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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO INDETERMINADO: ÊNFASE NA DECISÃO DO EMPREGADO
JOÃO JOSÉ MARTINS FILHO
Itajaí[SC], junho de 2008
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO INDETERMINADO: ÊNFASE NA DECISÃO DO EMPREGADO
JOÃO JOSÉ MARTINS FILHO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Msc. Wanderley Godoy Júnior.
Itajaí[SC], junho de 2008
AGRADECIMENTO
Primeiramente, agradeço minha família, pela
paciência e auxílio durante toda a faculdade.
Ao escritório de Advocacia João José Martins
Advogados Associados, por oportunizar-me
longos anos de convívio com o direito, motivando-
me para seguir na carreira jurídica.
Agradeço, ainda, ao meu orientador Wanderley
Godoy Júnior, por todo tempo despendido em
função do aprimoramento deste trabalho
acadêmico, além das preciosas recomendações.
DEDICATÓRIA
Primeiramente, dedico aos meus pais, João José
Martins e Delma Maria Cristofolini Martins, pelo
suporte e incentivo tão importantes nesses cinco
anos. Que todo o tempo que estive ausente em
função dos meus estudos seja de alguma forma
recompensado.
Dedico, ainda, a minha companheira, Rosana
Amalia Appelt, que esteve comigo durante os
cinco anos de jornada acadêmica, sempre
atenciosa, dedicada e exigente. Seu auxílio nunca
será esquecido.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí[SC], junho de 2008.
João José Martins Filho Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando João José Martins Filho, sob o
título “A rescisão do contrato de trabalho por prazo indeterminado: ênfase na
decisão do empregado”, foi submetida em 12 de junho de 2008 à banca
examinadora composta pelos seguintes professores: Professor Msc. Wanderley
Godoy Júnior e Professor Msc. José Silvio Wolf e aprovada com a nota 10 (dez).
Itajaí[SC], junho de 2008
Professor Msc. Wanderley Godoy Junior Orientador e Presidente da Banca
Msc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ADIN Ação Direita de Inconstitucionalidade
ART. Artigo
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil
CTPS Carteira de Trabalho e Previdência Social
DJ Diário da Justiça
DOU Diário Oficial da União
FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
GUIAS CD/SD Comunicação Dispensa/Seguro Desemprego
INSS Instituto Nacional de Seguridade Social
OIT Organização Internacional do Trabalho
OJ Orientação Jurisprudencial
OMS Organização Mundial de Saúde
PPP Perfil Profissiográfico Previdenciário
TRCT Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho
TRT Tribunal Regional do Trabalho
TST Tribunal Superior do Trabalho
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Contratos Expressos
O contrato expresso é aquele concernente a uma revelação explícita, pela qual as
partes estipulam o conteúdo básico de seus direitos e obrigações recíprocas1.
Contratos Tácitos
O contrato de trabalho será tácito quando sua existência é induzida da prática de
atos ou fatos, de ações ou omissões, que não teria lugar, se não houvesse, da
parte do agente, o ânimo de aceitar proposta que lhe foi feita2.
Contrato de trabalho por prazo determinado
[...]. Por prazo determinado, é aquele em que as partes prevêem um limite à sua
duração; esse limite pode ser um dia determinado, a execução de certos
trabalhos ou um fato futuro de cujo acontecimento há certeza e, não se sabendo o
dia exato, pode-se antevê-lo com aproximação.3:
Contrato de trabalho por prazo indeterminado
[...] são aqueles cuja duração temporal não tenha prefixado termo extintivo,
mantendo duração indefinida ao longo do tempo4.
Demissão
Demissão é o aviso que o empregado faz ao empregador de que não mais deseja
trabalhar na empresa. Não se confunde com a dispensa, que é o ato do
1 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 15. 2 SÜSSEKIND, Arnaldo [et al]. Instituições do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005. v. I. p. 243.
3 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 287. 4 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 521-522.
empregador de despedir o empregado. É um ato unilateral, não havendo
necessidade de que o empregador aceite o pedido5.
Dispensa
Convencionou-se chamar de dispensa toda a situação na qual há a ruptura do
pacto de labor sem a externação do ato voluntário do empregado, ou seja,
quando o rompimento do contrato de trabalho acontece por iniciativa do
empregador6.
Empregado
Empregado é a pessoa física que com ânimo de emprego trabalha
subordinadamente e de modo não-eventual para outrem, de quem recebe
salário7.
Empregador
O conceito celetista8 de empregador está definido em seu art. 2º e §1º, como
segue
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de
emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações
recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores
como empregados.
5 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 367. 6 FURTADO, Emmanuel Teófilo. Terminação do contrato de trabalho. São Paulo: LTr, 1997. p. 48.
7 NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 575.
8 BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 09 ago. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 24 mai. 2008.
Resilição
A resilição contratual corresponderia a todas as modalidades de ruptura do
contrato de trabalho por exercício lícito da vontade das partes9.
Rescisão
A rescisão contratual, segundo esta tipologia, corresponderia à ruptura do
contrato de trabalho em face de nulidade. É o que ocorreria, hoje, com contratos
efetivados pelas entidades estatais, sem a ocorrência de prévio serviço público.
É curioso perceber, entretanto, que a CLT – e a própria cultura cotidiana
trabalhista – se utiliza da expressão rescisão para tratar, indistintamente, de todas
as modalidades de ruptura contratual trabalhista10.
Rescisão Indireta
Rescisão Indireta é a rescisão do contrato de trabalho pelo empregado, tendo em
vista justa causa praticada pelo empregador11.
9 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 1124. 10 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 1125. 11 NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 770.
SUMÁRIO
RESUMO ..........................................................................................XII
INTRODUÇÃO.................................................................................... 1
CAPÍTULO 1....................................................................................... 3
DO CONTRATO DE TRABALHO....................................................... 3 1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA ........................... 3 1.1.1 O DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL ................................................................ 6 1.2 CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO ................................................ 9 1.3 CARACTERIZAÇÃO...................................................................................... 11 1.4 MODALIDADES DE CONTRATO DE TRABALHO....................................... 15 1.4.1 CONTRATOS EXPRESSOS E CONTRATOS TÁCITOS ............................................ 15 1.4.2 DO CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO .................................. 17 1.4.3 DO CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO INDETERMINADO ............................... 23 1.4.4 DA RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO ...................................... 26
CAPÍTULO 2..................................................................................... 28
DA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ........................... 28 2.1 CONCEITO .................................................................................................... 28 2.2 FATORES EXTINTIVOS DO CONTRATO DE TRABALHO ......................... 28 2.2.1 FATORES ALHEIOS À VONTADE DAS PARTES CONTRATANTES............................. 28 2.2.1.1 Morte do empregado ou empregador ................................................... 28 2.2.1.2 Força maior ............................................................................................. 30 2.2.1.3 Culpa recíproca ...................................................................................... 31 2.2.1.4 Extinção da empresa.............................................................................. 33 2.2.2 DA RESCISÃO POR INICIATIVA DO EMPREGADOR ............................................... 34 2.2.2.1 Dispensa do empregado sem justa causa ........................................... 36 2.2.2.2 Dispensa do empregado com justa causa ........................................... 40 2.2.2.2.1 Conceito ................................................................................................ 40 2.2.2.2.2 Hipóteses legais .................................................................................... 40 2.2.2.2.3 Ato de improbidade ............................................................................... 41 2.2.2.2.4 Incontinência de conduta....................................................................... 42 2.2.2.2.5 Mau procedimento................................................................................. 43 2.2.2.2.6 Negociação habitual com concorrência à empresa. .............................. 43 2.2.2.2.7 Condenação criminal............................................................................. 44 2.2.2.2.8 Desídia .................................................................................................. 45 2.2.2.2.9 Embriaguez ........................................................................................... 45 2.2.2.2.10 Violação de segredo............................................................................ 46 2.2.2.2.11 Indisciplina........................................................................................... 47 2.2.2.2.12 Insubordinação .................................................................................... 48 2.2.2.2.13 Abandono de emprego ........................................................................ 48 2.2.2.2.14 Ato lesivo à honra e boa fama............................................................. 49
2.2.2.2.15 Ofensa física........................................................................................ 49 2.2.2.2.16 Prática constante de jogos de azar ..................................................... 50 2.2.2.2.17 Atos atentatórios à segurança nacional............................................... 50 2.2.2.2.18 Verbas cabíveis ................................................................................... 51
CAPÍTULO 3..................................................................................... 52
DA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR INICIATIVA DO EMPREGADO ............................................................................ 52 3.1 RESCISÃO INDIRETA................................................................................... 52 3.1.1 FORMAS ........................................................................................................ 55 3.1.1.1 Serviços superiores às forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato ..................................................................... 55 3.1.1.2 Tratamento com rigor excessivo .......................................................... 56 3.1.1.3 Perigo manifesto de mal considerável ................................................. 57 3.1.1.4 Não cumprir as obrigações do contrato............................................... 58 3.1.1.5 Ato lesivo da honra e boa fama............................................................. 58 3.1.1.6 Ofensa física ........................................................................................... 59 3.1.1.7 Reduzir o trabalho de forma a afetar a importância dos salários ...... 59 3.1.2 PROCEDIMENTO ............................................................................................. 60 3.1.3 VERBAS CABÍVEIS .......................................................................................... 61 3.2 APOSENTADORIA........................................................................................ 63 3.2.1 PROCEDIMENTO ............................................................................................. 66 3.2.2 VERBAS CABÍVEIS .......................................................................................... 67 3.3 PEDIDO DE DEMISSÃO................................................................................ 69 3.3.1 CONCEITO ..................................................................................................... 69 3.3.2 VERBAS CABÍVEIS .......................................................................................... 70 3.3.2.1 Aviso prévio............................................................................................ 71 3.3.2.2 FGTS........................................................................................................ 73 3.3.2.3 Aplicabilidade da multa de 40% do FGTS ............................................ 76
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 78
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 81
RESUMO
Tem como objetivo principal o presente trabalho acadêmico,
a análise das modalidades e verbas cabíveis nas rescisões de contrato de
trabalho. A rescisão do contrato de trabalho nada mais é que o término do vínculo
empregatício existente entre o empregador e o empregado. Para uma melhor
compreensão do tema, no primeiro capítulo será feita uma abordagem histórica
acerca da relação empregatícia no contexto mundial e nacional, análise
aprofundada do conceito de rescisão do contrato de trabalho, além de demonstrar
suas mais variadas formas e modalidades. O segundo capítulo terá como foco os
fatores extintivos do contrato de trabalho alheios à vontade das partes
contratantes e dar-se-á destaque a rescisão do contrato de trabalho tendo em
vista a decisão do empregador, demonstrando os seus tipos e verbas
indenizatórias, além daquele provocado por falta gravosa do empregado. O
terceiro capítulo abordará a rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do
trabalhador, onde se demonstrará suas mais variadas formas e verbas,
destacando-se aquela praticada por falta grave do empregador, além de estudo
aprofundado acerca da necessidade ou não do término do contrato de trabalho ao
empregado que deseja aposentar-se espontaneamente. Este trabalho será
realizado com base em pesquisa bibliográfica, jurisprudencial e matérias
jornalísticas. Espera-se que este trabalho contribua para uma melhor
compreensão e conscientização dos trabalhadores acerca de seus direitos
rescisórios, de modo a proteger seus interesses.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o estudo das formas
de rescisão de contrato de trabalho, em destaque aquelas provenientes da
decisão do empregado.
O seu objetivo é, ao apresentar as formas de rescisão e
verbas cabíveis, mostrar as desvantagens do empregado ao pedir demissão.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando do Contrato
de Trabalho em modo geral, relatando um breve histórico e formas e modalidades
do mesmo.
No Capítulo 2, trata-se da Rescisão dos contratos de
trabalho e direciona-se a iniciativa do empregador pelo feito, mostrando os tipos
de rescisão e verbas cabíveis.
No Capítulo 3, tratando da Rescisão dos contratos de
trabalho por iniciativa do empregado, demonstrando as formas de término do
vínculo empregatício e verbas devidas no ato rescisório.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a Rescisão do Contrato de Trabalho com ênfase na decisão do empregado.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
a) Formas de rescisão de contrato de trabalho quando
requerido pelo empregador.
b) Verbas devidas ao empregado que deseja se desligar de
seu serviço.
2
c) Principais verbas destinadas a proteger o empregado da
rescisão arbitrária.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
CAPÍTULO 1
DO CONTRATO DE TRABALHO
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA
É imprescindível para o estudo de uma ciência que se
conheça seu passado, pois só assim será possível entendê-lo em sua atualidade
e como evoluirá no futuro.
Para Martins12, “O Direito tem uma realidade histórico
cultural, não admitindo o estudo de quaisquer de seus ramos sem que se tenha
noção do seu desenvolvimento dinâmico no transcurso do tempo”. E ainda
complementa:
É impossível compreender o Direito do Trabalho sem conhecer
seu passado. Esse ramo do Direito é muito dinâmico, mudando as
condições de trabalho com muita freqüência, pois é intimamente
relacionado com as questões econômicas13.
Para Reale14, a ciência do Direito
[...] não é um fenômeno estático. É dinâmico. Desenvolve-se no
movimento de um processo que obedece a uma forma especial de
dialética na qual se implicam, sem que se fundam, os pólos de
que se compõe. Esses pólos mantêm-se irredutíveis. Conservam-
se em suas normais dimensões, mas correlacionam-se. De um
lado, os fatos que ocorrem na vida social, portanto a dimensão
fática do direito. De outro, os valores que presidem a evolução das
idéias, portanto a dimensão axiológica do direito. Fatos e valores
exigem-se mutuamente, envolvendo-se num procedimento de
intensa atividade que dá origem à formação das estruturas
normativas, portanto a terceira dimensão do direito.
12 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 03. 13 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 03. 14 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1980.
4
É difícil precisar uma data exata para a criação do Direito do
Trabalho. Entretanto, para Delgado15, um momento marcante para os ideais
trabalhistas iniciou-se com o trabalho subordinado, mais precisamente com as
relações empregatícias.
Em se tratando de subordinação, é o entendimento do
autor16:
Subordinação é conceito que traduz a situação jurídica derivada
do contrato de trabalho mediante a qual o empregado se obriga a
acolher a direção do empregador sobre o modo de realização da
prestação de serviços. Consiste, assim, no pólo reflexo e
combinado do poder de direção, exercitado pelo empregador ao
longo da relação de emprego. A subordinação é, pois, enfocada
pela ordem jurídica sob um prisma estritamente objetivo, atuando
sobre o modo de realização da prestação pactuada. Não gera um
estado de sujeição pessoal (prisma subjetivo) do prestador de
serviços – razão por que supõe e preserva a liberdade do
prestador. Já a sujeição é subjetiva, atuando sobre a pessoa do
trabalhador – razão por que supões e reproduz sua falta de
liberdade pessoal.
