Prescrição e Decadência: Teoria Geral do Direito Civil. 3. ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 3. 4 LEAL, Antônio Luis da Câmara. Da Prescrição e Decadência: Teoria Geral do Direito Civil. p. 4. 5 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Volume 1. – Parte Geral. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 524. 6 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: volume 1 - parte geral. 9. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007. p.453. 7 GONZAGA, Vair. Prescrição e Decadência. 2. ed. Campinas: Péritas, 1997. p. 385.

16

ação em face de sua inércia e, com isso, o possuidor adquire o direito real, através

de sentença declaratória8.

No entanto, nem sempre foi pacífico o entendimento acerca do que a

prescrição extingue. Se somente o direito de ação – pretensão – ou o próprio direito.

Antônio Luis da Câmara Leal, em sua doutrina, aborda o tema apontando

autores internacionais9 que defendem a tese de que a prescrição não atinge a

pretensão, mas o direito adquirido10.

O mesmo autor discorda dos renomados doutrinadores, ao afirmar que a

prescrição extingue o direito de exercitar a ação, fazendo ainda uma analogia com a

relevante questão da estabilidade jurídica que a prescrição busca manter. Nas

palavras de Antonio Luis da Câmara Leal:

Não é, pois, contra a inércia do direito, mas contra a inércia da ação, que a prescrição age, a fim de restabelecer a estabilidade do direito, fazendo desaparecer o estado de incerteza resultante da perturbação, não removida pelo seu titular. E, por isso, dirigindo-se contra a inércia da ação, a prescrição só é possível quando há uma ação a ser exercitada e o deixa de ser, e não quando há simplesmente um direito que deixa de ser exercitado11.

Acompanha este pensamento acerca da estabilidade do direito Maria Helena

Diniz, ensinando que para sociedade é de fundamental importância a prescrição

para pacificar as relações entre as pessoas, mantendo a ordem jurídica12.

Neste sentido também lecionam Pablo Stolze Gagiano e Rodolfo Pamplona

Filho: “Não é razoável, para a preservação do sentido de estabilidade social e

segurança jurídica, que sejam estabelecidas relações jurídicas perpétuas, que

podem obrigar, sem limitação temporal, outros sujeitos, à mercê do titular” 13.

Assim sendo, salienta-se a importância da prescrição não apenas para o

Poder Judiciário, mas também para toda a sociedade. A prescrição compreende dois

valores muito importantes do direito: o ideal de justiça e a segurança jurídica. Melhor

8 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 1º Volume: Teori a Geral do Direito Civil. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 377. 9 Neste sentido: Planck, Zachariae, Maynz, Beviláqua. 10 LEAL, Antônio Luis da Câmara. Da Prescrição e Decadência: Teoria Geral do Direito Civil. p. 8. 11 LEAL, Antônio Luis da Câmara. Da Prescrição e Decadência: Teoria Geral do Direito Civil. p. 10. 12 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Volume 1. – Parte Geral. p. 521. 13 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: volume 1 - parte geral. p. 454.

17

explicando, a justiça é praticada enquanto corre o lapso temporal da prescrição, uma

vez que com o prazo estipulado o prejudicado pode buscar a reparação do dano

causado. Sob outro prisma, a segurança jurídica traz a estabilidade nas relações,

seja por inércia da vítima, seja por desinteresse da mesma em se socorrer ao

Judiciário para dirimir as eventuais incertezas sobre os fatos14.

Contudo, vale frisar que para ocorrer a prescrição é necessária a existência

de uma ação exercitável; a inércia do titular da ação; a extrapolação do lapso

temporal correspondente ao prazo prescricional e, também, a ausência de algum

fato ou ato a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso

prescricional15.

Cabe ainda destacar o conceito de prescrição dado por Pontes de Miranda

em virtude de sua clareza didática: “Prescrição é a exceção, que alguém tem, contra

o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua

pretensão ou ação” 16.

1.3 PRESCRIÇÃO AQUISITIVA E EXTINTIVA

Analisado a definição, agora serão abordadas as duas formas distintas em

que pode ocorrer a prescrição: a forma aquisitiva ou a forma extintiva.

A prescrição aquisitiva é caracterizada pela forma positiva. É aquela

referente ao usucapião, em que o sujeito adquire a propriedade através da posse

prolongada. Já a prescrição extintiva tem caráter negativo, ou seja, configura-se pela

perda da ação inerente a um direito ante a inércia em buscá-lo num espaço de

tempo17.

Em outros termos, a prescrição aquisitiva gera o direito em decorrência do

seu exercício sem impedimentos durante o lapso temporal determinado, ao contrário

14 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 3ª ed. ver., ampl. e atual. São Paulo: LTr, 2007. p. 341 15 LEAL, Antônio Luis da Câmara. Da Prescrição e Decadência: Teoria Geral do Direito Civil. p.11. 16 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 100. 17 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Volume 1. 37. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 340.

18

da extintiva, que age sobre a perda do direito em virtude do não aproveitamento do

tempo para propor a ação que lhe dava a oportunidade de buscar o direito violado18.

Desta maneira, conclui-se que a prescrição extintiva abrange qualquer

demanda (sentido material), em face da falta de ação do titular do direito no tempo,

enquanto a prescrição aquisitiva tem como objeto a propriedade ou qualquer outro

direito real, justificada pela posse ininterrupta19.

Na seara trabalhista, a prescrição extintiva seria a mais usual, embora de

acordo com os ensinamentos de Mauricio Godinho Delgado a prescrição aquisitiva

(usucapião) também tem seu espaço na justiça obreira, senão vejamos:

O usucapião pode ter efeitos na alteração subjetiva do contrato empregatício (sucessão trabalhista), lançando um novo empregador no pólo passivo da relação de emprego. É verdade que o próprio possuidor já pode contratar empregados para que laborem na propriedade envolvida, antes mesmo de adquiri-la por usucapião; isso não impede, contudo, que uma transferência de propriedade por prescrição aquisitiva resulte na sucessão trabalhista quanto a eventuais contratos empregatícios do antigo proprietário do imóvel usucapião20.

Visto os tipos prescricionais, no tópico seguinte serão abordadas as causas

preclusivas da prescrição.

1.4 IMPEDIMENTO, INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO

Preambularmente, inicia-se comentando as causas impeditivas e

suspensivas da prescrição. O Código Civil não traz expressamente a diferença entre

estas duas causas preclusivas que embaraçam o percurso do prazo prescricional.

Tanto é que pode ocorrer impedimento ou suspensão em todas as causas arroladas

nos artigos 197, 198, 199 e 200 da legislação civil21.

18 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva; SILVA, Christine Oliveira Peter da. Prescrição e decadência no contexto da ampliação da competência da justiça do trabalho pela ec 45/04. Revista Magister de Direito Trabalhista e Previdenc iário, Porto Alegre, Magister v.10, jan. 2006. p. 58. 19 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 1º Volume: Teori a Geral do Direito Civil. p. 393. 20 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 251. 21 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Volume 1. – Parte Geral. p. 536.

19

No entanto, Pablo Stolze Gagiano e Rodolfo Pamplona Filho em sua

doutrina distinguem o impedimento e a suspensão ao discorrerem da seguinte

forma: “A sua diferença fática é quanto ao termo inicial, pois, no impedimento, o

prazo nem chegou a correr, enquanto na suspensão, o prazo, já fluindo, ‘congela-

se’, enquanto pendente a causa suspensiva”22.

Alice Monteiro de Barros complementa o pensamento, explicando que as

causas impeditivas são anteriores ao início do percurso da prescrição. Por outro

lado, as causas suspensivas ocorrem posteriormente à fluência do prazo

prescricional23.

Acerca da interrupção da prescrição, pode-se compará-la com a suspensão.

No entanto, a diferença substancial é que na suspensão o tempo decorrido anterior

à causa que a suspendeu é contado, enquanto na interrupção o prazo inicia-se

novamente do zero24.

As causas interruptivas do prazo prescricional estão dispostas no artigo 202

do Código Civil, o qual é expresso ao dizer que a interrupção somente poderá

acontecer uma única vez e dar-se-á: por despacho do juiz, mesmo incompetente,

que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei

processual; por protesto; por protesto cambial; pela apresentação do título de crédito

em juízo de inventário ou em concurso de credores; por qualquer ato judicial que

constitua em mora o devedor e; por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial,

que importe reconhecimento do direito pelo devedor25.

Na seara trabalhista, Pablo Stolze Gagiano e Rodolfo Pamplona Filho

apontam a Súmula n. 268 do Tribunal Superior do Trabalho, como exemplo de

interrupção da prescrição na Justiça Especializada e os motivos que levaram à

criação de tal enunciado, senão vejamos:

No Juízo Trabalhista, por força do entendimento consolidado no Enunciado 268 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, a “demanda trabalhista ainda que arquivada, interrompe a prescrição”. A quase-gratuidade no ajuizamento de reclamações trabalhistas tem permitido que os autores simplesmente ajuízem ações sem sequer comparecer à audiência designada (arquivando-a, na forma do art.

22 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: volume 1 - parte geral. p. 471. 23 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: RT, 2007. p. 1008. 24 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Volume 1. – Parte Geral. p. 538. 25 BRASIL. Código Civil. Disponível em: <www.planalto.gov.br> Acesso em: 2 jul. 2008.

20

844 da CLT, o que corresponde à extinção do processo sem julgamento do mérito), simplesmente para obter novo prazo para apresentarem reclamação. Tal prática, agora, não terá mais possibilidade jurídica de continuar sendo realizada, em função da aplicação da nova regra expressa26.

Ainda no âmbito trabalhista, tem-se como exemplo de causas impeditivas da

prescrição a incapacidade absoluta e a menoridade. Desse modo, o prazo

prescricional de menores somente começa a contar a partir dos dezoito anos

completos27.

Para exemplificar, colhe-se da jurisprudência do Tribunal Regional do

Trabalho da 3ª Região, situação prática de impedimento em razão da menoridade:

EMENTA: PRESCRIÇÃO. MENOR HERDEIRO DO EMPREGADO FALECIDO. Contra o menor não corre prescrição, nos termos do art. 169, I, do Código Civil de 1916 e art. 198, I. do Código Civil de 200228.

Sobre as causas suspensivas, a Justiça Obreira tem entendido que o

recesso forense é visto como causa relevante para suspensão dos prazos

prescricionais. Neste sentido:

RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. RECESSO FORENSE. SUSPENSÃO. 1. O colendo Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento de que o recesso forense suspende o prazo prescricional, por aplicação analógica do artigo 179, do CPC. 2. Ação ajuizada após o recesso forense, quando ainda corre o prazo que fora suspenso, não está sujeita à prescrição. 3. Recurso de revista conhecido e provido29.

Mauricio Godinho Delgado ensina nesse mesmo diapasão, uma vez que o

recesso forense seria um obstáculo judicial, que nada mais é do que a sustação das

atividades do foro trabalhista na comarca, sendo assim o prazo não poderia correr.

Ainda há a situação de obstáculo legal que seria nos casos em que o município

26 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: volume 1 - parte geral. p. 476. 27 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. p. 1007. 28 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário n. 00110-2006-048-03-00-9. Relator: Manoel Barbosa da Silva. Data da decisão: 08/06/2006 Disponível em:<www.trt3.jus.br>Acesso em: 20 out.2008. 29 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 23/2002-221-04-40.4. Relator: Min. Caputo Bastos. Data da Decisão: 17/09/2008. Disponível em:<www.tst.jus.gov.br> Acesso em: 20 out. 2008.

21

decreta feriado, através de lei municipal, e o último dia do prazo cai no mesmo dia

do recesso estipulado30.

1.5 PRAZOS PRESCRICIONAIS CÍVEIS

Como visto, a prescrição está intimamente ligada ao tempo. Esse tempo é o

prazo que a legislação concede para que o interessado exija judicialmente seus

direitos. Neste sentido, Vilson Rodrigues Alves leciona em sua doutrina sobre prazo:

“A referência a prazo suscita o transcurso do tempo, porquanto o tempo em curso

implica prazo, que se tem em conta e que se conta ou em horas, de minuto a

minuto, ou em dias, ou em meses, ou em anos, a partir de um termo”31.

Para Antônio Luis da Câmara Leal, prazo prescricional “é aquele que a lei

expressamente estabelece para cada ação. Ele varia de legislação para

legislação”32.

No ordenamento jurídico pátrio existem prazos prescricionais conforme a

matéria discutida. Na esfera civil os prazos prescricionais estão expressos nos

artigos 205 e 206 do Código Civil.

O artigo 205 da legislação traz o prazo de dez anos para propor a ação. Esta

prescrição é conhecida como ordinária ou comum, e é apenas aplicada

subsidiariamente nos casos em que a lei não tenha estabelecido prazo menor para a

pretensão ou exceção33.

Por sua vez, o artigo 206 do mesmo diploma legal enumera diversos prazos

para diferentes pretensões em quaisquer que sejam os casos. São prazos especiais,

que variam de um a cinco anos34. Há prazos para cobrança de fornecedores,

30 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 260. 31 ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrição e da decadência no novo Código Civil. 3. ed., rev. e atual. São Paulo: Servanda, 2006. p. 213. 32 LEAL, Antônio Luiz da Câmara. Da Prescrição e Decadência: Teoria Geral do Direito Civil. p.27. 33 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 1º Volume: Teori a Geral do Direito Civil. p. 400. 34 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Volume 1. – Parte Geral. p 551.

22

segurados e até a pretensão para pagamentos de títulos de créditos. No entanto, o

objeto de estudo é a reparação civil, que consta no § 3º, inciso V do referido artigo35.

Todavia, repousa na doutrina o entendimento de que existem direitos que

não estão sujeitos ao lapso temporal da prescrição, como os direitos à vida, à honra,

à personalidade, ao nome, à liberdade, à nacionalidade, e ainda, aqueles pertinentes

às ações de família (ação de separação judicial e investigação de paternidade, por

exemplo). Outrossim, os bens públicos são imprescritíveis por serem protegidos por

lei, os direitos facultativos ou potestativos36 também encontram-se na mesma

situação, como o condomínio que requer a sua venda ou a divisão de coisa

comum37.

No Código Civil o artigo 189 descreve o momento em que começa e termina

o lapso temporal correspondente a prescrição:

Art.189 – Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Nota-se que o prazo da prescrição inicia-se com a violação do direito e

termina com o vencimento de determinado prazo, a depender do caso concreto.

Contudo, os prazos prescricionais encontrados no Código Civil não são

únicos na legislação brasileira. Há em diversas esferas do Judiciário prazos

estipulados para casos específicos. Na área Penal, por exemplo, o Código penal traz

prazos prescricionais que conseqüentemente extinguem a punibilidade38. Na parte

tributária, a prescrição atinge o direito de cobrança judicial do tributo. No âmbito da

Justiça do Trabalho há o prazo próprio para cobrança de crédito trabalhista,

35 Art. 206. Prescreve: [...] § 3º Em três anos: [...] V- A pretensão da reparação civil. 36 Trata-se de direitos insuscetíveis de violação, pois a eles não corresponde qualquer prestação, como, por exemplo, a revogação de um mandato ou uma despedida sem justa causa de empregado não estável. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: volume 1 - parte geral . p. 465. 37 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Volume 1. – Parte Geral. p. 526-527. 38 Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: [...] IV - pela prescrição, decadência ou perempção; BRASIL. Código Penal. Disponível em: <www.planalto.gov.br> Acesso em: 10 jul. 2008.

23

consagrado pela Carta Magna através do artigo 7º, inciso XXIX. Este último prazo,

especificamente, é parte do objeto de estudo do presente trabalho.

1.6 PRESCRIÇÃO PARCIAL E TOTAL

A prescrição parcial atinge as prestações sucessivas, fundadas em lei. A

prescrição somente abrangerá as verbas vencidas nos últimos cinco anos. O prazo

inicia-se a partir do ajuizamento da ação. Deste modo, na vigência do contrato,

quando houver violação de direito garantido por lei, a prescrição aplicada é a parcial.

