UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

GUARDA COMPARTILHADA

Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí.

ACADÊMICA: PATRÍCIA COSTA

São José (SC), julho de 2004

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

GUARDA COMPARTILHADA

Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação da Professora Msc. Simone Born de Oliveira. ACADÊMICA: PATRÍCIA COSTA

São José (SC), julho de 2004

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DE SÃO JOSE CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

GUARDA COMPARTILHADA

PATRÍCIA COSTA

A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de Bacharel em

Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

São José, julho de 2004.

Banca Examinadora:

___________________________________________________________________

Profa. Msc. Simone Born de Oliveira (orientadora)

___________________________________________________________________

Prof. ..................... (membro)

___________________________________________________________________

Prof. ...................................... (membro)

4

Dedico aos meus pais, por todos os ensinamentos, aos meus

avós, pelo carinho e compreensão.

5

Agradeço a Deus, por ter abençoado a minha vida e ter me dado

força para trilhar o meu caminho com fé e perseverança.

Com amor, ao Rodrigo, meu companheiro, sempre presente,

almejando o meu sucesso e pelo auxílio nos momentos mais

difíceis da minha vida.

Carinhosamente, à Professora Simone, pela imperativa

assistência na composição deste trabalho, bem como pela

amizade que ficou.

A todos os professores, colegas de turma, amigos, companheiros

de trabalho e a todos que de alguma forma colaboraram para a

realização deste trabalho.

6

“Sonho com o dia em que a justiça correrá como água e a retidão

como um cauduloso rio”.

(Martin Luther King)

7

RESUMO

O presente trabalho teve como objetivo analisar a guarda compartilhada como modelo

alternativo, além do convencional, indicado para filhos de casais separados ou divorciados.

Posto que, em razão de diversas transformações político, econômica e social ocorridas na

humanidade de um modo geral, faz-se necessário adaptar um novo tipo de guarda de infantes,

objetivando que este se amolde aos novos padrões de vida que a sociedade alcançou. Através da

guarda compartilhada busca-se, proporcionar ao menor a participação de ambos os progenitores

em seu desenvolvimento e educação, alcançando a garantia das figuras parentais permanentes e

co-responsáveis na vida da criança. Assim, a família deve proporcionar à criança um ambiente

adequado a sua assistência material e moral e é obrigação do Estado oferecer meios para

alcançar essa adequação, vez que a própria Constituição da República Federativa do Brasil

estabelece em seu artigo 227 caput. Partindo desta previsão constitucional e da necessidade de

se observar sempre o bem-estar do menor na família, que é premissa maior, se analisa a

realidade fático-jurídica originária da fragmentação familiar, trazendo em pauta a posição da

doutrina no tocante a matéria em questão para se analisar um novo modelo de guarda, qual seja,

a compartilhada, para beneficiar a vida e os interesses dos menores, filhos que não mais vivem

juntamente com ambos os pais.

Palavras chaves: Poder familiar, guarda compartilhada, bem-estar e

proteção ao menor.

8

SUMÁRIO

RESUMO

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................10

1 DO PODER FAMILIAR ......................................................................................................12

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PODER FAMILIAR........................................................12

1.2 CONCEITO, FINALIDADE E CARACTERÍSTICAS DO PODER FAMILIAR

.....................................................................................................................................................15

1.3 ABRANGÊNCIA DO PODER FAMILIAR .......................................................................17

1.4 SUSPENSÃO, DESTITUIÇÃO E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR ........................19

1.4.1 Da suspensão do poder familiar ......................................................................................19

1.4.2 Da destituição do poder familiar .....................................................................................21

1.4.3 Da extinção do poder familiar .........................................................................................22

2 GUARDA E PROTEÇÃO AO MENOR ..............................................................................24

2.1 A TUTELA E A CURATELA ..............................................................................................24

2.2 EVOLUÇÃO DO INSTITUTO DA GUARDA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

......................................................................................................................................................29

2.3 A CISÃO DA GUARDA ......................................................................................................30

2.3.1 Proteção do menor na separação amigável .........................................................................31

2.3.2 Proteção do menor na separação litigiosa ..........................................................................33

2.3.3 Proteção do menor na separação de fato ............................................................................35

3 GUARDA COMPARTILHADA ..........................................................................................37

9

3.1 A RUPTURA DO LAR: NASCIMENTO DO PROBLEMA ...............................................37

3.2 BREVE NOÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA .......................................................39

3.3 POSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO

BRASILEIRO ..............................................................................................................................40

3.4 CONSEQUÊNCIAS DA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA ...................42

3.5 VANTAGENS DA PRÁTICA DO NOVO MODELO DE GUARDA ................................44

CONCLUSÃO ............................................................................................................................48

REFERÊNCIAS ........................................................................................................................50

ANEXOS ....................................................................................................................................52

10

INTRODUÇÃO

A família é considerada a celula mater de qualquer nação, pois é a primeira e principal

forma de agrupamento humano que preexiste à própria organização jurídica da vida em

sociedade. Por esta razão, seu estudo importa sobremaneira ao direito de família, que por sua

vez tem a este inerente o poder familiar que é o conjunto de direitos e obrigações dos pais sobre

os filhos, bem como seus bens, finalizando o interesse e a proteção destes.

Quanto à guarda compartilhada, maneira de exercício do poder familiar ainda não

prevista na legislação civil brasileira, mas adaptável a ela, apresenta-se como forma alternativa

deste exercício que introduz uma nova idéia para o ato do poder familiar nas hipóteses em que

há a fragmentação da família, como por exemplo, em caso de divórcio.

A guarda compartilhada disponibiliza a possibilidade de ambos os genitores, quando

da ruptura do lar, de conjuntamente exercerem a autoridade parental como ocorria na época da

constância do casamento, objetivando desta forma, sempre o bem-estar dos filhos.

É a análise desta possibilidade de prática do poder familiar dos pais sobre os filhos o

objeto do presente estudo. Com base na Lei Maior e na doutrina, através do método dedutivo,

busca-se aprofundar o tema proposto, com o intuito de analisar os benefícios que esta

modalidade de guarda apresenta em favor dos filhos menores.

Vislumbra-se que na sociedade atual, muitas são as famílias que encontram certa

dificuldade de relacionamento dos membros que a compõe entre si, posto que nem todos os

casamentos resultam em êxito, ocasionando na ruptura da vida em comum do casal.

Por este motivo, os maiores prejudicados são os infantes, que deles são tolhidos o

convívio constante de um dos progenitores, por ser a guarda prevista no corpo da Lei Civil, a

modalidade mais utilizada em nossa sociedade, que estabelece que quando um dos pais tem o

poder familiar, o outro apenas exerce o direito de visitá-lo.

Portanto, não é justo que aos filhos menores reste os piores malefícios resultantes do

fim do casamento ou união dos pais, porque a estes falta a presença constante, e não apenas

esporádica, do pai ou da mãe, pois o convívio de ambos será de vital importância na formação e

educação da prole e, até mesmo, com relação à afetividade dos filhos para com os pais, vez que

o ambiente ficou hostil e em nada favorece o amor entre eles.

Assim, exsurge da doutrina e da jurisprudência, um novo entendimento, qual seja, de

não ser necessário separar os filhos do convívio estável de ambos os pais, vez que a guarda

compartilhada proporciona o deferimento aos dois genitores, simultaneamente, a guarda dos

filhos.

11

Percebe-se que a legislação civil brasileira, em se tratando de guarda dos infantes de

pais separados, não acompanha a evolução da sociedade, em que, atualmente, há elevado

número de separações e divórcios, diverso de antigamente que pouco se falava em guarda do

menor em face da ruptura de matrimônios.

Portanto, é essencial que haja a previsão de outras espécies de guarda que não só

aquela acostada no Código Civil, pois há necessidade constante de assegurar o bem-estar do

menor, tão almejado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Este trabalho está estruturado em três capítulos, em cujos quais são abordados os

diversos aspectos pertinentes ao tema objeto.

O primeiro capítulo enfatiza a evolução histórica do poder familiar, trazendo a baila o

conceito, a finalidade, as características e a abrangência do instituto, bem como a sua suspensão,

destituição e extinção.

No segundo, o objeto é a guarda e proteção ao menor, tratando do instituto da tutela e

da curatela, da evolução do instituto da guarda na legislação brasileira, bem como da proteção

do menor nos casos de separação.

Finalizando com o último capítulo, que é consagrado inteiramente à análise da guarda

compartilhada, tratando da possibilidade da aplicação desta modalidade de guarda no direito

brasileiro, das conseqüências oriundas desta aplicação, assim como das vantagens que a prática

deste novo modelo de guarda pode proporcionar aos filhos menores de pais separados.

12

1 DO PODER FAMILIAR

1.1 Evolução histórica do poder familiar

Em princípio, cabe esclarecer que o poder familiar, atualmente previsto no art. 1.630

da Lei Civil de 20021, recebia a denominação pátrio poder, sobre o qual estampava o art. 379 do

Código Civil de 19162.

O pátrio poder é um dos institutos do Direito que muito marcou e ainda marca com sua

presença na história do homem civilizado. Conforme leciona Waldyr Grisard Filho, “suas

origens são tão remotas que transcendem às fronteiras das culturas mais conhecidas e se

entroncam na aurora da humanidade mesma3”.

O mesmo autor acrescenta que a doutrina, de um modo geral, toma o direito romano

como ponto de partida para o seu estudo evolutivo, e prossegue afirmando que sem dúvida, as

características especiais romanas vieram a ser sua base nas legislações modernas4.

No direito romano, o poder familiar, tido como coluna central da família patriarcal, era

considerado como um poder análogo ao da propriedade exercido pelo cabeça da família sobre

todas as coisas e componentes do grupo, incluindo a esposa, os filhos, os escravos, as pessoas

assemelhadas de toda a outra que fosse compreendida pela grande família romana5.

A conotação em Roma do pátrio poder era totalmente religiosa, vez que o denominado

pater familias era o condutor religioso da família. O cônjuge varão da família romana não

somente determinava a religião, mas também conduzia todos do grupo familiar, entre eles

abrangia até os escravos. Era de extrema importância para a manutenção do grupo que o pai

romano mantivesse sempre a sua plena autoridade, para que fossem vistos unidos e fortes

perante o Estado6.

1 BRASIL. Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. Doravante será referido tão somente por CCB/02. 2 BRASIL. Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. Doravante será referido tão somente por CCB/16. 3 GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.28. 4 Cf. GRISARD, Waldir Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p.28. 5 Cf. GRISARD, Waldir Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p.29 6 Cf. VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil: direito de família. São Paulo: Atlas, 2003. v. 6, p. 354.

13

Silvio Rodrigues expressa seu entendimento:

No direito romano o pátrio poder é representado por um conjunto de prerrogativas conferidas ao pater, na qualidade de chefe da organização familial, e sobre a pessoa de seus filhos. Trata-se de um direito absoluto, praticamente ilimitado, cujo escopo é efetivamente reforçar a autoridade paterna, a fim de consolidar a família romana, célula-base da sociedade, que nela encontra o seu principal alicerce7.

O poder familiar, no primitivo direito romano, via de regra, era exercido somente pelo

varão. Tinha ele o direito de expor, vender, abandonar, ou até mesmo matar o filho. No entanto,

com o advento da Lei das XII Tábuas, esses direitos foram profundamente afetados, posto que

surgiram limitações8.

Expressa Carlos Alberto Bittar Filho:

[...] na Idade Média ocorreu um conflito entre os sistemas organizadores da família a propósito do alcance e da extensão do pátrio poder, prevalecendo nos países de direito escrito a orientação romana, na forma da legislação justinianéia e nos de direito costumeiro, o germânico, inspirada mais no interesse do filho do que do pai.9

Com o passar dos tempos essa visão rigorosa do pátrio poder vai perdendo as forças,

não sendo influenciado pelo estoicismo ou cristianismo, pois antes mesmo destas épocas a

severidade do pátrio poder já havia diminuído razoavelmente10.

A tradição romana consagrava a predominância do pai em face ao filho e lhe atribuía

um poder perpétuo sobre os seus descendentes. Já, o munt11 germânico, concebia o poder

familiar como um direito e um dever dos pais orientados à defesa, como parte de uma proteção

mais geral projetada para todo o grupo familiar. Suas funções eram atribuídas não somente ao

pai, mas também a mãe, e ainda, não havia impedimento quanto ao fato de os filhos possuírem

seus próprios bens12.

A Era Cristã, trouxe consigo considerável influência relacionada à temperança dos

costumes. Segundo o autor tal período produziu uma síntese dos sistemas romano e germânico,

impondo aos pais “o gravíssimo dever e o direito primário de, na medida de suas forças, cuidar

da educação tanto física, social e cultural como moral e religiosa da prole”13.