Delgado17 ainda salienta que
O núcleo fundamental do Direito do Trabalho situa-se, sem
dúvida, na relação empregatícia de trabalho, construindo-se em
torno dessa relação jurídica específica todo o universo de
institutos, princípios e regras características a esse específico
ramo jurídico.
Embora não haja data específica, entende-se que a
subordinação e a relação empregatícia somente surgem a partir da Idade
Moderna.
De fato, apenas a partir de fins da Idade Média e alvorecer da
Idade Moderna verificaram-se processos crescentes de expulsão
15 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 84. 16 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 84. 17 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 84. 19 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 84.
5
do servo da gleba, rompendo-se as formas servis de utilização da
força de trabalho. Esse quadro lançaria ao meio social o
trabalhador juridicamente livre dos meios de produção e do
proprietário desses meios. 19
É na Idade Moderna, mais especificadamente na Revolução
Industrial, onde a relação de emprego está plenamente fixada do modo visto até
hoje. Conforme Delgado20
Somente a partir desse momento, situado desde a Revolução
Industrial do século XVII (e principalmente século XVIII) é que a
relação empregatícia (com a subordinação que lhe é inerente)
começará seu roteiro de construção de hegemonia no conjunto
das relações de produção fundamentais da sociedade industrial
contemporânea. Apenas a partir do instante em que a relação de
emprego se torna a categoria dominante como modelo de
vinculação do trabalhador ao sistema produtivo, é que se pode
iniciar a pesquisa sobre o ramo jurídico especializado que se
gestou em torno dessa relação empregatícia. Esse instante de
hegemonia – de generalização e massificação da relação de
trabalho – somente se afirma com a generalização do sistema
industrial na Europa e nos Estados Unidos da América; somente
se afirma, portanto, ao longo do século XIX.
Seguindo o mesmo entendimento, Moraes21 destaca:
O direito do trabalho é um produto típico do século XIX. Somente
nesse século surgiram as condições sociais que tornaram possível
o aparecimento do direito do trabalho, como um ramo novo da
comum ciência jurídica, com características próprias e autonomia
doutrinária.
Saad22 assevera, pois, que o direito antigo conhecia o
trabalho subordinado, mas o a Revolução Industrial é que lhe deu amplas
dimensões, “[...] tornando-o instituto fundamental do direito do trabalho”.
20 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 85-86. 21 MORAES FILHO. Evaristo. Tratado Elementar de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960. v. I. p. 69.
22 SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 408.
6
Mesmo entendimento possui Nascimento23 ao determinar
que
O direito do trabalho surgiu como conseqüência da questão social
que foi precedida da Revolução Industrial do século XVIII e da
reação humanista que se propôs a garantir ou preservar a
dignidade do ser humano ocupado no trabalho das indústrias, que,
com o desenvolvimento da ciência, deram nova fisionomia ao
processo de produção de bens na Europa e em outros
continentes.
Entretanto, deve-se ressaltar que, conforme previamente
alegado, não existe uma data específica para a criação da relação empregatícia
subordinada, pois, embora não haja registros que a sociedade feudal anterior à
revolução industrial tenha criado tal sistema, sabe-se que naquela a relação de
emprego seria uma exceção, e não um fenômeno generalizado como o realizado
pela última.
1.1.1 O Direito do Trabalho no Brasil
No Brasil, referencia-se como marco inicial do Direito do
Trabalho a assinatura da denominada Lei Áurea. A Lei Áurea, assinada em 13 de
maio de 1888 pela Princesa Isabel, visava extinguir a escravidão dos negros no
Brasil.
Sobre a importância da Lei Áurea, Delgado24 ressalta:
É que ela [a lei] cumpriu papel relevante na reunião dos
pressupostos à configuração desse novo ramo jurídico
personalizado. De fato, constituiu diploma que tanto eliminou da
ordem sociojurídica relação de produção incompatível com o ramo
justrabalhista (a escravidão), como, em conseqüência, estimulou a
incorporação pela prática social da fórmula então revolucionária
de utilização da força de trabalho: a relação de emprego. Nesse
sentido, o mencionado diploma sintetiza um marco referencial
mais significativo para a primeira fase do Direito do Trabalho no
23 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação do Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr,
1994. p. 04. 24 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 105-106.
7
país do que qualquer outro diploma jurídico que se possa apontar
nas quatro décadas que se seguiram a 1888.
No Brasil Colonial, as leis trabalhistas eram aplicadas
apenas a atividades determinadas, como produção agrícola, expressivamente
demonstrada através do plantio de café, sendo as mesmas denominadas
manifestações incipientes ou esparsas.
Sobre as manifestações e o cenário da época, comenta a
doutrina especializada:
É característica desse período a presença de um movimento
operário ainda sem profunda e constante capacidade de
organização e pressão, quer pela incipiência de seu surgimento e
dimensão no quadro econômico-social da época, quer pela forte
influencia anarquista hegemônica no segmento mais mobilizado
de suas lideranças próprias. Nesse contexto, as manifestações
autonomistas e de negociação privada vivenciadas no novo plano
industrial não têm ainda a suficiente consistência para firmarem
um conjunto diversificado e duradouro de práticas e resultados
normativos, oscilando em ciclos esparsos de avanços e refluxos25.
Para Martins26, a influência internacional foi parte essencial
para o início das reformas trabalhistas no país, de maneira que as transformações
que passaram a ocorrer no cenário europeu, em razão da Primeira Guerra
Mundial e o surgimento da OIT, incentivaram a criação de normas laborais no
Brasil.
Existiam muitos imigrantes no Brasil que deram origem a
movimentos operários reivindicando melhores condições de
trabalho e salários. Começa a surgir uma política trabalhista
idealizada por Getúlio Vargas em 193027.
Foi apenas em 1930 que o Direito do Trabalho passou de
mero regulamento esparso para oficialização, onde foi apresentado uma nova
25 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 107. 26 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 09. 27 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 09.
8
estrutura jurídica e institucional de um novo modelo trabalhista até o fim da
ditadura de Getúlio Vargas, em 1945.
Ademais, foi principalmente durante a ditadura Vargas
(1937-1945), no chamado Estado Novo, que a maioria das normas trabalhistas
foram fixadas. Foi nesta época que certos decretos foram transformados em
normatizações federais, e que a Justiça do Trabalho foi regulamentada, através
do Decreto-lei nº 1.237, de 1.5.1939.
Entretanto, embora seja uma época de crescente adição de
normas regulamentadoras favoráveis aos trabalhadores, tais normas eram
desorganizadas e esparsas. Conforme Nascimento28:
As leis trabalhistas cresceram de forma desordenada; eram
esparsas, de modo que cada profissão tinha uma nova norma
específica, critério que, além de prejudicar muitas outras
profissões que ficaram fora da proteção legal, pecava pela falta de
sistema e pelos inconvenientes naturais dessa fragmentação.
Mesmo entendimento possui Martins29, ao alegar:
Existiam várias normas esparsas sobre os mais diversos assuntos
trabalhistas. Houve a necessidade de sistematização dessas
regras. Para tanto, foi editado o Decreto-lei nº 5.452, de 1º-5-
1943, aprovando a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O
objetivo da CLT foi apenas o de reunir as leis esparsas existentes
na época, consolidando-as. Não se trata de um código, pois este
pressupõe um Direito novo. Ao contrário, a CLT apenas reuniu a
legislação existente na época, consolidando-a.
Já para Delgado30, a nomenclatura “consolidação”, não quer
dizer que houve apenas uma união da legislação existente, “a CLT, na verdade,
também alterou e ampliou a legislação trabalhista existente, assumindo, desse
modo, a natureza própria a um código do trabalho”.
28 NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 75. 29 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 10. 30 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 112
9
1.2 CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO
O art. 442 da CLT estabelece a definição de contrato de
trabalho:
Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou
expresso, correspondente à relação de emprego.
A definição celetista é criticada por todos os doutrinadores
pesquisados, quem a acusam de ser confusa e incompleta.
Para Delgado31, existem três erros crassos na construção da
definição de contrato de trabalho na CLT, como segue in verbis:
O texto da CLT não observa, como se nota, a melhor técnica de
construção de definições: em primeiro lugar, não desveia os
elementos integrantes do contrato empregatício; em segundo
lugar, estabelece uma relação incorreta entre seus termos (é que
em vez de o contrato corresponder à relação de emprego, na
verdade ele propicia o surgimento daquela relação); finalmente,
em terceiro lugar, o referido enunciado legal produz um verdadeiro
círculo vicioso de afirmações (contrato/relação de emprego;
relação de emprego/contrato).
Martins32 também discorda da definição celetista, afirmando
que “critica-se falar em contrato individual do trabalho, pois poderia existir o
contrato plurilateral ou plúrimo, com vários empregados, como ocorre com o
contrato de equipe”.
Complementando, o doutrinador33 continua discorrendo:
Não se pode dizer que o contrato de trabalho é algo que
corresponde à relação de emprego. Se o contrato de trabalho
corresponde à relação de emprego, não é igual à relação de
emprego, pois a lei emprega o verbo corresponde. Se
corresponde, não representa a mesma coisa. Ou é a relação de
emprego ou não é. Uma coisa não pode ser e deixar de ser ao
31 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 492. 32 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 81. 33 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 81.
10
mesmo tempo. A referida definição nada explica, representando,
na verdade, um círculo vicioso. O contrato cria uma relação
jurídica, não podendo a ela corresponder. Aliás, não é a função da
lei estabelecer definições, que já são inclusive discutíveis na
doutrina. O contrato é, inclusive, fonte de obrigações, gerando, em
conseqüência, direitos.
Magano34 conceitua o contrato de trabalho como ”o negócio
jurídico pelo qual uma pessoa física se obriga, mediante remuneração, a prestar
serviços, não eventuais, a outra pessoa ou entidade, sob a direção de qualquer
das últimas”.
O conceito de contrato de trabalho na concepção de
Delgado35, é:
O negócio jurídico expresso ou tácito, mediante o qual uma
pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente
despersonificado a uma prestação pessoal, não eventual,
subordinada e onerosa de serviços.
O mesmo autor36 utiliza ainda outra definição, in verbis:
Acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa
física coloca seus serviços à disposição de outrem, a serem
prestados com pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e
subordinação ao tomador.
Süssekind37 define contrato de trabalho como “o negócio
jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante pagamento
de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de
outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente
subordinada”.
34 MAGANO, Octávio Bueno. Manual do direito do trabalho: direito individual do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992. v.2. p 64.
35 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 491. 36 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 491. 37 SÜSSEKIND, Arnaldo [et al]. Instituições do direito do trabalho. p.241.
11
Moraes Filho38 diz que contrato de trabalho “é um ato
jurídico bilateral, que depende da livre manifestação da vontade de ambas as
partes, para que sua celebração seja válida e possa surtir todos os efeitos
práticos garantidos pela ordem jurídica”.
Já para Martins39, ao contrário dos demais citados, o
conceito de contrato de trabalho não deve possuir seus elementos
caracterizadores, e sim apenas do que se trata. Destarte, para o autor, o “contrato
de trabalho é o negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e uma
pessoa física ou jurídica (empregador) sobre condições de trabalho”.
Nota-se, portanto, que para a maioria dos doutrinadores
utilizados, todas as definições de contrato de trabalho constroem-se a partir dos
elementos tático-jurídicos componentes da relação empregatícia40, aprofundados
no próximo item.
1.3 CARACTERIZAÇÃO
Conforme demonstrado no item acima, o conceito de
contrato de trabalho confunde-se com suas características, já que a definição
utilizada pela CLT não o define por completo.
Para Delgado41, as características do contrato de trabalho
são ainda mais amplas que a definição do mesmo pois:
Nesta [a definição] indicam-se os elementos componentes
essenciais de um fenômeno e o nexo que os mantêm integrados.
Na caracterização, contudo, vai-se além: nela apontam-se
também os elementos não conceitualmente essenciais (isto é,
elementos sem os quais o fenômeno não existiria), mas que
imprimem marca relevante ou distintiva à estrutura ou dinâmica
operacional do fenômeno examinado.
38 MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao direito do
trabalho. p. 242. 39 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 82. 40 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 493. 41 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 494.
12
Para Martins42, as características do contrato de trabalho são
divididas em três aspectos, são eles o pessoal, patrimonial e misto.
Pessoal é “[...] o fato de que o trabalho não é mais destinado
apenas aos escravos, não podendo ser considerado como mercadoria. Logo, a
relação é pessoal, havendo um dever recíproco de fidelidade”43.
A característica patrimonial “[...] é evidenciada pelo fato de
que o objetivo do trabalho é alcançar fins econômicos, patrimoniais, pois o
empregado trabalha em troca de receber um valor pecuniário pela prestação de
seus serviços”44.
Por Mista, o doutrinador45 considera aquela que:
[...] existe tanto uma relação pessoal como patrimonial. Há uma
combinação indissolúvel desses dois elementos. Ela é pessoal,
pois envolve determinada e específica pessoa que é o
empregado. É também uma relação que envolve duas pessoas:
empregado e empregador. Ao mesmo tempo, é patrimonial, pois o
empregado trabalha para receber salário. O empregador também
tem direito de receber a prestação de serviços pra pagar o salário.
Já para Delgado46, as principais características do contrato
de trabalho são o Direito Privado, contrato sinalagmático, consensual, o contrato
celebrado “intuito personae”, contrato de trato sucessivo e oneroso.
Por Direito Privado, o autor47 entende que “no contrato de
trabalho as partes, à diferença do ocorrido no Direito Público, colocam-se em
situação de paridade jurídica, por ser nitidamente privada [...] a relação jurídica
básica regulada por suas cláusulas contratuais”.
42 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 92. 43 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 92. 44 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 92. 45 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 92. 46 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 494. 47 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 494-495.
13
Outra característica, denominada Contrato sinalagmático, é
o fato de que as partes de um vínculo empregatício terem obrigações contrárias48.
O Contrato consensual é aquele que devido a sua natureza,
“o contrato pode ajustar-se tacitamente inclusive, sem necessidade de qualquer
manifestação expressa oriunda das partes contratuais”49.
Para Nascimento50, a consensualidade é:
[...] a necessidade do assentimento verbal, escrito ou tácito para a
configuração do vínculo jurídico. Entenda-se que a relação de
emprego prescindindo da vontade manifestada não dispensa,
todavia, a concordância ou o desejo de trabalhar para
determinada pessoa.
Süssekind51 é objetivo ao definir o contrato consensual. Para
o doutrinador “a lei, via de regra, não exige forma especial para sua validade:
solus consensus obligat".
Como contrato “intuito personae” Delgado52 entende que
Trata-se de característica que envolve uma única parte contratual
– o empregado -, sendo estranha ao outro ente pactuante (no que
tange ao empregador predomina, como se sabe, a
impessoalidade, isto é, a despersonalização de sua figura
contratante).