De outro lado, a prescrição total deriva de fato instantâneo e único do empregador,

tendo como característica a alteração do contrato de trabalho unilateralmente. Alice

Monteiro de Barros cita como exemplo, a redução do percentual de comissões ou

até mesmo o corte desse benefício. A contagem do prazo correspondente a

prescrição total começa no momento em que o empregador realizou o ato isolado39.

A respeito cabe conferir a súmula n. 294 do Tribunal Superior do Trabalho:

Tratando-se de demanda que envolva pedido de prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. (grifo nosso)

Observada a Súmula supracitada, percebe-se que nos casos em que houver

a alteração do contrato laboral, é aplicada a prescrição total e, na última parte do

dispositivo, é feito referência a prescrição parcial que decorre de direitos garantidos

por lei.

Sobre a expressão “preceito de lei” expressa na Súmula n. 294, Mauricio

Godinho Delgado, leciona que de acordo com o entendimento jurisprudencial, esta

expressão tem ganhado uma interpretação ampla, de lei em sentido lato, ou seja,

uma norma jurídica. A prescrição total somente atingirá as cláusulas contratuais uma

vez que, se a interpretação fosse feita no sentido literal da expressão “preceito de

lei” as situações em que haveria a prescrição total seriam mais abrangentes,

englobando diplomas normativos infralegais. Nas palavras do autor “no plano

39 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. p. 1017.

24

justrabalhista, contudo, deve prevalecer, tecnicamente, a interpretação mais

favorável, ao invés da literal e mais gravosa”40.

Sobre a correlação entre a Súmula citada e a prescrição total e parcial,

colhe-se o exemplo jurisprudencial do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região

que trata sobre o assunto:

SÚMULA nº 294 do E. TST. PRESCRIÇÃO TOTAL. O objetivo da Súmula em apreço foi o de diferenciar o prazo prescricional para reclamações contra as alterações absolutamente nulas, que afetam direitos de interesse público tutelados expressamente por lei (prescrição parcial), daquelas marcadas pela nulidade relativa, que lesam interesses individuais fixados unilateralmente ou ajustados pelas partes (prescrição total)41.

Mauricio Godinho Delgado, com base na jurisprudência, lança exemplos de

parcelas sujeitas a prescrição total: gratificações ajustadas e salário-prêmio. E,

reafirma a característica da prescrição total: “É que não são derivadas de expressa

criação de preceito de lei, mas dispositivo regulamentar ou contratual42”.

Destarte, para exemplificar a questão na prática, tem-se o seguinte julgado

do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região:

BANCÁRIO. PAGAMENTO DE GRATIFIAÇÃO. INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO TOTAL. Estando circunscrita a controvérsia à submissão de empregado ao pagamento de gratificação pelo exercício de cargo em comissão, é inaplicável o teor do inc. XXIX do art. 7º da CF/88 e da Súmula nº 294 do TST43.

Já para a prescrição parcial, pode-se citar como exemplos a equiparação

salarial44, o desvio funcional45, a complementação de proventos da aposentadoria46 e

40 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 275-276. 41 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 11846/2007. Relatora: Mari Eleda Migliorini. Data da Decisão: 18/01/2008. Disponível em:<www.trt12.jus.br>. Acesso em: 7 jul. 2008. 42 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 275. 43 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 10222/2006. Relatora: Lourdes Dreyer. Data da Decisão: 07/12/2006. Disponível em:<www.trt12.jus.br>. Acesso em: 7 jul. 2008. 44 Súmula n. 274 – Incorporada à Súmula n. 6 do TST. Súmula n. 6, IX – Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. Disponível em: <www.tst.jus.br> Acesso em: 9 jul. 2008. 45 Súmula n. 275 – Prescrição. Desvio de função e reenquadramento. I – Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcançará as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. Disponível em: <www.tst.jus.br> Acesso em: 9 jul. 2008.

25

a gratificação semestral47. Nota-se que todos estes exemplos possuem Súmula

vinculante no Tribunal Superior do Trabalho, que afirmam o caráter parcial da

prescrição e fixam o prazo de cinco anos para cobrança das parcelas vencidas.

Cabe abrir parênteses nos casos de complementação da aposentadoria,

uma vez que pode acontecer a prescrição total, conforme dita a Súmula n. 326 do

TST:

Súmula n. 326 - Complementação dos proventos de aposentadoria. Parcela nunca recebida. Prescrição total. Em se tratando de pedido de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrição aplicável é a total, começando a fluir o biênio a partir da aposentadoria48.

A diferença acerca da aplicabilidade da prescrição total e parcial neste caso

é que, quando tratar de parcelas nunca recebidas ocorrerá a prescrição total

(Súmula n. 326) e, somente nos casos em que o aposentado já vinha recebendo a

parcela, porém em valor abaixo do devido, é que vai caracterizar a prescrição parcial

(Súmula n. 327).

1.7 PRAZO PRESCRICIONAL NOS CONTRATOS URBANOS E RURAIS

A Constituição Federal de 1988 é taxativa ao firmar os prazos prescricionais

para ajuizamento de ações a respeito de contratos urbanos e rurais:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os

46 Súmula n. 327 – Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio. Disponível em: <www.tst.jus.br> Acesso em: 9 jul. 2008. 47 Súmula n. 373 – Gratificação semestral. Congelamento. Prescrição parcial. Tratando-se de pedido de diferença de gratificação semestral que teve seu valor congelado, a prescrição aplicável é a parcial. Disponível em: <www.tst.jus.br> Acesso em: 9 jul. 2008. 48 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em:<www.tst.jus.br> Acesso em: 10 jul. 2008.

26

trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho49;

Acerca da norma estabelecida pela Emenda Constitucional nº 28/00 na

Carta Magna de 1988, segundo Maurício Godinho Delgado, houve a revoga tácita do

prazo de dois anos aplicado pelo antigo artigo 11 da Consolidação das Leis do

Trabalho. No entanto, posteriormente, com a chegada da Lei 9.658/98, o artigo em

questão foi modificado, adequando-se ao dispositivo da Lei Maior50.

Sobre o novo prazo prescricional em vigor, fixado pela Emenda

Constitucional n. 28/00, pode-se dizer que apenas foi ampliado o antigo prazo

celetista de dois para cinco anos, limitado a dois anos após o término do contrato,

para propor qualquer ação de cunho empregatício. Desta forma, a prescrição é

qüinqüenal, e o prazo prescricional inicia a partir do protocolo da demanda, estando,

ou não, extinto o contrato. Acerca do prazo bienal, este inicia quando houver a

extinção do pacto, embora, utiliza-se em conjunto com o prazo qüinqüenal51.

Em virtude da ampliação do prazo prescricional pra os trabalhadores

citadinos, surgiu o debate sobre o efeito da nova regra, se apenas imediato, ou se

também retroagiria atingindo as pretensões anteriores52.

A Súmula n. 308 do Tribunal Superior do Trabalho veio sanar está

discussão, senão vejamos:

Súmula n. 308 – Prescrição qüinqüenal:

[...]

II – A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988.

Assim, conforme o entendimento do egrégio Tribunal, o novo prazo referente

as ações trabalhistas, não abrange as demandas já prescritas pelo antigo prazo de

dois anos.

Sobre os trabalhadores rurais, inicialmente, deve-se salientar que estes

tinham como imprescritíveis os direitos de ingressar com ação para reparação de

49 BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 10 jul. 2008. 50 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 263. 51 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 263. 52 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 264.

27

eventuais danos (Lei n. 4.214/63), enquanto perdurasse o contrato de trabalho. Isto,

em face da inibição que poderia acontecer perante o empregador, visto que muitas

vezes o empregado morava na propriedade do patrão53.

Com a mudança acarretada pela Emenda Constitucional n. 28 de maio, de

2000, a qual igualou o prazo prescricional dos rurais com o dos trabalhadores

urbanos – artigo 7º, inciso XXIX –, também surgiu a questão para os trabalhadores

rurais acerca da aplicabilidade do referido prazo, gerando uma discussão sobre

direito intertemporal, isto é, o novo prazo atenderia apenas os contratos novos ou

retroagiria abrangendo acordos anteriores a nova norma?54.

Do mesmo modo que aconteceu com os trabalhadores urbanos, o

entendimento doutrinário diz respeito a não-retroação da nova regra para os rurais,

isto é, apenas a partir da vigência da Emenda Constitucional n. 28/2000 é que se

adota o prazo prescricional de cinco anos, enquanto perdurar o contrato de trabalho,

e dois anos após o término do mesmo, in verbis:

[...], as situações fático-jurídicos dos contratos rurais, no que tange à prescrição, estavam reguladas até 25.5.2000 pelo critério da imprescritibilidade; apenas os períodos contratuais subseqüentes à referida data (ou iniciados em seguida a ela ou pactuados somente a partir de 25.5.1995) é que se submetem ao império da regra nova qüinqüenal55. (grifo nosso)

Igualmente é a jurisprudência apanhada do Egrégio Tribunal Regional

Trabalhista da 12ª Região, que entende que a nova norma não deve retroagir, sendo

assim, se aplica apenas aos contratos pactuados na vigência da Emenda

Constitucional n. 28/2000:

PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR RURAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 28, DE 25-5-2000. A nova ordem jurídica, em regra, não pode atingir o passado do cidadão, a não ser para beneficiá-lo. Ela pode disciplinar o presente e o futuro, mas jamais violar as relações constituídas sob o amparo da lei anterior. Os direitos adquiridos, os atos jurídicos perfeitos e a coisa julgada não são alcançados contra a ordem jurídica, mas em face dela. Diante de tais premissas, é fácil verificar que a nova diretriz constitucional que equiparou os empregados urbanos e rurais para efeito de prescrição tem aplicação imediata, mas não produz efeitos retroativos, não podendo prejudicar os titulares dos direitos subjetivos pelo fato de não havê-los exercido anteriormente, atingindo somente o direito de

53 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. p. 1029. 54 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 265. 55 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 267.

28

ação sobre eventuais créditos constituídos a partir da vigência da nova lei (25-05-2000)56.

Oportuno enfatizar que a alteração da Carta Magna, através da Emenda

Constitucional n. 28/2000, procurou equiparar os direitos dos trabalhadores urbanos

e rurícolas, baseando-se no princípio da igualdade, bem como, o avanço no acesso

a informação destes trabalhadores e, ainda, o aumento do número de sindicatos de

trabalhadores rurais57.

1.8 PRAZO PRESCRICIONAL NOS CONTRATOS DOMÉSTICOS

Primeiramente, para relembrar, anterior à promulgação da Carta Política de

1988, os domésticos eram disciplinados pela Lei n. 5.859/72, da qual adquiriram

direitos previdenciários através da CTPS assinada, além do direito ao gozo de 20

dias de férias após um ano completo de serviço ao mesmo empregador doméstico58.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, os obreiros domésticos

obtiveram direitos trabalhistas consolidados na Lei Maior, mais precisamente no

parágrafo único, do artigo 7º, como o salário mínimo, a irredutibilidade salarial, 13º

salário, repouso semanal remunerado, férias com acréscimo de 1/3 do salário

normal, licença maternidade de 120 dias e a paternidade de 5 dias, aviso prévio

proporcional, além de aposentadoria e a integração junto à Previdência Social59.

Nota-se que o referido dispositivo (artigo 7º, parágrafo único, da Carta

Magna), ao estender direitos trabalhistas aos domésticos não fez referências acerca

do prazo prescricional para os contratos destes trabalhadores. No entanto, segundo

Mauricio Godinho Delgado, para corrente jurisprudencial majoritária, o prazo é

idêntico ao aplicado aos obreiros urbanos e rurais, descrito no art. 7º, XXIX da Carta

Magna60.

Em consonância, este é o pensamento de Alice Monteiro de Barros:

56 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 4447/2007. Relator: Geraldo José Balbinot. Data da Decisão: 15/10/2007. Disponível em:<www.trt12.jus.br>. Acesso em: 8 jul.2008. 57 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. p. 1030. 58 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. p. 1026. 59 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. p.1026-1027. 60 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 269.

29

Filiamo-nos aos que entendem que a pretensão resultante da relação de trabalho doméstico está sujeita à prescrição a que se refere o art. 7º, XXIX, da Constituição da República de 1988, embora o citado artigo não inclua este item em seu parágrafo único, no qual arrola os direito sociais atribuídos aos domésticos. Essa circunstância não afasta a aplicação do disposto no mencionado inciso ao doméstico, pois a prescrição não é direito social, mas perda da pretensão, logo, a boa técnica legislativa não autorizaria a inserção da prescrição no citado parágrafo único61.

Esclarecido o prazo prescricional dos domésticos, passa-se agora ao estudo

do mesmo prazo em relação ao FGTS.

1.9 PRAZO PRESCRICIONAL DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE

SERVIÇO (FGTS)

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço tem aspecto trabalhista,

entretanto, é também, quando tratar de conjunto de depósitos, um fundo social de

aplicação variável62.

A ação que busca estes direitos sempre teve um prazo prescricional

diferenciado, prazo no qual é trintenário, correspondente aos depósitos do Fundo de

Garantia, que foi regulado pelo artigo 23, § 5º, Lei n. 8.036/90.

Este mesmo prazo encontra-se fixado na Súmula n. 362 do TST, in verbis:

Súmula n. 362 – FGTS. Prescrição – É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato63.

Sobre o prazo fixado na Lei n. 8.036/90 e, também, encontrado na Súmula n.

362 do TST, Alice Monteiro de Barros levanta a questão acerca da

constitucionalidade da norma, visto que, pela visão dos que defendem, o depósito é

de natureza tributária, entendendo que a matéria deveria ser tratada em lei

complementar, conforme preceitua os artigos 145, 149 e 146, III da Carta Magna64.

61 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. p. 1027. 62 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 269. 63 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: <www.tst.jus.br> Acesso em: 10 jul. 2008. 64 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. p. 1021.

30

Mauricio Godinho Delgado esclarece que o prazo trintenário somente é

aplicado aos depósitos principais, que são aqueles considerados regulares durante o

contrato de trabalho, enquanto aos depósitos pleiteados judicialmente, respondem

pelo prazo prescricional qüinqüenal disponível no art. 7º, XXIX da Lei Máxima65.

Por sua vez, Alice Monteiro de Barros exemplifica a aplicabilidade do prazo

trintenário e, outrossim, a utilização do prazo qüinqüenal disposto na Carta Magna:

A jurisprudência uniforme do TST, sedimentada nas Súmulas n. 206 e 362, distingue a prescrição da pretensão alusiva aos depósitos do FGTS não recolhidos, relativos a direitos pagos no recibo, da prescrição da pretensão referente aos depósitos do FGTS sobre parcelas não pagas e que serão reivindicadas em Juízo. Na primeira hipótese, considera-se mais longo o prazo prescricional (30 anos) e, na segunda hipótese, considera-se aplicável a prescrição qüinqüenal, ao fundamento de que as parcelas não pagas, que constituem a obrigação principal, estão sujeitas à prescrição qüinqüenal, logo, os depósitos do FGTS sobre elas também se submetem a esse prazo prescricional, já que, como obrigação acessória, segue a principal66.

Destarte, Mauricio Godinho Delgado observa que nos casos em que a ação

para pleitear as parcelas do FGTS for ajuizada em menos de dois anos após a

ruptura do contrato de trabalho, prevalecerá o prazo trintenário contido na Lei n.

8.036/90 para discutir as parcelas devidas, uma vez que respeitado o prazo bienal

da Constituição, e, em razão da natureza complexa do Fundo, que não envolve

somente matéria trabalhista, e ainda, em decorrência do princípio da aplicação da

norma mais favorável – critério de hierarquia normativa do direito do trabalho – usa-

se em conformidade o prazo contido no art. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/90 e o

dispositivo constitucional do art. 7º, XXIX da Carta Magna67.

65 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 270. 66 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. p. 1021. 67 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 270.