A feição romana do poder familiar encontrou guarida nas Ordenações do Reino e,

assim, foi transladada para o Brasil pela Lei de 20 de outubro de 1823, conforme noticiou

Lafayette Rodrigues Pereira:

7 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. direito família. São Paulo. Saraiva, 2002. v. 6, p. 395. 8 GRISARD, Waldir Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p.29 9 BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Pátrio Poder: regime jurídico atual. Revistas dos Tribunais, v. 676, p, 79-84 Apud: GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, São Paulo:Revista dos Tribunais, 2000. p. 29. 10 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. direito família. v. 6, p. 396. 11 Munt: no entendimento de Grisard Filho, significa o mundo germânico. (GRISARD, 2000, p.30) 12 Cf. GRISARD, Waldir Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p.30. 13 Código de Direito Canônico, Cân . 1.136. A legislação canônica reconhece o princípio da igualdade entre os cônjuges e, por isso, suprimiu o Cân. 1. 112, que fazia a mulher participar do estado canônico. GRISARD, Waldir Filho Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p.30.

14

Entre nós prevalece ainda acerca deste grave assumpto a antiga legislação portugueza que não é senão a reprodução do Direito Romano, no Estado em que o deixará o imperador Justiniano, com as modificações que o tempo e os costumes lhe forão fazendo14.

O CCB/16 acompanhou a linha que nos legara o direito lusitano, porém passando por

singelas transformações, por conta de diversos movimentos que consagraram os ideais de

igualdade entre os cônjuges, entre os filhos, assim como estes em face àqueles15.

Com a promulgação do referido Código alhures, o quadro legislativo adotou as

mudanças, confiando a ambos os pais a regência da pessoa dos filhos menores, bem como os

seus interesses, assim como também aconteceu com o Estatuto da Mulher Casada (Lei. 4.121 de

1962)16, a Lei do Divórcio (Lei. 6.515 de 1977)17, a atual Constituição da República Federativa

do Brasil18 e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei. 8.069 de 1990)19.

Atualmente, com o advento da nova Lei Civil, o poder familiar, tido anteriormente por

pátrio poder, recebeu novo conceito de família. O referido conceito fora inspirado na CRFB e

trouxe significativas mudanças que procuram refletir a evolução da família e o seu estágio atual,

bem como, procurou traduzir a absorção deste novo paradigma pela sociedade20.

Pertinente ao novo Codex, são as palavras de Maurício Salles Brasil:

A nova conceituação está em sintonia com os princípios modernos que regem o atual Paradigma do Direito de Família: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Princípio da Igualdade entre Mulher e Homem, que buscando acompanhar a evolução da família e o novo papel da mulher na sociedade têm provocado uma redefinição das funções paternas, principalmente quanto ao exercício do poder familiar21.

Atualmente, a família não pode ser examinada apenas sob ótica biológica, uma vez que

crescente o valor do afeto nas relações, inclusive no contexto jurídico, fazendo repercutir no

Direito de Família esses novos conceitos.

O poder familiar “sob inspiração do Princípio Constitucional da Igualdade entre

Homem e Mulher, delegou aos pais a responsabilidade pela administração do núcleo familiar”,

14 PEREIRA, Lafayete Rodrigues. Direitos de Família. Apud: GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.30. 15 GRISARD, Waldir Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p.30. 16 BRASIL. Lei. 4.121 de 27/08/1962. Dispõe sobre a situação jurídica de mulher casada.Código Civil. São Paulo Saraiva. 2003. 17 BRASIL. Lei. 6.515 de 26/12/1977. Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos.Código Civil. São Paulo Saraiva. 2003. 18 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2000. Doravante será referida tão somente por CRFB. 19 BRASIL. Lei. 8.069 de 13/07/1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente.Código Civil. São Paulo Saraiva. 2003. 20 Cf. BRASIL, Maurício Salles. Poder familiar: o exercício heróico de João e Conceição. Disponível em: <http//www.teiajuridica.com/poderfamiliar.htm>. Acesso em: 29 fev. 2004. 21 BRASIL, Maurício Salles. Poder familiar: o exercício heróico de João e Conceição. Disponível em: <http//www.teiajuridica.com/poderfamiliar.htm>. Acesso em: 29 fev. 2004.

15

cujo exercício encontra-se disciplinado no art.1.634 do CCB/0222:

Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I – dirigir-lhes a criação e educação; II – tê-los em sua companhia e guarda; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casar; IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não poder exercer o poder familiar; V – representá-los, até aos 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil e assisti-los após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detém; VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Portanto, veio a atual Lei Civil, em se tratando do poder familiar, amoldar-se aos

atuais costumes, vez que os antigos, já não acompanham mais as constantes transformações

pelas quais sofrem a sociedade, posto que estas, com o lapso temporal tendem a evoluir.

Restando desta forma, num novo conceito familiar, representando o ideal

constitucional que abraça a igualdade entre o homem e a mulher.

1.2 Conceito, finalidade e características do poder familiar

O poder familiar, de forma singela, pode ser representado como sendo um conjunto de

direitos e deveres dos pais, devidamente conferidos pela lei, que são exercidos em benefício aos

filhos e com o intuito de protegê-los.

Assim leciona Maria Helena Diniz, a esse respeito:

O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho23.

Portanto, verifica-se que a lei busca em primeiro lugar o interesse do menor, com o

intuito de assegurar o cumprimento das obrigações conferidas aos pais daquele, almejando a

manutenção e educação dos mesmos.

A lei impõe deveres aos cônjuges, a fim de resguardar a prole, realçando o caráter de

munus público do poder familiar, sendo esta uma das características principais, e por tal motivo

o torna irrenunciável24.

22 BRASIL, Maurício Salles. Poder familiar: o exercício heróico de João e Conceição. Disponível em: <http//www.teiajuridica.com/poderfamiliar.htm>. Acesso em: 29 fev. 2004. 2000. 23 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. v.5, p. 447. 24 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 398.

16

Ainda, pertinente ao conceito do poder familiar, ensina brevemente Washington de

Barros Monteiro ser o "conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens dos

filhos menores"25.

Esse poder familiar, segundo Maria Helena Diniz é conferido simultânea e igualmente a

ambos os genitores, ou seja, ao pai e a mãe do menor. Complementa ainda a autora que

excepcionalmente tal poder será conferido a apenas um deles, na falta do outro conforme

estabelece o caput do art. 1.690 do CCB/02:26

Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de 16 (dezesseis) anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados.

Desta forma, vislumbra-se que ambos os pais têm, em igualdade de condições, poder

decisório sobre a pessoa, bem como aos bens do filho menor não emancipado. Caso haja

divergência entre os pais do menor, qualquer deles poderá recorrer em Juízo, a fim de

resguardar o interesse da prole para obter a solução necessária (art. 1.690, parágrafo único,

CCB/02).

Destarte, percebe-se que a finalidade do poder familiar encontra-se amparada sob o

convívio harmônico entre os membros da família, buscando desta forma garantir a educação,

bem como sua manutenção, e os interesses patrimoniais do menor.

É oportuno ainda, mencionar a respeito das características do poder familiar. Conforme

ensina Maria Helena Diniz são elas: munus público, irrenunciabilidade, inalienável ou

indisponível, imprescritível, incompatibilidade com a tutela e a relação de autoridade.

a) Munus público, que é uma espécie de função correspondente a um cargo privado,

sendo o poder familiar um ‘direito-função’ e um ‘poder-dever’ dos pais, imposto pelo Estado27.

b) Irrenunciabilidade, vez que os pais não podem abrir mão dele28.

c) Inalienável ou indisponível, no sentido que não pode ser transferido a outrem, a título

gratuito ou oneroso, salvo em caso de delegação do poder familiar desejada pelos pais ou

responsáveis, para prevenir a ocorrência irregular do menor (art. 21 do Código de Menores)29.

d) É imprescritível, pois dele não decaem os genitores pelo simples fato de deixarem de

exercê-lo (somente poderão perdê-lo nos casos previstos em lei)30.

e) Incompatibilidade com a tutela, não se pode, portanto, nomear tutor a menor, cujo os

pais não foram suspensos ou destituídos do poder familiar31.

25 MONTEIRO, Washington de Barros. Direito de Família. v.2, p. 284 26 Cf. DINIZ, Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 447. 27 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 448. 28 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 448. 29 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 448. 30 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 448. 31 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 448.

17

f) E, por fim a característica de natureza de uma relação de autoridade, posto que há um

vínculo de subordinação entre pais e filhos, pois os genitores têm o poder de mando e a prole o

dever de obediência, conforme estabelece o art. 1.634, VII, do CCB/0232:

Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: [...] VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Pode o poder familiar ser exercido fora do casamento, embora a legislação vigente não

ofereça realce sobre a questão, principalmente de filhos não reconhecidos, havidos fora do

casamento. O poder familiar não vale somente para os casos de dissolução da sociedade

conjugal e dissolução da sociedade de fato ou da união estável’, mas também em casos de

anulação de casamento e filiação extraconjugal33.

Silvio Rodrigues, menciona sobre o descuido da legislação, ora vigente, pertinente a

questão do exercício do poder familiar de filhos havidos fora do casamento:

O novo Código também descuidou da questão envolvendo o poder familiar em face dos filhos havidos fora do casamento. Merece severas críticas, embora tenha dado passos largos ao estender a previsão aos filhos havidos durante a união estável, estabelecendo o art. 1.631: “Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais...”34

Para uma melhor compreensão do assunto, seria se o artigo 1.631 elencasse que o poder

familiar pode ser exercido em igualdade de condições tanto para o pai quanto para mãe35.

1.3 Abrangência do poder familiar

Com relação à abrangência do poder familiar, refere-se esta, a verificação de quais as

pessoas que estão sujeitas a ela, ou seja, saber a quem compete tal poder. Para Maria Helena

Diniz o poder familiar, no direito brasileiro, repousa na hipótese-padrão36.

Segundo Orlando Gomes, “a hipótese-padrão é a da família na qual o pai e a mãe estão

vivos e unidos pelo enlace matrimonial ou pela união estável sendo ambos plenamente

capazes”37.

32 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 448. 33 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 400. 34 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 400-401. 35 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 401. 36 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 449 37 GOMES, Orlando. Apud: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 449.

18

Nestes termos o poder familiar é simultâneo, sendo exercido por ambos os cônjuges ou

conviventes. Caso haja divergência entre eles, qualquer deles tem o direito de recorrer ao Poder

Judiciário, a fim de buscar uma solução para o litígio38, conforme reza o art. 1.631 do CCB/02:

Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Em situações diversas da hipótese-padrão, podem ocorrer, na família matrimonial

quando os cônjuges estiverem vivos e bem casado; consortes estiverem separados judicialmente

ou divorciados, ou os conviventes tiverem rompido a união estável; e quando o vínculo conjugal

se dissolve pela morte de um dele39.

a) quando os cônjuges estiverem vivos e bem casados, porém o poder familiar será

exercido só pela mãe se o pai estiver impedido de exercê-lo, por ter sido suspenso ou destituído

do munus40 público, ou por não poder, devido à força maior41

b) consortes estiverem separados judicialmente ou divorciados, ou os conviventes

tiverem rompido a união estável, vez que embora a separação judicial, o divórcio, ou a

dissolução da união estável não alterem as relações entre pais e filhos, senão quanto ao direito

que aos primeiros cabe de terem em sua companhia os segundos (artigo 1.632 do CCB/02), o

exercício do poder familiar pode ser alterado pela atribuição do direito de guarda a um deles

restando ao outro o direito de visitar a prole:

A separação judicial, o divorcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

c) quando o vínculo conjugal se dissolve pela morte de um deles, caso em que o poder

familiar competirá àquele que sobreviveu42.

Na família não-matrimonial, essas hipóteses consideradas anormais ocorrem quando:

filho reconhecido por ambos os genitores, simultânea ou sucessivamente; e na hipótese de filho

reconhecido por apenas um dos pais43.

a) filho reconhecido por ambos os genitores, simultânea ou sucessivamente,

estabelecendo assim o parentesco, ficará sujeito ao exercício do poder familiar de um deles, se

não viverem em união estável, tendo o outro direito de visita, salvo se no interesse dele, o juiz

decida de modo diverso; b) hipótese de filho reconhecido por apenas um dos pais, sujeitar-se-á

ao poder familiar de quem o reconheceu44.

Há ainda, a hipótese da família civil: a) filho adotivo, adotado pelo casal, equipara-se ao

filho matrimonial e a ambos os pais competirá o exercício do poder familiar; b) filho adotivo,

38 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 449. 39 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família.. v. 5, p. 449. 40 Munus: termo latino. Encargo; dever; função que alguém deve exercer obrigatoriamente. 41 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 449. 42 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 449-450. 43 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 450-451.