Süssekind53 também defende a figura da impessoalidade do
empregador
Um contrato concluído intuitu personae em relação à pessoa do
empregado. É uma conseqüência lógica do caráter fiduciário, que
lhe é próprio. Daí não se segue, porém, como pretendem alguns,
que se estabeleça entre os contratantes um vínculo de natureza
48 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 495. 49 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 495. 50 NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de Direito de Trabalho. p. 499. 51 SÜSSKEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p.243 52 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 496. 53 SÜSSKEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 243-244
14
“pessoal”, porque este vínculo pressupõe um estado de poder
sobre a pessoa.
Contrato de trato sucessivo é aquele que “as prestações
centrais desse contrato (trabalho e verbas salariais) sucedem-se continuamente
no tempo, cumprindo-se e vencendo-se, seguidamente, ao longo do prazo
contratual”54.
Por contrato sucessivo, Süssekind55 o define como “uma
relação de débito permanente”, em que entra, como elemento típico, a
continuidade, a duração.”
Como contrato oneroso, Delgado56 considera o contrato que
“cada parte contribui com uma ou mais obrigações economicamente
mensuráveis”, sendo que “a onerosidade consiste na previsão de perdas e
vantagens na dinâmica contratual”.
Já Martins57, considera a bilateralidade, consensualidade,
onerosidade, comutatividade e de trato sucessivo como as características do
contrato de trabalho.
Bilateral será o contrato que é celebrado apenas entre duas
pessoas, o empregado e o empregador, será consensual quando houver
consenso entre as partes, mesmo verbalmente, oneroso pois o empregado
recebe salário pelos serviços prestados ao empregador, comutativo porque as
partes se obrigam entre si, com a satisfação de obrigações recíprocas e de trato
sucessivo porque no contrato de trabalho deve haver a continuidade na prestação
dos serviços.58
Uma vez explanadas as características básicas, se faz
necessário demonstrar as modalidades de contrato.
54 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 496. 55 SÜSSKEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 244. 56 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 497. 57 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 95. 58 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 95.
15
1.4 MODALIDADES DE CONTRATO DE TRABALHO
A Consolidação das leis do trabalho, em seu art. 443,
autoriza que os contratos de trabalho sejam realizados de forma expressa ou
tácita, assim como suas demais modalidades.
Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado
tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo
determinado ou indeterminado.
Neste item, cada modalidade será devidamente comentada,
como segue:
1.4.1 Contratos Expressos e Contratos Tácitos
Existem duas formas de se consolidar um contrato de
trabalho, conforme previstas no art. 442 da CLT, que segue:
Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou
expresso, correspondente à relação de emprego.
Expresso será aquela no qual se é necessário um
documento regulamentador da relação empregatícia. Para Delgado59, o contrato
expresso é aquele “concernente a uma revelação explícita, pela qual as partes
estipulam o conteúdo básico de seus direitos e obrigações recíprocas”
Süssekind60 define expresso como aquele que “quando se
manifesta verbalmente, por escrito ou, mesmo por outros sinais inequívocos,
pelos quais se possa externar o pensamento”.
Por tácito, entende-se todo contrato em que não é utilizado
nenhum documento expresso. Delgado61 define o contrato tácito como “o contrato
revela-se em face de um conjunto de atos (e certas omissões) coordenados das
partes, indicativos da presença de uma pactuação empregatícia entre elas, sem
que exista um instrumento expresso enunciador desta pactuação”.
59 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 516. 60 SÜSSKEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 243. 61 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 516.
16
Martins62 possui o mesmo entendimento ao alegar que
O ajuste das disposições contratuais pode ser tácito, mesmo
que as partes não façam nenhum arranjo claro, inequívoco,
nenhum entendimento direto e taxativo. O acordo tácito
mostra que o contrato de trabalho pode ser decorrente dos
fatos, sem que haja ajuste entre as partes. Com a
continuidade da prestação de serviços, revela-se a vontade,
a concordância na pactuação do contrato de trabalho.
Já Süssekind63 define que será tácito “quando sua existência
é induzida da pratica de atos ou fatos, de ações ou omissões, que não teria lugar,
se não houvesse, da parte do agente, o ânimo de aceitar proposta que lhe foi
feita”.
Saad64 critica a modalidade de contrato tácita
Aqui, julgamos oportuno destacar que o legislador brasileiro não
deveria admitir o contrato de trabalho verbal. Deveria ser sempre
escrito. Nosso trabalhador, não raro, desconhece as normas
fundamentais que regulam o contrato de trabalho, quanto à forma
e à sua natureza. Se o contrato fosse obrigatoriamente escrito,
teria ele sempre à mão excelente meio de prova de suas
eventuais reivindicações.
Embora o art. 442 de a opção entre as formas de
consolidação de um contrato, existem modalidades que, mediante lei, possuem a
obrigação de serem expressas. Tais modalidades são o trabalho temporário
(art.11 da lei n. 6.019/74), o de artista profissional (art. 9º da lei n. 6.533/78), do
atleta profissional de futebol (art. 3º da lei 6.354/76).
Além dos expressos acima descritos, Delgado65 inclui o
contrato de experiência como modalidade determinadamente expressa, pois
embora não haja menção ao requisito em seu artigo (art.443, §2º, “c”) a
62 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 104. 63 SÜSSKEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 243. 64 SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo.
Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. p. 443. 65 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 517.
17
jurisprudência já está consolidada que tal modalidade deve ser realizada de modo
expresso, pois “em virtude do prazo curto deste contrato, somente pode ser
delimitado através de termo pré-fixado, portanto é emento que exige uma
enunciação clara, firme e transparente desde o nascimento do pacto”.
1.4.2 Do contrato de trabalho por prazo determinado
Os contratos por tempo determinado, também conhecidos
como contrato a termo, estão fixados no art. 443 e seu § 1º
Art. 443 - [...]
§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de
trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da
execução de serviços especificados ou ainda da realização de
certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
Os contratos por tempo determinado são considerados
exceções dos contratos empregatícios, por conseqüência, estes só podem ser
fixados em casos específicos, conforme Carrion66:
Presume-se que o contrato foi pactuado sem limite de tempo,
salvo prova em contrário. “Por tempo determinado” é aquele em
que as partes prevêem um limite à sua duração; esse limite pode
ser um dia determinado, a execução de certos trabalhos ou um
fato futuro de cujo acontecimento há certeza e, não se sabendo o
dia exato, pode-se antevê-lo com aproximação.
Delgado67 segue o mesmo entendimento
Tratando-se de inquestionável exceção no contesto do Direito do
Trabalho, os contratos a prazo submetem-se às hipóteses legais
tipificadas - e estritas – no tocante à possibilidade de sua
pactuação regular. Excluídas tais hipóteses legais, será irregular a
contratação empregatícia mediante contratos de duração
prefixada.
66 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. p. 287. 67 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 526.
18
O art. 433, § 2º da CLT mostra as hipóteses de contratos por
prazo determinado:
Art. 443 – [...]
[...]
§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se
tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a
predeterminação do prazo;
b) de atividades empresariais de caráter transitório;
c) de contrato de experiência.
Para Delgado68, o contrato a termo por serviço cuja natureza
ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo são:
os contratos a termo para atendimento a substituição de
empregado permanente, em gozo de férias ou licença
previdenciária. Do mesmo modo, contratações efetivadas par
atendimento a acréscimo extraordinário e provisório de serviços
empresariais (elevação de vendas no período natalino, por
exemplo).
Mesmo entendimento possui Nascimento69, que ensina:
Atendimento a necessidade transitória de substituição de pessoal
regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviços da
empresa tomadora – autorizam a contratação celetista por tempo
determinado.
Martins70 ressalta a brevidade desta modalidade
O serviço de natureza transitória é o que é breve, efêmero,
temporário. Aqui está-se falando de serviço transitório e não de
68 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 527. 69 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação do Direito do Trabalho. p. 200-201. 70 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 106.
19
atividade empresarial de caráter transitório. Seria o caso de
contratar um empregado temporariamente para atender a um
breve aumento de produção de um certo período no ano. A
transitoriedade deverá ser observada em relação as atividades do
empregador e não do empregado, de acordo com as
necessidades de seu empreendimento. Serviços cuja natureza
justifique a predeterminação de prazo são, a rigor, os serviços
transitórios.
As atividades empresariais de caráter transitório é a
modalidade de contrato a termo menos utilizado no cotidiano trabalhista, e
consiste naquela em que a atividade da empresa é passageira, conforme
Martins71:
As atividades empresariais de caráter transitório dizem respeito à
empresa e não ao empregado ou ao serviço. Seria o caso de criar
uma empresa que apenas funcionasse em certas épocas do ano,
como a de venda de fogos nas festas juninas; a que produzisse
ovos de páscoa [...], a empresa que explorasse temporariamente
atividade diversa da normal para tender a uma oportunidade de
mercado etc.
Nascimento72 segue o mesmo entendimento do doutrinador
acima
A transitoriedade não diz respeito à atividade do trabalhador, mas
é aferida em vista das próprias atividades da empresa. A atividade
da empresa é que é passageira, fugaz, justificando, assim, que ela
pactue contratos a prazos preestabelecidos.
E como exemplo, o mesmo doutrinador73 cita:
Trata-se, ilustrativamente, de atividades empresariais em freiras
industriais, comerciais ou agropecuárias; atividades circenses em
determinadas comunidades; atividades empresarias sazonais
(vendas de fogos de artifício em períodos juninos), etc.
71 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 106. 72 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação do Direito do Trabalho. p. 148. 73 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação do Direito do Trabalho. p. 148.
20
A terceira modalidade do § 2º do artigo 443 é o contrato de
experiência. Comum no cotidiano trabalhista, o contrato de experiência é utilizado
como período de testes para constatar se o empregado possui as aptidões
necessárias para ter seu contrato de trabalho consolidado como de prazo
indeterminado.
Martins74 esclarece que contrato de experiência não pode
ser confundido com contrato de aprendizagem
Distingue-se o contrato de experiência do contrato de
aprendizagem. Neste, o empregado estuda para exercer a
profissão, para adquirir capacidade. No contrato de experiência,
verifica-se um período em que, por exemplo, vai ser testado o
empregado, sem ter uma característica de aprendizado.
Delgado75 critica a CLT quanto à definição e a utilidade do
contrato de experiência, pois acredita que o fato de ser comum no cotidiano
trabalhista ser a falta de conteúdo no texto celetista, como segue:
Essa recorrência deriva talvez do laconismo com que a CLT tratou
a figura examinada, não especificando, aparentemente, qualquer
hipótese delimitada para sua incidência no plano concreto das
relações empregatícias. Esse silêncio legal (eloqüente, no caso)
permite colocar sob regência do contrato de experiência, em
princípio, qualquer relação de emprego, em seu nascimento.
A duração do contrato de experiência está prevista no
parágrafo único do artigo 445 da CLT, ou seja, de 90 (noventa) dias. Martins76 fixa
que o período de 90 dias desta modalidade é diferente dos três meses do contrato
temporário
Diferencia-se o contrato de experiência do contrato de trabalho
temporário previsto na Lei n. 6.019/74. Neste, o prazo máximo é
de três meses, no contrato de experiência o prazo máximo é de 90
dias. No primeiro pacto, o contrato é estabelecido em meses, no
segundo o prazo é determinado em dias.
74 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 110. 75 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 527-528. 76 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 111.
21
O contrato de experiência pode ser prorrogado apenas por
uma vez, sempre respeitando o limite final de 90 dias, conforme preceitua a
Súmula 188 do TST:
188. Contrato de Experiência - Prorrogação
O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite
máximo de 90 (noventa) dias.
O entendimento jurisprudencial77 acompanha a Súmula
referida:
Contrato de experiência. Permitida a prorrogação por uma vez até
o total de 90 dias. Desnecessário que no contrato conste cláusula
permissiva de prorrogação (art. 445, parágrafo único, e 451,
ambos da CLT).
Ressalta-se que o contrato de experiência só poderá ser
renovado por uma única vez, por qualquer tempo faltante para completar os 90
dias limite. Havendo a violação, o contrato será convertido para tempo
indeterminado, conforme fixa o art. 451 da CLT:
Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinado que,
tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará
a vigorar sem determinação de prazo.
Também será convertido automaticamente pra contrato por
prazo indeterminado o contrato de experiência que ultrapassar o prazo limite de
90 dias.
A respeito do art. 451, é entendimento pacificado dos
tribunais78:
77 SÃO PAULO. Tribunal Regional do Trabalho 2ª Região. Recurso Ordinário nº 005.02930147290, 5ª Turma. Relator: Francisco Antonio de Oliveira. Publicado no DJ-SP em 14-9-94. p. 159. Disponível em: <www.trt02.gov.br>. Acesso em: 22 fev. 2008.
78 BRASÍLIA. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista nº 525.858/99.1. SBDI-1. Relator: Relator: Ministro João Oreste Dalazen. Publicado no DJU em 16.05.03. p. 518. Disponível em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 20 mar. 2008.
22
Contrato de Experiência. Expiração do termo. Continuidade
na prestação de serviços. Prorrogação tácita.
1. Expirado o prazo inicialmente fixado para a vigência do contrato
de trabalho a termo, do qual constitui espécie o contrato de
experiência, não gera a presunção de sua prorrogação tácita o
simples fato de o empregado permanecer prestando serviços no
âmbito da empresa demandada. Conquanto juridicamente viável
(CLT, art. 451), a prorrogação tácita de contrato de trabalho supõe
que se infira da conduta objetiva das partes o intuito de prorrogar
o ajuste por período predeterminado, nunca por mera
manifestação de vontade apenas do empregador. 2. A simples
continuidade do trabalho, após o termo final do contrato de
emprego por tempo determinado, desde que ausente intenção de
ambas as partes em efetivamente prorrogá-lo, transforma-o
juridicamente em contrato de trabalho por tempo indeterminado.
O empregado também não pode fixar outro contrato de
experiência ao empregado que acabou de terminar um contrato da mesma
modalidade, pois estaria assim infringindo a norma do art. 452 da CLT, que
estabelece que um empregado só pode adentrar em uma nova experiência se
tiver passado o prazo de 6 (seis) meses, como segue:
Art. 452 - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato
que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo
determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução
de serviços especializados ou da realização de certos
acontecimentos.
Martins79 ainda levanta que “não é possível a celebração do
contrato de experiência após término de contrato de trabalho temporário, pois o
empregado já foi provado”.
É de entendimento fixado que nenhuma das hipóteses de
contrato por prazo determinado acima descritas possuem direito a qualquer
garantia de emprego. Conforme Martins80:
79 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 112. 80 MARTINS. Sérgio Pinto. Comentários à CLT. p. 370
23
No contrato de trabalho por tempo determinado, as partes sabem
desde o início quando o pacto irá terminar. A existência da
garantia de emprego obtida no curso do contrato de trabalho não
transforma o pacto em prazo determinado. Assim, se empregada
ficar grávida, se o empregado for eleito membro da CIPA ou
dirigente sindical, o pacto laboral terminará na data acordada, sem
se falar em direito à garantia de emprego. Não há dispensa
arbitrária, nem mesmo dispensa, mas término do contrato de
trabalho pelo advento do prazo estipulado.