31

2 DANO MORAL

O dano moral é parte relevante do trabalho em razão da problemática em

estudo, visto que está presente, infelizmente, no dia-a-dia da relação empregatícia.

Com isso, acaba por estimular as pessoas a ingressarem no Judiciário em busca de

seus direitos.

2.1 CONCEITO

Houve a necessidade de ser revista a definição de dano moral a partir da

promulgação da Constituição Federal de 1988. Isto aconteceu em face das novas

normas lançadas pela Carta Magna daquele ano, que colocou o Homem no centro

do ordenamento jurídico do País com a devida atenção para os seus direitos.

Partindo desta ótica, a Constituição traçou novas diretrizes para os direitos

individuais e sociais do cidadão68.

Com esse entendimento, a partir da vigência da Constituição de 1988, o

conceito de dano moral pode ser interpretado da seguinte forma:

Dano Moral, à luz da Constituição vigente, nada mais é do que violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade, que a Constituição inseriu, em seu artigo 5 , V e X, a plena reparação do dano moral69.

O conceito de dano moral é visto por diferentes perspectivas. Há autores

que o classificam a partir de um conceito negativo. Mauro Vasni Paroski parte deste

68 DIREITO, Carlos Alberto Menezes; TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo; CAVALIERI FILHO, Sergio (Coord.) Comentários ao novo Código Civil: volume 13 - da responsabilidade civil, das preferências e privilégios creditórios. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 101. 69 DIREITO, Carlos Alberto Menezes; TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo; CAVALIERI FILHO, Sergio (Coord.) Comentários ao novo Código Civil: volume 13 - da responsabilidade civil, das preferências e privilégios creditórios. p. 101.

32

entendimento, e assim denominou o dano moral como a lesão causada a bem não-

patrimonial e que enseja uma reparação pecuniária70.

Por outro prisma, Valdir Florindo e Silvio de Salvo Venosa, definem o dano

moral a partir de uma definição positiva. Para o primeiro autor, o dano moral é

“aquele decorrente de lesão à honra, à dor-sentimento ou física, aquele que afeta a

paz interior do ser humano, enfim, ofensa que cause um mal, com fortes abalos na

personalidade do indivíduo” 71. Não difere de Silvio de Salvo Venosa, que apenas

escreve com outras palavras: “Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico,

moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade” 72.

Wilson Melo da Silva conclui os conceitos citados, relembrando que o dano

moral não está sujeito a valores econômicos, nunca atingem o patrimônio material e

por fim, tem a dor como característica principal73.

Em face da importância do assunto, merece destaque o conceito de dano

moral pelo ponto de vista de Valdir Florindo:

[...] ousaria definir o dano moral como aquele decorrente de lesão à honra, à dor-sentimento ou física, aquele que afeta a paz interior do ser humano, enfim, ofensa que cause um mal, com fortes abalos na personalidade do indivíduo. Pode-se dizer com segurança que seu caráter é extrapatrimonial, contudo é inegável seu reflexo sobre o patrimônio. A verdade é que podemos ser lesados no que somos e não tão somente no que temos74.

No tópico conseguinte, será abordado o lado histórico da reparação de

danos morais.

70 PAROSKI, Mauro Vasni. Dano moral e sua reparação no direito do trabalho. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2006. p. 41. 71 FLORINDO, Valdir. Dano moral e o direito do trabalho . 2. ed. São Paulo: LTr, 1996. p. 41. 72 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: volume 4 - responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 41. 73 SILVA, Wilson Melo da. O Dano moral e sua reparação. 2. ed., rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 1969. p.13-14. 74 FLORINDO, Valdir. Dano moral e o direito do trabalho . p.41.

33

2.2 HISTÓRICO

A reparação do dano moral teve início nas sociedades primitivas. No

entanto, não era em face do ressarcimento pecuniário que o ofendido era

recompensado, mas através de vingança contra o ofensor no mesmo patamar da

lesão sofrida, conhecida pela popular Lei de Talião “olho por olho, dente por dente”.

A pena recaía sobre a pessoa do ofensor ao invés de atingir o patrimônio do mesmo.

Por outro lado, o ofendido reagia à agressão espontaneamente, praticamente por

instinto75.

A reparação civil moderna deu seus primeiros passos na Babilônia e na Índia

através das leis locais, mais especificamente nos Códigos de Hamurabi e Manu 76.

Hamurabi foi o rei da Babilônia entre 1728 a 1686 a.C e foi quem criou o

Código que levava o seu nome. A principal característica da nova Lei era a garantia

do oprimido. Desta forma o rei manifestava a sua preocupação com o povo77.

O Código de Hamurabi mostrou os primórdios da reparação de danos morais

na forma pecuniária. A sanção era aplicada nos casos de abortos provocados por

atos de violência. O condenado deveria pagar “dez ciclos de prata pelo aborto” 78.

No mesmo linear, Mauro Vasni Paroski analisa a condição da reparação em

relação à época:

A compreensão da matéria, desta forma, era compatível com o estágio de evolução da civilização da época, considerando as circunstâncias de tempo e espaço, sendo extremamente eficazes as sanções para reprimir os danos, certamente influenciando muitos sistema legais de então, que vieram sendo experimentados e aprimorados, acompanhando os avanços das muitas áreas do conhecimento humano e as modificações dos usos e dos costumes, que muito se refletem no Direito, até se chegar ao que hoje é conhecido dos ordenamentos jurídicos de nações que tenham senão identidade, semelhança organização social e política79.

Apesar da Lei do rei Hamurabi demonstrar uma forma de reparação moral

em pecúnia, ainda aplicava-se neste mesmo Código a famosa norma de Talião “olho

75 PAROSKI, Mauro Vasni. Dano moral e sua reparação no direito do trabalho. p. 55. 76 SILVA, Wilson Melo da. O Dano moral e sua reparação. 2. ed., rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 1969. p. 22. 77 FLORINDO, Valdir. Dano moral e o direito do trabalho. p. 22. 78 SILVA, Wilson Melo da. O Dano moral e sua reparação. p 25. 79 PAROSKI, Mauro Vasni. Dano moral e sua reparação no direito do trabalho. p. 59.

34

por olho, dente por dente”. Nas palavras de Wilson Melo da Silva: “O dente por

dente e o ôlho por ôlho constituíam, sem dúvida, para os povos ainda vizinhos da

barbaria, o melhor modo de reparação”. Completando o pensamento em relação à

lei de Talião o autor diz que “a alegria demoníaca da vindita talvez fosse, naqueles

tempos, a mais eficiente maneira de se neutralizar, até certo ponto, a dor da

vítima”80.

O Código de Manu veio na seqüência e acabou por aprimorar a reparação

do dano moral.

Manu foi um personagem místico, extremamente religioso, tendo sido

considerado o pai do Hinduísmo, religião esta, que perdura e predomina entre os

povos indianos até os atuais dias81.

No Código criado por ele, encontram-se de um modo mais concreto,

dispositivos característicos da indenização moral moderna. Wilson Melo da Silva

exemplifica em sua obra que, caso alguém oferecesse “uma donzela em casamento

com defeitos” sem avisar previamente o interessado, o rei aplicaria elevada multa.

Igualmente, era aplicada a pena a quem anunciasse à público que uma jovem não

era virgem82.

O Código de Manu trouxe um grande avanço em relação ao de Hamurabi

em face do procedimento de reparação do dano causado ao ofendido. No Código de

Manu, esta reparação era realizada somente em pecúnia, o que diferenciava do

Código de Hamurabi, pois neste ainda era permitido que a lesão sofrida fosse

compensada com outra do mesmo patamar (Lei de Talião) 83.

Mauro Vasni Paroski acrescenta que a nova Lei incluía normas de diversas

áreas do direito comercial, civil, penal e laboral, além de outros, aplicando medidas a

administração da Justiça e dos julgamentos, os meios de prova e a pena aos

responsáveis por erros judiciários que acarretassem a condenação de inocentes,

sendo o rei o responsável a aplicar a sanção a estes últimos84.

Assim também leciona Wilson Melo da Silva:

80 SILVA, Wilson Melo da. O Dano moral e sua reparação. p. 25. 81 FLORINDO, Valdir. Dano moral e o direito do trabalho. p. 26. 82 SILVA, Wilson Melo da. O Dano moral e sua reparação. p. 23. 83 FLORINDO, Valdir. Dano moral e o direito do trabalho. p. 26. 84 PAROSKI, Mauro Vasni. Dano moral e sua reparação no direito do trabalho. p. 59-60.

35

E pelos denominados erros judiciais, o rei imporá, na revisão do processo, uma pena de mil panas aos ministros ou juízes responsáveis pela condenação injusta do inocente85.

Para Valdir Florindo, a Lei de Manu “apresentou características de ética

social, pois com a reparação em valor pecuniário, impedia que o transgressor fosse

alvo de vingança, interrompendo o período de desforra por parte das vítimas” 86.

Na obra de Rodolfo Pamplona Filho, o autor faz uma comparação entre o

Código de Hamurabi e o de Manu, mostrando os avanços que este último trouxe em

relação ao primeiro:

Confrontando-o com o Código de Hamurabi, não há como se negar que, do ponto de vista da civilização moderna, o Código de Manu significou um avanço, eis que, enquanto no primeiro, a prioridade era o ressarcimento da vítima através de uma outra lesão ao lesionador original (dano que deveria ser da mesma natureza), o segundo determinava a sanção através do pagamento de um certo valor pecuniário87.

Em relação ao direito romano, a reparação dos danos à honra teve

influências da Lei das XII Tábuas (ano 452 a.C), das Leis de Aquilia (ano 286 a.C), e

especialmente das Leis de Justiniano (528/534 a.C) que deu uma abrangência maior

no campo da indenização no aspecto moral88.

O cidadão romano que sofresse injúria poderia ingressar com ação

pretoriana intitulada “injuriarum aestimatoria” para pleitear uma reparação

pecuniária, cujo valor era arbitrado pelo juiz após uma análise cuidadosa de todos os

fatos e circunstâncias89.

A vítima ficava sob proteção da Lei das XII Tábuas, mais precisamente na

Tábua VII – De delictis que ditava, em alguns trechos90, como deveria ocorrer a

reparação do dano sofrido91.

85 SILVA, Wilson Melo da. O Dano moral e sua reparação. p. 23. 86 FLORINDO, Valdir. Dano moral e o direito do trabalho. p. 26. 87 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego. São Paulo: LTr, 1998. p. 46. 88 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego. p. 49. 89 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego. p. 49-50. 90 § 1º “Se um quadrúpede causa qualquer dano, que o seu proprietário indenize o valor desses danos ou abandone o animal ao prejudicado.” § 2º “Se alguém causa um dano premeditadamente que o repare.” § 3º “Se o autor do dano é impúbere, que seja fustigado a critério do pretor e indenize em dobro.” § 8º “Mas, se assim agiu por imprudência, que repare o dano; se não tem recursos para isso, que seja punido menos severamente do que se tivesse intencionalmente.”

36

Entretanto, sobre a Lei citada, Valdir Florindo salienta que ainda havia

particularidades sobre a forma de reparar o dano:

[...] não restam dúvidas, que os romanos reparavam o dano através da pena pecuniária, embora houvessem resquícios da pena de Talião, encontrada da na referida Lei das XII Tábuas, através do § 11 da mesma Tábua VII: “se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salve se existiu acordo” (Si, membrum rupsit, ni cum eo pacit, tálio esto)92.

Nota-se que, tanto o Código de Hamurabi, como o Código de Manu e o

Direito Romano tiveram fortes influências na formação da reparação do dano moral

no Direito Moderno.

Contudo, existem outras fontes históricas que já faziam menção a reparação

do dano moral, além das citadas. Diversos autores93, em suas obras, abordam a

importância da Bíblia Sagrada94, do Alcorão95 e do Direito Grego96 sobre as formas

primitivas de reprimir de algum modo a ofensa sofrida.

Por fim, analisando o rumo histórico do dano moral até aplicação nas

relações laborais, assim leciona Roberta Schneider Westphal:

Embora presente, ainda que de forma incipiente na história das civilizações desde o Código de Hamurabi, longo foi o caminho que a doutrina e a jurisprudência tiveram de percorrer no Brasil para a aceitação da indenização por dano moral; mais longo, ainda, para conseguir reconhecê-lo dentro das relações empregatícias, não

§ 9º “Aquele que causar dano leve indenizará 25 asses.” § 12. “Aquele que arrancar ou quebrar um osso a outrem deve ser condenado a uma multa de 300 asses, se o ofendido é homem livre; e 150 asses, se o ofendido é um escravo.” § 13. “Se o tutor administra com dolo, que seja destituído como suspeito e com infâmia; se causou algum prejuízo ao tutelado, que seja condenado a pagar o dobro ao fim da gestão.” FLORINDO, Valdir. Dano moral e o direito do trabalho. p. 27. 91 FLORINDO, Valdir. Dano moral e o direito do trabalho. p. 29. 92 FLORINDO, Valdir. Dano moral e o direito do trabalho. p. 30. 93 PAMPLONA FILHO, Rodolfo, FLORINDO, Valdir, e PAROSKI, Mauro Vasni. 94 “No livro sagrado dos cristãos, mais precisamente em seu Antigo Testamento, encontramos algumas passagens que tratam, sem sombra de dúvida, da reparação de danos morais.” GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: volume 2 - obrigações. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 59. 95 “O alcorão também nos traz exemplos de repressão histórica às lesões na esfera extrapatrimonial, conforme se verifica de seu item V, nos seguintes termos: V. O adúltero não poderá casar-se senão com uma adúltera ou uma idólatra. Tais uniões estão vedadas aos crentes”. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: volume 2 - obrigações. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 59. 96 “As leis, instituídas pelo Estado, dava ao cidadão a necessária proteção jurídica, sendo que a reparação do dano era pecuniária, demonstrando com isso, sua importância parcela na construção da proteção ao ser humano.” FLORINDO, Valdir. Dano moral e o direito do trabalho. p. 28.

37

obstante ser este um dos terrenos mais propícios à sua ocorrência, devido às suas características de trato sucessivo, pessoalidade e subordinação97.

A autora ainda ressalta que é no Direito do Trabalho que o dano moral mais

repercute. Nas suas palavras: “Este é o campo mais fértil para acontecimentos que

abalam a estrutura da personalidade do homem” 98.

2.3 O DANO MORAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

No Brasil, em um passado recente, não era dada a merecida ênfase a

reparação extrapatrimonial, em virtude de não haver tanto destaque a honra e a

dignidade de um cidadão. Isto ocorreu, com maiores impactos, durante os regimes

de governo que restringiam as liberdades individuais. A partir da promulgação da

Constituição Federal de 1988, iniciou-se um debate mais aprofundado sobre o

assunto e surgiram certas preocupações fundamentais para com o cidadão,

inexistentes anteriormente à nova Lei99.

Em relação às alterações constitucionais que estão diretamente ligadas ao

dano moral, pode-se citar o inciso III do artigo primeiro da Lei Maior que elegeu a

dignidade humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

III – a dignidade da pessoa humana;

No artigo 3º da Carta Magna também existe uma preocupação com os

objetivos fundamentais do Estado, como a redução das desigualdades sociais e

regionais, promovendo o bem de todos, e ainda, sem o preconceito de origem, raça,

sexo, cor, idade e qualquer outra forma de discriminação. Neste rumo, todas as 97 WESTPHAL, Roberta Schneider. O dano moral e o direito do trabalho: O novo Código Civil e a caracterização do dano moral nas relações de trabalho. Florianópolis: Editora Momento Atual, 2003. p. 5. 98 WESTPHAL, Roberta Schneider. O dano moral e o direito do trabalho: O novo Código Civil e a caracterização do dano moral nas relações de trabalho. p. 5. 99 FLORINDO, Valdir. Dano moral e o direito do trabalho. p. 54.

38

normas legais deverão ser correlacionadas com esses fundamentos e em conjunto

com os princípios protetivos do trabalho100.