19

adotado apenas por um dos pais, a competência do poder familiar será apenas daquele que o

adotou45.

Cabe esclarecer ainda, de acordo com o art. 1.630 do CCB/02, sujeitam-se a proteção do

poder familiar todos os filhos menores advindos, ou não, de relações matrimoniais,

reconhecidos e adotivos46:

Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.

Lembra Maria Helena Diniz nas hipóteses dos filhos não reconhecidos, que ante ao fato

de ser a maternidade, via de regra, sempre certa, submeter-se-ão, enquanto menores ao poder

familiar da mãe, e se esta for desconhecida, ou incapaz de exercer o poder familiar, ou, ainda, se

não for reconhecido por nenhum dos pais, nomear-se-á um tutor ao menor, consoante dispõe o

art. 1.633 do mesmo diploma47:

O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-la, dar-se-á tutor ao menor.

1.4 Suspensão, destituição e extinção do poder familiar

1.4.1. Da suspensão do poder familiar

O poder familiar é um munus público, que deve ser exercido no interesse dos filhos

menores não emancipados. O Estado controla-o, estabelecendo normas, que muitas vezes

autorizam aos magistrados privar o genitor de seu exercício temporário48.

Lembrando que a denominação pátrio poder, corresponde atualmente a expressão poder

familiar,

[...] o pátrio poder é instituto de proteção da menoridade, que investe os pais em um complexo de direitos e deveres em relação aos filhos menores. Trata-se de um munus público, razão pela qual o Estado está legitimado a entrar no recesso da família, a fim de defender os menores que aí vivem. E o faz fiscalizando a atuação dos pais, por não ser o pátrio poder absoluto nem intangível, com o propósito de evitar abusos49.

Os casos de suspensão do poder familiar podem ocorrer, por exemplo, quando o pai ou a

mãe prejudicarem o filho com o seu comportamento; nestes casos, no decorrer da ação, lhe será

nomeado curador especial.

Na suspensão do poder familiar, o exercício deste é privado por um determinado lapso

temporal e que tal suspensão pode compreender todos os atributos do exercício ou somente

parte deles. A esse respeito, assim exemplifica a autora:

44 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 450-451. 45 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 451. 46 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 451. 47 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 451. 48 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 457.

20

Poderá o juiz privar o pai da administração do patrimônio do filho, se lhe está arruinando os bens, restaurando-se-os com a expiração do prazo. Deveras, desaparecendo a causa que deu origem à suspensão, o pai poderá retornar ao exercício do poder familiar50.

Trata-se de uma sanção que tem o objetivo de preservar o interesse do filho, afastando-o

da má influência do pai ou mãe que viola o dever de exercer o poder familiar conforme

estabelece a lei.

São causas que determinam a suspensão do poder familiar as que estão arroladas no art.

1.637, caput e parágrafo único, do CCB/02, bem como no art. 24 da Lei n. 8.069/90 a qual

dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 1.637 – Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único – Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja a pena exceda a 2 (dois) anos de prisão. Art. 24 da Lei n. 8.069/90 – A perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações que alude o art. 22.

O art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece quais são os deveres dos

pais em face dos filhos menores não emancipados, quais sejam: o dever de sustento guarda e

educação.

O Código de Processo Civil, em seu art. 888, V51 adiciona entre as medidas cautelares o

depósito por ordem judicial, de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais,

tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral52:

O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura: [...] V – o depósito de menores ou incapazes, castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à pratica de atos contrários à lei ou à moral.

Ensina Maria Helena Diniz que como medida cautelar, demonstrada a gravidade do fato,

por exemplo, abuso sexual ou maus-tratos, poderá ser liminar ou incidentalmente decretada pelo

juiz, após ouvido o Ministério Público, até o julgamento definitivo, a suspensão provisória do

poder familiar53.

49 GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p.41. 50 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 457. 51 BRASIL. Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. 52 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 458. 53 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 458.

21

O fato de ter o pai, decretada a suspensão do poder familiar, acarreta-lhe a perda de

alguns direitos em relação ao filho, mas de modo algum o exonera do dever de alimentá-lo54.

Portanto, percebe-se que muitos dos exercícios paternos ou maternos podem ser

suspensos através de determinação judicial, mas jamais, restarão desobrigados estes da máxima

obrigação de alimentar os filhos.

1.4.2. Da destituição do poder familiar

Considera-se a destituição, sanção ainda mais grave que a suspensão. Nesta, perdem os

pais o poder familiar em face aos filhos, por tê-los castigados imoderadamente, ou deixando-os,

até mesmo, em abandono bem como por haverem praticado atos contrários à moral e aos bons

costumes.

Com relação à destituição do poder familiar, assim ensina Waldyr Grisard Filho: “É

pena civil mais grave, então, podendo atingir a somente um dos pais. Sendo imperativa, abrange

toda a prole” 55.

Da mesma forma, menciona Maria Helena Diniz:

A destituição do poder familiar é uma sanção mais grave que a suspensão, operando-se por sentença judicial (Lei n. 8.069/90, art. 148, parágrafo único, b), se o juiz (RF, 155:224) se convencer de que houve uma das causas que a justifique, abrangendo, por ser medida imperativa, toda a prole e não somente um filho ou alguns filhos56.

Fácil perceber, em se tratando do poder familiar, entre as sanções que os pais sofrem em

relação aos filhos, quando ferem dispositivo legal, como por exemplo, os maus-tratos, a

destituição do poder familiar apresenta-se de maneira mais grave que a suspensão, por ser mais

abrangente, posto que atinge os demais filhos e não somente aquele que sofreu a agressão.

O art. 1.638 do Código Civil Brasileiro, reza quais são os casos de destituição do poder

familiar, aplicáveis tanto ao pai quanto a mãe:

Perderá por ato judicial o poder familiar o pai e a mãe que: I – castigar imoderadamente o filho; II – deixar o filho em abandono; III – praticar atos contrários à moral, e aos bons costumes; IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Cabe, neste momento, caracterizar cada um destes. Para Maria Helena Diniz castigar

imoderadamente o filho é uma das razões que permite ao juiz decretar a perda do poder familiar

ao pai ou mãe “que der causa a situação irregular do menor, por torná -lo vitima de maus-tratos,

de opressão ou castigos imoderados impostos por eles ou por seus responsáveis” 57.

54 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 459. 55 GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p.42. 56 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 459. 57 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 459.

22

Quanto ao fato de deixar em abandono, resta este caracterizado sempre que os pais

vierem a impor a privação do filho, das condições consideradas imprescindíveis a sua

subsistência, saúde e instrução obrigatória.

Atos praticados contra o filho contrário à moral e aos bons costumes, estes se referem às

situações irregulares, caracterizadas por perigo moral, por encontrar-se, via de regra, em

ambiente contrário aos bons costumes; como exemplo, pode-se citar a situação do filho que vive

em companhia de mãe prostituta ou, de pai que se entrega ao lenocínio, uso de entorpecentes e

entre outros58.

Vale ainda mencionar, a observação de Waldyr Grisard Filho, para qual a privação do

poder familiar não implica na liberação da obrigação de alimentar, assim como ocorre na

suspensão, vez que, essa obrigação não surge do pátrio poder, mas do vínculo do parentesco59.

1.4.3. Da extinção do poder familiar

As causa de extinção do poder familiar “operam ipso jure60, ou pelo ministério da lei,

enquanto as de perda ou privação operam ministerio judicio61, ou por sentença judicial” 62.

Conforme estabelece o art. 1.635 do CCB/02:

Extingue-se o poder familiar: I – pela morte dos pais ou do filho; II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único; III – pela maioridade; IV – pela adoção: V – por decisão judicial, na forma do art. 1.636.

Com relação à extinção do poder familiar por morte dos pais, esta ocorre quando ambos

falecem, colocando-se os filhos menores não emancipados sobre tutela, pois se somente um dos

genitores morrer, o poder familiar, automaticamente passará ao genitor sobrevivente; já em face

a morte do filho, elimina-se a relação jurídica, posto que não há mais razão de ser do poder

familiar63.

São as palavras do ilustre doutrinador Silvio Rodrigues:

[...] O pátrio poder extingue-se pela morte dos pais ou do filho; no primeiro caso, desaparece o titular do direito; e, no segundo, a razão de ser do instituto, que é a proteção do menor64.

58 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 459. 59 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p.42. 60 Ipso Jure: locução latina. Pelo próprio direito; de acordo com a lei. 61 Ministerio judicio: no entendimento do autor, significa de acordo com a sentença judicial. 62 GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p.42 63 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 462. 64 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 415.

23

Nos casos de desaparecimento dos progenitores, logicamente ainda há de se cuidar do

menor, portanto é imposto a nomeação de um tutor, que conseqüentemente passa a cuidar dos

interesses e patrimônios pertencentes ao menor65.

Quanto à emancipação do filho, Sustenta Maria Helena Diniz que esta ocorre quando há

aquisição da capacidade civil antes da idade legal, conforme prevê no art. 5º, parágrafo único do

Código Civil, comparando-se a pessoa maior66.

Pertinente a maioridade do filho, esta surge junto à plenitude dos direitos civis, cessando

desta forma a dependência paterna ou materna, no sentido de que quando atinge-se a idade de

dezoito anos, há a presunção legal de que o indivíduo não mais necessita da proteção dos pais.

Já quanto à adoção, esta extingue o poder familiar do pai e da mãe carnal, transferindo-o

ao adotante. Caso venham a falecer os pais adotivos, não há restauração do restaurará o poder

familiar do pai ou mãe biológico, nomeando-se então um tutor ao menor67.

Tendo sido analisado a situação do instituto poder familiar, cabe agora efetuar o estudo

dos aspectos relevantes da guarda e da proteção da criança e do adolescente.

65 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 415. 66 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 462.

24

2 GUARDA E PROTEÇÃO AO MENOR

2.1 A tutela e a curatela

a) Do instituto da tutela

Estabelece Hélio Borghi, sobre tutela: “a tutela é um instituto de Di reito Civil, que se

destina a suprir a falta do poder familiar” 68.

A tutela tem a finalidade de suprir mas não substitui o poder familiar, vindo a ter um

caráter auxiliar do menor não emancipado, pois resguarda além de sua pessoa os seus bens;

aplicável em caso de falecimento e ausência de seus pais, ou ainda quando estes tiverem sido

suspensos ou destituídos do poder familiar, prestando aos menores assistência e representação

na esfera jurídica69.

O tutor obtém a responsabilidade de dirigir a pessoa do menor, bem como administrar a

seus bens, cuidando da sua educação, criação e dos seus direitos70.

Sobre o assunto é o entendimento de Hélio Borghi:

Em regra, os menores estão sob o poder familiar, trazido pelo novo estatuto civilista, seja de ambos os pais, seja de um deles somente. Mas, pode ocorrer que os filhos fiquem órfãos de pai e mãe. Este é o caso mais comum de falta de poder familiar, mas não é o único. Pode deixar de existir também por algum outro motivo, como as ausências de ambos os pais declarados judicialmente, a suspensão, ou a destituição do poder familiar. Nestes casos, aqueles que são menores e, portanto, não podem reger-se por si, são postos sob tutela71.

O CCB/02 arrola no artigo 1.728 as possibilidades em que os menores podem ser postos

sob tutela, quais sejam: quando ocorrer o falecimento dos pais ou se julgados ausentes e,

também se os pais decaírem do poder familiar.

Os filhos menores serão postos em tutela: I – com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II – em caso de os pais decaírem do poder familiar.

Ocorrendo o falecimento dos pais, ou se julgados ausentes, mesmo existindo avós ou

parentes próximos, os filhos menores do casal serão postos sob o instituto da tutela72.

67 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 462. 68 BORGHI, Hélio. União Estável e Casamento: aspectos polêmicos. São Paulo: Joarez de Oliveira, 2003. p. 227. 69 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 436. 70 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 504. 71 BORGHI, Hélio. União Estável e Casamento: aspectos polêmicos, p.227. 72 Cf. BORGHI, Hélio. União Estável e Casamento: aspectos polêmicos, p.227.

25

Maria Helena Diniz menciona existirem quatro espécies de tutela são elas: a

testamentária, a legítima, a dativa e a irregular.

a) A tutela testamentária, prevista no artigo 1.729 parágrafo único do CCB/02, ocorre

quando há nomeação de tutor a menores, por ato definido como de última vontade, através do

pai ou da mãe, desde que providos do poder familiar73.

Atualmente com o advento CCB/02 não é mais permitido ao avô paternal ou maternal,

tal direito de nomeação cabe apenas aos pais em conjunto, através de documento autêntico e

hábil, no entanto qualquer um dos dois poderá nomear tutor por ato causa mortis nos casos de

falta ou incapacidade do outro cônjuge, independentemente de confirmação ou aprovação

judicial74.