Mesmo entendimento possui a jurisprudência81, conforme
julgado que segue:
Salário maternidade e estabilidade à gestante – contrato por prazo
determinado. Sendo o contrato por prazo certo, não é devido à
reclamante o salário maternidade e nem estabilidade.
Entretanto, atualmente existem magistrados que possuem
entendimento diverso, assegurando a garantia de emprego por gravidez assim
como por acidente de trabalho. Delgado82 ressalva alegando que “a jurisprudência
ainda não absorveu, de modo pacífico, a presença dessa situação excetiva,
entendendo indeclinável também aqui a regra geral concernente a contratos a
prazo”.
1.4.3 Do contrato de trabalho por prazo indeterminado
Os contratos por prazo indeterminado são os mais comuns
no ordenamento jurídico brasileiro, e, de acordo com Delgado83, são “aqueles cuja
duração temporal não tenha prefixado termo extintivo, mantendo duração
indefinida o longo do tempo”.
81 PARÁ. Tribunal Regional do Trabalho 8ª Região. Recurso Ordinário nº 5.899/93. 2ª. Turma Relator: Juiz José Severo de Souza. Publicado no DO-PA em 22-12-94. p. 7. Disponível em: <www.trt8.gov.br>. Acesso em 23 mar. 2008.
82 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 538. 83 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 521-522.
24
Para Saad84, os contratos de trabalho por prazo
Indeterminado:
São celebrados na crença que vigorarão enquanto o empregado
puder trabalhar. Nada impede que, mesmo nos contratos de
duração indeterminada, se inclua cláusula em que o empregador
dá ao empregado a garantia de que não o despedirá,
imotivadamente, dentro do prazo de “x” anos ou meses.
Para Süssekind85, o contrato de trabalho “caracteriza-se, em
princípio, pelo sentido de continuidade; vive enquanto não se verifica uma
circunstância a que a lei atribui o efeito de fazer cessar a relação que dele se
origina.” E ainda complementa, “conseguintemente aplica-se ao contrato de
trabalho a regra de direito comum segundo a qual o termo, normalmente, é um
elemento acidental do negócio jurídico”.
Como dito anteriormente, o contrato de trabalho por prazo
indeterminado é o mais comum no ordenamento jurídico brasileiro, isto se deve
ao fato de que “a indeterminação da duração dos contratos constitui regra geral
nos incidente aos pactos empregatícios”86.
Ainda sobre a interminação dos contratos, Delgado87
discorre:
O caráter de regra geral que é deferido pela ordem jurídica ao
contrato por tempo indeterminado confere-lhe status privilegiado:
o status de presunção jurídica de sua existência em qualquer
contexto de contratação empregatícia. Ou seja, se há pactuação
de relação de emprego, presume-se ter sido efetivada mediante
contrato por tempo incerto. Em coerência a essa presunção, o
Direito do Trabalho considera, ao contrario, excetivos os pactos
empregatícios a termo existentes na realidade sociojurídica.
Ademais, esse entendimento é consolidado pelo princípio da
continuidade da relação de emprego, que Martins88 dispõe: 84 SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo.
Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. p. 430. 85 SÜSSKEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 265. 86 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 522. 87 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 522.
25
Presume-se que o contrato de trabalho terá validade por tempo
indeterminado, ou seja, haverá a continuidade da relação de
emprego. A exceção à regra são os contratos por prazo
determinado, inclusive o contrato de trabalho temporário. A idéia
geral é a de que se deve preservar o contrato de trabalho do
trabalhador com a empresa, proibindo-se, por exemplo, uma
sucessão de contratos de trabalho por prazo determinado.
Ainda sobre o princípio, Delgado89 alega que:
Informa tal princípio que é de interesse do Direito do Trabalho a
permanência do vínculo empregatício, com a integração do
trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais. Apenas
mediante tal permanência e integração é que a ordem
justrabalhista poderia cumprir satisfatoriamente o objetivo
teleológico do Direito do Trabalho, de assegurar melhores
condições, sob a ótica obreira, de pactuação e gerenciamento da
força do trabalho em determinada sociedade.
Mesmo entendimento é adotado pela Súmula 212 do TST,
que diz:
212. Ônus da Prova - Término do Contrato de Trabalho - Princípio
da Continuidade
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando
negados a prestação de serviço e o despedimento, é do
empregador, pois o princípio da continuidade da relação de
emprego constitui presunção favorável ao empregado.
Quanto aos efeitos desta modalidade de contrato, Delgado90
cita três dimensões que o regem. São elas a interrupção e suspensão contratuais,
a estabilidade e garantias de emprego e os efeitos rescisórios.
A respeito da primeira dimensão, o autor91 alega que:
Cabe notar que a indeterminação da duração contratual importa
na repercussão plena sobre o contrato empregatício dos fatores 88 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 65. 89 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 209. 90 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 523. 91 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 523.
26
normativos de interrupção e suspensão do contrato de trabalho.
Verificado qualquer desses fatores normativos preserva-se em
absoluto vigor o contrato de trabalho, inviabilizando,
ilustrativamente, a dispensa do empregador te o fim da causa
interruptiva ou suspensiva.
Já na segunda dimensão, Delgado92 alega que:
Deve ser ressaltado que a interminação contratual também
assegura a plena repercussão sobre o pacto empregatício das
garantias especiais de emprego. Tais garantias especiais (do
dirigente sindical, do cipeiro, do diretor de cooperativa obreira, da
gestante, do acidentado, etc.) inviabilizam, juridicamente, a
ruptura arbitrária do pacto empregatício, mantendo hígido o
contrato até o fim da correspondente garantia.
Quanto à terceira dimensão, devido ao fato do prazo
indeterminável, as verbas devidas ao tempo da rescisão do contrato de trabalho
serão mais favoráveis que as devidas nos contratos de prazo indeterminado, em
destaque ao Aviso Prévio de 30 dias e, os 40% sobre FGTS.
1.4.4 Da relação de trabalho e relação de emprego
É comum a confusão entre relação de trabalho e relação de
emprego, entretanto, para a ciência do direito, a distinção é clara.
A respeito da relação de trabalho, Delgado93 discorre:
[...] tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas
caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em
uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano.
Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho
humano modernamente admissível. A expressão relação de
trabalho englobaria, deste modo, a relação de emprego, a relação
de trabalho autônomo, relação de trabalho eventual, de trabalho
avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor.
Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas
de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo
jurídico atual.
92 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 523. 93 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 285-286.
27
Logo, para Delgado94, a relação de emprego “é apenas uma
das modalidades específicas de relação de trabalho juridicamente configuradas”.
Nascimento95 define relação de emprego como “a relação
jurídica de natureza contratual tendo como sujeitos o empregado e o empregador
e tem como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado”.
94 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 286. 95 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação do Direito do Trabalho. p. 500. 99 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1.097.
CAPÍTULO 2
DA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
2.1 CONCEITO
Um contrato de trabalho possui sua vida natural, que para
Delgado, “nasce em certo instante, cumpre-se parcialmente ou de modo integral,
e sofre, quase que inevitavelmente, alterações ao longo do tempo; por fim, ele se
extingue”99.
Martins100 define a rescisão do contrato de trabalho como “a
terminação do vínculo de emprego, com a extinção das obrigações para os
contratantes”.
A rescisão do contrato de trabalho é a conseqüência do
termino de uma relação entre empregador ou empregado, possuindo várias
formas e motivos, de modo que tendem a produzir efeitos jurídicos diferenciados,
expressando-se, em regra geral, pela incidência de verbas rescisórias de tipo e
importância também distintos101.
Os fatores extintivos do contrato de trabalho serão
analisados individualmente a partir dos próximos subtítulos.
2.2 FATORES EXTINTIVOS DO CONTRATO DE TRABALHO
2.2.1 Fatores alheios à vontade das partes contratantes
2.2.1.1 Morte do empregado ou empregador
Neste fator, diferentes modalidades de extinção ocorrerão
quanto à morte do empregado e do empregador.
100 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 346. 101 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1.119.
29
Quanto à morte do empregado, será necessário o imediato
fim do contrato de trabalho, haja vista a “pessoalidade inerente a este contrato:
sendo infungível a pessoa do trabalhador, extingue-se, automaticamente, a
relação de emprego com seu falecimento”102.
Com o falecimento do empregado, não há o que se falar de
verbas rescisórias referente a dispensa imotivada, como aviso prévio e 40% sobre
o FGTS depositado, afinal não era o desejo do empregador em afastar o mesmo,
assim, será devido a família do de cujus apenas as férias proporcionais,
acrescidas do adicional de 1/3 e o 13º proporcional e o saque do FGTS
depositado em conta vinculada.
Entretanto, caso a morte tenha ocorrido por culpa do
empregador (em virtude de acidente de trabalho, por exemplo), as verbas
rescisórias serão diferentes. Afinal, o art. 483, “c”, da CLT, considera falta
empresarial colocar o trabalhador em perigo manifesto de mal considerável. Se
este perigo se consuma com a morte do obreiro, torna-se ainda mais clara a
gravíssima infração cometida, ensejando a incidência das compatíveis verbas
rescisórias do referido preceito celetista103.
No caso de morte do empregador possuidor de firma
individual, se os herdeiros do de cujus a assumirem, será facultado ao empregado
a rescisão do contrato. Preferindo o empregado sair da empresa, na última
hipótese, não terá de dar aviso prévio ao empregador104, conforme o §2º do art.
483 da CLT:
Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e
pleitear a devida indenização quando:
[...]
§ 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa
individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de
trabalho.
102 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1137. 103 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1138. 104 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 376.
30
Caso o empregador de cujus não possuir herdeiros ou a
firma individual não foi alienada, o contrato será imediatamente reincidido,
cabendo ao empregado todas as verbas trabalhistas cabíveis, como o aviso
prévio, 13º salário proporcional, férias proporcionais com o adicional de 1/3, FGTS
e 40%.
Mesmo entendimento possui Delgado105 ao alegar que
[...] em decorrência do risco do empreendimento assumido pela
parte empresarial, as rupturas contratuais derivadas de extinção
da empresa são equiparadas à dispensa sem justa causa, com o
pagamento das verbas rescisórias a esta cabíveis: aviso prévio e
sua projeção, FGTS com 40%, 13º salário proporcional, férias
proporcionais com 1/3, etc.
Caso o empregador fosse sócio de uma empresa limitada ou
sociedade anônima, não há que se falar em término do contrato de trabalho, haja
vista que a pessoa jurídica possui outros representantes, portanto nada
interferindo no serviço do empregado.
2.2.1.2 Força maior
A força maior, para a legislação trabalhista, é aquela descrita
no art. 501 da CLT:
Art. 501 - Entende-se como força maior todo acontecimento
inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a
realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.
Quanto ao sentido de força maior, Carrion106 utiliza:
A força maior adotada pelo texto abrange o caso fortuito
(imprevisto e imprevisível) e a força maior em sentido restrito (fato
previsto e previsível), ambos superiores às forças de quem lhes
suporta os efeitos.
105 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1230. 106 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. p. 415.
31
De acordo com o §1º do citado artigo, não será
caracterizado como força maior a imprevidência, isso é, o descuido do
empregador.
Quando caracterizado a força maior, é permitido ao
empregador a redução dos salários dos empregados da empresa, entretanto tal
redução jamais poderá ser superior a 25% do salário. Todavia, se o motivo de
força maior não for suscetível de afetar a situação econômica e financeira da
empresa, a redução salarial será indevida (§2º do art. 501 da CLT).
Martins107 não a considera a mudança dos planos
econômicos do governo e a falência do empregado como motivos de força maior
“pois estão inseridos nos riscos do empreendimento”.
Quanto a hipóteses de não configuração de força maior,
Carrion108 cita como exemplos:
Não se configura força maior: [...] na hipótese de medidas
governamentais de caráter geral no campo da economia, extinção
de setor da empresa, por obsoleto, incêndio, inexistindo seguro
contra fogo, mau tempo em atividade a céu aberto e falência e
concordata (hoje recuperação judicial).
Como exemplos de força maior, Martins109 cita o incêndio, a
inundação, o terremoto, o vendaval e outros fenômenos naturais que venham a
afetar a situação econômica e financeira da empresa.
2.2.1.3 Culpa recíproca
A culpa recíproca é um fator extintivo bastante raro no
ordenamento jurídico brasileiro. Para Delgado110, a culpa recíproca ocorre
quando:
Ambas praticam, com certa simultaneidade, infrações trabalhistas.
Cada uma dessas faltas seria apta, isoladamente, para provocar,
107 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 379. 108 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. p. 416. 109 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 379. 110 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1231.
32
de modo culposo, o término do pacto: contudo, regra geral, na
culpa recíproca, a segunda infração cometida (seja pelo
empregador, seja pelo empregado), desponta em conexão com a
primeira falta praticada pela contraparte da relação de emprego.
Esta conjugação de infrações de origem diversa, mas
tendencialmente conexas entre si, configura a culpa recíproca.
Para a culpa recíproca ser caracterizada, é necessário que o
empregado cometa uma das infrações previstas no art. 482 e o empregador as
infrações do art. 483, ambos da CLT.
Martins111 cita dois requisitos para a caracterização da culpa
recíproca, são eles a concomitância, haja vista que as faltas devem ser ocorridas
ao mesmo tempo, e a contemporaneidade, pois deve haver imediação para a
cessão do contrato de trabalho.
As faltas praticadas não precisam ter a mesma intensidade,
entretanto não se identificará a culpa recíproca caso o nexo causal entre ambas
as faltas não for reconhecido.
Quanto à intensidade, Saad112 não concorda com Martins ao
alegar que “na culpa recíproca é indispensável, para sua configuração, que as
culpas do empregado e do empregador tenham a mesma intensidade”.
Configurada a extinção do contrato de trabalho pro culpa
recíproca, o empregado terá direito à metade das verbas rescisórias devidas,
assim decidido pelo art. 458 da CLT:
Art. 484 - Havendo culpa recíproca no ato que determinou a
rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a
indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do
empregador, por metade.
A súmula 14 do TST, em sua nova redação, coaduna com o
artigo citado:
111 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 378. 112 SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo.
Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. p. 561.
33
14. Culpa Recíproca - Contrato de Trabalho - Aviso Prévio - Férias
- Gratificação Natalina.
Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de
trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50%
(cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro
salário e das férias proporcionais.
A Lei nº 8.036/90, que trata do FGTS também não foi omissa
quanto ao caso de culpa recíproca, estabelecendo em seu art. 18, §2º o seguinte:
Art. 18. [...]
[...]
§ 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força
maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que
trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento.