Entretanto, o dano moral tem seu próprio espaço na Constituição Federal de

88, no artigo 5º, inciso V, que assegura a indenização moral e no inciso X, que cita

como invioláveis a intimidade, a vida privada a honra e a imagem das pessoas,

garantindo a indenização moral decorrente de sua violação.

Desta forma, percebe-se que com a dignidade da pessoa humana; o direito

a reparação moral e a proteção à intimidade; à vida privada e à honra asseguradas

pela Carta Magna, fica evidente uma maior proteção ao instituto do dano moral. Para

Valdir Florindo “a lei maior veio sim pôr fim à controvérsia, sendo o dano moral

perfeitamente reparável em nosso sistema jurídico101”.

2.4 NEXO DE CAUSALIDADE DO DANO MORAL

Para fazer jus à indenização decorrente de dano moral, o primeiro passo é

demonstrar o nexo de causalidade que motivou a ação reparatória, em outras

palavras, comprovar a ligação entre o dano sofrido e o causador102.

A definição de nexo causal provém das leis naturais, sendo a ligação da

conduta do agente ao dano. É através da análise da relação de causalidade que se

chega ao causador do dano103.

O juiz trabalhista Mauro Vasni Paroski define o nexo de causalidade como “a

relação de causa e feito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado”. Por

outro lado, o magistrado conclui que, se houve o dano, contudo não puder imputar a

causa ao comportamento do agente, não há nexo causal e assim, não há razão em

indenizar104.

100 FERRARI, Irany. Dano moral: Múltiplos aspectos nas relações de trab alho. São Paulo: LTr, 2005. p. 13. 101 FLORINDO, Valdir. Dano moral e o direito do trabalho. p. 53. 102 MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral Trabalhista: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2007. p. 51. 103 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: volume 4 - responsabilidade civil. p. 48. 104 PAROSKI, Mauro Vasni. Dano moral e sua reparação no direito do trabalho. p. 150.

39

Deste modo, segundo a teoria da responsabilidade civil, os pressupostos

para merecer a devida indenização são três: o dano (moral) sofrido pelo empregado,

a culpa do empregador pelo evento danoso e o nexo de causalidade entre ambos105.

Sobre o tema, cabe buscar o entendimento jurisprudencial para melhor

ilustrar o exposto:

DANOS MORAIS – NEXO CAUSAL – DANO MORAL – CARACTERIZAÇÃO – A caracterização do dano moral necessita de comprovação do efetivo prejuízo sofrido pelo empregado, que deve se esmerar em trazer para o processo todos os dados necessários à sua identificação com os requisitos, quer de intensidade do ânimo de ofender e causar prejuízo, quer da gravidade e da repercussão da ofensa. Além dessa caracterização, o postulante deverá apontar e comprovar o nexo da causalidade entre o dano e o ato ilícito do ofensor, ao mesmo tempo em que, na busca da indenização, deixará estreme de dúvida a inexistência de fato da vítima e/ou fato de terceiros, excludentes ou atenuantes da obrigação de indenizar (TRT 1ª R. – RO 05758-99 – 8ª T. Rel. Juiz Nelson Tomaz Braga – DORJ 12.01.2001). 106

Para entender o nexo de causalidade existem algumas teorias, entre elas, a

teoria da causalidade adequada, adotada pelo Código Civil brasileiro, conforme

consta no artigo 403107:

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. (grifo nosso)

Sobre o grifo, Nehemias Domingos de Melo diz, com suas palavras: “aí se

encontra a causa diretamente ligada ao evento, portanto, mais determinante

segundo o curso natural e ordinário das coisas” 108.

Por derradeiro, apenas a título de conhecimento, existem três causas que

excluem o nexo causal, e assim, isentam o dever de reparar o dano. São elas: culpa

exclusiva da vitima109, fato de terceiro110 e caso fortuito ou força maior111. Quando

105 Neste sentido: BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário n. 3248/2008. Relator: Edson Mendes de Oliveira. Data da Decisão: 04/08/2008. Disponível em:<www.trt12.jus.br>. Acesso em: 5 set. 2008. 106 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista . p. 51. 107 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista . p. 53. 108 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista . p. 53. 109 “Se a vítima é quem provocou o evento danoso, tendo o agente sido tão-somente o instrumento pelo qual o mal se materializou, evidentemente não há falar-se em indenização.” MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista . p. 57.

40

ocorrer uma dessas hipóteses, mesmo que o dano resulte de ato ilícito, o agente

poderá ser escuso da responsabilidade, – nas palavras de Nehemias Domingos de

Melo – “porquanto tais eventos têm o condão de romper com o nexo de causalidade,

quebrando o liame que relacione o evento e o resultado danoso ao agente causador

ou responsável” 112.

Então diante da ocorrência do dano moral há a possibilidade de requerer a

reparação.

2.5 A FINALIDADE E A FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

A indenização em virtude de danos morais tem duas finalidades: amenizar o

abalo sofrido pelo ofendido compensando-o, entretanto sem causar um

enriquecimento ilícito a este e, ao mesmo tempo, punir o ofensor para que o iniba de

cometer novas lesões ao direito de personalidade, mas também não provocando o

empobrecimento deste. Neste sentido:

DANO MORAL. QUANTUM DEBEATUR. A fixação do quantum debeatur referente ao dano moral deve observar critérios como a influência da ação ou omissão sobre o evento danoso, sua gravidade e a culpabilidade. Além disso, não pode ser demasiadamente vultosa, a ponto de provocar o enriquecimento ilícito da vítima ou a insolvência do agente causador, e tampouco demasiado insignificante, de modo a incentivar a reincidência113. (grifo nosso)

Em relação ao caráter dúplice da sanção aplicada, ou seja, o caráter punitivo

para o agente e o compensatório para a vítima, o primeiro efeito é apenas acidental,

havendo, o agente, uma perda do seu patrimônio com o intuito de desestimulá-lo de

110 “Fato de terceiro é o evento em que, nem a vítima nem o agente deram causa a sua incidência.” MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista . p. 58. 111 “O caso fortuito está diretamente relacionado com eventos alheios à vontade das partes, tais como: greves, motins, guerras, dentre outros. Já a força maior é fato que decorre de eventos naturais, como, por exemplo, raios inundações e terremotos.” MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista . p. 59. 112 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista . p. 57. 113 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário n. 8524/2007. Relatora: Ligia Maria Teixeira Gouvêa. Data da Decisão: 25/10/2007. Disponível em:<www.trt12.jus.br>. Acesso em: 10 set. 2008.

41

cometer novas lesões. Pelo outro lado, a razão principal da indenização é recompor

da melhor forma o patrimônio da vítima, confortando-o114.

Sílvio de Salvo Venosa salienta que o objetivo da indenização moral não

possui somente aspecto de reparar o pretium doloris, mas também resgatar a

dignidade da vítima115.

Nehemias Domingos de Melo trouxe uma nova visão sobre o objetivo da

indenização. Na visão do doutrinador, ao invés de haver apenas o caráter punitivo-

compensatório da pena, também deve aplicar-se o caráter exemplar à sociedade116.

A nova proposta do autor visa uma reforma no art. 944 do Código Civil. Com

a reforma do artigo em vigor, este contará com um segundo parágrafo, no qual

versará que nas ações de danos morais, poderá o magistrado fixar, além da

recompensa para a vítima, também outra indenização destinada ao Fundo de

Amparo aos Trabalhadores (FAT). Este mesmo Fundo, hoje recebe as indenizações

decorrentes de danos morais coletivos117.

Por fim, o objetivo desta reforma, é demonstrar a preocupação do Judiciário

com a sociedade, penalizando de uma nova forma o comportamento errôneo do

agressor, e com isso acabe desestimulando novas ações deste tipo, havendo um

maior respeito com os direitos personalíssimos do indivíduo118.

Em relação ao quantum indenizatório, não há um valor fixo para determinado

caso. Para definir o quantum, como mostra o exemplo prático jurisprudencial, o

magistrado analisa a dor sofrida, a culpabilidade e a condição econômica do agente

e também, o caráter educativo da pena, senão vejamos:

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VALOR FIXADO. Em relação ao quantum da indenização por dano moral, a legislação brasileira não adota critério tarifado para a sua fixação. Leva em conta sua repercussão no patrimônio ideal do empregado lesado, o seu meio social, a duração da ofensa, o dolo ou grau de culpa do empregador, o seu porte e o caráter pedagógico, com o intuito de pressioná-lo a adotar as medidas tendentes a eliminar e/ou a prevenir o problema que originou o dano119. (grifo nosso)

114 PAROSKI, Mauro Vasni. Dano moral e sua reparação no direito do trabalho. p. 172. 115 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: volume 4 - responsabilidade civil. p. 296. 116 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista . p. 185. 117 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista . p. 188. 118 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista . p. 185. 119 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário n. 452/2008. Relatora: Mari Eleda Migliorini. Data da Decisão: 21/07/2008. Disponível em:<www.trt12.jus.br>. Acesso em: 10 set. 2008.

42

Existe um Projeto de Lei em tramitação na Câmara dos Deputados, que visa

padronizar o valor indenizatório conforme o caso. No entanto, atualmente, a maneira

utilizada pelo magistrado para fixação do quantum, deixa-o arbitrar com mais

liberdade e precisão a indenização. Deste modo, sendo mais justo em relação aos

fatos concretos, dando ao juiz o poder de verificar as particularidades de cada

caso120.

2.6 ACIDENTE DE TRABALHO

Após o estudo do dano moral, a pesquisa agora será focada no acidente de

trabalho, uma vez que o presente trabalho trata sobre a ação indenizatória por dano

moral decorrente deste infortúnio laboral.

O acidente de trabalho é um grande problema social brasileiro. De acordo

com estimativas do Anuário Brasileiro de Proteção, o Brasil ocupa a 9ª posição no

número de acidentes de trabalho e a 4ª posição em relação ao ranking de vítimas

fatais em decorrência de infortúnio laboral121.

Nos subitens conseguintes, será estudado o conceito de acidente de

trabalho, bem como, o nexo causal, e os direitos trabalhistas das vítimas.

2.6.1 Definição

O conceito de acidente de trabalho é encontrado no artigo 19 da Lei n.

8.213/91 que trata sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social. A Lei em

questão define o acidente de trabalho como aquele que decorre do exercício do

trabalho do segurado ou pela atividade desenvolvida pelo segurado especial. Tem

120 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. p. 213. 121 Anuário Brasileiro de Proteção 2006. Disponível em:<http://www.protecao.com.br> Acesso em: 10 set. 2008.

43

como resultado a lesão corporal ou perturbação funcional que leve a morte; a perda

ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para a atividade laboral122.

Todavia, cabe ressaltar que o conceito de acidente de trabalho apenas serve

para apontar quem são os trabalhadores que estão sob proteção acidentária. Em

outras palavras, somente estão cobertos pelo benefício por acidente de trabalho os

empregados (inclusive temporários), os trabalhadores avulsos e os segurados

especiais123.

Ainda se enquadram nesse rol: os médicos-residentes, em virtude de

legislação especial, que versa a atividade (Lei n. 6.932/81) 124.

O Ministério do Trabalho e a Previdência Social, com base em dados,

mostram que existem três tipos de acidentes de trabalho. O primeiro deles é o

acidente-tipo, que a definição é justamente a encontrada no artigo 19 da Lei

8.213/91. É aquele que ocorre com o trabalhador no desenvolvimento de suas

funções no horário de trabalho. A segunda hipótese de acidente de trabalho são as

doenças ocupacionais. Estas, de acordo com a referida Lei, se equiparam ao

acidente de trabalho. Por sua vez, são subdividas em doenças profissionais, que são

contraídas a partir das atividades exercidas habitualmente no ambiente de trabalho

e; doenças do trabalho, que se adquirem em função de condições especiais em que

o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente125.

122 BRASIL. Lei n. 8.213/91, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em:<www.planalto.gov.br> Acesso em: 11 set. 2008. 123 Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, na condição de:

a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade:

1. agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais; 2. de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do

inciso XII do caput do art. 2o da Lei no 9.985, de 18 de julho de 2000, e faça dessas atividades o principal meio de vida;

b) pescador artesanal ou a este assemelhado que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e

cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo. 124 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 8. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 447-448. 125 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. p. 40.

44

Por último, também se enquadram no conceito acima, os acidentes de

trajeto ou acidente in itinere. Esta modalidade do infortúnio trabalhista ocorre no

percurso entre a residência do trabalhador e o local de trabalho e vice-versa. Há

controvérsias sobre os acidentes que acontecem neste trajeto e devem ser

considerados acidentes do trabalho. Para estabelecer o nexo causal do acidente,

são tolerados certos desvios e atrasos em relação ao tempo que o empregado

normalmente leva no percurso, desde que compatíveis com a situação126.

2.6.2 Outras hipóteses de acidente de trabalho

Ainda são equiparadas ao acidente do trabalho as causas citadas no artigo

21 da Lei 8.213/91127.

Observando o artigo 21 da Lei em comento, percebe-se que são casos

eventuais que não estão diretamente relacionadas com o trabalho desempenhado.

126 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. p. 55. 127 Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei: I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação; II - o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em conseqüência de: a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho; b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho; c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho; d) ato de pessoa privada do uso da razão; e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior; III - a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade; IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho: a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa; b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito; c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado; d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.

45

Ou seja, há o nexo causal, porém indiretamente. Sobre as equiparações ao acidente

de trabalho, Antônio Lopes Monteiro e Roberto Fleury de Sousa Bertagni comentam:

Quando o empregado estiver à disposição do empregador, independentemente do local e dia, em horário de trabalho e no ambiente da empresa, mesmo sem estar efetivamente trabalhando (períodos destinados às refeições e a outras necessidades fisiológicas), verificando-se o acidente, este assume a natureza de acidente do trabalho128.

Desta forma, conclui-se que o acidente de trabalho não é somente aquele

que ocorre com o empregado no exercício de suas funções dentro do ambiente

físico de trabalho, mas também engloba aquelas situações que indiretamente estão

ligadas à atividade profissional, como o descanso e o percurso que o trabalhador faz

entre o trabalho e a residência.

2.6.3 Nexo de causalidade do acidente de trabalho

Prefacialmente, para caracterizar o acidente de trabalho, deve-se comprová-

lo, ou seja, demonstrar o nexo de causalidade que, como já conceituado

anteriormente, é a ligação da lesão à causa que ocasionou o dano.

Na esfera trabalhista, mais especificamente, em relação ao acidente de

trabalho, o nexo causal é “o vínculo fático que liga o efeito (incapacidade para o

trabalho ou morte) à causa (acidente de trabalho ou doença ocupacional)”. É de

responsabilidade da perícia médica do INSS apurá-lo129.

Sebastião Geraldo de Oliveira adverte que a análise do nexo etiológico deve

ser adaptada a prática trabalhista em respeito aos princípios que circundam o

seguro social do acidente do trabalho, visto que estes são mais flexíveis,

comparando-os com os princípios que regem o direito privado130.

128 MONTEIRO, Antônio Lopes e BERTAGNI, Roberto Fleury de Souza. Acidentes do trabalho e doenças ocupacionais. 3. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 19. 129 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 451. 130 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. p. 132.

46

O liame de causalidade do acidente trabalhista é dividido em três tipos:

causalidade direta, concausalidade e causalidade indireta131.

2.6.3.1 Causalidade direta

A causalidade direta engloba o acidente-tipo e as doenças ocupacionais.

Conforme o art. 19 da Lei n. 8.213/91, essa modalidade do nexo causal caracteriza-

se “pelo exercício do trabalho a serviço da empresa”. Desta forma, fica evidente uma

ligação direta entre a atividade do empregado com o acidente ou doença que o

acometeu132.