São as palavras de Hélio Borghi:

[...] O código Civil cuida da tutela testamentária nos arts. 1.729-30, determinando o primeiro que o direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto, acabando com a desigualdade existente na redação do estatuto civil de 1916, complementando o parágrafo único que a nomeação deve ser feita através de testamento ou de outro documento autêntico, enquanto o artigo seguinte fulmina de nulidade a nomeação feita pelo pai ou pela mãe, que ao tempo de sua morte não estava de posse do poder familiar. Observa-se que o novel estatuto civil reitera dos avós, sejam masculinos ou femininos, do lado paterno ou materno, a possibilidade de nomearem tutor, caso já estivessem exercendo a tutoria, como ocorria na vigência do Código Civil de 191675.

Estabelece o artigo 1.733, § 1º, do CCB/02 que aos irmãos órfãos será apenas um tutor.

Em caso de nomear-se mais de um, através de testamento sem indicação, entender-se-á que a

tutela caberá ao primeiro, conforme dispõe a autora Maria Helena Diniz76.

b) A denominada tutela legítima é aquela cabível quando não houver disposição

testamentária, ou melhor, é a determinada por lei, e o menor pode ser ouvido em casos em que

não houver tutor designado, por testamento, pelos pais, quanto aos seus parentes consangüíneos,

conforme estabelece o artigo 1.731, I e II do CCB/0277:

Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangüíneos do menor, por esta ordem: I – aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto; II – aos colaterais até terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.

c) A tutela dativa é aquela em cujo a qual o juiz nomeia um tutor, caso não houver

disposição de última vontade, ausência de documento autêntico ou se existir nenhuma das

pessoas enumeradas no artigo 1.731, I e II explica Hélio Borghi:

Assim, se os pais não nomearam tutor, também não existir nenhum dos parentes

73 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito Família. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 2, p. 308. 74 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 505. 75 BORGHI, Hélio. União Estável e Casamento: aspectos polêmicos, p.227. 76 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 506. 77 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 506.

26

enumerados nos incisos I e II do art. 1.731 do Código Civil ou , se houver, não puder ser nomeado ou tiver justo motivo para não aceitar, então, para essas hipótese, o estatuto civil, no art. 1.732, diz que o juiz deverá nomear tutor uma pessoa idônea e residente no domicílio do menor: I – na falta de tutor testamentário ou legítimo, ou II – quando este forem excluídos, ou escusados. Excluídos porque não podem ser tutores, escusados porque podem sê-lo mas pediram dispensa, apresentado motivo justo para não aceitarem; ou, ainda III – removidos do exercício da mesma. Removidos por não idôneos, conforme determina o citado inciso78.

d) Existe ainda conforme aduz Washington de Barros Monteiro uma tutela em que não

há necessariamente uma nomeação legal, vez que não gera efeitos jurídicos, é denominada

tutela irregular, o hipotético tutor cuida do menor e de seus bens como se legalmente ocupasse

tal posição79.

O artigo 1.735 em seus incisos I a VI do CCB/02, elencam as hipóteses possíveis para os

impedimentos do exercício da tutela.

a) Os que não tiverem a livre administração de seus bens, ou seja, aqueles que forem

menores de 18 anos, os interditados, os surdos-mudos que não tiverem a capacidade de

expressarem a sua vontade, os pródigo e ainda os falidos80.

b) No momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para

com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou

cônjuges tiverem demanda contra o menor, fator este devido existir oposições entre os

interesses81.

c) Os inimigos do menor ou de seus pais ou que tiverem sido por estes expressamente

excluídos da tutela, tal proibição baseia-se na questão moral82.

d) Os condenados por crime de furto, roubo, roubo, estelionato ou falsidade, contra a

família ou os costumes, mesmo tendo ou não cumprido a pena imposta, por serem consideradas

pessoas inidôneas que possam trazer riscos ao menor83.

e) As pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade e as culpadas de abuso em

tutorias anteriores devido a serem pessoas sem idoneidade e desonestas84.

f) Os que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela,

ocorre que em casos de viagens ou mudanças residenciais de forma constante, o interesse do

menor estaria de certa forma prejudicado, visto que este sempre é o que vale85.

Há ainda casos em que a lei prevê a possibilidade das pessoas escusarem-se do encargo

tutelar. A respeito dispõe o artigo 1.736 do CCB/02:

78 BORGHI, Hélio. União Estável e Casamento: aspectos polêmicos, p. 229. 79 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito Família. v. 2, p. 312. 80 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 507. 81 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 507-508. 82 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 508. 83 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 508. 84 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 508. 85 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 508.

27

Podem escusar-se da tutela: I – mulheres casadas; II – maiores de 60 (sessenta) anos; III – aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos; IV – os impossibilitados por enfermidade; V – aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; VI – aqueles que já exerceram tutela ou curatela; VII – militares em serviço

Além dessas hipóteses mencionadas acima Maria Helena Diniz alude que no artigo

1.737 do estatuto civil, aquele que não for parente do menor pode desobrigar-se da tutela. Deve

ser o pedido de dispensa requerido no prazo decadencial de dez dias, após ter sido efetuada a

designação do nomeado, sob a penalidade de caducar, presumindo-se o fato de renúncia ao

direito de alegá-la86. O pedido de recusa será decidido de plano, caso não seja aceito, o nomeado

exercerá a tutela, enquanto não ocorrer a dispensa por trânsito em julgado da sentença87.

Se a escusa não for aceita pelo juiz o nomeado exercerá a tutela, mesmo recorrendo

sobre a decisão proferida, responderá este por perdas e danos ao menor em casos de desinteresse

que causar prejuízo enquanto não julgado o recurso interposto88.

Na tutela, os bens do menor são entregues ao tutor nomeado sob a especificação deles e

de seus valores, com o intuito de proteger o seu patrimônio conforme menciona Maria Helena

Diniz89.

Desta forma os tutores deveram obrigatoriamente apresentar contas sobre a sua

administração, mesmo com a dispensa dos pais através de disposição de última vontade ou

documento autêntico, e ainda, os tutores devem apresentar ao final de cada ano um relatório,

especificando cada passo da administração dos bens do tutelado, o qual deve ser juntado aos

autos do inventário. Em caso de aprovação pelo Juiz, há também a prestação de contas com o

espaço temporal de dois anos, ou quando o tutor deixar de exercer a tutela sobre o menor seja

qual motivo for, ou todo ou qualquer momento que o juiz determinar90.

Assim como ela se inicia, um dia pode cessar a obrigação tutelar sobre o menor. O artigo

1.763 do CCB/02 a respeito dita:

Cessa a condição de tutela: I – com a maioridade ou a emancipação do menor; II – ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção.

A maioridade do tutelado diminuiu para dezoito anos devido ao advento do CCB/02,

sendo que de acordo com o código anterior essa maioridade era atingida aos vinte e um anos.

No caso do inciso II, quando o pupilo for adotado ou reconhecido pelo pai ou pela mãe devido a

86 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 509. 87 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil Comentado, 10. ed., São Paulo, Francisco Alves, 1954, p. 409, v.2. Apud: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 509. 88 Cf. BORGHI, Hélio. União Estável e Casamento: aspectos polêmicos, p. 234. 89 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 510.

28

ser fruto de relacionamentos extraconjugais, assim no momento do reconhecimento cessa a

tutela91.

Dispõe o artigo 1.764 sobre as hipóteses que possibilitam a cessação das funções do

tutor:

Cessam as funções do tutor: I – ao expirar o termo, em que era obrigado a servir; II – ao sobrevir escusa legítima; III – ao ser removido.

No entanto, o artigo mencionado traz nos seus incisos fatores que determinam a cessação

das funções do tutor, a primeira ocorre quando há a expiração do termo que obriga a pessoa

nomeada a exercer a tutela, importante lembrar que o artigo 1.765 estabelece que o prazo

mínimo é de dois anos, vez que a tutela trata-se de um múnus não sendo o tutor obrigado a

exercer a tutela durante a totalidade da menoridade do pupilo, poderá, caso optar, continuar

exercendo a tutoria. Alude ainda o autor que a segunda hipótese de cessação das funções do

tutor é quando ocorrer uma escusa legítima, ou seja, caso o tutor adquira uma doença que o

incapacite durante o exercício da sua tutoria sobre o menor. A terceira hipótese determina a

cessação das funções quando o tutor for removido, quando este não for bem qualificado para

exercê-la92.

b) Do instituto da curatela

Os institutos da tutela e da curatela são semelhantes devido a ambos tratarem de

defeitos da capacidade, ou seja, um trata dos defeitos oriundos da idade e outro trata dos

defeitos advindos da falta de capacidade mental ou deficiência no entendimento93.

Explica Washington Monteiro de Barros que a curatela é um encargo estabelecido por

lei a alguém para cuidar de uma pessoa e administrar os seus bens quando estas não puderem

faze-las por si mesma94.

Pertinente ao assunto explica Silvio Rodrigues:

[...] a distinção fundamental entre tutela e curatela consiste em que a primeira se destina a proteger o incapaz menor, enquanto a segunda se destina a proteger o incapaz maior. Contudo, tutela e curatela são institutos de natureza semelhante e fins idênticos, tanto que o próprio legislador manda aplicar à curatela, com as modificações derivadas das peculariedades individuais, as regras concernentes à tutela.95

Em regra geral a curatela é um munus público, entregue a um indivíduo para este

90 Cf. BORGHI, Hélio. União Estável e Casamento: aspectos polêmicos, p. 240-241. 91 Cf. BORGHI, Hélio. União Estável e Casamento: aspectos polêmicos, p. 242. 92 Cf. BORGHI, Hélio. União Estável e Casamento: aspectos polêmicos, p, 242. 93 Cf. BORGHI, Hélio. União Estável e Casamento: aspectos polêmicos, p, 243. 94 MONTEIRO, Washington de Barros. Direito de Família. v. 2. p. 325. 95 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 449.

29

cuidar da pessoa e dos bens de maiores incapacitados96, é, portanto autônomo, para o qual é

difícil estabelecer um limite visto que envolve situações diversas, alcançando desde maiores

incapazes até menores e nascituros e pessoas que ainda gozam de capacidade e lucidez97.

O estatuto civil trata da curatela nos artigos 1.767 a 1.783. O artigo 1.767 menciona

quais são os indivíduos que estão sujeitos ao instituto da curatela, ou seja:

I – aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II – aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; III – os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV – os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V – os pródigos.

Dispõe o artigo 1.779 do CCB/02:

Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando a grávida a mulher, e não tendo o poder familiar.

Importante ressaltar que o referido artigo estabelece outras hipóteses cabíveis para o

instituto da curatela, determinando a curadoria ao nascituro se falecer o pai estando a mãe

grávida e não puder exercer o poder familiar, ou quando ao pai decair o poder familiar em

relação aos outros filhos, devido à doença mental, ou por qualquer outro motivo que o impeça e

ainda cabe a curatela para os ausentes98.

Mesmo que se inicie a personalidade civil do homem com o seu nascimento com vida

o estatuto civil prevê que comece os direitos do nascituro desde o momento da concepção. A lei

visa resguardar os direitos nomeando um curador, como em casos em que a mulher grávida

tornar-se viúva e não pode exercer o poder familiar desde que o nascituro tenha que receber

herança, doação ou legado, e ainda quando a mãe estiver interditada seu curador será o mesmo

do nascituro. A posse dos bens deixados ao nascituro é regulado pelos art. 877 e s., do Código

de Processo Civil99.

2.2 Evolução do instituto da guarda na legislação brasileira

No Direito brasileiro a primeira regra que veio determinar o destino dos filhos menores

entre pais que não mantinham mais a relação marido e mulher, foi o Decreto 181, de 1890, que

em seu art. 90 determinava que a sentença do divórcio deveria encaminhar os filhos menores ao

cônjuge que era inocente, fixando ainda uma cota pecuniária com que o culpado no divórcio

96 PEREIRA, Caio M. S. Apud: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 520 97 RUGGIERO e MAROI; ESPÍNOLA. Apud: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 520. 98 Cf. BORGHI, Hélio. União Estável e Casamento: aspectos polêmicos, p. 244.

30

pudesse concorrer na educação da prole, e também a contribuição para o sustento da esposa,

caso esta fosse inocente e pobre100.

Esclarece Maria Helena Diniz sobre a definição de guarda legal:

[...] A guarda destinar-se-á à prestação de assistência material, moral e educacional ao menor, sob pena de incorrer no art. 249, dando ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais (art. 33), regularizando assim a posse de fato. Visa a atender criança que esteja em estado de abandono ou tenha sofrido abuso dos pais, não importando prévia suspensão ou destituição do poder familiar101.