Logo, embora seja de difícil caracterização, com a culpa
recíproca todas as verbas serão pagas ao empregado pela metade.
2.2.1.4 Extinção da empresa
Para Delgado113, embora seja um ato alheio a vontade das
partes, a responsabilidade pelo ato será do empregado, como segue
Considera-se que a extinção da empresa no país, por exemplo, ou
do estabelecimento, em certo local ou município, é decisão que se
coloca dentro do âmbito do poder diretivo do empregador, sendo,
em conseqüência, inerente ao risco do empresarial por ele
assumido. Neste quadro, de maneira geral, o término do contrato
em virtude do fechamento da empresa ou do estabelecimento
provoca o pagamento das verbas rescisórias próprias a resilição
unilateral por ato do empregador, ou seja, próprias à dispensa
sem justa causa.
Neste mesmo liame entende Martins114 ao alegar que “na
falência do empregador, o empregado fará jus a todos os direitos trabalhistas,
113 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1136.
34
como se houvesse sido dispensado. Os riscos do negócio não podem ser
transferidos para o trabalhador”.
Todavia, casa haja paralisação temporária ou definitiva do
trabalho motivada por ato de autoridade do Poder Público, e desse ato houver a
rescisão do contrato de trabalho com o empregar, a responsabilidade pelo
pagamento das verbas rescisórias será o governo responsável, como preceitua o
art. 486 da CLT
Art. 486 - No caso de paralisação temporária ou definitiva do
trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou
federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite
a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da
indenização, que ficará a cargo do governo responsável.
Assim sendo, em regra geral, embora seja alheio a sua
vontade, será do empregador a responsabilidade pelo pagamento das verbas
rescisórias, pois, por entendimento majoritário, recebe tratamento semelhante a
dispensa sem justa causa
2.2.2 Da rescisão por iniciativa do empregador
A rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do
empregador, também conhecida como dispensa, é definida por Nascimento115
como “[...] a ruptura do contrato de trabalho por ato unilateral e imediato do
empregador, independente da vontade do empregado”.
Delgado116 entende que as rescisões por iniciativa do
empregador possuem quatro modalidades distintas, são elas a despedida
desmotivada mas sem justa causa operária, a despedida obstativa, a despedida
motivada por justa causa obreira e a dispensa arbitrária.
A modalidade despedida motivada mas sem justa causa
operária, conhecida também como dispensa não arbitrária, não é muito relevante
114 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 376. 115 NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do
direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. p. 710. 116 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1155.
35
no cenário jurídico atual devido ao fato de o Brasil não ter reconhecido sua
validade perante a Convenção 158 da OIT117.
A segunda modalidade, chamada de despedida obstativa, é
aquela “realizada pelo empregador com o fito de impedir ou fraudar a aquisição
de um direito pelo empregado”118. Esta modalidade era muito utilizada pelos
empregadores para dispensar os empregados pertos de adquirir a estabilidade
decenal. Atualmente, com o fim deste tipo de aposentadoria, Delgado119 cita
outros usos para a despedida obstativa
a jurisprudência considera obstativa, por exemplo, a dispensa
ocorrida no trintídio anterior à data-base da respectiva categoria
profissional, uma vez que frustra a aquisição das potenciais
vantagens alcançadas na negociação coletiva trabalhista. Tal
despedida obstativa gera o direito à indenização do art. 9º das
Leis nº 6.708/79 e nº 7.238/84.
O texto do art. 9º das citadas leis é
Art. 9º - O empregado dispensado, sem justa causa, no período
de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial,
terá direito à indenização adicional equivalente a 1 (um) salário
mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço - FGTS.
Quanto à abrangência, a rescisão de contrato de trabalho
por iniciativa do empregador pode ser individual ou coletiva. Por individual,
entende-se que é aquela que “envolve um único trabalhador, ou que, mesmo
atingindo diferentes empregados, não configura ato demissional grupal” 120.
Quanto à rescisão coletiva, será aquela que atinge um grupo significativo de
trabalhadores vinculados ao respectivo estabelecimento ou empresa,
117 OIT. Convenção nº 158. Disponível em: <http://www.institutoamp.com.br/oit158.htm>. Acesso
em: 20 mai. 2008. 118 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1155. 119 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1155. 120 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1156.
36
configurando uma prática maciça de rupturas contratuais121. Acerca desta
modalidade, Delgado122 trata
[...] enquanto a dispensa meramente individual tem parca
possibilidade de provocar repercussões no âmbito externo à
relação de emprego, a dispensa coletiva certamente deflagra
efeitos no campo da comunidade mais ampla em que se situa a
empresa ou o estabelecimento, provocando, em decorrência
disso, forte impacto social.
As modalidades dispensa sem justa causa e dispensa por
justa causa serão tratados no itens a seguir.
2.2.2.1 Dispensa do empregado sem justa causa
A chamada de dispensa por justa causa também é
conhecida por dispensa arbitrária e dispensa desmotivada. Para Delgado123, estes
nomes são muito propícios, como segue
[...] aqui, reitera-se, a expressão dispensa desmotivada traduz a
idéia de falta de um motivo legalmente tipificado. Não se refere, é
claro, à ausência de uma motivação interna a empresa (que
sempre há de existir); apenas significa ser irrelevante para o
Direito essa motivação, não necessitando ser explicitada: trata-se,
pois da denúncia vazia do contrato.
Por rescisão sem justa causa, entende Süssekind124 que é
“O ato pelo qual um dos contratantes do contrato de trabalho – o empregador –
exerce o direito potestativo de extinguir a relação jurídica que os ligava”.
Na ordem jurídica brasileira, a rescisão sem justa causa não
passa de um direito meramente potestativo. Conforme Martins125 “O empregador
tem um direito potestativo de dispensar o empregado, ao qual este não pode se
opor, salvo as exceções contidas na lei”.
121 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1156. 122 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1157. 123 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1155. 124 SÜSSKEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 566. 125 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 349.
37
Os direito potestativos, para os doutrinadores argentinos
Aftalión, Olano e Vilanova126, são:
Os direitos sobre a pessoa de outro, são os que se exercem sob a
forma de autoridade de um indivíduo em relação a outro e à
administração dos bens que lhe pertencem. Nessa categoria de
direitos encontram-se o poder marital exercido pelos pais sobre os
filhos menores de idade, a tutela, exercida por um terceiro, o tutor,
sobre menores de idade não submetidos ao pátrio poder por
extinção, perda ou suspensão deste, e a curatela, exercida em
princípio por uma pessoa (o curador) sobre maiores de idade que
caem em incapacidade.
A demissão sem justa causa, aliada a rescisão indireta, é a
modalidade com o maior numero verbas rescisórias a serem pagas ao
empregado. Para Martins127, “terá direito o empregado ao aviso prévio, 13º salário
profissional, férias vencidas e proporcionais, saldo de salários, saque do FGTS,
indenização de 40% e direito a seguro desemprego”
Por aviso prévio, Martins128 entende que é “a comunicação
que uma parte do contrato de trabalho deve fazer à outra que pretende rescindir o
referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena
de pagar indenização substitutiva”.
O aviso prévio é uma manifestação de vontade da parte que
pretende rescindir o contrato. No caso em tela, por ser ato de iniciativa do
empregador, este deve fornecer o aviso prévio ao empregado antes de dispensá-
lo. Em regra, o aviso prévio sempre será de 30 dias, em consonância com o art.
487, II da CLT, portanto, de acordo com o atual entendimento dos tribunais, se o
empregador fornecer aviso com prazo inferior ao estabelecido, este será nulo.
O aviso prévio é o período de tempo mínimo que a lei determina
para que seja cientificada a parte contrária de que vai ser
rescindido o contrato de trabalho, de modo que o empregado
possa procurar novo emprego. A Constituição Federal, no seu
126 AFTALIÓN, Enrique R.; OLANO, Fernando; VILLANOVA, José. Introducción al derecho.
Buenos Aires: Cooperadora de Derecho y Ciências Sociales, 1972. p. 154. 127 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 349. 128 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 382.
38
inciso XXI do art. 7º, prevê que esse período não poderá ser
inferior a 30 dias. Logo, a não concessão do prazo de 30 dias
previsto legalmente como o mínimo, não estará assegurando o fim
precípuo do aviso prévio, que é, justamente proporcionar ao
empregado tempo para procurar outro emprego. A redução do
tempo de duração desse instituto torna mais difícil essa busca. Na
hipótese dos autos, a empregadora optou pela prestação de
serviços, tendo concedido apenas 21 dias de duração. Esse prazo
é inferior aos 30 dias previstos constitucionalmente. Assim, uma
vez que a finalidade do aviso prévio não foi atingida por culpa do
empregador, reputa-se como inexistente. Assim sendo, deve ser
pago de maneira indenizada outro aviso prévio, com projeção do
lapso temporal de 30 dias no tempo de serviço do empregado
para todos os efeitos legais. Mantenho a condenação. Recurso
patronal que se nega provimento129.
Entretanto, a atual jurisprudência e a doutrina entendem que
a força dos contratos é superior a lei. Assim sendo, existem formas diversas de
aviso prévio, fixadas através de acordos ou convenções coletivas, pactuadas
entre os sindicatos dos empregados e o sindicato patronal. Como exemplo,
podemos citar a Convenção Coletiva do Trabalho firmada entre os Sindicatos das
Indústrias da Pesca de Itajaí e o Sindicato dos trabalhadores nas empresas de
pesca de Santa Catarina130, como segue
CLÁUSULA 28º - AVISO PRÉVIO
O Aviso Prévio, quando concedido pela empresa, terá duração
máxima de 15 (quinze) dias para o cumprimento pelo empregado.
Porém, o empregado fará jus ao aviso prévio integral, ressalvado
o período de defeso.
Acordo diverso ao fixado na CLT também possui a categoria
dos metalúrgicos, na Convenção Coletiva de Trabalho firmada entre o Sindicato
dos trabalhadores nas indústrias metalúrgicas, mecânicas, material elétrico e de
129 PERNAMBUCO. Tribunal Regional do Trabalho 6ª Região. Recurso Ordinário nº 00329-2002-
020-06-00-2. 3ª Turma. Relator: Acácio Júlio Kezen Caldeira. Disponível em: <www.trt6.gov.br>. Acesso em 23 mar. 2008.
130 SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS EMPRESAS DE PESCA DE SANTA CATARINA. Convenção Coletiva de Trabalho 2007.
39
construção naval de Itajaí e região e Sindicato das indústrias metalúrgicas,
mecânicas e material elétrico de Itajaí131, em sua cláusula 8.
CLÁUSULA 08º - AVISO PRÉVIO
Para o empregado com mais de 45 anos de idade e que conte
com três ou mais anos de serviço na mesma empresa, o aviso
prévio a ser concedido pela mesma será de 60 dias, e para aquele
que tiver mais de 15 anos de trabalho na mesma empresa,
independentemente da idade, o aviso também será de 60 dias,
trabalhados ou não.
Quanto ao FGTS, será devido ao empregado a chave de
conectividade para o saque dos 8% sobre o salário base depositados na conta
vinculada do mesmo e o adicional de 40% sobre os valores depositados,
determinado pelo Decreto Lei nº 99.684/90
Art. 9º - Ocorrendo despedida sem justa causa, ainda que indireta,
com culpa recíproca por força maior ou extinção normal do
contrato de trabalho a termo, inclusive a do trabalhador
temporário, deverá o empregador depositar, na conta vinculada do
trabalhador no FGTS, os valores relativos aos depósitos
referentes ao mês da rescisão e, ao imediatamente anterior, que
ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações
legais cabíveis.
§ 1º - No caso de despedida sem justa causa, ainda que indireta,
o empregador depositará na conta vinculada do trabalhador no
FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de
todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a
vigência do contrato de trabalho atualizados monetariamente e
acrescidos dos respectivos juros, não sendo permitida, para este
fim a dedução dos saques ocorridos.
A próxima forma de dispensa arbitrária também é de
iniciativa do empregador, porém é provocada pelo empregado. Essa modalidade
é a rescisão do contrato de trabalho com iniciativa do empregador.
131 SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS METALÚRGICAS, MECÂNICAS,
MATERIAL ELÉTRICO E CONSTRUÇÃO NAVAL DE ITAJAÍ E REGIÃO. Convenção Coletiva de Trabalho – 2007/2008.
40
2.2.2.2 Dispensa do empregado com justa causa
2.2.2.2.1 Conceito
É com o inadimplemento voluntário de uma das partes que
se encerra um contrato de trabalho. No caso da rescisão de contrato por justa
causa, é o empregado que descumpre o contrato e provoca a iniciativa do
empregador para afastá-lo.
Por justa causa, Nascimento132 conceitua como “o
comportamento culposo do empregado que, pela sua gravidade e conseqüências,
torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho”.
Moraes Filho133 a define como “todo ato doloso ou culposamente grave, que faça
desaparecer a confiança e boa-fé existentes entre as partes, tornando, assim,
impossível o prosseguimento da relação”. E Martins134, como “a forma de
dispensa decorrente de ato grave praticado pelo empregado, implicando a
cessação do contrato de trabalho por motivo devidamente evidenciado, de acordo
com as hipóteses previstas em lei”.
2.2.2.2.2 Hipóteses legais
Os principais motivos ensejadores da justa causa estão
elencados principalmente no art. 482 da CLT, aplicando-se a aplica a todos os
trabalhadores submetidos ao sistema celetista.
Quanto à aplicabilidade da justa causa no Brasil, adota-se o
sistema taxativo, que para Nascimento,
O sistema taxativo, do Brasil, a lei enumera os casos de justa
causa, fazendo-o exaustivamente. Desse modo, somente a lei é
fonte formal típica. Impossível será a estipulação de justa causa
por meio de outras normas jurídicas, como as convenções
132 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação do Direito do Trabalho. p. 191. 133 MORAES FILHO, Evaristo de. A Justa Causa na Rescisão do Contrato de Trabalho. 3. ed.
São Paulo: LTr, 1996 p. 56. 134 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p.351.
41
coletivas de trabalho, os regulamentos de empresa etc.
Argumenta-se que esse sistema dispensa maior proteção ao
trabalhador, porque restringe as hipóteses faltosas, e permite às
partes e aos Tribunais do Trabalho um critério mais rigoroso e
seguro de apreciação dos casos concretos.
Sobre a escolha do sistema taxativo, trata GIGLIO135
Optou o legislador trabalhista brasileiro pelo sistema da
enumeração rígida das justas causas, o que significa que só
podem ser invocados os motivos relacionados em lei, e nenhum
outro, para justificar a rescisão. Adotou-se, portanto, princípio
semelhante ao vigente no Direito Penal: não há justa causa sem
previsão legal expressa.
Ou seja, todas as possibilidades passíveis de dispensa por
justa causa estão elencadas no texto celetista, não cabendo ao empregador,
portanto, levantar qualquer hipótese diferente das contidas neste codex para
dispensar o empregado.