Para melhor entender, destaca-se exemplo jurisprudencial acerca do nexo

causal no acidente-tipo:

ACIDENTE DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CABIMENTO. ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RESPONSABILI-DADE CIVIL: AÇÃO OU OMISSÃO, CULPA OU DOLO DO AGENTE, RELAÇÃO DE CAUSALIDADE E DANO EXPERIMENTADO PELA VÍTIMA. Quando há prova da existência de dano, da responsabilidade patronal e do nexo causal entre a lesão e a atividade laborativa do demandante, torna-se devida a indenização por dano moral, máxime quando as lesões que o acometeram se revelaram decorrentes da inobservância das normas de segurança. O dano é moral quando implica sofrimento íntimo, desgosto, aborrecimento, mágoa e tristeza que não repercutem quer no patrimônio quer na órbita financeira do ofendido133.

Também cabe buscar jurisprudência para ilustrar a causalidade direta nas

doenças ocupacionais:

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. LESÃO EQUIPARADA A ACIDENTE DE TRABALHO. Demonstrado nos autos que o autor está acometido de doença equiparada a acidente do trabalho, presente a culpa da empregadora, tendo em vista a sua inércia diante da patologia desenvolvida pelo obreiro, associada, ainda, ao nexo causal entre ela e as funções por ele

131 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. p. 132. 132 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. p. 132. 133 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário n. 4789/2007. Rel. Águeda Maria Lavorato Pereira. Data da decisão: 09/09/2008. Disponível em:<www.trt12.jus.br>. Acesso em: 28 set. 2008.

47

desempenhadas na empresa, o que torna inconteste a existência dos elementos informadores da responsabilidade civil, contemplada no art. 186 do CC/02, merecendo confirmação o julgado que a responsabilizou pelo dano moral causado134.

É responsabilidade da perícia médica do INSS demonstrar o nexo de

causalidade entre a lesão e o acidente. Outrossim, é tarefa dos médicos peritos

comprovar que o fato foi em decorrência do trabalho135.

Para configurar a causalidade direta tem que haver uma relação tríplice de

causa-efeito: trabalho-acidente; acidente-lesão e lesão-incapacidade. Em outros

termos, é preciso que haja uma ligação entre o resultado da lesão que incapacitou o

empregado temporariamente ou, em definitivo, com os fatos do infortúnio136.

2.6.3.2 Concausalidade

.

Trata-se de uma exceção contida no art. 21, inciso I, da Lei 8.213/91. A Lei

englobou não somente as causas diretamente vinculadas com o trabalho que

resultassem em acidente de trabalho, mas também as causas indiretamente ligadas

a atividade, que igualmente contribuem gerando incapacidade temporária ou

permanente, ou mesmo a morte do trabalhador137.

O nexo concausal aparece normalmente em doenças ocupacionais que em

virtude da realização do mesmo trabalho pelo trabalhador cotidianamente, ou seja,

um esforço repetitivo acaba acometendo-o de um mal. Assim, enquadra-se na Lei

pelo fato da causa estar relacionada ao trabalho exercido, e acaba contribuindo para

configurar o acidente de trabalho138.

Colhe-se o entendimento jurisprudencial para melhor ilustrar:

134 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário n. 6607/2008. Relator: Gracio Ricardo Barboza Petrone. Data da Decisão: 15/09/2008. Disponível em:<www.trt12.jus.br>. Acesso em: 28 set. 2008. 135 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 451. 136 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 184. 137 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário. p. 184. 138 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. p. 143.

48

DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONCAUSA. Comprovado que o trabalho é concausa das moléstias, está caracterizada a doença ocupacional equiparada a acidente do trabalho. Demonstrado que as patologias se desenvolveram ao longo do período laboral sub judice e não comprovada, pela empresa, a adoção de medidas protetivas e preventivas (como, por exemplo, a existência de rodízio nas tarefas), que poderiam possibilitar a atividade laboral sem o desenvolvimento das doenças relacionadas a esforços repetitivos, impõe-se a devida reparação dos danos sofridos139.

Do acórdão retirado do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região,

verifica-se que o empregado adquiriu a doença ocupacional em face do longo

período prestado de trabalho (causa indireta), agravado pelo descuido por parte da

empresa em adotar medidas protetivas e preventivas para proteger seus

funcionários.

As concausas podem ser classificadas do seguinte modo: anteriores,

simultâneas ou posteriores ao acidente. Em situação que um hemofílico esteja

desempenhando suas funções, sofra um acidente de trabalho e morra em

conseqüência da perda de sangue, a hemofilia é considerada uma concausa

preexistente (anterior). Sobre a concausilidade simultânea, tem-se como exemplo,

uma empresa que é assaltada, e o funcionário em face do ocorrido, sofre um infarto

durante a ação dos ladrões. E por último, a concausa será posterior quando o

segurado sofrer um acidente, e após o atendimento no hospital vier a óbito em

decorrência de infecção hospitalar140.

Sobre os tipos de concausa, Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista

Lazzari atestam: “Para efeito de reconhecimento do direito a benefício por acidente

de trabalho é irrelevante se a concausa é simultânea, anterior ou posterior ao

evento; em todos os casos, o direito é assegurado” 141.

Sobre a concausilidade cabe abrir parênteses, uma vez que a partir de 11 de

agosto de 2006, em face da Medida Provisória n. 316 e, por conseguinte com a

139 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário n. 4932/2008. Relator: Edson Mendes de Oliveira. Data da Decisão: 04/08/2008. Disponível em:<www.trt12.jus.br>. Acesso em: 28 set.2008. 140 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 453. 141 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 453.

49

promulgação da Lei n. 11.430 no mesmo ano, houve uma importante mudança

sobre o ônus da prova, no que tange o nexo causal das doenças ocupacionais142.

A recente Lei incluiu o art. 21-A que a partir de então, presume o nexo

etiológico entre a doença e o trabalho quando tratar-se de doença ocupacional

comum à atividade exercida pelo empregado na sua área. Melhor explicando, a

partir do histórico de trabalhadores que adoeceram pelo mesmo mal, fica

automaticamente evidenciado o nexo etiológico, assim não pode o médico perito do

INSS olvidar da natureza da doença, nos casos em que não houve emissão de CAT.

Contudo desde que a doença esteja ligada diretamente ao trabalho desempenhado

pelo empregado143.

2.6.3.3 Causalidade indireta

Ainda existem outras situações que se encaixam na extensa lista

relacionada a acidente de trabalho. O legislador com o intuito de proteger o

trabalhador, ampliou o conceito de acidente de trabalho, incluindo não somente as

atividades desenvolvidas junto à empresa, mas também as causas que, de alguma

forma, tem haver com o trabalho do obreiro. No mesmo art. 21 da Lei 8.213/91, os

incisos II e IV listam causas que se equiparam ao infortúnio trabalhista, desta vez

chamada por causalidade indireta144.

A causalidade indireta abrange acidentes ocorridos no período de descanso

ou de alimentação; no trajeto entre o trabalho e a residência e vice-versa ou ainda,

durante a jornada de trabalho, nos casos de agressão física causada por terceiros

ou companheiros de trabalho contra o empregado145.

142 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 453. 143 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 453-454. 144 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário. p. 188. 145 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário. p. 188.

50

2.6.4 CAT – Comunicação do Acidente de Trabalho

Cabe ao empregador avisar do acidente de trabalho ao INSS – Instituto

Nacional de Seguridade Social – até um dia útil após o fato, ou imediatamente, nos

casos de morte, à autoridade policial competente, sob pena de multa. A

comunicação é realizada através de formulário próprio. Entretanto, caso não venha o

empregador a comunicar o acidente junto ao INSS, pode o próprio acidentado, seus

dependentes, o sindicato a que é filiado, médico que o socorreu, ou qualquer

autoridade pública, sem prazo fixado avisar sobre o acidente. Mesmo feito isso, não

isenta o empregador de multa146.

Sobre o primeiro dia útil para comunicar o acidente, Irineu Pedrotti e William

Pedrotti ponderam: “Como primeiro dia útil deve-se entender o primeiro (dia)

possível, dependendo dos fatos, do local, das circunstâncias, dos meios e das

formas de comunicação que a empresa utilizar” 147.

Vale ressaltar, que a simples emissão do CAT à Previdência Social, não

configura o acidente do trabalho ou a doença ocupacional, haja vista que o nexo

causal que ocasionou o fato deve ser investigado, salvo as hipóteses de presunção

do art. 21-A da Lei n. 8.213/91148.

2.6.5 Proteção previdenciária a vitima de acidente de trabalho

A indenização previdenciária funda-se na teoria do risco social, uma vez que

o risco relacionado à atividade profissional deve ser suportado por toda a sociedade

em face dos benefícios que a produção traz para ela. Partindo deste entendimento,

a responsabilidade é de todos, cabendo a cada um fazer a sua parte. Assim ocorre

no atual sistema previdenciário, o empregador arca com as prestações

146 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 455-456. 147 PEDROTTI, Irineu Antônio; PEDROTTI, William Antônio. Acidentes do trabalho. 4. ed., rev. e atual. São Paulo: Leud, 2003. p. 87. 148 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 456.

51

previdenciárias, mas é de responsabilidade da Previdência Social paga-las

mensalmente quando necessárias ao segurado149.

O segurado que for vítima de acidente do trabalho ou contrair doença

ocupacional, resultando na incapacidade temporariamente para o trabalho habitual,

tem o direito de receber o auxílio-doença após o período de carência150 exigido,

conforme for o caso. Este período compreende o equivalente a doze meses de

contribuição, todavia, não há necessidade no cumprimento do prazo nas hipóteses

de acidente de trabalho de qualquer natureza151 ou de algumas doenças

enumeradas pela Portaria Interministerial n. 2.998 de 23.8.2001152.

O auxílio-doença é um benefício concedido mensalmente e sucessivamente,

quando houver incapacidade temporária ou total para o trabalho por mais de 15 dias.

A incapacidade deverá ser comprovada por meio de exames realizados por médicos

peritos do INSS. A data de início do pagamento, pela Previdência Social, é a partir

do 16º dia e é dever do INSS, processar de ofício o benefício ao saber da

incapacidade, mesmo que o segurado ainda não tenha o requerido153.

Tratando-se de “segurados contribuinte individual, doméstico, avulso e

especial, o início do pagamento coincide com o início da incapacidade; salvo na

hipótese do segurado requerer o benefício já afastado da atividade por mais de trinta

dias, quando será devido a contar da protocolização do requerimento” 154.

A incapacidade temporária ocorre quando o empregado acidentado fica

afastado do trabalho, em tratamento, e conseguinte à alta médica volta a exercer a

149 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 458. 150 Período de carência é o número de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências. PEDROTTI, Irineu Antônio; PEDROTTI, William Antônio. Acidentes do trabalho. p. 170. 151 Acidente de qualquer natureza é aquele de origem traumática e por exposição a agentes exógenos (físicos, químicos e biológicos), que resulte em lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, a perda, ou a redução permanente ou temporária da capacidade de trabalho dos segurados. PEDROTTI, Irineu Antônio; PEDROTTI, William Antônio. Acidentes do trabalho. p. 171. 152 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 524. 153 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário. p. 116-117. 154 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário. p. 117.

52

mesma atividade habitual sem nenhuma seqüela. Neste caso, a incapacidade

apenas acomete o segurado no período de tratamento155.

No período de afastamento para recuperação, o segurado deve permanecer

em tratamento até a reabilitação total para o trabalho. Nesta fase, a vítima tem o

direito do ressarcimento de todas as despesas referentes ao tratamento, além dos

lucros cessantes, que no caso, significa o valor da remuneração a partir do 16º dia

do afastamento até a recuperação total do trabalhador, visto que nos primeiros

quinze dias o empregador pagará normalmente o salário a que o segurado tem

direito156.

O benefício não cessará enquanto o segurado não estiver apto ao trabalho,

ou ao menos, preparado para desenvolver nova atividade que lhe garanta

subsistência ou, nos casos de não haver recuperação, até que seja concedida a

aposentadoria por invalidez157.

Por outro lado, não há razão em receber o benefício de auxílio-doença

quando o empregado acidentado não chega ao ponto de se ausentar do serviço.

Apenas são devidos os lucros emergentes em relação ao tratamento até a

recuperação total da saúde do segurado158.

Caso, após a consolidação das lesões do segurado, restar seqüelas do

acidente sofrido que diminua a capacidade para o trabalho habitualmente exercido, o

segurado tem o direito de receber o benefício de auxílio-acidente que é pago,

mensalmente, pela Previdência Social a título indenizatório, sendo cumulativo ao

salário159.

Desta forma, conclui-se que o auxílio-acidente difere do auxílio-doença visto

que este apenas é devido enquanto perdurar a incapacidade do segurado para o

trabalho; já aquele, é concedido após a consolidação das lesões e que deixarem

seqüelas do infortúnio e, com isso, empeçam o desempenho da mesma atividade

exercida anteriormente.

155 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. p. 312. 156 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. p. 313. 157 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 528. 158 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. p. 315. 159 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 534.

53

Neste mesmo linear é o entendimento de Odonel Urbano Gonçales:

Logo após o acidente, o trabalhador passa a receber, em geral, o benefício auxílio-doença. Há, nessa altura, em tese, incapacidade total, porém temporária para o trabalho. Consolidadas as lesões, ou seja, recuperada a saúde, cessa a incapacidade “total”. Como corolário, extingue-se o direito ao auxílio-doença, cujo pagamento pelo órgão previdenciário cessa. Todavia, constatada seqüela do acidente, que implique redução da capacidade funcional, emerge a favor do segurado direito ao benefício auxílio-acidente160.

O auxílio-acidente é devido apenas aos trabalhadores que após o período

afastado para recuperação das lesões, permanecerem com a incapacidade parcial

para o trabalho. Quando houver a incapacidade total, o benefício devido é a

aposentadoria por invalidez161.

De acordo com a Lei n. 8.213/91, o legislador apontou três aspectos que

caracterizam a incapacidade laborativa parcial. São eles: o maior esforço para

desenvolver a mesma atividade ou; para desempenhar outra atividade do mesmo

nível e, ainda, a redução da capacidade laborativa para o mesmo trabalho, mas não

para outro de nível inferior, após a reabilitação profissional162.

Para concessão do benefício também é necessário que, após a perícia

médica do INSS constatar as seqüelas definitivas decorrentes da lesão, deve-se

analisar se a seqüela enquadra-se em alguma das circunstâncias do Anexo III do

Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99) que ensejam o direito de

perceber mensalmente o auxílio-acidente. Para a Previdência Social, o auxílio-

acidente é devido nas situações em haja a perda ou redução da capacidade de

trabalho, no entanto, sem caracterizar a invalidez permanente para todo e qualquer

trabalho163.

Por sua vez, o Anexo III, citado no parágrafo anterior, é composto por uma

tabela como nove quadros com as incapacidades que dão o direito ao auxílio-

acidente. Em resumo, são incapacidades relacionas a visão, audição, fonação, dano

estético, perda de segmentos de membros, alterações nas articulações,

160 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário. p. 219. 161 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário. p. 218. 162 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário. p. 218. 163 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 534.

54

encurtamento de membro inferior, redução da força funcional dos membros e, ainda,

incapacidades que afetam a respiração e o aparelho digestivo164.

Este benefício é de natureza continuada, mensal e vitalícia. Assim, caso o

trabalhador volte a exercer a mesma ou outra atividade, receberá o salário cumulado

com o auxílio-acidente, este pago pela Previdência Social. Embora, seja previsto na

legislação a cumulação do benefício com o ordenado, na hipótese de aposentadoria,

seja qual for a espécie, a partir do advento da Lei n. 9.529/97, não é mais previsto a

cumulação entre ambos165.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, analisou a matéria e decidiu que

nos casos em que a moléstia tenha se consolidado antes do advento da Lei n.

9.529/97, pode o benefício do auxílio-acidente cumular com a aposentadoria, em

face do princípio tempus regit actum. Ademais, o mesmo egrégio Tribunal, tem

entendido que o auxílio-acidente não possui mais caráter vitalício, em virtude da

cessação do benefício com o advento da aposentadoria166.