O CCB/16 elencava a matéria do artigo 325 ao artigo 329, no Capítulo II, do Título IV.

O Estatuto da Mulher Casada, criado posteriormente não instituiu mudanças significativas,

permanecendo a estrutura do antigo estatuto civil, explica o autor Silvio Rodrigues. A Lei do

Divórcio, Lei n. 6.515 de 26-12-1977, criou regras sobre a proteção à pessoa do menor previstas

nos artigos 9 a 16, revogando assim os artigos que disciplinavam a matéria no CCB/16. A

respeito menciona Silvio Rodrigues102:

Neste capítulo mencionado, o legislador preocupou-se mais com a questão da guarda

dos menores frente à separação legal ou, ainda, em casamentos que eram anulados, não se

importando com o problema da guarda e da manutenção dos filhos menores, quando ocorria a

separação de fato entre os cônjuges, mas que ainda não haviam se separado judicialmente,

tratando o CCB/16 apenas da proteção do filho advindo de uma relação conjugal legal, deixando

de lado também o filho fruto de uma relação extraconjugal. Importante ressaltar que a CRFB em

seu art. 227, § 6º, dispõe que qualquer filho, não importando a sua condição, terá direitos e

qualificações iguais, sendo proibida toda e qualquer discriminação no que tange a filiação103.

O CCB/02 conserva o capítulo que tratava da proteção da pessoa dos filhos, mantendo

com exclusividade as situações oriundas da dissolução do casamento. O conteúdo da redação

apresentada pela Lei do Divórcio foi revogada ou ganhou nova leitura devido à igualdade entre

homens e mulheres estabelecida pela Carta Magna e, ainda há como objeto preservação dos

interesses da criança, acima de tudo104.

2.3 A cisão da guarda

A guarda dos filhos menores é exercitada pelos pais que tiverem condições para tal.

Prevê o art. 226, § 5º da CRFB quando ocorrer perturbação na convivência conjugal surge à

99 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Direito de Família. v. 2. p. 335 100 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p.48 101 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 501. 102 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p.271 103 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 272. 104 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 273.

31

cisão da guarda, sendo que os filhos passam então a conviver com apenas um dos pais. Ao

genitor que não exercer a guarda, lhe é assegurado o direito de visita. A cisão da guarda não

significa a perda da autoridade perante os filhos menores, pois não cessa a conexão jurídica

existente entre pais e filhos105.

A guarda é um dever dos genitores de prestarem aos filhos assistência material,

moral e educacional, tudo em benefício do interesse do menor, permitindo assim que seja

garantido ao infante um excelente desenvolvimento físico e psicológico106.

É também denominada como relação jurídica entre pais e filhos, devido a ambos

manterem uma relação em que um está sob o poder daquele e, o outro encarregado de

acompanhar e se responsabilizar quanto à criação, educação e cuidado. Reza Maria Helena

Diniz que quando um dos pais tiverem de forma contínua a presença do filho este é o detentor

da guarda e, aquele que não a tem, logicamente possui o direito de visita. Esta é denominada

guarda descontínua, por ser a visita exercida com um intervalo de tempo107.

Guilherme Calmon Nogueira da Gama (1998, p. 209) preceitua sobre o dever dos

pais para com os filhos, sendo que o dever de sustentar a prole é uma obrigação material, cuja

qual envolve, desde alimentação, vestuário, habitação até medicamentos entre outros, essenciais

para a sua subsistência. Sobre guarda são suas as palavras:

[...] A guarda se refere ao dever dos pais de ter os filhos em sua companhia, exercendo vigilância sobre os mesmos. E, a educação se vincula ao dever dos pais de proporcionar a instrução dos filhos, pelo menos a básica, buscando também inseri-los nos níveis subseqüentes108.

Portanto, se houver negação por um dos progenitores de exercer os seus deveres perante

os filhos menores poderá lhe ocorrer a perda do poder familiar, devido ao abandono do infante,

conforme determinava o art. 395, II do Código Civil de 1916, agora substituído pelo art. 1.638

do atual estatuto civil, vindo a provocar indiretamente oscilações nas relações entre os

companheiros ou cônjuges causando até mesmo a desunião109.

2.3.1 Proteção do menor na separação amigável

Ensina Tavares da Silva que se estabelece à guarda consensualmente pelos cônjuges, na

dissolução da sociedade conjugal ou do vínculo conjugal, sendo que toda a sentença que

determinar a guarda exclusiva do filho menor é sempre passível de revisão, quando ocorrer das

105 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p.81. 106 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 253. 107 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 253. 108 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheiro. Uma espécie de família. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1998. p.209. 109 Cf. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheiro. Uma espécie de família, p.209

32

regras estabelecidas deixarem de beneficiar ao menor e passarem a prejudicá-lo110.

Na separação amigável, a relação entre os cônjuges e também entre os filhos, é

determinada através de um acordo celebrado entre eles, não havendo possibilidade alguma de

prejudicar os interesses dos menores. Portanto, se incidirem circunstâncias que façam o juiz

entender que deva alterar o regime de guarda, ele o faz determinando-a ao outro progenitor ou

até mesmo a um terceiro111.

Dispõe o art. 1.574 do CC/2002, que o juiz pode recusar a separação se esta vir a

prejudicar o interesse do menor, ou seja, se apurar que não houve preservação suficiente dos

interesses dos filhos ou até mesmo de um dos cônjuges. Importante ressaltar que sempre é o

interesse do menor o ponto mais importante, não sendo aceitável sua violação.

Maria Helena Diniz aduz sobre o que reza o artigo acima mencionado que o juiz pode

negar a homologação da separação, caso esta venha a prejudicar os interesses da prole, ao se

verificar certa falta de sinceridade no pedido formulado por um dos cônjuges, ou se observar

que no acordo a separação é concedida ao outro mediante pactos leoninos, que possam

prejudicar ao cônjuge, e inclusive a sua prole. Estará o poder judiciário incumbido a recusar tal

homologação devendo justificá-la112.

Ao decidir sobre a guarda do menor deve o magistrado agir com grande cautela, visto

que qualquer tipo de adulteração no regime da guarda então vigente, pode causar grande

impacto emocional ao menor, não podendo ser o Juiz, ao tempo de sua decisão e análise do

comportamento dos pais, severo demais, nem tampouco demasiadamente tolerante113.

Corroborando com o autor alhures são as palavras de Washington de Barros Monteiro:

No exercício dessa faculdade, cumpre ao magistrado proceder com extraordinária cautela, a fim de que não se transforme em instrumento de vindictas e paixões, tendo presente em seu espírito que motivos graves são apenas aqueles que possam comprometer a saúde, a segurança ou a moralidade dos filhos, por comprovada negligência, incapacidade, abuso de poder, maus exemplos, perversidade ou crimes dos pais, lembrando-se ainda de que a instabilidade da guarda dos menores é mal que se deve evitar114.

Um problema que assolava o passado e que nos tempos atuais também se apresenta, só

que de forma mais tímida; é o caso da guarda entre pais separados, que passam a conviver sob

concubinato, como, por exemplo, em casos que as pessoas após o divórcio casam-se novamente

com outras pessoas no exterior, sendo que estes casamentos não tinham validade alguma frente

à lei brasileira, não passando de mero concubinato115.

Infelizmente, esta hipótese ainda se manifesta freqüentemente, mas a lei vigente

110 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Novo Código Civil Comentado: Coordenação Ricardo Fiúza, São Paulo: Saraiva, 2003. p. 1397. 111 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 273 112 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 255. 113 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 274. 114 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Direito de Família. v. 2, p. 233

33

aproxima a união estável do casamento, igualando-se esta àquela. Anteriormente, os julgados

estabeleciam que a partir do momento em que a mulher viesse a conviver com outro homem, era

deferida a busca e apreensão do menor, pedido este requerido por seu ex-marido. Essas decisões

referiam-se ao concubinato como um instituto ilegal, proporcionando aos filhos um mau

exemplo116.

Em tempos mais remotos aceitava-se o desquite, no entanto, proibia-se o divórcio, tal

posição de intolerância sobre o assunto não poderia ser conservada, tendo as pessoas o direito de

tentar novamente um relacionamento, sem que isto gerasse qualquer tipo de imputação117.

Atualmente, o concubinato não é mais visto de forma preconceituosa, restando por

superado esta questão, prevista inclusive pela CRFB no art. 226, § 3º, cujo o qual protege a

união estável entre homem e mulher. Ademais, casando-se novamente um dos cônjuges, este

não perde o direito a guarda do filho menor, salvo nas hipóteses em que se comprovarem maus

tratos, conforme disciplina o art. 1.588 do CC/2002118:

O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente.

Sobre a redação final do art. 1.588, o mencionado dispositivo encontra-se ampliado no

aspecto de não envolver apenas o pai ou a mãe, mas também as madrastas e padrastos, no que

tange ao tratamento não qualificado ao menor, atendendo assim ao princípio da sua

preservação119.

2.3.2 Proteção do menor na separação litigiosa

Determina a legislação vigente que deve o magistrado entregar a guarda dos filhos

menores ao cônjuge que não teve culpa na separação, pois uma das conseqüências é a perda da

guarda destes. Nos casos em que ambos os cônjuges tenham culpa na separação, o CCB/16

previa que a mãe, por exemplo, teria a guarda da filha até os seis anos, atingindo essa idade a

menor era entregue ao pai120.

Tal regra era complexa e complicada, pois as razões utilizadas pelo legislador não eram

muito bem elaboradas para a prática, porque não há como negar que resultaria em uma total

inconveniência, vez que não teria lógica tirar da mãe uma criança de apenas seis anos de

115 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 274. 116 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 274. 117 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 275. 118 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 276. 119 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Novo Código Civil Comentado: Coordenação Ricardo Fiúza, p. 1397. 120 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 277.

34

idade121.

Mas a Lei 4.121/62 estabeleceu que caso houvesse culpa dos dois cônjuges, os filhos

ficariam em poder da mãe, exceto quando o Juiz analisasse que se os filhos ficassem sob a

guarda da mãe haveria um prejuízo moral, entregando assim a guarda ao pai, e caso entendesse

não permanecer com este, poderia deferir a guarda a outra pessoa da família, de qualquer um

dos cônjuges, desde que fossem idôneas122.

Ao deferir-se a guarda a qualquer outra pessoa da família, como por exemplo, para os

avós, permite que os menores convivam no ambiente familiar, encontrando-se nesta relação

resquícios da família natural prevista na CRFB, pois é formada por parentes em linha reta123.

Para o legislador, o alvo mais importante é o interesse do menor, conforme pode-se notar

nas situações em que os seus interesses chocarem com os de seus genitores. Destarte, o

legislador sempre se preocupou com esta situação, conforme estabelecia o art. 327 do Código

Civil de 1916, onde o juiz poderia deferir uma solução diferente da prevista pelo estatuto civil,

desde que fosse mais benéfica para o infante124.

Em busca do melhor para os menores, prevista inclusive na Carta Magna, a evolução

dessa questão é constante. Atualmente os tribunais brasileiros têm enfocado como análise para

estabelecerem a guarda da prole o bem-estar desta, independendo das causas que objetivaram o

rompimento do matrimônio ou da união. Inclusive em casos de mães adulteras esta não perderia

a guarda, salvo em casos que o comportamento desta prejudicasse de alguma forma a criança125.

O Código Civil 2002 em seu art. 1.584 estabelece seguindo o ritmo desta evolução

dispõe:

Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições de exercê-la. Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afetividade, de acordo com o disposto na lei específica.

Pode-se notar, portanto que há sempre uma preocupação com o interesse do menor, que

para tanto o juiz atribuíra inclusive a guarda à pessoa que não seja pai ou mãe devido a algum

motivo que verifique e decida que possa abalar o interesse no menor, a pessoas que tenha ou não

algum grau de parentesco com uma certa relação de afetividade, tudo isso sempre para manter o

bem-estar do menor.

Arnold Wald alude que a Lei nº 6.515/77 esclarece e evidencia que deve sempre, sem

ressalvas, prevalecer o interesse do infante, portanto pode ser determinada pelo Juiz, a mãe ao

121 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 277. 122 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 277. 123 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Direito de Família. v.2. p. 235. 124 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 278.

35

pai ou até mesmo a uma terceira pessoa idônea a qual escolher126.

O CCB/02 estabelece no artigo 1.587 juntamente com o artigo 14 da Lei nº 6.515/77 que

são aplicadas as regras de anulação de casamento para a guarda e ajuda material dos filhos

menores nos casos de separação litigiosa127.