Além das infrações elencadas no art. 482, existem outras
infrações espalhadas na CLT, as que mais merecem destaque são as cometidas
pelo empregado ao se recusar a utilizar os EPI e a falta contumaz de pagamento
de dívidas legalmente exigíveis por parte do bancário. (arts. 158 e 508
respectivamente), Entretanto, será no art. 482, que apresenta as principais faltas
cometíveis pelo empregado, o aprofundamento do presente estudo.
2.2.2.2.3 Ato de improbidade
Por ato de improbidade, entende Delgado136 como “conduta
faltosa obreira que provoque dano ao patrimônio empresarial ou de terceiro, em
função de comportamento vinculado ao contrato de trabalho, com o objetivo de
alcançar vantagem para si ou para outrem”.
Furtado137 alega que só será possível entender esta falta a
partir do momento que se entenda o significado do vocábulo improbidade. Para
135 GIGLIO, Wagner Drdla. Justa Causa. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 19 136 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1193. 137 FURTADO. Emmanuel Teófilo. Terminação do contrato de trabalho. p. 82.
42
GIGLIO138, “o conceito de ímprobo está na consciência de todos: ímprobo, o que
não é probo, aquele que não é honesto; desonesto”.
A característica relevante do ato de improbidade é o objetivo
do empregado em afetar o patrimônio do empregador, visando com isso a
obtenção de vantagens para si mesmo.
De modo a não haver confusão entre ato de improbidade e
mau procedimento, GIGLIO139 ensina que
[...] ter a jurisprudência, primeiro, e a doutrina, depois, reservado o
conceito trabalhista de improbidade, por exclusão, somente para
as manifestações desonestas do empregado que constituam
atentado ao patrimônio ou, mais exatamente, a bens materiais.
Como exemplos de atos de improbidade, Martins140 cita o
furto, roubo, apropriação indébita de materiais da empresa, justificar suas faltas
com atestados médicos falsos e etc.
2.2.2.2.4 Incontinência de conduta
Esta falta grave é motivo de divergência doutrinária devido a
sua grande abrangência. A respeito disso, Carrion141 trata
Apesar do esforço foi impossível à literatura jurídica adotar, [...]
conceituação precisa, desvinculada da casuística, em face da sua
amplitude. Incontinência seria a vida desregrada, a exibição com
meretrizes e gente de má nota, com a perda de respeitabilidade e
bom conceito, comportamento desordenado em público, rixas e
contendas habituais.
Mesma opinião acerca possui Süssekind142, ao alegar que “a
incontinência de conduta se revela pelo fato de levar o empregado uma vida
irregular, incompatível com a sua condição e com o cargo que exerce, fazendo-o
perder a confiança do empregador”.
138 GIGLIO, Wagner Drdla. Justa Causa. p. 55. 139 GIGLIO, Wagner Drdla. Justa Causa. p. 56. 140 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 356. 141 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. p. 381. 142 SÜSSKEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 189.
43
Delgado143 ressalta esta falta como vinculada à conduta
sexual “[...] imoderada, desregrada, destemperada ou, até mesmo, inadequada,
desde que afete o contrato de trabalho ou o ambiente laborativo”.
2.2.2.2.5 Mau procedimento
Assim como a incontinência de conduta, o mau
procedimento é a falta grave que gera mais discordância entre os doutrinadores.
Por mau procedimento, Delgado144 entende como “conduta
culposa do empregado que atinja a moral, sob o ponto de vista geral, excluído o
sexual, prejudicando o ambiente laborativo ou as obrigações contratuais do
obreiro”.
Em contrapartida, Saad145 entende que a única diferença
entre a incontinência de conduta e o mau procedimento é que a primeira é
realizada em “pequenas e repetidas vezes” e a última como aquele provado em
um “único ato”
2.2.2.2.6 Negociação habitual com concorrência à empresa.
Negociação habitual, no ponto de vista de Martins146 é “a
negociação que diz respeito aos atos de comércio praticados pelo empregado”.
Acerca da concorrência à empresa, o mesmo doutrinador147 alega que
O trabalho concorrente ou prejudicial ao serviço é o que será
proibido pela lei. Nada impede de o empregado exerça mais de
uma atividade, mas essa outra atividade não poderá ser exercida
em concorrência desleal à empresa, de modo a acarretar prejuízo
ao serviço. Assim, o empregador poderá ter outro emprego, fazer
pequenos bicos na hora do intervalo ou até mesmo ser
empregador.
143 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1194. 144 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1194. 145 SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo.
Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 146 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 357. 147 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 357.
44
A jurisprudência considera que a aquiescência do
empregador a negociação habitual do empregado não gera justa causa, como
segue
Descaracteriza-se a concorrência desleal ao obreiro atribuída se a
prova, como na espécie, revela que a empresa não só tinha
ciência de que ele praticava o comércio informal de mercadorias
por ela vendidas, como também autorizava a guarda de tais
mercadorias na loja, o que denota verdadeira tolerância com
referido procedimento148.
Conforme o texto da própria alínea cita, para a
caracterização desta falta é necessária a habitualidade. Carrion149 é condizente
ao afirmar que “Exige-se habitualidade, não havendo necessidade de coincidência
com os pressupostos do crime de concorrência desleal”.
2.2.2.2.7 Condenação criminal
Esta falta se caracteriza pelo fato de o empregado não poder
comparecer ao serviço, e não pelo motivo do crime propriamente em si. Assim
sendo, caso o empregado seja réu primário e utilize do benefício do sursis, tal
conduta não lhe valerá a justa causa. Em consonância, Delgado alega
[...] se se trata de pena privativa de liberdade, resultante sentença
transitada em julgado, que inviabilize o cumprimento do contrato
pelo empregado, a lei exime o empregador de qualquer ônus
quanto à continuidade da relação de emprego: resolve-se o
contrato por culpa do obreiro, que, afinal, é o responsável pelo
não cumprimento do próprio pacto.
Deve-se mencionar, inclusive, que a absolvição do
empregado no processo penal não afasta a possibilidade de ser reconhecida a
falta grave. Apenas a absolvição criminal por negativa de autoria é que a
descaracteriza150.
148 SÃO PAULO. Tribunal Regional do Trabalho 2ª Região. Acórdão nº 7.699/95, 7ª Turma.
Relatora: Anélia Li Chum. Disponível em: <www.trt02.gov.br>. Acesso em: 23 mar. 2008. 149 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. p. 382. 150 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 84.
45
2.2.2.2.8 Desídia
Por desídia, Delgado151 ensina que
Trata-se do tipo jurídico que remete à idéia de trabalhador
negligente, relapso, culposamente improdutivo. A desídia é a desatenção
reiterada, o desinteresse contínuo, o desleixo contumaz com as obrigações
contratuais.
Mesmo pensamento possui Carrion152, ao alegar que desídia
consiste em
[...] falta culposa e não dolosa, ligada à negligência; costuma-se
caracterizar pela prática ou omissão de vários atos
(comparecimento impontual, ausências, produção imperfeita);
excepcionalmente poderá estar configurada em um só ato culposo
muito grave; se doloso ou querido, pertencerá a outra das justas
causas.
A título de exemplo prático, colhe-se da jurisprudência
Justa Causa. Vigilante. O abandono do posto configura falta
grave, tendo em vista sua responsabilidade sobre o patrimônio da
cliente de sua empregadora153.
Deve-se destacar que embora sejam atos distintos, a
imprudência, a negligencia, a imperícia podem ser utilizados como fatos
ensejadores de desídia, pois são formas de culpa154.
2.2.2.2.9 Embriaguez
Esta falta grave exige a atenção dos empregadores para a
sua aplicação, haja vista que é necessária a ingestão habitual de substancia
151 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1196. 152 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. p. 416. 153 SÃO PAULO. Tribunal Regional de Trabalho. 2ª Região. Recurso Ordinário nº 34.857/96. 9ª
Turma. Relator Valentin Carrion. Disponível em: <www.trt02.gov.br>. Acesso em: 23 mar. 2008. 154 SÜSSKEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p.585.
46
tóxica ou entorpecente ou o alcoolismo evidente. Sobre o assunto, Süssekind155
ressalva
Cumpre não confundir embriaguez com hábito de beber. Há casos
em que o hábito de beber é como hábito de fumar. Mas beber não
quer dizer embriagar-se. Pode haver o hábito de beber sem haver
embriaguez. O que a lei considera justa causa é a embriaguez e
não o simples ato de beber.
Para Carrion156, “haverá embriaguez quando o indivíduo,
intoxicado, perde o governo de suas faculdades a ponto de tornar-se incapaz de
executar com prudência a tarefa a que se consagra”. Para a OMS157, alcoolismo é
O estado psíquico e também geralmente físico, resultante da
ingestão de álcool, caracterizado por reações de comportamento e
outras que sempre incluem uma compulsão para ingerir álcool de
modo contínuo e periódico, a fim de experimentar seus efeitos
psíquicos e, por vezes, evitar o desconforto de sua falta; sua
tolerância, podendo ou não estar presente.
Ressalta-se que a justa causa pode ser configurada pelo
consumo de álcool em serviço, de modo que não é necessário advertência e pode
ser realizada dispensa imediata. Entretanto, caso o empregado sofra da doença
do alcoolismo, este “deve ser tratado e não dispensado, sendo enviado ao INSS,
pois a doença não seria um problema do empregador, mas do Estado. Este é
responsável pela saúde das pessoas”158.
2.2.2.2.10 Violação de segredo
A violação de segredo, para Martins159, caracteriza-se como
Comete falta grave de violação de segredo da empresa o
empregado que divulga marcas e patentes, fórmulas do
empregador, sem seu consentimento, o que não deveria ser
tornado público, configurando prejuízo àquele.
155 SÜSSKEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p.585. 156 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. p. 383. 157 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 358. 158 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 360. 159 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 362.
47
Entendimento similar possui Nascimento160, ao alegar que
violação de segredo é
A divulgação não autorizada das patentes de invenção, métodos
de execução, fórmulas, escrita comercial e, enfim, de todo fato,
ato ou coisa que, de uso ou conhecimento exclusivo da empresa,
não possa ou não deva ser tornado público, sob pena de causar
prejuízo remoto, provável ou imediato à empresa.
Para a falta ser caracterizada como justa causa, “é obvio
que a caracterização de tal justa causa há de ocorrer por conta da relação de
emprego, isto é, o segredo do qual o empregado tem notícia e vem a revelar há
de ter sido conhecido por causa do seu trabalho, em razão do desempenho de
seu labor para o empregador”161.
Ademais, para Furtado162
Também restam excluídos deste tipo de justa causa os segredos
pessoais dos empregadores, que por estes mesmos venham a ser
revelados ao obreiro, e em circunstancia alheia à realidade de
trabalho. É que a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa
física do empregador.
Vale frisar que a justa causa também não será caracterizada
caso o segredo revelado não cause prejuízo ao empregador.
2.2.2.2.11 Indisciplina
Indisciplina, para Delgado163, “é o descumprimento de
regras, diretrizes ou ordens gerais do empregador ou de seus prepostos e
chefias, impessoalmente dirigidas aos integrantes do estabelecimento da
empresa”. Martins164 possui entendimento similar ao afirmar que
A indisciplina no serviço se diz respeito ao descumprimento de
ordens gerais de serviço. O empregado, por exemplo, descumpre
160 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação do Direito do Trabalho. p. 198. 161 FURTADO. Emmanuel Teófilo. Terminação do contrato de trabalho. p. 124. 162 FURTADO. Emmanuel Teófilo. Terminação do contrato de trabalho. p. 124. 163 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1199. 164 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 362.
48
as ordens gerais dadas pelo empregador, como as contidas no
regulamento da empresa, em ordens de serviço, circulares e
portarias.
Como exemplo de indisciplina, o mesmo doutrinador165 cita o
caso de “o empregado se recusar a ser revistado na saída do serviço, desde que
agindo o empregador moderadamente”.
2.2.2.2.12 Insubordinação
A insubordinação é muito similar a indisciplina. Para Saad166,
a única diferença entre ambas é que a primeira é uma desobediência a uma
ordem dada ao empregado particularmente, enquanto a segunda é a
transgressão de uma norma geral da empresa. Mesmo entendimento possui
Martins167 ao alegar que
A insubordinação está ligada ao descumprimento de ordens
pessoais de serviço específicas. Não são ordens gerais do próprio
empregador, mas ordens do chefe, do encarregado, ligadas ao
serviço, como o fato de o empregado não fazer serviço que lhe foi
determinado no dia.
Ressalva-se, todavia, que caso a norma do superior for
ilegal o imoral, não se configurará a insubordinação.
2.2.2.2.13 Abandono de emprego
Abandono de emprego, na concepção de Martins168, “[...]
significa largar, deixar o posto de trabalho, desistir o operário de trabalhar na
empresa. Há, portanto, o desprezo do empregado em continuar trabalhando para
o empregador”. Para Furtado169, consiste em abandono de emprego
Quando o obreiro se afasta do trabalho, sem dar o aviso prévio ao
empregador, deixando de comparecer, ou quando se tratar de
165 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 362. 166 SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo.
Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. p. 549. 167 MARTINS. Sérgio Pinto. Comentários à CLT. p. 363. 168 MARTINS. Sérgio Pinto. Comentários à CLT. p. 363 169 FURTADO. Emmanuel Teófilo. Terminação do contrato de trabalho. p. 136.
49
trabalho em domicílio ou teletrabalho, acontecendo de o
empregado não mais realizar suas atividades, diz-se que houve o
abandono de emprego.
Quanto aos requisitos para a caracterização do abandono de
emprego, Carrion170 declara
Há a necessidade de: a) ausência injustificada; b) mais ou menos
longa (a jurisprudência fixa em 30 dias), mas pode ser inferior, se
houver outras circunstâncias evidenciadoras; c) intenção de
abandono (em 30 dias), presume-se;
O ônus da prova para comprovar a não intenção do
abandono de emprego é do empregado, e o ônus para provar o abandono
pertence ao empregador.
2.2.2.2.14 Ato lesivo à honra e boa fama
O texto desta alínea é bastante claro ao alegar que a lesão
pode ser tanto física quanto moral. Para Delgado171
O tipo jurídico ora examinado trata da injúria, calúnia ou
difamação, a par da agressão física, praticadas contra colegas ou
terceiros, no âmbito do estabelecimento empresarial. Abrange,
pois, não somente as ofensas morais, porém também as físicas.
Em caso de legítima defesa, o ônus da prova será do
empregado, que terá que comprovar que seu ato foi inevitável e que foram
utilizados meios moderados de revide.
2.2.2.2.15 Ofensa física
Esta alínea tem poucas diferenças, porem relevantes, da
alínea anterior. Para Delgado172
O presente tipo legal também envolve a injúria, a calúnia ou a
difamação, além da agressão física. Seu diferencial encontra-se
170 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. p. 384. 171 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1200. 172 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1202-1203.