2.6.6 A indenização civil decorrente de acidente de trabalho

O segurado quando sofre um acidente de trabalho, sempre busca o

benefício previdenciário concedido pelo INSS. Contudo, muitas vezes, a vítima

desamparada, sem informações, desconhece que também tem o direito de,

conforme o caso, requerer uma indenização cível pelo prejuízo sofrido167.

Este tema tem respaldo legal através da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

164 BRASIL. Decreto n. 3.048/99, de 6 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências. Disponível em:<www.planalto.gov.br>Acesso em: 2 out. 2008. 165 GONÇALES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário. p. 219-220. 166 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 538. 167 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. p. 73.

55

XXVIII – seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando do incorrer em dolo ou culpa.

O constituinte de 1988 manteve a responsabilidade civil do empregador,

assim ensejando uma possível indenização, mesmo com a proteção previdenciária.

Isto ocorreu em virtude de que o benefício concedido pela Previdência Social não

tem o mesmo objetivo da indenização. Esta tem a pretensão de restituir a

integridade da vítima, abrangendo o direito de ressarcir perdas e danos em face do

mal ocasionado (lucros cessantes e danos emergentes). Já a proteção

previdenciária é tarifada, e apenas auxilia a vítima no período de afastamento para

reabilitação profissional. Desta forma, pode-se dizer que não há a figura do bis in

idem, visto que os benefícios previdenciários são devidos em decorrência dos riscos

normais do trabalho, enquanto o direito a indenização previsto na Carta Magna, é

possível pelo fato de o empregador ter culpa ou dolo no acidente ocorrido168.

Sobre a responsabilidade civil, o Código Civil brasileiro adotou dois

sistemas. O primeiro deles, o geral, é o da responsabilidade civil subjetiva, referente

ao artigo 186, em razão da teoria da culpa, assim, para existir o dever de indenizar,

é necessário que haja o dano, e o nexo de causalidade entre o fato e o dano e a

culpa. O outro sistema é o da responsabilidade civil objetiva, encontrada no artigo

927, parágrafo único, que trata da teoria do risco. No que concerne a teoria do risco,

pode-se dizer que é aquela que enseja o direito de indenização mesmo que a

conduta do agente não tenha sido dolosa ou culposa. A responsabilidade civil

objetiva irá existir quando a lei determinar ou quando conseqüentemente da

atividade habitual do agente, colocar em risco o direito de outro169.

Para Sebastião Geraldo de Oliveira, a adoção da responsabilidade civil

objetiva, no que tange acidente de trabalho é questão de tempo. Nesse sentido, o

autor explana:

A indenização baseada no rigor da culpa está cedendo espaço para o objetivo maior de reparar os danos, buscando amparar as vítimas dos infortúnios, mesmo sem a presença da culpa comprovada, em harmonia com o objetivo fundamental de construir uma sociedade, justa e solidária, com erradicação da pobreza e da marginalização, conforme exposto no art. 3º da Constituição da República. Além

168 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. p. 117. 169 NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Código Civil e legislação extravagante anotados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 91.

56

disso, os pressupostos da responsabilidade objetiva guardam maior sintonia e coerência com o comando do art. 170 da Lei Maior, determinando que a ordem econômica deve estar fundada na valorização do trabalho e a propriedade dever te uma função social170.

Sendo assim, percebe-se que estão colocando à frente valores assegurados

pela Constituição Federal para então aplicar a responsabilidade civil objetiva nos

acidentes de trabalho.

2.6.7 Estabilidade

É assegurado o direito a estabilidade pelo prazo de doze meses ao

trabalhador que tenha sofrido acidente de trabalho após o término do benefício do

auxílio-doença e, independente de receber o auxílio-acidente, conforme art. 118 da

Lei do RGPS171.

Em outras palavras, é a garantia de estabilidade para o trabalhador

permanecer no emprego depois do retorno do período de afastamento para

recuperação da saúde, mesmo que o empregador não seja a favor. A Lei busca

promover a inclusão e a permanência no mercado de trabalho do empregado172.

Esta norma é trabalhista e não previdenciária, visto que proíbe o

empregador a demitir sem justa causa o empregado, sendo ele urbano ou rural, que

tenha sofrido o acidente de trabalho. No entanto, há brechas na lei, nos casos que o

trabalhador contrai doença profissional ou do trabalho. O artigo 118 da Lei em

comento, apenas enseja a estabilidade aos empregados que vierem a sofrer

acidentes do trabalho, ou seja, acidente-tipo, aquele que ocorre no exercício de suas

funções. Deste modo, a legislação não protegeu as vítimas de doenças

ocupacionais173.

170 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. p. 122. 171 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 466. 172 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. p. 146. 173 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 466.

57

No entanto, os autores Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista

Lazzari reiteram que o art. 20 da Lei n. 8.213/91 deixa claro que as doenças

ocupacionais são equiparadas ao acidente de trabalho174.

Caracteriza-se a estabilidade a partir do 16º dia de afastamento por

incapacidade em virtude do acidente do trabalho ou doença ocupacional. Assim, o

empregado estará estabilizado e, enquanto recebe o benefício devido, o contrato de

trabalho fica suspenso, não havendo a possibilidade de dispensa. Se o empregado

sofrer acidente de trabalho, mas não chegar a se afastar por mais de 15 dias do

serviço, não há o direito a estabilidade175.

Nos contratos de trabalho de experiência ou por tempo determinado,

também não há condições de aplicar-se a estabilidade, já que esta objetiva a

proteção contínua do vínculo empregatício, ou seja, protege os trabalhadores que

possuem contratos por tempo indeterminado. Por sua vez, se a empresa vier a

descumprir a legislação, ou seja, opte pela demissão do empregado no período que

compreende os 12 meses subseqüentes ao fim da concessão do auxílio-doença,

deve o empregador reparar o dano causado para restabelecer o status quo ante,

desta forma, readmitindo o funcionário176.

174 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 467. 175 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 467. 176 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. p. 147.

58

3 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DA PRESCRIÇÃO APLICADA A

AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANO MORAL DECORRENTE DE

ACIDENTE DE TRABALHO

Desde a alteração estabelecida pela Emenda Constitucional n. 45/2004 que

dirigiu a competência à Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações

indenizatórias, por dano moral ou patrimonial, decorrente de acidente de trabalho,

surgiu um impasse sobre qual prazo prescricional aplicar sobre esta determinada

demanda. Seria o prazo expresso na Constituição Federal ou uma das três

hipóteses encontradas na legislação civil?

O questionamento no que tange a Carta magna, diz respeito ao prazo

previsto no artigo 7º, inciso XXIX, do texto constitucional, que considera prescrito em

cinco anos os créditos trabalhistas, enquanto perdurar a relação de emprego até o

limite de dois anos, após o término do contrato de trabalho. Neste caso, a aplicação

do prazo ocorreria em face da competência da Justiça do Trabalho para apreciar a

demanda177.

Por outro lado, há corrente divergente que aponta o prazo prescricional

previsto no Código Civil para aplicar sobre as ações de reparação civil, em virtude

do caráter pessoal da demanda. No entanto, existem três prazos diferentes na

esfera cível. Em ordem cronológica, primeiramente, o da época de vigência do

Código Civil de 1916 que terminava em 20 anos o direito para propor a ação de

indenização, conforme o artigo 177. Já na atual legislação civil, encontra-se

expresso no artigo 206, § 3º, inciso V do Código Civil vigente o prazo de três anos

para a prescrição, ou ainda, o estampado no artigo 205 do mesmo diploma legal que

assegura o prazo prescricional de dez anos para socorrer ao judiciário.

É oportuno enfatizar os moldes em que se concretizou a pesquisa

jurisprudencial para análise do problema. A pesquisa foi realizada nas três Turmas

Recursais do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, compreendendo o

período de publicação de acórdãos entre o dia 1º de janeiro de dois mil e oito, e o

dia trinta de agosto do mesmo ano. Para limitar o campo de estudo foi utilizado 177 MELO, Raimundo Simão de. Prescrição do dano moral no Direito do Trabalho: um novo enfoque. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 709, 14 jun. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6867>. Acesso em: 03 out. 2008.

59

como palavras-chave na pesquisa, via internet, através do site www.trt12.jus.gov:

“prescrição”, “acidente de trabalho” e “dano moral”.

O estudo acerca do entendimento das Turmas Recursais do nosso Tribunal

busca demonstrar a tamanha complexidade e divergência que atualmente circunda a

Justiça trabalhista sobre o tema. “Trata-se, portanto, de questão relevante, que

apresenta uma complexidade jurídica razoável” 178.

3.1 COMPETÊNCIA

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a competência para

processar e julgar as ações indenizatórias decorrentes de acidente do trabalho foi

muito debatida no meio jurídico. Mesmo com a promulgação da Emenda

Constitucional n. 45/2004 que trouxe nova redação ao artigo 114, com a inserção do

inciso VI, direcionando a competência à Justiça do Trabalho para julgar as ações de

indenização por dano moral ou patrimonial em face da relação laboral, a discussão

não teve fim. Apenas em 2005, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do

Conflito de Competência n. 7.204-1, determinou a competência plena da Justiça do

Trabalho para dirimir a questão179.

Cabe destacar a decisão do conflito de competência entre a Justiça Comum

e a Justiça Especializada em que o Supremo Tribunal Federal se manifestou através

da atuação do Ministro Carlos Ayres Brito como relator:

O Tribunal, por unanimidade, conheceu do conflito e, por maioria, definiu a competência da justiça trabalhista, a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, para julgamento das ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, vencido, no caso, o Senhor Ministro Marco Aurélio, na

178

SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. A prescrição do direito de ação para pleitear indenização por dano moral e material decorrente de acidente do trabalho. Revista Magister de Direito Trabalhista e Previdenciário, Porto Alegre, Magister v.10, jan. 2006. p. 79. 179 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. p. 316.

60

medida em que não estabelecia a edição da emenda constitucional como marco temporal para competência da justiça trabalhista180.

Diante do exposto, após o julgamento do Conflito de Competência sanaram-

se as dúvidas quanto a competência da Justiça trabalhista para processar e julgar as

ações de reparação moral e material decorrentes da relação laboral.

3.2 PRAZO PRESCRICIONAL DO CÓDIGO CIVIL DE 1916

A 1ª Turma de Recursos do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região,

em acórdão da lavra do MM. Juiz Jorge Luiz Volpato decidiu pela aplicação do prazo

prescricional previsto no Código Civil de 1916, visto que o acidente de trabalho

ocorreu antes da vigência do novo Código, senão vejamos:

PRESCRIÇÃO. DANO MORAL. ACIDENTE DE TRABALHO. Prescreve em 20 anos o direito de pleitear indenização por dano moral decorrente de acidente de trabalho ocorrido antes da vigência do novo Código Civil181. (grifo nosso)

Ao fundamentar o seu voto, o magistrado, preambularmente, foi contrário ao

entendimento do juízo a quo que julgou prescrito o direito de ingressar demanda

indenizatória pelo infortúnio laboral.

A sentença de 1º grau julgou extinta a demanda alegando que o prazo

prescricional aplicável era o encontrado na Constituição Federal, cujo qual é

qüinqüenal, até o limite de dois anos da ruptura do contrato.

No entanto, o juízo ad quem entendeu que a questão não deve ser tratada

como crédito trabalhista (art. 7º, inciso XXIX da Carta Magna), mas como

responsabilidade civil concedida a todo cidadão independente da relação contratual

há que ele esteja vinculado. Outrossim, alegou que quando a discussão girar em

torno de dano moral, a matéria a ser discutida é sobre direito civil e constitucional e

180 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Conflito de Competência n. 7.204-1/MG. Relator: Min. Carlos Ayres Brito. Data da decisão: 29/06/2005. Disponível em:<http://www.amatra5.org.br/php/cc7204.pdf> Acesso em: 15 set. 2008. 181 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário n. 2348/2008. Relator: Jorge Luiz Volpato. Data da Decisão: 26/05/2008. Disponível em:<www.trt12.jus.br>. Acesso em: 20 set. 2008.

61

não o direito trabalhista. Desta forma, argumentou que o prazo prescricional da

Constituição Federal é aplicado apenas aos créditos trabalhistas.

Em seu voto, o jurista ainda salientou que a aplicação do prazo contido no

texto constitucional resultaria na ofensa ao princípio da igualdade182, visto que não

pode haver tratamento diferenciado ao cidadão apenas em face da condição

profissional do ofendido ou ofensor ao ponto de alterar o prazo prescricional.

Ademais, o magistrado de 2º grau explanou o seu entendimento acerca do

prazo a ser aplicado ao caso concreto:

De antemão, afastou o prazo prescricional expresso no artigo 206, § 3º,

inciso V do novo Código Civil. Segundo ele, este prazo não é aplicado as

indenizações em decorrência de acidente de trabalho, uma vez que o dano

provocado pelo infortúnio trabalhista, atinge os direitos de personalidade que são um

bem jurídico maior, constitucionalmente protegido183.

A argumentação em favor do prazo prescricional do Código Civil de 1916

ocorreu com base na data em que houve o acidente. Como o infortúnio laboral

aconteceu em 1999 – na vigência da antiga lei civil –, entendeu o magistrado que o

correto seria aplicar o prazo prescricional do artigo 177 da antiga legislação. Prazo

este, de vinte anos.

Entretanto, o magistrado ressaltou que o artigo 177 deve ser aplicado

observando o artigo 2.028184 do atual Código Civil que rege as regras de transição

dos prazos.

O MM. Juiz Narbal Antônio Mendonça Fileti, parte da 2ª Turma Recursal,

também explicou os motivos que o levaram a adotar o prazo prescricional vintenário,

expresso no Código Civil de 1916. No entanto, interpretou de maneira diferente as

regras de transição impostas pelo artigo 2.028 do atual Código Civil.

Prefacialmente cabe transcrever a ementa do referido acórdão:

182 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; 183 Art. 5º [...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 184 Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

62

ACIDENTE DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. Se no caso sub judice a doença profissional equiparada ao acidente do trabalho embasadora das pretensões obreiras tornou-se conhecida em data anterior a 12.01.93, a prescrição aplicável é a vintenária, prevista no art. 177 do Código Civil de 1916, porquanto, a lei não prejudicará o direito adquirido (art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil; e art. 5º, inc. XXXVI, Constituição Republicana de 1988)185. (grifo nosso)

O magistrado reconheceu a competência da Justiça trabalhista para elucidar

as lides envolvendo reparação civil decorrente de acidente de trabalho, citando o

artigo 114, inciso VI da Constituição Federal. Contudo, alegou que a debatida ação

reparatória tem natureza civil e, por esse motivo, tende a respeitar o prazo previsto

no Código Civil. Nas palavras do MM. Juiz, a competência da Justiça do Trabalho é

limitada para o determinado caso:

[...] a competência da Justiça do Trabalho decorre exclusivamente da relação direta entre o contrato de trabalho e o suposto ilícito patronal responsável pelo abalo moral e prejuízos financeiros denunciados na exordial (“decorrentes da relação de trabalho”: art. 114, inc. VI, Constituição Federal), não vinculando o direito material aplicado ao caso concreto.

Na continuidade do seu voto, o jurista invocou jurisprudência do Tribunal

Superior Trabalhista que também entendeu que a matéria tratada é de natureza

cível.

Sobre a prescrição vintenária, disposta no artigo 177 do Código Civil de

1916, afirmou que este antigo prazo era aplicado às ações pessoais, abrangendo

também, as demandas de reparação civil.

Diferentemente do acórdão citado alhures, que não aceita o mesmo

tratamento para o prazo expresso no artigo 177 e o do novo Código, entendeu que

com a entrada em vigor do renovado Código Civil, em 12 de janeiro de 2003, este

prazo restou reduzido para três anos, conforme estipula o artigo 206, § 3º, inciso V.

Para aplicar o artigo 177 da antiga legislação civil, o MM. Juiz Narbal Antônio

Mendonça Fileti, também analisou as regras de transição de prazos estampado no

artigo 2.028 da atual legislação civil, para então enquadrar ao caso concreto.