O artigo 1.589 assegura ao genitor desde que não tenha cometido nenhuma das hipóteses

que originam a perda do poder familiar: a obrigação de fiscalizar sua manutenção e educação,

podendo caso entenda estar prejudicando o interesse do menor reclamar em juízo; o direito de

visita, não podendo constituir-se apenas de presença física, mas sim, fortalecer os laços afetivos

entre os progenitores e filhos, favorecendo inclusive para a formação do menor, sendo que o

direito de visita é um direito irrenunciável, tornando-se nula toda e qualquer convenção que

estabeleça algum dispositivo que pressuponha esta hipótese128.

A visita é de vital importância para a prole e, deve a sua regulamentação obedecer às

particularidades da situação e, ao já então mencionado tudo para resguardar interesse do menor.

A melhor forma de visitação é a livre, mas não sendo possível, os genitores podem acordar os

dias, locais e sua duração129.

Aquele que for lesado no direito de visita ao seu filho deve recorrer ao juízo competente

para ver assegurado o seu direito. Não havendo acordo o juiz determina a visita conforme for

melhor para todos os interessados; o direito de ter os filhos temporariamente em companhia do

outro cônjuge no período em que o menor e estiver de férias ou dias festivos, conforme acordo

entre os pais ou quando o juiz determina organizando um sistema que mantenha a criança

segura e, finalmente o direito de se correspondência com a prole130.

A visita é um direito irrenunciável, no entanto pode ocorrer privação por motivos graves,

perigosos a segurança ou à saúde física ou moral da filiação. Quando a visita do genitor,

incumbido desse direito, trazer ao menor fatores negativos em sua vida e na sua formação,

assim o Juiz tem a flexibilidade de reduzir a visita ou até mesmo extingui-la, em favorecimento

da prole131.

2.3.3 Proteção do menor na separação de fato

No que cerne a separação de fato dos cônjuges, a lei não se preocupou com tal hipótese,

posto que em nenhum momento assiste o marido direito de exigir a guarda da prole, afirmando

125 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 279. 126 Cf. WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. São Paulo: Editora Saraiva 2000, p. 196. 127 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 279. 128 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 276. 129 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 276. 130 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 276. 131 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 5, p. 277.

36

que o entendimento jurisprudencial segue a tendência de manter o status quo, exceto quando

apresentar motivos relevantes para ocorrer alterações132.

Determina o art. 1.566, IV do CCB/02 que o dever de mantença e educação da prole é

dever de ambos os cônjuges além do direito de tê-los sob guarda133.

São deveres de ambos os cônjuges: I – fidelidade recíproca; II – vida em comum, no domicilio conjugal; III – mútua assistência IV – sustento, guarda e educação dos filhos; V – respeito e consideração mútuos.

No CCB/16 o denominado pátrio poder era exercido pelo pai, poderiam ocorrer dúvidas

quanto à guarda, pois encontravam-se abraçadas pelo benefício do poder paternal134.

A jurisprudência pátria aclamou que a guarda competiria a ambos os cônjuges enquanto

o pátrio poder mantivesse-se sob a competência do pai. A dúvida acerca dessa questão foi

perdendo força com o advento da Lei nº 4.121/62, a qual estabeleceu que o pátrio poder seria

para ambos os cônjuges, desde que não transite em julgado a sentença de desquite, tanto um

quanto o outro têm o poder familiar e conseqüentemente a guarda da prole135.

Portanto, os tribunais têm mantido o já mencionado status quo. Não devidamente por

esses motivos aqui expostos, mas também por ser mais conveniente. Nos casos de busca e

apreensão do menor por um de seus progenitores contra o outro para obter a guarda da criança,

se o magistrado analisa e cientifica-se quanto à situação satisfatória não há então motivos para a

alteração da guarda, vez que essas mudanças devem ser evitadas, devido na maioria das vezes

causar perturbações psicológicas136.

No entanto se ficar comprovado pelo outro cônjuge que pleiteia a busca e apreensão que

o interesse do infante resta por abalado, demonstrado que o ambiente o qual ele convive é de

extrema agressão para a sua formação moral e física, levando em consideração à maneira a qual

vive o outro progenitor que o mantém sob guarda, o Juiz deve conceder a busca e apreensão,

observando como sempre o interesse do pupilo137.

No que tange a discussão processual, à opção mais adequada para a questão alhures seria

a interposição de uma ação a qual objetivasse a alteração da guarda com pedido de medida

cautelar ou acompanhada de tutela antecipada dependendo da situação ocorrendo uma

possibilidade de menor estar com o seu interesse prejudicado.

Posteriormente, analisado as questões referente a guarda, englobando o instituto da

curatela e da curatela, a evolução da guarda no direito pátrio, sua divergências em cada tipo de

132 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 279. 133 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 280. 134 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 280. 135 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 280. 136 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 280. 137 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito família. v. 6, p. 281.

37

separação, importante avaliar a guarda compartilhada.

38

3 GUARDA COMPARTILHADA

3.1. A ruptura do lar: nascimento do problema

Permanecendo a família unida, os filhos desfrutam da presença do pai e da mãe.

Ocorrendo a quebra dessa relação conjugal a família se torna monoparental, a autoridade, que

até então é exercida por ambos os cônjuges passa somente a um deles, ficando o outro apenas

com o direito de visita, alimentação, tudo o que visa o bem-estar do infante138.

Havendo a separação do casal ocorre um desequilíbrio no seio familiar. É quase que

improvável que pais separados possam suprir o clima existente num lar feliz para a formação

dos infantes. Porém, contrapondo-se, vale observar que um lar repleto de infelicidade devido ao

convívio conturbado entre os cônjuges, pode ser tão ruim quanto a separação ou, se não pior139.

Com o aumento relativamente alto e gradativamente crescente nas rupturas entre casais,

hoje aceitas, com muito mais naturalidade pela sociedade, possibilita o surgimento de conflitos

relativos a guarda dos filhos menores de pais separados140.

Leciona Waldyr Grisard Filho:

Ao legislador, porém fica reservado buscar um meio de garantir o equilíbrio, a simetria perfeita, entre os direitos e as obrigações de cada genitor, sem se afastar do primado do melhor interesse do menor. A ruptura afeta diretamente a vida dos menores, porque modifica a estrutura da família e atinge a organização de um de seus subsistemas, parental. Com ela surge o problema da atribuição da guarda: ao pai ou à mãe? A definição dessa questão encontra duas vertentes. Ou decorre de acordo entre os pais, tida como a mais ideal, ou ela é atribuída a um deles por sentença, interferindo aí o judiciário no ambiente familiar141.

Quando os pais separados optam por um acordo sob a guarda dos filhos menores, a

convenção entre os progenitores depende de uma confirmação do magistrado, no entanto não o

vincula, o qual pode, caso observe que não houve uma preservação dos interesses da prole,

recusar-se a aceitá-la. Havendo prejuízo ao menor, moral e materialmente, a Lei do Divórcio

elenca como causas impeditivas na decisão do juiz, sendo esta uma forma de resguardar o

infante para que seja evitado um mal maior. Essa opção é a melhor solução, haja vista que não

ocorrem desavenças entre os genitores, ocorrendo à guarda compartilhada apenas em Separação

Consensual em que os cônjuges já estão maduros e decididos a se separar não trazendo desta

138 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p.103. 139 Cf. BITTENCOURT, Edgard de Moura. Família. São Paulo. Millennium, 2003. p.184-185. 140 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p.104. 141 GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p.104.

39

forma nenhum tipo de influência negativa aos infantes.142

A segunda hipótese colocada impõe uma posição judicial, sendo, entretanto esta a menos

almejada, tendo em vista o interesse do infante, pela existência de conflito na atmosfera

familiar. A criança, diante desse novo quadro em que se encontra tem o direito de conviver com

ambos os pais porque precisa deles, eis que são indispensáveis para uma criação saudável.

Necessita, portanto, manter o vínculo entre os pais, fato este difícil de ocorrer nesta situação.

Infelizmente não é essa a posição adotada majoritariamente pelo Poder Judiciário Brasileiro, o

qual tem determinado o exercício da guarda exclusivamente à mãe, rompendo indiretamente a

convivência do pai na vida da criança, vez que é de extrema importância para ela143.

Ao tratar-se da guarda de filhos menores, por ser norma complacente, almeja sempre o

bem-estar, pode quando necessário ser alterada em prol dos infantes, normalmente cabe a

guarda, por direito, a quem esteja no exercício do poder familiar144.

A partir da metade deste século a mulher passa a enxergar que suas possibilidades vão

além do instinto maternal, de outro norte o homem também descobre o seu denominado instinto

paternal, ou seja, convive de forma mais envolvente e com mais responsabilidade com os entes

de sua família. É buscado instituir uma responsabilidade para ambos os lados, que visa proteger

o menor, para que este conviva com ambos de forma não prejudicial, ou seja, aquela situação

familiar existente antes a separação, ou muito próxima pois o estado de casado não se restitui145.

Waldyr Grisard Filho tece comentários sobre as mudanças relacionadas ao surgimento

de novos tipos de guardas:

Essas mudanças comportamentais provocaram o surgimento de novas fórmulas de guarda capazes de assegurar a pais desunidos o exercício da parentalidade em igualdade de condições146.

Nota-se que no decorrer dos anos, ocorrem mudanças significativas e importantes,

questionando-se as posições atribuídas a homens e mulheres. Portanto, procura-se cada vez mais

tratar as situações conforme as suas particularidades, defeitos e atribulações, livres de conceitos

preconceituosos e limitantes de idéias, baseados na tradicional cultura do começo do século XX,

que finalmente vai perdendo forças.

142 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 104-105. 143 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 105 144 Cf. BITTENCOURT, Edgard de Moura. Família, p. 188. 145 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 105 146 GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 105

40

3.2 Breve noção de guarda compartilhada

Conforme já relatado, nos casos de separação ou divórcio é automática a concessão da

guarda a apenas um dos progenitores, sendo aceita, sem ressalvas legais, doutrinárias e

jurisprudenciais. Portanto, ante essa situação, eis que surge uma corrente contrária ao modelo

existente, a qual visa observar e preservar a necessidade de todos os indivíduos abarcados pela

nova posição, através da psicologia e da sociologia147.

Surge a guarda compartilhada com a vontade dos pais em participarem do

desenvolvimento da prole e da sua educação, pretendendo que estes tenham um contato

contínuo com aqueles148.

Para Waldyr Grisard Filho, guarda compartilhada é:

[...] um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal149.

Não houve ainda um processo evolutivo satisfatório. Primeiramente a legislação

impunha ao pai o direito de guarda à prole e somente mais tarde passa a beneficiar a mãe. Com

embasamento doutrinário em outras ciências, tenta-se alcançar um novo tipo de guarda, aquela

que vise compartilhar esta responsabilidade150.

Antes da Revolução Industrial era o pai encarregado de cuidar dos filhos em sua

educação escolar, criação e seguimento religioso. Devido ao trabalho do menor, fica

responsável por sua manutenção. Por ter o pai melhor situação para sustentar os infantes, este

ficavam com a guarda, vez que era de sua propriedade a filiação, assim estabelecia a lei dos

Estados que adotava a Cammon Law151.

Com a Revolução Industrial essa preferência pelo pai perdeu forças. Trouxe grandes

alterações na esfera econômica e familiar, visto que a migração dos homens do campo para a

cidade, em busca de empregos nas fábricas e oficinas, ficando assim a mulher responsável pela

educação e criação dos filhos, fez com a preferência quanto a guarda ficasse com a mãe. Essa

nova tendência permaneceu até a década de sessenta do século XX152.

No que tange a Revolução Industrial, são palavras de Rodrigo da Cunha Pereira:

Na Idade Moderna e depois na Contemporânea, após a Revolução Francesa e já sob a influencia da Revolução Industrial, a família continuou sua evolução, mas sempre dentro dos princípios do patriarcado. É certo também que sofreu influência de princípios religiosos. Basta lembrarmos, por exemplo, que no Brasil, até a Constituição

147 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 110. 148 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 110. 149 GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 111. 150 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 110. 151 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 110. 152 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 111.

41

de 1891, o casamento religioso e civil fundiam-se em um só ato153.

Com o ingresso da mulher no mercado de trabalho, na metade do século XX, muda o

preceito social e familiar. Os homens voltaram-se então a responsabilidade da casa e cuidado da

prole. De acordo com essa nova definição de família, o qual surge com a evolução dos tempos,

contudo, sempre buscando o melhor para os interesses dos filhos e a igualdade entre homem e

mulher, os tribunais passam a propor acordos que possibilitam a guarda conjunta, ou seja, a

guarda compartilhada, visando uma continuidade nas relações da prole para com seus pais,

mesmo porque se há a separação entre os cônjuges esta não pode comprometer o

prosseguimento da relação pai-filho, permanecendo para a criança o vínculo familiar

incólume154.