50
no fato que os atos infracionais são praticados contra o próprio
empregador ou superiores hierárquicos do obreiro, e, além disso,
independentemente de se tratar ou não do próprio local de
trabalho.
Ressalta Martins173 que “A falta grave independerá da
existência de lesão corporal ou ferimento, bastando apenas a ofensa física, como
o fato de um empregado esmurrar o outro”.
2.2.2.2.16 Prática constante de jogos de azar
A falta grave, caracterizada nesta última alínea, causa
grande discordância entre os doutrinadores por sua utilidade, já que muitos a
consideram inútil, já que o ato de praticar jogos de azar na empresa, por si só, se
caracteriza por indisciplina. Süssekind174 trata a respeito ao alegar
O empregado que joga no estabelecimento, em horas de serviço,
deve ser, de pronto despedido; mas não pela falta da alínea i, e
sim por mau procedimento e por indisciplina. Desde que haja
desrespeitado uma ordem do empregador, a prática de jogo de
azar constituirá indisciplina, mesmo fora das horas de trabalho,
bastando que se verifique no ambiente de trabalho.
Mais uma vez, a habitualidade é requisito para a
caracterização desta falta. Para Martins175 “Se a prática é isolada, uma única vez
ou poucas vezes, não há a justa causa”. Entretanto, para ser declarada a falta
“pouco Importa, porém se o jogo é ou não a dinheiro”176.
2.2.2.2.17 Atos atentatórios à segurança nacional
Por fim, o §único do art. 483, que trata da prática,
devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à
segurança nacional, esta a última modalidade de dispensa motivada.
Esta falta grave foi adicionada pelo Decreto Lei nº 03/66, em
plena época da Ditadura Militar no Brasil, estando atualmente em completo
173 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 365. 174 SÜSSKEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p.591. 175 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 365. 176 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 365.
51
desuso, ademais “a Constituição da República não autoriza prisões ou
condenações de pessoas humanas pelo caminho meramente administrativos,
ainda mais por razões político-ideológicas”177.
A título de complementação, o Decreto Lei citado incluiu
ainda três parágrafos no art. 472 da CLT, todos os três, em suma, fornecem uma
espécie de garantia de emprego no caso de afastamento por motivo relevante de
interesse nacional, resguardando o direito do empregado em retornar ao serviço
após o término da emergência.
2.2.2.2.18 Verbas cabíveis
Mesmo sendo rescisão do contrato do contrato de
trabalhocom iniciativa do empregador, este não terá que pagar as multas
rescisórias, haja vista que foi dispensa motivada por justa causa.
Ao empregado dispensado por justa causa caberá apenas o
pagamento das verbas rescisórias simples, como férias e 13º proporcionais, a
“baixa” na CTPS e a entrega da TRCT, com referência ao tipo de dispensa.
177 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 84. 180 NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de Direito de Trabalho. p. 770.
CAPÍTULO 3
DA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR INICIATIVA DO EMPREGADO
3.1 RESCISÃO INDIRETA
Rescisão Indireta, para Nascimento180, “[...] é a rescisão do
contrato de trabalho pelo empregado, tendo em vista justa causa praticada pelo
empregador”.
A rescisão indireta, também chamada de rescisão por ato
culposo do empregador, é a conduta tipificada no art. 483 da CLT, e é aplicada
sempre que o mesmo pratica uma ou mais infrações das alíneas do artigo, que
são:
Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e
pleitear a devida indenização quando:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por
lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores
hierárquicos com rigor excessivo;
c) correr perigo manifesto de mal considerável;
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou
pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente,
salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
53
g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou
tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.
A respeito do art. 483, Saad181 discorre:
O artigo apresenta o elenco de situações em que ocorre o distrato
do contrato de trabalho devido à inadimplência, por parte do
empregador, das obrigações assumidas contratualmente e,
também, em virtude da infringência de normas legais. São os
casos comumente chamados de despedida indireta, nos quais a
conduta incorreta ou ilícita do empregador impossibilita a
continuação da relação empregatícia.
Não é comum no ordenamento jurídico brasileiro o pedido de
rescisão indireta, afinal não é interessante para o empregado reincidir com seu
empregador e cessar sua fonte de renda, entretanto:
Pode acontecer de o obreiro se ver forçado a denunciar o contrato
de emprego por conta de determinadas atitudes tomadas pelo
empregador durante a vigência da relação de trabalho, atitudes
típicas como indevidas, pelas quais o pacto é rompido por
iniciativa do empregado, não totalmente de forma espontânea,
mas por conta das circunstâncias, que, se não existissem, jamais
levariam o empregado a afastar-se da fonte donde tirava seu
sustento e o de sua família182.
Não é tarefa simples se caracterizar uma infração por parte
do empregador. De acordo com Delgado183, existem critérios para o exercício do
poder disciplinar no âmbito do contrato, também chamados de requisitos da
validade de punição. São eles os requisitos objetivos, subjetivos e circunstanciais.
Contudo, tais requisitos devem ser considerados com
cautela quando se trata de rescisão indireta, pois, para Delgado184, “são diversos
pontos de aproximação entre a falta empresarial e a justa causa obreira. Não
181 SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo.
Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. p. 555. 182 FURTADO. Emmanuel Teófilo. Terminação do contrato de trabalho. p. 161. 183 DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1213 184 DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1213
54
obstante, em diversos desses pontos é necessária a realização de certas
adequações, em face das particularidades da rescisão indireta”.
Os requisitos objetivos são aqueles que “dizem respeito à
caracterização da própria conduta infracional cometida”185. No caso do art. 483,
as infrações são as alíneas “a” até “g”.
Delgado186 ainda salienta que atualmente a interpretação
das alíneas do art. 483 da CLT podem ser extensivas a “novos danos” ao
empregado, como segue:
[...] entretanto, a plasticidade dessa tipificação tem permitido a
adequação de tipos jurídicos tradicionais a condutas que adquiram
notoriedade mais recentemente, como ocorre com o assédio
sexual. Sendo o ato ofensivo praticado pelo empregador, pode
enquadrar-se, conforme o caso, nas alíneas “a”, “e” ou “f” do art.
483 da CLT: respectivamente, serviços contrários aos bons
costumes ou alheios ao contrato, ou ainda, “ato lesivo da honra e
boa fama” ou “ofensa física”.
Do mesmo modo, o chamado assédio moral, que consiste na
exacerbação desarrazoada e desproporcional do poder diretivo,
fiscalizatório ou disciplinar pelo empregador de modo a produzir
injusta e intensa pressão sobre o empregado, ferindo-lhe o
respeito e a dignidade. Essa conduta pode se enquadrar em
distintas alíneas do art. 483 da CLT (“a”, “b”, “d”, “e” e “f”), embora
se insira mais apropriadamente, de maneira geral, na regra
vedatória do rigor excessivo (alínea “b”)187.
Por Requisitos subjetivos, Delgado188 entende que são “os
que concernem ao envolvimento ou não do sujeito contratual na respectiva
conduta”.
Entretanto, para o mesmo autor189, quando se trata do
requisito autoria, é necessário adequação, como segue in verbis:
185 DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1213 186 DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1213-1214. 187 DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1214 188 DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1213
55
[...] o presente requisito subjetivo sofre importante adequação no
caso da rescisão indireta. É que, em decorrência da alteridade,
inerente ao contrato de trabalho, pela qual o empregador assume
os riscos do empreendimento e do próprio lavor prestado, a
responsabilidade pelo ato ou omissão mantém-se, muitas vezes,
com o empregador, independentemente de ter sido ele o agente
imediato e direto causador do malefício.
Quanto aos requisitos circunstanciais, para Delgado190,
seriam aqueles relacionados à “atuação disciplinar do empregador em face da
falta cometida e do obreiro envolvido”.
Entretanto, mais uma vez a rescisão indireta possui
divergências quanto aos requisitos, neste caso “no que tange à rescisão indireta,
ela não é resultante do prévio exercício de um poder disciplinar do empregado
sobre seu empregador – como é obvio”191.
3.1.1 Formas
Conforme o art. 483, a rescisão indireta tem suas formas
elencadas nos incisos do mesmo, de maneira que se passa a analisar cada uma
delas, conforme segue.
3.1.1.1 Serviços superiores às forças, defesos por lei, contrários aos bons
costumes ou alheios ao contrato
A alínea “a” do art. 483 trata da infração de quando “forem
exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons
costumes, ou alheios ao contrato”.
Como se observa, o texto da alínea não é claro quanto à
definição da expressão força. Para Saad192:
Para o bom entendimento da alínea a, do artigo sob comentário,
devemos frisar que o vocábulo “forças” não foi empregado pelo
189 DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1215 190 DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1216. 191 DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1216. 192 SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo.
Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. p. 555.
56
legislador com sentido muito restrito, isto é, para indicar que se
trata de força muscular. A palavra é usada na sua maior acepção:
força muscular, aptidão para a tarefa, capacidade profissional.
Assim, serviços superiores às forças do empregado podem ser
aquelas que exigem dotes físicos ou intelectuais que o
empregador sabia que aquele não possuía.
Quanto à força intelectual, Furtado193 alega:
O trabalhador não pode ser constrangido a realizar labor que
esteja acima de sua capacidade intelectual, a uma porque não
poderia fazê-lo a contento, como é de sua obrigação, e por outro
lado por ser até uma humilhação, posto que ninguém aprecia ser
tido como incapaz para qualquer atividade, mesmo quando não
preparado para tanto.
Para Delgado194, esta alínea “justapõe diversos tipos
jurídicos de infrações empresariais, embora todos bastante próximos, uma vez
que atados às atividades laborativas pertinentes ao empregado em função do
contrato de trabalho”.
Em suma, é cabível ao empregado o pedido de rescisão
indireta sempre que lhe for exigido que faça algo além de seu contrato de
trabalho, que seja algo ilícito ou superior as suas forças, seja ela física ou
intelectual.
3.1.1.2 Tratamento com rigor excessivo
A alínea “b” do citado artigo aborda o tratamento pelo
empregador, ou por seus superiores hierárquicos, com rigor excessivo. Para
Delgado195, caracteriza-se esse artigo quando:
A intolerância contínua, o exagero minudente de ordens, em
especial quando configurar tratamento discriminatório, as
despropositadas manifestações de poder em desarmonia com os
fins regulares do contrato e da atividade empresarial
consubstanciam a presente infração.
193 FURTADO. Emmanuel Teófilo. Terminação do contrato de trabalho. p. 162. 194 DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1218. 195 DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1220.
57
Martins196, complementa ao ver que esta alínea é cabível,
ainda, nos casos de perseguição do empregado ao alegar que “seria o caso de o
empregador punir com rigor excessivo um empregado em dada situação e em
relação a outro, em situação idêntica, assim não proceder”.
Como exemplo, Saad197 cita que “suspender empregado por
10 dias só porque chegou atrasado ao serviço 10 minutos, e isto pela primeira
vez, é indubitavelmente um caso de rigor excessivo”.
3.1.1.3 Perigo manifesto de mal considerável
Na alínea “c”, é abordado o caso de correr perigo manifesto
de mal considerável. Para Martins198,
É o que ocorreria se o empregador exigisse do empregado o
trabalho em local em que este pudesse contrair doença ou
moléstia grave, ou outro fato que viesse a pôr em risco a sua
saúde, a sua vida ou a sua integridade física. Não são os riscos
normais do exercício da atividade, mas sim anormais. Seria o
caso também de o empregador não fornecer os equipamentos de
proteção individual e o empregado corresse o perigo de pegar
grave doença, em virtude do trabalho que executa.
Furtado199, entretanto, ressalta que existem serviços
permanentemente insalubres, que, todavia não são suscetíveis a rescisão
indireta:
Vale lembrar que existem determinadas atividades cujo grau de
exposição ao perigo é praticamente ínsito ao labor, como é o caso
do escafandrista, dos mineiros de subsolo, dos obreiros da
construção civil, dos eletricistas, dos pintores das partes externas
de grandes prédios. A exigência da prestação do serviço desses
profissionais pelo empregador em absoluto não poderia
caracterizar a justa causa em foco, a não ser que não fossem
fornecidos os equipamentos de proteção permanentes.
196 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 368. 197 SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo.
Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. p. 555. 198 MARTINS. Sérgio Pinto. Comentários à CLT. p. 515. 199 FURTADO. Emmanuel Teófilo. Terminação do contrato de trabalho. p. 167.
58
Assim sendo, é necessário minuciosa avaliação antes de
ingressar com ação trabalhista utilizando-se desta alínea como fundamento, sob
pena de o julgador reverter o motivo para pedido de dispensa.
3.1.1.4 Não cumprir as obrigações do contrato
A alínea “d” versa do não cumprimento da parte do
empregador das obrigações do contrato. Tais obrigações geralmente são o não
cumprimento, por parte do empregador, do pagamento do salário acordado, o
horário de serviço, a natureza do trabalho, local de prestação de serviços e
habitualidade de certas vantagens200.
3.1.1.5 Ato lesivo da honra e boa fama
Praticar o empregador, ou seus prepostos, contra o
empregado ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama, é o fixado
na alínea “e” do art. 482, que, ao ponto de vista de Delgado201, “trata da injúria,
calúnia ou difamação, restringindo-se, pois, a ofensas morais ou à imagem do
obreiro e de sua família”.
A letra da lei também veda os prepostos do empregador
cometerem atos lesivos ao empregado. Conforme Furtado202:
A letra e do art. 483 da CLT também fez menção a prepostos do
empregador, como sendo os seus representantes, detendo
parcela de poder de comando sobre o trabalho agredido em sua
honra ou boa fama. Não se pode admitir que seja qualquer
superior hierárquico, posto que, mesmo tendo subordinados, o
agressor não representaria o empregador frente a empregado
mais graduado.
Pode-se perceber, portanto, que a preocupação do
legislador nesta alínea é puramente a moral do empregado, diferentemente do
fixado na seguinte.
200 SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo.
Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. p. 556. 201 DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1222. 202 FURTADO. Emmanuel Teófilo. Terminação do contrato de trabalho. p. 169.
59
3.1.1.6 Ofensa física
A alínea “f” discorre da ofensa física praticada pelo
empregador ou seus prepostos, salvo em legítima defesa, própria ou de outrem.
Enquanto a alínea “e” versa sobre a ofensa moral, a presente trata da ofensa
física propriamente dita.
Em caso de legítima defesa, o ônus da prova será do
empregador.
3.1.1.7 Reduzir o trabalho de forma a afetar a importância dos salários
A última alínea do art. 483 da CLT (alínea “g”) fala em o
“empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a
afetar sensivelmente a importância dos salários”. Essa hipótese é utilizada para
os empregados que percebem salário variável, isto é, dependem diretamente das
ofertas de trabalho indicadas pelo empregador.