Sobre o já citado artigo, usou a seguinte didática para sua aplicação: para os

acidentes de trabalho ocorridos entre 12 de janeiro de 1993 e 11 de janeiro de 2003

185 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário n. 8895/2007. Relator: Narbal Antônio Mendonça Fileti. Data da Decisão: 28/03/2008. Disponível em:<www.trt12.jus.br>. Acesso em: 20 set. 2008.

63

deve ser adotada a prescrição trienal do artigo 206 § 3º, inciso V do atual diploma

civil, contado a partir da data de entrada em vigor do novo Código, visto que não

ultrapassou mais da metade do lapso temporal previsto.

Abordando o presente caso, o magistrado aplicou a prescrição vintenária,

uma vez que o acidente de trabalho (doença ocupacional) tornou-se conhecida em

1991. Como cita o artigo 2.028, passados mais da metade do tempo do prazo

prescricional (10 anos) deve-se continuar a contagem do prazo revogado.

Sendo assim, concluiu o entendimento acerca do prazo prescricional de 20

anos do antigo Código Civil em virtude de que a lei não pode prejudicar o direito

adquirido, conforme consta no artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil186 e no

artigo 5º, inciso XXXVI187 da Constituição da República.

Sobre o debate, a manifestação do MM. Juiz Gilmar Cavalheri integrante da

3ª Turma de Recursos acompanha o entendimento preliminar dos demais

magistrados sobre a aplicação da prescrição civil em face da lide possuir natureza

civil e não trabalhista, como nota-se na ementa de seu acórdão:

PRESCRIÇÃO. DANO MORAL. É a natureza do direito pretendido que determina a prescrição que será aplicada ao caso e, relativamente ao pedido de indenização por dano material e moral decorrente de acidente de trabalho/doença profissional, embora esteja alicerçado na relação de emprego havida entre as partes, possui natureza de crédito civil, já que a reparação pecuniária pleiteada tem como base a teoria da responsabilidade civil, regulada pelo art. 159 do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos. (grifo nosso)188

Todavia, salientou que mesmo aplicando a prescrição vintenária, não deve

ser utilizada a regra de transição expressa no artigo 2.028 do atual Código Civil na

totalidade dos casos. O magistrado explica que o artigo 2.028 somente deve ser

adotado quando o acidente de trabalho/doença ocupacional ocorreu na vigência da

antiga legislação cível e a demanda foi ajuizada na vigência do novo Código.

186 Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 187Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; 188 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário n. 13414/2007 Relator: Gilmar Cavalheri. Data da Decisão: 16/05/2008. Disponível em:<www.trt12.jus.br> Acesso em: 20 set.2008.

64

No caso concreto, julgado pelo magistrado, apenas foi aplicada a prescrição

de vinte anos exposta no artigo 177 do Código Civil de 1916, pelo fato da doença

ocupacional ter acometido a vítima na vigência do antigo Código, como também, a

propositura da ação ter se dado na mesma época.

Conforme o exposto percebe-se que o argumento principal para a aplicação

da prescrição vintenária foi a vigência do antigo Código Civil na época em que o

dano ocorreu. Contudo, o integrante da 1ª Turma ainda ressaltou a possibilidade de

violação de princípio constitucional, caso venham aplicar a prescrição trabalhista,

enquanto na 2ª Turma o MM. Juiz levantou a importância e o respeito com o direito

adquirido, que por sua vez também se encontra constitucionalmente protegido e há

previsão legal na Lei de Introdução ao Código Civil. Por último, de acordo com a

jurisprudência da 3ª Turma, o prazo prescricional de vinte anos, somente deve ser

adotado nos casos em que o dano e demanda sobrevierem na vigência do Código

Civil de 1916. Nos demais casos, devem-se adotar a regra de transição estabelecida

no artigo 2.028 concomitantemente.

3.3 PRAZO PRESCRICIONAL TRIENAL

Integrante da 1ª Turma Recursal, o magistrado Roberto Basilone Leite,

demonstra os motivos que o convenceram de aplicar a prescrição trienal expressa

no artigo 206, § 3º, inciso V do Código Civil.

Cabe trazer a ementa do acórdão analisado:

ACIDENTE DE TRABALHO. REPARAÇÃO CIVIL. PRESCRIÇÃO. Aplica-se a prescrição prevista na lei civil à ação de reparação de danos por responsabilidade civil decorrentes de acidente de trabalho189.

Segundo o jurista, com o objetivo de não haver disparidades nas relações

jurídicas no que versa as ações indenizatórias por dano moral propostas à Justiça

do Trabalho, deve-se aplicar o prazo prescricional civil, seja o expresso no artigo

189 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário n. 15299/2007. Relator: Roberto Basilone Leite. Data da Decisão: 09/06/2008. Disponível em:<www.trt12.jus.br>. Acesso em: 2 out.2008.

65

206, § 3º, inciso V do Código Civil vigente ou então, o encontrado no artigo 177 do

Código Civil de 1916, quando couber.

Aduziu que mesmo sendo a prescrição um instituto de natureza processual,

está diretamente ligada ao direito material. Com base nisso, assevera que o

magistrado deve questionar que direito material está sendo debatido para saber

quando ele irá prescrever.

Continuando o raciocínio, explica que o prazo prescricional trabalhista

exarado na Carta Magna, corresponde tão-somente a direitos trabalhistas. Já

direitos referentes à reparação civil por danos morais em face da relação de

emprego, estão dispostos na lei civil. Apenas salienta que é preciso observar no

caso concreto qual o prazo utilizar, conforme a data que gerou o dano. Desta

maneira, aplica-se o prazo de vinte anos do antigo Código Civil (artigo 177) ou, o

prazo estipulado pelo Código Civil, em vigor, para reparação civil, que é de três anos

(artigo 206, §3º, inciso V).

Assim, após apontar o seu entendimento pela aplicação da prescrição civil, o

magistrado fundamentou o seu voto com base no caso concreto. Afastou a

prescrição vintenária prevista pelo Código Civil de 1916, embasando-se no artigo

2.028 que, como dito anteriormente, rege as regras de transição dos prazos da

antiga lei. Não aplicou o referido prazo porque, conforme consta nas regras,

somente será aceito o prazo de vinte anos se na data de entrada em vigência da

nova lei, já houvesse passados mais de dez anos, ou seja, mais da metade do

tempo total.

Finalmente, com a análise sobre o presente caso, adotou a prescrição trienal

visto que o acidente de trabalho ocorreu em 2001. Sendo assim, em consonância

com o artigo 2.028, deve-se aplicar o novo prazo previsto pelo Código Civil em

virtude de não ter transcorrido mais da metade do antigo prazo (20 anos).

Contudo, restou a dúvida de qual seria o primeiro dia para contagem do

prazo trienal, uma vez que o acidente ocorreu em 2001, antes da vigência no novo

Código que se deu no dia 11/01/2003. O magistrado alegou que não tem cabimento

o prazo iniciar na data do acidente, visto que ao haver a promulgação da nova lei, a

mesma já firmaria a prescrição dos direitos da vítima. Isto não pode ocorrer, pois

estaria indo na contramão da lei anterior que ainda oferecia alguns anos para a

busca do judiciário para processar e julgar a demanda.

66

Sendo assim, o prazo de três anos somente começará a correr a partir da

vigência do Código Civil, ou seja, 11/01/2003.

Parte da 2ª Turma de Recursos, a MM. Juíza Lourdes Dreyer, acompanhou

o entendimento do acórdão citado, no sentido de aplicar a prescrição trienal

expressa no Código Civil. Segue a ementa do acórdão de sua lavra:

ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PRESCRIÇÃO A SER CONSIDERADA. O prazo prescricional a ser considerado nas ações que versem sobre indenização oriundas de acidente de trabalho ocorrido anteriormente à edição da Emenda Constitucional 45/2004, se não transcorridos mais de 10 anos entre a data do infortúnio e 11.01.03, deve ser fixado com base no inciso V do § 3º do artigo 206 do novo Código Civil190. (grifo nosso)

Nota-se que a magistrada partilha do mesmo entendimento do magistrado

da 1ª Turma de Recursos no que se refere a regra de transição que cita que deve-se

aplicar o prazo estabelecido pela antiga lei nos casos em que já houver passado

mais da metade do tempo total estimado na época.

Em seu voto, primeiramente, a jurista relembrou que antes da entrada em

vigor da Emenda Constitucional n. 45/04, o entendimento predominante quanto a

competência para processar e julgar esse tipo de demanda era da Justiça Comum.

Neste rumo, a prescrição aplicada as ações pertinentes, era a expressa no Código

Civil de 1916, mais especificamente no artigo 177, que dispunham o prazo de vinte

anos para ações pessoais.

Após a entrada em vigor do novo Código Civil, aduziu a magistrada que o

novo prazo prescricional aplicado seria de três anos referente à pretensão de

reparação civil, conforme consta no artigo 206, § 3º, inciso V, da nova legislação

civil.

A magistrada de 2º grau afastou o prazo de dez anos, encontrado no artigo

205, oriundo à ações que não tenham prazo para prescrição estipulado pelo Código

Civil revogado, sob o argumento de que existia regra sobre a matéria na antiga lei

(artigo 177).

Por fim, no caso concreto, o juízo ad quem decidiu com base na data em

que houve o acidente. Como o acidente ocorreu na vigência do Código Civil de

1916, aplicou a prescrição vintenária. No entanto, concomitantemente utilizou o

190 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário n. 2353/2008. Relator: Lourdes Dreyer. Data da Decisão: 07/07/2008. Disponível em:<www.trt12.jus.br>. Acesso em: 2 out. 2008.

67

artigo 2.028 da legislação civil. Deste modo, em face de não terem transcorrido mais

de dez anos – metade – do lapso temporal total para propor a ação, usa-se o artigo

206 da legislação vigente, que em seus parágrafos e incisos, encontra-se o prazo de

três anos para ajuizar a ação de reparação civil. Seguindo os mesmos passos do

membro lotado na 1ª Turma, a MM. Juíza afirmou que a contagem do prazo trienal

começa na data de vigência do novo Código Civil.

Não divergindo do exposto, é o entendimento da MM. Juíza Ligia Maria

Teixeira Gouvêa, integrante da 3ª Turma de Recursos, conforme nota-se na ementa

de seu acórdão:

DANOS MORAIS. ACIDENTE DO TRABALHO. DANO MORAL. PRESCRIÇÃO. É de três anos o prazo prescricional para a reparação de danos morais, conforme estabelece o art. 206, § 3°, V, do CCB. A mera alteração da competência material promovida pela EC n° 45/2004 não tem o condão de transmudar a regr a de direito material até então vigente191. (grifo nosso)

A magistrada também se posicionou a favor da aplicação do prazo

prescricional trienal, sob o argumento de que mesmo sendo da Justiça do Trabalho

a competência para julgar as ações indenizatórias por danos morais, não cabe a

alteração da natureza jurídica destas verbas. Ou seja, o pleito decorre de um ato

ilícito civil, e não trabalhista. Outrossim, a demanda em estudo não trata de crédito

trabalhista, mas sim da responsabilidade aquiliana do empregador.

Seguindo os colegas lotados nas demais Turmas, ressaltou que nos casos

em que o acidente de trabalho tenha ocorrido na vigência do antigo Código Civil,

deve-se respeitar a regra de transição do artigo 2.028 do novo diploma civil e caso a

escolha recaia para o prazo do novo Código, o marco inicial do prazo é o primeiro

dia em vigor da nova lei.

Por fim, também entendeu que o prazo de dez anos expresso no artigo 205

é inaplicável ao caso, uma vez que a ação indenizatória decorrente de acidente de

trabalho enquadra-se no artigo 206, §3º, inciso V, pois não deixa de ser uma

reparação civil.

Apanhando as três decisões proferidas pelas turmas recursais, observa-se a

semelhança entre a fundamentação pela adoção da prescrição civil. Primeiramente,

191 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário n. 3738/2008. Relator: Ligia Maria Teixeira Gouvêa. Data da Decisão: 09/07/2008. Disponível em:<www.trt12.jus.br>. Acesso em: 2 out. 2008.

68

concordaram que a escolha do prazo de prescrição decorre da natureza da matéria

discutida. Na seqüência, abordaram os mesmos motivos pela não aplicação da

prescrição do artigo 205 da legislação civil, uma vez que a relevante questão tem

seu espaço no artigo 206 do mesmo diploma legal. Ainda, foram unânimes na data

inicial do prazo prescricional, bem como, no uso do artigo 2.028 do Código Civil que,

quando necessário, serve para apontar qual o prazo cível a ser empregado no caso

concreto, o prazo revogado ou o vigente.

3.4. PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL

Acerca do prazo do prescricional de dez anos, expresso no artigo 205 do

Código Civil vigente, é oportuno salientar que os argumentos da 1ª e 2ª Turma de

Recursos para escolha do referido prazo fundamentam-se basicamente na garantia

dos direitos personalíssimos, assegurados pela Constituição Federal. Aduzem que a

reparação moral em decorrência de acidente de trabalho não trata apenas de uma

simples reparação civil.

No acórdão proferido pela MM. Juíza Águeda Maria Lavorato Pereira,

integrante da 1ª Turma, restou claro o seu entendimento sobre a aplicação do prazo

de prescrição decenal encontrado no Código Civil, apenas fez ressalvas às regras

de transição estipuladas pelo artigo 2.028 da mesma legislação, senão vejamos:

DANOS MORAIS. ACIDENTE DO TRABALHO. PRETENSÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS PESSOAIS. PRESCRIÇÃO DECENAL. Estando amparada pela legislação comum a pretensão de indenização por danos materiais e morais decorrentes de acidente de trabalho, aplica-se a prescrição estabelecida na lei civil, respeitado o disposto no art. 2028 do atual Código Civil. Tratando-se de pretensão de reparação de danos pessoais, e não meramente reparação civil stricto sensu, a regra prescricional aplicável é a do art. 205 do Código Civil vigente192. (grifo nosso)

No seu voto, a magistrada afastou a regra prescricional trabalhista, sob o

argumento de que este prazo somente aplica-se a créditos trabalhistas,

correspondendo ao presente caso. 192 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário n. 14086/2007. Rel. Águeda Maria Lavorato Pereira. Data da decisão: 27/03/2008. Disponível em:<www.trt12.jus.br>. Acesso em: 5 out. 2008.

69

Enfatizou que o direito a reparação por danos morais e materiais

ultrapassam os limites da relação laboral e alcançam os direitos de personalidade

constitucionalmente protegidos – a intimida, a honra, a vida privada, a imagem –,

sendo assegurada a todos independente do vínculo profissional.

Deste modo, a relatora apontou o seu entendimento pela aplicação da

prescrição civil. Contudo, salientou que a indenização de danos morais e materiais

decorrente de acidente de trabalho, não pode ser incluída no prazo prescricional de

três anos, encontrado no artigo 206, §3º, inciso V, do Código Civil, visto que este

dispositivo somente engloba responsabilidade civil.

Aduziu que, no caso, a pretensão é sobre danos pessoais e, por não haver

previsão legal específica no Código Civil para esta matéria, tem que ser adotado o

artigo 205 do Código Civil, que fixa o prazo de dez anos para propor a ação para os

casos em que a lei não traz prazo apropriado.

Compartilha o entendimento da magistrada, o Procurador Regional do

Trabalho da 15ª Região, Raimundo Simão de Melo:

Portanto, se não se trata de direito de natureza trabalhista e nem civil e, como não existe qualquer dispositivo legal regulando de outra forma o prazo de prescrição para as pretensões decorrentes dos danos à pessoa (moral, material e estético), por exclusão aplica-se o prazo geral de 10 anos, como previsto no artigo 205 do Código Civil. A norma civil está sendo aplicada, repita-se, não porque se trate de uma pretensão de reparação civil no sentido estrito, mas porque é a lei civil que socorre nos casos de omissão regulatória sobre a prescrição no Direito brasileiro, ou seja, quando não há prazo expresso de prescrição sobre determinado dano, aplica-se o geral, de 10, previsto no artigo 205 do CC193.