Atualmente ainda há a busca pela igualdade entre homem e mulher, mesmo porque a

questão do sustento da família arcado somente pelo chefe de família não vigora mais, vez que

tanto um quanto o outro têm a obrigação de se responsabilizar pelos filhos. Mesmo negada pelos

doutrinadores, a base do patriarcalismo ainda subsiste, ultrapassa a barreira do tempo,

persistindo na família moderna. O período prossegue evoluindo e, continua-se lutando155.

Surgiu a definição guarda compartilhada com o intuito único de manter o equilíbrio nos

papéis parentais, frente à lesiva guarda deferida apenas um dos cônjuges, visando como sempre

o interesse do menor. Essas noções de guarda compartilhada, tanto na ótica jurídica quanto na

psicológica, busca ressaltar o valor do papel paternal juntamente com o maternal na vida da

prole, garantindo assim, uma participação dos progenitores no destino deles156.

3.3 Possibilidade da aplicação da guarda compartilhada no direito brasileiro

Recentemente ocorreram mudanças significativas no âmbito social, ou seja, a evolução

havida encontra-se estampada nos costumes e na tecnologia. Houve alteração dos pressupostos

do conhecimento humano, tidos como clássicos, o direito evoluiu num todo e, o direito civil

apesar disto preserva ainda um aspecto conservador157.

Essa evolução acontece devido a produção de estatutos específicos antes de 1988, que

trazem grandes referências significativas que são finalmente consolidadas com o advento da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a qual implanta a igualdade entre o

153 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 63. 154 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 111. 155 Cf. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica, p. 63. 156 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 113. 157 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 137.

42

homem e a mulher, destacando o interesse do menor158.

A guarda compartilhada almeja preservar o relacionamento entre pais e filhos após a

ruptura conjugal, através do compartilhamento de responsabilidades, visando assim

proporcionar um excelente desenvolvimento da prole159.

Sobre o assunto, leciona o autor:

[...] se estuda no país a guarda compartilhada como um modelo que propicia ao menor vivenciar seus pais unidos em torno de si e de seus interesses, dando-lhe a segurança e a certeza de que esses não foram negligenciados após o divórcio. As decisões mais importantes na vida do menor, como a educação, a saúde, as questões psicológicas, as atividades extracurriculares, as viagens, as férias, e as do dia-a-dia, são repartidas entre ambos os genitores160.

Portanto, atualmente o interesse dos pais em participar da criação da prole os leva a

batalhar a guarda, aceitando compartilhá-la com o outro progenitor. Os métodos utilizados hoje,

infelizmente robustecem ainda mais a contenda entre o casal, proporcionando danos emocionais

aos familiares161.

Comenta a autora sobre a aplicação da guarda compartilhada:

[...] A possibilidade de se buscar um sistema jurídico capaz de unir os pais, ou se assim for, capaz de reduzir as desavenças. Por isso deve os Juristas municiar-se com o que haja do mais moderno e prático, ater de Leis que permitam agir em conformidade com cada caso. Diante da inexistência de norma destinada a aplicação do modelo no âmbito do Direito de Família, permite a Constituição que se pratique a Guarda Compartilhada, ao prever a absoluta igualdade entre o homem e a mulher, no artigo 5º, e a igualdade de direitos e deveres inerentes à sociedade conjugal, a serem exercidos pelo homem e pela mulher, concluindo ao chamado poder Familiar ou Parental, exercido por ambos os pais, com dados nos princípios da dignidade humana, e da paternidade responsável, previsto no parágrafo 7º do citado artigo162.

Neste diapasão, pode-se perceber que na legislação vigente existem vários dispositivos

implícitos que permitem a aplicação da guarda compartilhada. Assim como o faz a própria

CRFB em seu artigo 226, § 5º, quando dispõe sobre a igualdade entre homens e mulheres, no

que cerne a sociedade conjugal163.

Dispõe o artigo referido artigo:

A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, que em seu artigo 1º estabelece sobre a

158 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 137. 159 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 138 160 GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 138-139. 161 Cf. AZEVEDO, Maria Raimunda Teixeira de. A Guarda Compartilhada. Disponível em: <http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=-358210601>. Acesso em: 15 jun. 2004. 162 AZEVEDO, Maria Raimunda Teixeira de. A Guarda Compartilhada. Disponível em: <http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=-358210601>. Acesso em: 15 jun. 2004. 163 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 141.

43

proteção incondicional do infante; em seu artigo 4º o qual impõe à família proporcionar ao

menor uma convivência familiar; e ainda, no artigo 6º estabelece que o menor deve ser tratado

de forma mais cuidadosa, por ser pessoa em desenvolvimento164.

Não há que se discutir quanto a intenção do Estatuto da Criança e do Adolescente em

ressaltar a importância da convivência dos progenitores com as crianças, para um

desenvolvimento saudável. Portanto, notório é, que a referida lei acolheu a tese da guarda

compartilhada, vez que é totalmente favorável a sua aplicação. A Lei do Divórcio também

acolhe a possibilidade de aplicação da guarda compartilhada, como pode-se notar de seu artigo

13:165

Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais.

Nota-se, após análise de alguns dispositivos legais, que o direito brasileiro, de forma

discreta, favorece a aplicação da guarda compartilhada, vez que o magistrado pode aplicar a

discricionariedade no que tange a matéria. Pode então, determinar a guarda compartilhada, se

observar que esta é a opção mais favorável para o interesse do menor e recomendada por uma

equipe interprofissional de assessoramento ao menor, conforme estabelece o Estatuto da Criança

e do Adolescente em seu artigo 151 sobre a competência166.

Compete à equipe interprofissional, dentre outras atribuições que lhe forem reservadas pela legislação local, fornecer subsídios por escrito, mediante laudos, ou verbalmente, na audiência, e bem assim desenvolver trabalhos de aconselhamento, prevenção e outros, tudo sob a imediata subordinação à autoridade judiciárias, assegurada a livre manifestação do ponto de vista técnico.

Conclui-se que a prática dessa modalidade de guarda é recomendada em todas as

etapas do processo, através de acompanhamento adequado ao casal, para que não haja

chantagens, ou qualquer outro tipo de artifício para conquistar a criança e o seu amor, ou seja,

evitar excessos, caso os pais não estejam conscientes que tudo visa o bem-estar da prole, e que

um relacionamento balanceado traz aos filhos segurança ao invés da idéia de rejeição167.

3.4 Conseqüências da aplicação da guarda compartilhada

Após a ruptura da sociedade conjugal tem-se uma nova situação, decidida através de

acordo entre as partes ou decisão proferida pelo Judiciário. Desta forma, o resultado visa

164 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 141. 165 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 141. 166 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 142. 167 Cf. AZEVEDO, Maria Raimunda Teixeira de. A Guarda Compartilhada. Disponível em: http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=-358210601, acesso em: 15.06.2004. 2001, p. 03.

44

beneficiar a família para que esta possa proporcionar a prole uma boa educação e criação. No

decorrer da evolução histórica, podia observar-se que por vezes preferia-se o homem, outras a

mulher, buscando o legislador evitar conturbações entre os genitores. Todos os casos davam a

guarda a somente um dos pais a denominada guarda única168.

São as palavras de Waldyr Grisard Filho sobre guarda única:

Esse modelo, que atendia exclusivamente às expectativas dos genitores, começa a ser questionado, como reflexo, na família, das modificações operadas na cultura, na economia, na política, chegando-se ao consenso social da indispensabilidade do pai e da mãe na formação dos filhos menores169.

Diante do número crescente de separações e divórcios, tem havido prejuízo certo para

os filhos tanto quanto para os pais, eis que o ambiente encontra-se alterado. Pois o modelo

utilizado, cujo qual estabelece visitas, coloca empecilhos para uma convivência sadia,

favorecendo o desinteresse do genitor não detentor da guarda para com a prole170.

Portanto, apresenta-se de extrema valia a guarda compartilhada, vez que proporciona

uma reorganização das relações parentais, de famílias desunidas através de separação ou

divórcio, pois afere aos pais maior responsabilidade, permitindo um relacionamento mais

saudável não só para as crianças, como também para os próprios genitores171.

A separação dos cônjuges não deve influenciar na execução da função materna e

paterna, pois as crianças continuam sendo filhos e os pais continuam com a atribuição de

educadores, criadores e fornecedores de carinho, amor, afeição, tudo para o bem-estar, físico,

moral e intelectual da prole172.

Disciplina o autor referente à proteção ao menor:

No afã, então de aperfeiçoar os mecanismos de proteção ao menor, de atenuar o impacto negativo que as desuniões lhe impõe e de reduzir os efeitos patológicos das situações conflitivas por ele vivenciadas, passou-se a admitir o compartilhamento da guarda, como mais valiosa ao bem-estar do menor. Ela propicia a continuidade da convivência de ambos os genitores com seus filhos, preservando as relações de afeto existentes anteriormente173.

Ocorrendo o conflito entre os cônjuges e, se estes vierem a se separar, desaparece o

casal conjugal174 necessitando a mantença do casal parental, para, como já mencionado, um

melhor desenvolvimento da prole175.

Não é tarefa fácil, imposta aos magistrados, de decidirem quanto à felicidade dos

filhos, frutos de relações conjugais dissolvidas. A guarda compartilhada objetiva um exercício

168 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 143. 169 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 143. 170 Cf. AZEVEDO, Maria Raimunda Teixeira de. A Guarda Compartilhada. Disponível em: http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=-358210601, acesso em: 15.06.2004. 2001. p. 02. 171 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 143. 172 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 144. 173 GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 144. 174 Expressão própria deste autor. 175 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. p. 144.

45

ininterrupto das atividades e obrigações dos pais, desde que conjuntamente, conforme ocorria na

constância da relação conjugal, permanecendo mantidos a ligação de afeto, obrigações e direitos

de forma bilateral176.

Os juízes não buscam uma opinião das crianças e sim almejam reparar ou preservar a

felicidade da prole, da melhor maneira possível, com o intuito de manter longe de seus

sentimentos o da revolta, devido à situação delicada em cuja qual se encontram177.

No que tange a residência da criança, importante frisar que, nos casos de aplicação da

guarda compartilhada, menciona a respeito Guilherme Gonçalves Strenger, “a estabilidade que

o direito deseja para o filho, não exclui que sua vida cotidiana seja vinculada a um ponto

fixo” 178.

Deve-se evitar que o menor passe em sua infância e adolescência períodos de grandes

adaptações. Portanto, necessita de um lar fixo e seguro para conviver com as alegrias e

adversidades da vida, para que aprenda diariamente a viver de forma saudável, tanto psicológica

quanto socialmente179.

3.5 Vantagens da prática do novo modelo de guarda

A guarda compartilhada leva à continuidade da relação dos filhos com seus genitores,

após a separação ou divórcio responsabilizando-os quanto à educação e formação da prole. Os

modelos que vêm sendo aplicados, não respondem as expectativas esperadas pela guarda.

Assegura aquela aos filhos o direito de terem os seus pais mais próximo deles, de forma

ininterrupta. Portanto, o cônjuge que não dispõe da guarda, fica predisposto à fuga da

paternidade e, conseqüentemente torna-se um pai ou mãe ausente no dia-a-dia da prole. Visto

não ser essa a intenção contemporânea, a qual tem como foco o carinho e o afeto entre os

membros da família180.

No direito brasileiro, aguarda-se ainda uma previsão legal quanto a matéria, no entanto

a doutrina, um pouco recatada, vem construindo algo, esperando pela respostas dos tribunais.

Em outros países, a guarda compartilhada é prevista pela legislação, sendo inclusive em alguns

Estados, o modelo preferencial, em outros como opção importante, em alguns como modelo181.

Sobre a evolução da guarda compartilhada através da jurisprudência, esclarece Waldyr

176 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. p. 145. 177 Cf. BITTENCOURT, Edgard de Moura. Família. p. 201. 178 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de Filhos. p. 71. Apud: GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. p. 146. 179 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. p. 146. 180 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 166. 181 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 167.

46

Grisard Filho:

No nível jurisprudencial, que vem garantindo a manutenção dos vínculos parentais, aplicando a cada caso concreto a melhor solução, a guarda compartilhada desenvolve-se em eco ao sufrágio universal do melhor interesse do menor, como critério fundante da atribuição da guarda182.

Atribui a guarda compartilhada a ambos os pais, pois desempenham conjuntamente

todos os direitos e deveres para com a prole. Implica uma grande cooperação entre os

progenitores, haja vista que as decisões adotadas perante a pessoa dos filhos devem ser

realizadas conjuntamente entre ambos. Ocorrendo cooperação entre os genitores, não há

exposição da prole ao ambiente tenso e conflitante, não causando problemas ou distúrbios

emocionais as crianças183.