Ao final da sua argumentação, a magistrada lembrou que a prescrição no

âmbito trabalhista deve respeitar as particularidades e os princípios que a cerca.

A MM. Juíza Ione Ramos, da 2ª Turma Recursal segue o mesmo rumo

traçado pela magistrada componente da 1ª Turma, conforme se observa na ementa

de seu acórdão:

PRESCRIÇÃO DA AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANO MORAL DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. Sendo pessoais os danos que atingem o ser humano nas suas diversas facetas, torna-se aplicável o prazo prescricional geral de 10 anos previsto no art. 205

193 MELO, Raimundo Simão de. Prescrição do dano moral no Direito do Trabalho: um novo enfoque. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 709, 14 jun. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6867>. Acesso em: 03 out. 2008.

70

do CC para os pedidos decorrentes dos danos à pessoa (morais, materiais e estéticos) ocorridos a partir da vigência do novo Código Civil, porquanto não há qualquer dispositivo legal regulando de outra forma o prazo de prescrição. Para os danos ocorridos durante a vigência do Código Civil de 1916 continua sendo aplicada a prescrição vintenária, nos termos do art. 2.028 do novo Código, que prevê para os novos prazos prescricionais e decadenciais regras de transição. O art. 2.028 do novo CC trata de duas situações independentes, e não de duas condições cumulativas para uma mesma situação194. (grifo nosso)

Observando o caso concreto, a jurista afastou a aplicação da prescrição

atribuída a créditos trabalhistas encontrada na Constituição Federal. A motivação

para esse entendimento amadureceu pelo fato de que o pedido de indenização,

mesmo advindo da relação de emprego, não pode ser tratado como crédito

trabalhista stricto sensu, mas sim de natureza civil.

Desta forma, a MM. Juíza posicionou-se a favor da aplicação da prescrição

civil. Entretanto, afastou, desde logo, o prazo trienal do Código Civil. Fundamentou o

seu posicionamento contrário a tal prazo por entender que o novo Código Civil

reduziu os prazos prescricionais e, com isso, o trabalhador seria prejudicado pelo

fato de que o prazo estabelecido pela Carta Magna é mais amplo do que o proposto

pela legislação civil, referente à reparação civil (artigo 206, §3º, inciso V).

Ademais, acrescentou que o trabalhador é detentor dos direitos trabalhistas

e patrimoniais, além dos direitos personalíssimos, como a honra, a intimidada e a

imagem. Todos estes direitos assegurados pela Lei Maior.

Diante do exposto, adotou o prazo prescricional decenal, utilizando o mesmo

argumento da integrante da 1ª Turma. No seu entender, a lei anterior não possui

previsão legal sobre a matéria que tem cunho constitucional por dispor sobre a

violação de direitos de personalidade.

Sobre o prazo prescricional de dez anos, expresso na legislação cível, não

foi encontrado nenhuma decisão a respeito na 3ª Turma de Recursos do egrégio

Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. É oportuno relembrar, que a pesquisa

seguiu os limites propostos no começo do capítulo.

Analisadas as jurisprudências relativas a 1ª e 2ª Turma de Recursos,

constata-se que para aplicação do prazo de prescrição expresso no artigo 205 do

194 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário n. 9232/2007 Revisora: Ione Ramos. Data da Decisão: 16/01/2008. Disponível em:<www.trt12.jus.br>. Acesso em: 5 out.2008.

71

Código Civil, ambas focaram a idéia central de que não existe dispositivo legal na

legislação civil competente para enquadrar a demanda indenizatória decorrente de

acidente de trabalho, uma vez que este pedido de reparação atinge matéria

constitucional.

Ainda sobre a prescrição decenal, no último ano aconteceu a 1ª Jornada de

Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho. No evento realizado sob

supervisão da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho –

ANAMATRA e do Tribunal Superior do Trabalho, houve a abordagem e discussão de

questões relacionadas ao direito do trabalho e outras áreas afetadas pela ampliação

de sua competência195.

A Jornada resultou em uma série de Propostas de Enunciados que possuem

o fim de orientar os magistrados trabalhistas em suas decisões. Dentre eles,

apanha-se o Enunciado n. 45 que justamente defende a aplicação do prazo

prescricional civil expresso no artigo 205 do Código Civil, conforme se nota:

EMENTA: “A prescrição para o exercício da ação para indenização por danos materiais ou morais resultantes de acidente do trabalho ocorre em 10 anos, nos termos do artigo 205 do CC de 2002, ou em 20 anos, conforme o artigo 2.028 do mesmo codex.”

JUSTIFICAÇÃO.

A indenização acidentária não se trata de crédito, muito menos trabalhista, razão porque o regramento aplicável, acaso se entenda ser prescritível o direito, não tem assento nem no disposto no art. 7º, inciso XXIX da CF, nem no art. 206, § 3º, inciso V do Código Civil, mas sim no regramento disposto no art. 205 do mesmo codex, com os temperamentos da regra de transição do subseqüente artigo 2.028196.

Deste modo, segundo o enunciado, a escolha da prescrição civil ocorreu em

face de que a indenização acidentária não configura espécie alguma de crédito, nem

mesmo trabalhista. Outrossim, restou afastado o prazo prescricional do artigo 206, §

3º, inciso V e, apenas salientou a cautela para aplicação do prazo cível expresso no

artigo 205 em face das regras de transição estabelecidas pelo artigo 2.028 do

mesmo diploma legal.

195 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho. Disponível em:<http://www.anamatra.org.br/jornada > Acesso em: 6 out. 2008. 196Disponível em:<http://www.anamatra.org.br/jornada/propostas/com5_proposta6.pdf> Acesso em: 6 out. 2008.

72

3.5 PRAZO PRESCRICIONAL TRABALHISTA

O prazo prescricional estabelecido pela Constituição Federal também é

defendido por uma parcela de magistrados, sob o argumento de que o pleito à

indenização resultante da relação de trabalho não deixa de ser um crédito

trabalhista. Neste sentido é o acórdão da lavra do MM. Juiz Marcos Vinício

Zancheta, lotado na 1ª Turma de Recursos:

PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. Consoante o inc. XXIX do art. 7º da CF, prescreve em dois anos, a contar da rescisão contratual o direito de ação quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho197.

Ressalta-se que caso haja regra específica a respeito da prescrição (artigo

7º, XXIX da Lei Maior), não há razão em recorrer ao Código Civil, uma vez que a

aplicação deste somente deve acontecer subsidiariamente. Para aplicação da

prescrição tem que identificar a natureza da relação jurídica que, no caso, é

trabalhista198.

Não distante é o entendimento do jurista Irno Ilmar Resener, integrante da 2ª

Turma de Recursos do egrégio Tribunal Regional Trabalhista da 12ª Região:

PRESCRIÇÃO. DANO MORAL. ACIDENTE DE TRABALHO. Não obstante fundada em responsabilidade civil ou extracontratual, a pretensão deduzida na ação acidentária resulta da ocorrência de evento danoso verificado numa determinada relação de trabalho, cuja circunstância lhe empresta feição de infortúnio laboral ou - por assim dizer - de acidente do trabalho. Diante do contexto, a pretensão deduzida perante a Justiça do Trabalho com vistas à obtenção de indenização por danos morais e/ou materiais resultantes de acidente do trabalho submete-se aos prazos prescricionais estabelecidos no art. 7º, XXIX, da CRFB, exceto em relação a danos ocorridos antes da Emenda Constitucional n. 45/2004199. (grifo nosso)

197 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário n. 14086/2007. Rel. Águeda Maria Lavorato Pereira. Data da decisão: 27/03/2008. Disponível em:<www.trt12.jus.br>. Acesso em: 8 out. 2008. 198 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. p. 346. 199 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário n. 6108/2008. Relator: Marcos Vinício Zanchetta. Data da Decisão: 04/08/2008. Disponível em:<www.trt12.jus.br>. Acesso em: 8 out.2008.

73

Nota-se que conforme interpretação do magistrado deve ser adotada a

prescrição trabalhista aos casos que ocorrerem após a Emenda Constitucional n.

45/2004.

No teor do acórdão, o MM. Juiz fundamentou seu entendimento sobre a

adoção do prazo prescricional da Carta Magna em virtude da relação de trabalho

que liga o fato ao dano, formando assim, um nexo causal peculiarmente laboral.

Ademais, sustentou que por haver a pretensão indenizatória resultante de

acidente de trabalho perante a Justiça Especializada, não há como negar a relação

de natureza estritamente trabalhista. Com isso, deve-se aplicar o prazo prescricional

estipulado para a Justiça Obreira, ou seja, aquele expresso na Constituição Federal.

A magistrada Lilia Leonor Abreu, parte da 3ª Turma de Recursos também

utiliza dos mesmos argumentos dos já citados magistrados, integrantes das outras

Turmas.

Prefacialmente cabe transcrever a ementa do acórdão de sua lavra:

PRESCRIÇÃO. ACIDENTE DO TRABALHO. DEMANDA AJUIZADA APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. APLICAÇÃO DA REGRA CAPITULADA NO INC. XXIX DO ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CRITÉRIOS PARA A CONTAGEM DO PRAZO. Se o pedido de indenização por danos morais em face de acidente do trabalho é ajuizado após a Emenda Constitucional nº 45/2004, o prazo prescricional a ser adotado é o do art. 7º, inc. XXIX, da Constituição Federal, cujos critérios para a aplicação - diante da cizânia jurisprudencial quanto à competência desta Justiça Especializada para a apreciação da matéria - deverão levar em conta os valores da segurança jurídica e os princípios da razoabilidade e da justiça. In casu, considerando que a extinção do contrato ocorreu após a vigência da Emenda Constitucional nº 45/2004 - não havendo, pois, a necessidade de adotar como parâmetro a data de vigência dessa emenda - e que o ajuizamento da ação ocorreu dentro do biênio legal, não há falar em prescrição bienal200. (grifo nosso)

Assevera a magistrada, que a aplicação do prazo trabalhista somente

abrange as ações propostas após a promulgação da Emenda Constitucional n.

45/2004. Para as ações anteriores à Emenda, utiliza-se o prazo prescricional do

Código Civil, aplicando concomitantemente o artigo 2.028, do mesmo diploma,

quando necessário.

200 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Recurso Ordinário n. 15302/2007. Revisora: Lília Leonor Abreu. Data da Decisão: 29/04/2008. Disponível em: <www.trt12.jus.br>. Acesso em: 8 out.2008.

74

Salientou que após o advento da referida Emenda, o prazo prescricional

trabalhista será adotado independente de a ação ter sido ajuizada na Justiça

Comum ou na Trabalhista.

Por fim, apontou a regra de transição para a substituição dos prazos cíveis

pelo o prazo trabalhista com o intuito de não pegar a vítima despercebida. Sobre a

questão, invocou o artigo 916 da Consolidação das Leis do Trabalho que expressa

“Os prazos de prescrição fixados pela presente consolidação começarão a correr da

data da vigência desta, quando menores do que os previstos pela legislação

anterior” 201. Neste diapasão, adaptando o artigo da antiga lei e, considerando que o

prazo prescricional trabalhista é menor que o previsto no Código Civil, deve-se

somente iniciar a contagem do prazo trabalhista a partir da promulgação da Emenda

Constitucional n. 45/2004, qual seja, no dia 01/01/2005.

Em outras palavras, Sebastião Geraldo de Oliveira, doutrinador, explica a

regra de transição encontrada na Consolidação das Leis do Trabalho:

[...] a regra transitória de contagem de prazo, prevista no art. 916 da CLT, deverá ser aplicada nas ações indenizatórias por acidente do trabalho ou doenças ocupacionais sempre que, no caso concreto, a consumação da prescrição trabalhista ocorrer antes do tempo previsto no Código Civil. Nessa hipótese excepcional, o prazo da prescrição fluirá por inteiro a partir de 1º de janeiro de 2005, data da vigência da Emenda Constitucional n. 45/04 e não da data da violação do direito202.

Conforme o entendimento das três Turmas Recursais do Egrégio Tribunal

Regional do Trabalho da 12ª Região fica claro que o argumento principal para

adoção do prazo prescricional expresso na Constituição Federal seria a natureza

jurídica da ação, que por versar sobre indenização decorrente da relação laboral,

tem caráter trabalhista.

201BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em:<www.planalto.gov.br> Acesso em: 8 out.2008. 202OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. p. 362.

75

CONCLUSÃO

Pelo presente estudo, percebeu-se que a prescrição e o dano moral foram

assuntos relevantes e estão diretamente ligados ao problema central da pesquisa.

A prescrição, de origem pretoriana, muito auxiliou o mundo jurídico trazendo

a estabilidade necessária para manter a segurança jurídica e a ordem nas relações

sociais. Instituto presente no ordenamento jurídico pátrio é regulado por diversas

searas do judiciário.

O estudo demonstrou as formas de prescrição possíveis, seja pela forma

aquisitiva, comum ao direito de propriedade, através do usucapião ou, pela forma

extintiva, na qual é concedido prazo determinado para que o lesado procure seus

direitos. Findo este prazo, o direito de ação se extingue. Sobre os contratos de

trabalho, a Carta Magna traz em seu texto, dispositivos pertinentes apontando o

prazo prescricional para a cobrança de direitos por parte dos trabalhadores, sejam

eles, urbanos ou rurais. Em relação a estes, houve uma profunda alteração de seus

direitos no decorrer das últimas décadas, até a Emenda Constitucional n. 28/00 que,

além de ter aumentando o prazo para reclamar direitos trabalhistas dos

trabalhadores urbanos, também aplicou o mesmo prazo para os rurais, equiparando-

os aos trabalhadores da cidade.

Acerca do dano moral, a Constituição Federal de 1988 assegurou garantias

a respeito da honra, imagem e a vida privada, sendo que a violação destas garantias

gera o direito de indenização. Cada vez mais presente no cotidiano das pessoas, o

dano moral provoca inúmeras demandas indenizatórias. Mais especificamente na

relação laboral, os trabalhadores têm enfrentado dificuldades uma vez que,

humilhados no local de trabalho, ficam receosos em procurar seus direitos por medo

de represálias por parte do empregador. Por esse motivo, é de grande relevância e

interesse de todos a discussão acerca de qual prazo aplicar a demanda referente ao

pleito de indenização por dano moral decorrente de acidente de trabalho, para que o

empregado possa ter um espaço de tempo razoável até que tenha a oportunidade

de ingressar no judiciário.

Outro tema abordado, o acidente de trabalho, é um grande problema social

brasileiro, seja em face da falta de uso de equipamentos para segurança do trabalho

76

ou, em virtude de pessoas que procuram o Instituto Nacional de Seguridade Social –

INSS, para pleitear benefícios, muitas vezes concedidos indevidamente ou negados

pela perícia médica por não haver motivos para sua concessão, gerando revolta por

parte dos segurados. Benefícios esses, que, quando concedidos, aumentam os

gastos nos cofres públicos deixando o governo com déficit previdenciário, além de

trabalhadores inativos, o que gera conseqüências de ordem sócio-econômica para o

país.

O tema principal foi tratado no último capítulo. Discorreu sobre a questão de

qual prazo aplicar a ação indenizatória por dano moral decorrente de acidente de

trabalho. A pesquisa jurisprudencial ficou concentrada nas três turmas recursais do

Egrégio Tribunal Regional da 12ª Região, onde existem muitas divergências acerca

da questão. Cada parte apontou argumentos convincentes para adotar tal prescrição

defendida, seja com base em princípios constitucionais, na legislação cível ou na

trabalhista para proferir suas decisões. O Tribunal Superior do Trabalho, também

diverge sobre qual o prazo apropriado aplicar sobre a demanda, não existindo ainda,

posicionamento uniforme sobre o problema.

O ordenamento jurídico pátrio não pode conviver por muito mais tempo com

este impasse restando o perigo de abalar a estabilidade jurídica das relações, com

isso, deixando a prescrição de cumprir com o seu papel no mundo jurídico.

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