Em concordância com o acima exposto, são palavras de Maria Raimunda T. de

Azevedo:

A ciência vem demonstrando que o desenvolvimento psico-emocional das crianças, que desfrutam a Guarda Compartilhada, é em geral mais elevada, são mais pacientes, as mães que compartilham da Guarda, são mais satisfeitas no modo geral, enquanto os pais menos pressionados pelas responsabilidades de criar os filhos, do que os detentores da guarda única184.

A satisfação dos genitores com o modelo de guarda compartilhada é mais satisfatório,

vez que supre os conflitos de fidelidade, ou seja, os filhos não têm que escolher entre o pai ou a

mãe. Este modelo de guarda sustenta incólume o cotidiano do convívio familiar, permanecendo

um relacionamento que envolve ambos os genitores185.

Ensina Waldyr Grisard Filho que nos Estados Unidos há uma luta para tornar a guarda

compartilhada um padrão comum em todo o país. O crescimento deste modelo proporciona um

relacionamento benéfico entre os genitores e sua prole, sendo tal relação benéfica aos filhos

psicologicamente, possibilitando um bem-estar, e elevação da auto-estima. Os adolescentes

tendem a ser um tanto frágeis, quando se vêm privados do acompanhamento de um dos pais

para a sua formação186

Além dos benefícios obtidos em relação a prole, os cônjuges vivenciam um clima mais

pacífico, de amizade e, respeito. Passam a confiar mais um no outro como quando casados, pois,

continuam a desempenhar compartilhadamente do poder familiar187.

Sobre as vantagens do modelo de guarda compartilhada, são as palavras de Maria

182 GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 167. 183 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 168. 184 AZEVEDO, Maria Raimunda Teixeira de. A Guarda Compartilhada. Disponível em: <http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=-358210601>. Acesso em: 15 jun. 2004. p. 04. 185 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 168-169. 186 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. p. 170-171 187 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. p. 171.

47

Antonieta Pisano Motta:

Na guarda compartilhada o genitor que não tem a guarda física não se limitará a supervisionar a educação dos filhos, mas ambos os pais participarão efetivamente dela como detentores de poder e autoridade iguais para tomar decisões diretamente concernentes aos filhos, seja quanto à sua educação, religião, cuidados com a saúde, formas de lazer, estudos, etc188.

A guarda compartilhada proporciona que a prole viva uma relação estreita com os dois

progenitores, concedendo a alternância dos períodos de convivência, para ambos. Somente será

permitida, se for conveniente para o menor, analisando a sua idade, saúde, local de estudo, entre

outros fatores relevantes189.

Menciona Maria Antonieta Pisano Motta sobre a co-participação e responsabilidade de

ambos os progenitores sobre a prole:

[...] Por sua vez a co-participação em igualdade nos direitos e principalmente nas responsabilidades e decisões relacionadas aos filhos, assim como a co-responsabilidade pelo sustento material deles, são condições que de nosso ponto de vista caracterizam esta instituição, possibilitando a convivência da criança ou adolescente com cada um dos genitores e facilitando sua inclusão e participação no grupo familiar extenso paterno e materno, evitando assim a existência de pais periféricos ou ausentes190

Com a utilização do modelo de guarda compartilhada há a aplicação da igualdade entre

homens e mulheres prevista e almejada pela CRFB, acentuando o bem-estar do menor. Diante

desta nova maneira, a prole e seus genitores não ficam expostos a perda da convivência

familiar191.

Pertinente ao assunto, são as palavras do autor:

Nesse novo paradigma pais e filhos não correm o risco de perder a intimidade e a ligação potencial. Ele é o plano mais útil de cuidado, e justiça, aos filhos do divórcio, enquanto equilibra a necessidade do menor de uma relação permanente e ininterrupta com seus dois genitores, trazendo como corolário a limitação dos conflitos parentais contínuos. Ele recompõe os embasamentos emocionais do menor, atenuando as marcas negativas de uma separação. Resulta em um maior compromisso dos pais nas vidas de seus filhos depois do divórcio192.

Conclui-se que o modelo de guarda compartilhada não é perfeito, busca métodos que

objetivam uma melhor estrutura para a situação de famílias, cuja quais visam sempre o interesse

do menor, que sejam muito bem orientados, e que os pais desenvolvam uma paternidade com

responsabilidade, compartilhando ambos os progenitores do processo de crescimento tanto

físico quanto moral da prole, cumprindo com disposto no artigo 227 da CRFB193.

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com

188 MOTTA, Maria Antonieta Pisano, Direito de Família e Ciências Humanas: guarda compartilhada – novas soluções para novos tempos. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2000. p. 86 189 Cf. MOTTA, Maria Antonieta Pisano, Direito de Família e Ciências Humanas: guarda compartilhada – novas soluções para novos tempos, p. 86. 190 MOTTA, Maria Antonieta Pisano, Direito de Família e Ciências Humanas: guarda compartilhada – novas soluções para novos tempos, p. 86. 191 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 173. 192 GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 173. 193 AZEVEDO, Maria Raimunda Teixeira de. A Guarda Compartilhada. Disponível em: <http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=-358210601>. Acesso em: 15.jun. 2004.

48

absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Lógico que não é a saída mais perfeita e eficiente, mesmo porque até aquela família

considerada, para os padrões vigentes em sociedade “normal”, também é suscetível de

imperfeições. A guarda compartilhada não tende ao perfeccionismo, não visa que o magistrado

forneça uma solução perfeita para os conflitos familiares, mesmo acompanhada de profissionais

especializados194.

Exercer a guarda conjuntamente significa compartilhar todas as responsabilidades

inerentes a prole, Maria Antonieta Pisano Motta tece comentários:

Deter a guarda em conjunto ou compartilhar todas as responsabilidades (adequando às possibilidades reais de cada um) referentes aos filhos nos parece evitar sentimentos de sobrecarga, injustiça e revolta por parte de um dos genitores, o que muitas vezes complica relacionamentos desnecessariamente195.

A guarda compartilhada não deve ser usada como modelo comparativo para

abordagem da questão sobre a guarda de filhos, depois da separação ou divórcio. Sua adoção

depende do relacionamento amigável entre os pais, da idade das crianças e, também a distância

da moradia dos genitores, pois deve ser próxima, tudo para manter o bem-estar do menor196.

Ao confiar a guarda das crianças aos pais conjuntamente, principalmente quando

compartilham a responsabilidade e alternam a guarda física, torna-se insuportável quando os

genitores convivem em hostilidade, tornando essa situação totalmente intolerável para a prole,

por inevitavelmente trazer ao meio em que vive agressões verbais, desrespeito eivado, afetando

seu emocional197.

Portanto, deve este modelo ser analisado pelos pais em benefício dos filhos, para que

na relação, tenham a oportunidade de estar com ambos os genitores de maneira ininterrupta em

suas vidas, proporcionando um desenvolvimento saudável, tanto físico quanto psicológico198.

Apesar da não regulamentação, já existem decisões dos Tribunais do Rio Grande do

Sul e São Paulo sobre a aplicação da Guarda Compartilhada.

194 Cf. GRISARD, Waldyr Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 173. 195 MOTTA, Maria Antonieta Pisano, Direito de Família e Ciências Humanas: guarda compartilhada – novas soluções para novos tempos, p. 90. 196 Cf. MOTTA, Maria Antonieta Pisano, Direito de Família e Ciências Humanas: guarda compartilhada – novas soluções para novos tempos, p. 93. 197 Cf. MOTTA, Maria Antonieta Pisano, Direito de Família e Ciências Humanas: guarda compartilhada – novas soluções para novos tempos, p. 92. 198 Cf. MOTTA, Maria Antonieta Pisano, Direito de Família e Ciências Humanas: guarda compartilhada – novas soluções para novos tempos, p. 94.

49

CONCLUSÃO

Como conseqüência das transformações sociais ocorridas na

humanidade de um modo geral, originaram-se inúmeros casos de separações e

divórcios entre casais, inclusive no Brasil, ocasionando aos seus filhos

relevantes prejuízos no tocante à situação, que, diga-se de passagem, são os

que mais sofrem com o desmembramento da família.

Em razão desta fragmentação familiar, a Justiça brasileira estabelece,

quando na hipótese de separação do casal que possui filhos menores, na

maioria das vezes, ser a mãe a detentora da guarda deles e o pai apenas o

detentor das visitas, ou vice-versa. Portanto, sai da esfera de um deles o poder

familiar, permanecendo o outro, apenas, com responsabilidades menores.

Resultante dessa realidade fática, conclui-se que, levando em

consideração ser o mundo pós-moderno extremamente complexo face às

inúmeras transformações ocorridas e inerentes a ele, melhor seria se,

acompanhando a evolução econômica e social, fosse adotada em maior

proporção pelo Judiciário outra hipótese de guarda, que não somente a

tradicional e ultrapassada acostada na lei civil que já não atende mais os

apelos e problemas da sociedade, qual seja, a guarda compartilhada.

Após estudado e analisado o instituto da guarda dos filhos menores de

pais separados, vê-se que esta outra possibilidade de guarda, a compartilhada,

melhor adequasse a sociedade atual, posto que neste modelo ambos os pais

dividem as responsabilidades pelas decisões significativas atinentes à vida dos

filhos, o que é de vital importância na sua formação moral e psicológica.

É favorável a aplicação deste modelo de guarda, segundo entende a

doutrina, por ser de participação direta e igualitária dos pais na vida dos

filhos, pois estabelece normas educacionais conforme o entendimento de

ambos, distribui de melhor forma o carinho e o amor existente na família,

ainda que fragmentada e, evita sentimentos de tristeza, ódio e rejeição por

parte da prole face aos genitores, vez que os dois estão constantemente

próximos a eles e não, esporadicamente.

Destarte, com o presente estudo é de se concluir que existem outras

formas de solução para a guarda dos filhos após a separação dos genitores e é

neste contexto que a guarda compartilhada repercute no direito pátrio, vez que

50

a própria Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 226,

§5º, consagra o princípio da igualdade entre homem e mulher no exercício de

seus direitos e deveres inerentes ao casamento e, de igual maneira estes

direitos e deveres compreendem-se e estendem-se à educação e criação dos

filhos, ainda que estes estejam separados, pois os filhos são o resultado, ou

melhor, a conseqüência daquilo o que um dia foi à sociedade conjugal e agora,

não mais.

Desta forma, pode ser a guarda compartilhada um modelo a ser

utilizado pelo juízo do Direito de Família, por não haver nenhum obstáculo

previsto na legislação brasileira que contenha a sua não aplicação e, por

apresentar-se como outra forma de guarda dos filhos que finaliza alcançar o

ideal previsto no art. 227, caput da Carta Magna, que estabelece ser dever da

família, da sociedade e do próprio Estado assegurar a criança à preservação de

seus interesses, bem como do Estatuto da Criança e do Adolescente, que

dispõe que deve o menor ser protegido integralmente e proporcionado a ele o

direito de participar da vida familiar.

Portanto, face ao estudo realizado, vislumbra-se que não são os

pequeninos que devem arcar com o sofrimento da instabilidade emocional da

família, resultante da ruptura do lar em razão da separação dos pais, por

serem apenas crianças inocentes que precisam da companhia constante deles.

Assim, exsurge a possibilidade de adaptar a situação decorrente da

separação do casal à guarda compartilhada que favorece a satisfação dos

filhos, assim como dos pais, e influência, inclusive, na eliminação dos conflitos

de lealdade, quando os primeiros têm de escolher entre um dos ex-cônjuges

para ser o detentor do poder familiar, enquanto ao outro, resta o direito de

visitá-lo.

Consoante entende a doutrina, a guarda compartilhada resulta em

êxito quando ambos os progenitores colocam em primeiro lugar o bem-estar e

interesse dos filhos acima dos seus e, acaba por proteger o exercício da

parentalidade perante as dificuldades e desentendimentos que possam estar

vivenciando após a separação.

Por fim, é mister salientar que entende-se ser adaptável, à luz da lei

brasileira, a opção da guarda compartilhada como outra espécie de guarda dos

filhos além da tradicional que está prevista no Código Civil Brasileiro, uma vez

51

que a Lei Maior, o Estatuto da Criança e do Adolescentes, bem como o Código

Civil, defendem sempre a busca constante do bem-estar e dos interesses da

criança, finalidade esta que é a principal da guarda compartilhada.

REFERÊNCIAS

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ANEXOS

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ANEXOS 1. AZEVEDO, Maria Raimunda Teixeira de. A Guarda Compartilhada. Disponível em: <http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=-358210601>. Acesso em: 15. jun. 2004.