Assim sendo, se a oferta é reduzida, consequentemente
haverá uma redução de salários, e a partir do momento que essa redução tornar
impossível para o empregado sustentar-se e seus familiares, lhe é cabido a
rescisão indireta203.
Acerca desta alínea, é entendimento dos tribunais:
Rescisão indireta. Dignidade do trabalho. Fraude aos
extraordinários. Afronta à dignidade da pessoa humana e ao
primado do trabalho na ordem social, configurando grave violação
das obrigações contratuais, a burla sistemática às normas de
ordem pública com o fito de fraudar os extraordinários e, via de
conseqüência, de lesar o trabalhador no pagamento de todos os
direitos trabalhistas, onde tais extras habituais se integram204.
Mesmo direito possui o empregado que provar que seu
empregado age dolosamente de modo a reduzir sua oferta de serviços.
203 FURTADO. Emmanuel Teófilo. Terminação do contrato de trabalho. p. 171. 204 RIO DE JANEIRO. Tribunal Regional do Trabalho 1ª Região. Recurso Ordinário nº 15900/90, 3ª
Turma. Relator: Azulino de Andrade Filho. Publicado no DO-RJ em 15-12-95. p. 216. Disponível em: <www.trtrio.gov.br>. Acesso em: 20 mar. 2008.
60
3.1.2 Procedimento
É unânime entre os doutrinadores a necessidade de
propositura de ação trabalhista para a caracterização da rescisão indireta.
Entretanto, há uma grande discussão doutrinária acerca da necessidade do
afastamento do empregado do serviço até a data da audiência, haja vista a
redação má formulada do parágrafo 3º do art. 483 da CLT, que diz:
Art. 483 - [...]
[...]
§ 3º - Nas hipóteses das letras "d" e "g", poderá o empregado
pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das
respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até
final decisão do processo.
Em se tratando da necessidade da propositura da ação
trabalhista, Delgado205 alega:
[...] de maneira geral, o empregado, ao considerar insustentável a
continuidade do vínculo, em decorrência de infrações cometidas
pelo empregador, propõe ação trabalhista nesse sentido,
informando os fundamentos fático-jurídicos de sua pretensão e
aduzindo o pleito resolutório do contrato. Regra geral, somente a
partir daí é que se afasta do emprego.
A respeito das exceções permitidas as alíneas “d” e “g” pelo
parágrafo 3º do art. 483 da CLT, é entendimento de Nascimento206:
Se o empregado permanecer no serviço pode ser dispensado pelo
empregador, até como represália pelo ingresso da ação. Nesse
caso, a dispensa direta superveniente e sem justa causa absorve
a dispensa indireta antecedente, e os direitos do empregado serão
os previstos para a dispensa direta se justa causa.
Outro infortúnio da permanência no emprego durante o
trâmite da ação trabalhista é citado por Delgado207: 205 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1224. 206 NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de Direito de Trabalho. p. 772.
61
A propósito, o não afastamento do empregado, de certo modo,
pode até mesmo conspirar contra sua pretensão resolutória, uma
vez que sugere, em face da permanência no serviço, que a
afronta empresarial não foi, assim, afinal, tão grave como suposto.
Nos casos das alíneas “d” e “g”, não ocorrem, de maneira geral,
ofensas, agressões ou riscos pessoais graves contrários ao
empregado, viabilizando, de certo modo, sua permanência no
trabalho, sem comprometimento de sua tese. Nos demais casos,
porem, sua opção por permanecer no serviço pode traduzir-se em
indício razoável acerca da falta de severidade da infração
cometida.
O procedimento será idêntico à dispensa sem justa causa
quanto à documentação necessária no ato rescisório. São eles a “baixa” na
CTPS, o termo de rescisão contratual (TRCT), o código para saque do FGTS,
devendo ainda comprovar o depósito da multa de 40% sobre o mesmo, além das
guias CD/SD para o saque do seguro desemprego, cabendo para este
indenização equivalente caso as guias não forem liberadas, conforme a Súmula
389 TST, que segue:
389. Seguro-Desemprego - Competência da Justiça do Trabalho -
Direito à Indenização por Não Liberação de Guias
I - Inscreve-se na competência material da Justiça do Trabalho a
lide entre empregado e empregador tendo por objeto indenização
pelo não-fornecimento das guias do seguro-desemprego.
II - O não-fornecimento pelo empregador da guia necessária para
o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à
indenização.
A indenização sempre será no valor total das parcelas que o
empregado viria a perceber caso retirasse o Seguro-Desemprego.
3.1.3 Verbas cabíveis
Quanto às verbas, o empregado que reincide indiretamente
o seu contrato possui os mesmos direitos do empregado dispensado sem justa
207 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1226.
62
causa, quais sejam: aviso prévio, 13º salário proporcional, férias proporcionais
mais o adicional de 1/3, liberação do FGTS com o acréscimo de 40%. Além da
indenização prevista no art. 9 da Lei nº 7.238/84, casa a dispensa seja no mês da
data base da categoria, que diz:
Art. 9 - O empregado dispensado, sem justa causa, no período de
30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá
direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal,
seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço - FGTS.
Essa indenização tem por objetivo evitar que o empregador
dispense o empregado antes da correção salarial, pois o mesmo tem consciência
que todas as verbas rescisórias terão de ser indenizadas sobre o novo quantum
remuneratório.
Quanto ao aviso prévio, tal instituto está previsto no §4º do
art. 487 da CLT
Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo
motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua
resolução com a antecedência mínima de:
[...]
§ 4º - É devido o aviso prévio na despedida indireta.
Todavia, caso o magistrado não identifique motivo para a
rescisão indireta, a ação converter-se-á a pedido de dispensa, perdendo assim o
empregado o direito ao saque do FGTS além dos 40% sobre o valor depositado,
assim como o aviso prévio indenizado, afinal “a própria ação trabalhista já
cumpriu o papel de notificar o empregador da intenção de ruptura contratual”208.
208 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1228.
63
3.2 APOSENTADORIA
É facultado ao empregado retirar-se do serviço quando
atingir os requisitos necessários para a aposentadoria na Previdência Social.
Por Previdência Social, entende-se que “é um sistema de
proteção social que assegura o sustento do trabalhador e de sua família, quando
ele não pode trabalhar por causa de doença, acidente, gravidez, prisão, morte ou
velhice”209.
A Previdência Social está estabelecida na lei maior
Brasileira, em seu art. 201, in verbis
Art. 201 - A previdência social será organizada sob forma de
regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória,
observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade
avançada;
No caso em tela, o benefício desejado pelo empregador,
através da Previdência Social, será a aposentadoria, que consiste na proteção
social por invalidez ou velhice, assegurando ao mesmo o seu sustento e de sua
família.
Até o ano de 2006 o empregado que adentrasse com pedido
de aposentadoria espontânea deveria ter seu contrato de trabalho reincidido com
o empregador, sendo que então seria facultado a este aceitar ou não o
empregado de volta aos seus quadros, sob o princípio da bilateralidade.
Atualmente, entretanto, o STF julgou as ADIN nº 1.721 e
1.770210 declarando a inconstitucionalidade do §1º do art. 453 da CLT, tornando
209 MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. Trabalhador sem previdência. Disponível em
<http://www.previdenciasocial.gov.br/pg_secundarias/paginas_perfis/perfil_semPrevidencia_02.asp>. Acesso em: 24 mai. 2008.
210 JULGAMENTO DO PLENO – PROCEDENTE: Decisão: O Tribunal, por maioria, confirmada a medida liminar, nos termos do voto do Relator, não conheceu do pedido quanto ao artigo 11, e parágrafos, da Lei nº 9.528/1997, e declarou a inconstitucionalidade quanto ao § 1º do
64
assim o possível o empregado se aposentar sem que tenha seu contrato de
trabalho reincidido. Sendo, inclusive, fixado por OJ recente, de numero 361, da
SDI-1 do TST, como segue:
361. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA - UNICIDADE DO
CONTRATO DE TRABALHO - MULTA DE 40% DO FGTS
SOBRE TODO O PERÍODO - A aposentadoria espontânea não é
causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado
permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação.
Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem
direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos
efetuados no curso do pacto laboral.
Atualmente existem quatro modalidades de aposentadoria,
são elas a aposentadoria por idade, por tempo de contribuição, aposentadoria
especial e aposentadoria por invalidez.
A aposentadoria por idade está fixada no §7º, I, do art. 201
da CRFB/88, que estabelece:
Art. 201 - [...]
[...]
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência
social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
[...]
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos
de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os
trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam
suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos
o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal
artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação dada pelo artigo 3º da mesma Lei nº 9.528/1997, vencido, em parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio, que dava a procedência em menor extensão. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 11.10.2006.
65
A aposentadoria por idade é espontânea, ou seja, é
facultado ao empregador seu pedido ou não. Esta modalidade de aposentadoria
também é irreversível e irrenunciável: depois que receber o primeiro pagamento,
o segurando não poderá desistir do benefício211.
A aposentadoria por tempo de contribuição, também
chamada de tempo de serviço, é aquela destinada ao empregado que cumpriu os
requisitos do §7º, I, do art. 201 da CRFB/88, como segue
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de
regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória,
observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
[...]
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência
social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de
contribuição, se mulher;
A aposentadoria especial é um “benefício concedido ao
segurado que tenha trabalhado em condições prejudiciais à saúde ou à
integridade física”212.
Por condições prejudiciais à saúde ou à integridade física,
entende-se que são as atividades insalubres ou com grau de periculosidade,
devendo estas ser devidamente registradas no PPP entregue ao empregado no
ato da rescisão.
Por último, a aposentadoria por invalidez consiste naquela
fornecida ao empregado que não possui mais condições de trabalhar devido a
acidente que gera incapacidade física permanente.
211 MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. Benefícios: aposentadoria por idade. Disponível em
<http://www.previdenciasocial.gov.br/pg_secundarias/beneficios_02.asp>. Acesso em: 24 mai. 2008.
212 MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. Benefícios: aposentadoria especial. Disponível em <http://www.mpas.gov.br/pg_secundarias/beneficios_05.asp>. Acesso em: 26 mai. 2008.
66
Nesta modalidade de aposentadoria, é facultado ao
empregado aposentado por invalidez desistir do benefício e voltar a trabalhar,
conforme previsto no art. 46 da Lei 8.213/91
Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente
à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a
partir da data do retorno.
Devido a esta característica peculiar, existem doutrinadores
que classificam a aposentadoria por invalidez como uma aposentadoria
provisória, haja vista ser a única em que o empregado possui a opção de desistir
do benefício e voltar a trabalhar.
3.2.1 Procedimento
No caso de aposentadoria por tempo de contribuição, caberá
ao empregado provar o seu tempo total de serviço, com toda a documentação
necessária para o preenchimento dos requisitos do §7º, I, do art. 201 da
CRFB/88. Acerca da prova do tempo de serviço, o art. 62 do Decreto nº 3.048/99
trás, in verbis
Art. 62. A prova de tempo de serviço, considerado tempo de
contribuição na forma do art. 60, observado o disposto no art. 19
e, no que couber, as peculiaridades do segurado de que tratam as
alíneas "j" e "l" do inciso V do caput do art. 9º e do art. 11, é feita
mediante documentos que comprovem o exercício de atividade
nos períodos a serem contados, devendo esses documentos ser
contemporâneos dos fatos a comprovar e mencionar as datas de
início e término e, quando se tratar de trabalhador avulso, a
duração do trabalho e a condição em que foi prestado.
Outros meios de prova, como a testemunhal, só serão
aceitos em casos de força maior ou caso fortuito, assim fixado no §3º do art. 55
da lei 8.213/91.
Para ter direito à aposentadoria especial, o trabalhador
deverá comprovar, além do tempo de serviço, a efetiva exposição aos agentes
físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais pelo período exigido para
67
a concessão do benefício (15, 20 ou 25 anos) devendo, pra tanto, apresentar
todos os PPP no ato do pedido.
Na aposentadoria por invalidez, é possível perceber um
acréscimo de 25% no valor do benefício quando o empregado afastado necessitar
da ajuda permanente de um terceiro por ser incapaz de realizar as atividades da
vida diária.
Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que
necessitar da assistência permanente de outra pessoa será
acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).
Entretanto, na mesma lei, no próprio art. 45, em sua alínea
“c”, ressalva-se que o acréscimo de 25% cessará com a morte do aposentado e
jamais será incorporado ao valor da pensão.
3.2.2 Verbas cabíveis
Por ser de iniciativa do empregado, o mesmo não terá direito
a indenização de 40% sobre o FGTS, assim como o aviso prévio, visto que não foi
dispensado, cabendo-lhe, portanto, apenas o pagamento das férias e 13º salários
proporcionais, além do saque do FGTS depositado, este autorizado pelo art. 20,
III da lei nº 8.036/90
Art. 20 - A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser
movimentada nas seguintes situações:
[...]
III - aposentadoria concedida pela Previdência Social;
Vale ressaltar que o pedido de aposentadoria formulado pelo
empregado (aposentadoria espontânea) não é motivo de rescisão contratual,
portanto se for este o desejo do mesmo, poderá continuar exercendo a sua
mesma função sem qualquer contratempo, conforme ensina jurisprudência atual
Ementa: APOSENTADORIA ESPONTÂNEA DO EMPREGADO E
CONTINUIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. Conforme o
68
entendimento manifestado em recentes decisões do STF, a
aposentadoria espontânea do empregado não é fato ensejador da
ruptura contratual, já que pode ou não ser acompanhada do
afastamento do empregado de seu trabalho: "só há readmissão
quando o trabalhador aposentado tiver encerrado a relação de
trabalho e posteriormente iniciado outra; caso haja continuidade
do trabalho, mesmo após a aposentadoria espontânea, não se
pode falar em extinção do contrato de trabalho e, portanto, em
readmissão" (Precedentes: ADIn 1.1721-MC, Ilmar Galvão, RTJ
186/3; ADIn 1.770, Moreira Alves, RTJ 168/128)213.
Não sendo do interesse do empregador a continuidade do
empregado, o mesmo pode pedir a aposentadoria compulsória do mesmo,
conforme o art. 51 da Lei nº 8.213/91.
Art. 51 - A aposentadoria por idade pode ser requerida pela
empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o
período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se
do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo
feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao
empregado a indenização prevista na legislação trabalhista,
considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a
imediatamente anterior à do início da aposentadoria.
Se o pedido de aposentadoria por idade for requerido pelo
empregador, será devido ao empregado a multa de 40% sobre o FGTS
depositado, além do saque dos 8% descontados mensalmente, o pagamento de
aviso prévio, 13º e férias proporcionais.
213 SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região. Acórdão nº 8175/2007.
Recurso Ordinário nº 05185-2006-002-12-00-0. 1ª Turma. Relator: Águeda M. L. Pereira. Publicado no TRTSC/DOE em 27/11/2007. Disponível em: <www.trt12.gov.br>. Acesso em: 15 mai. 2008.
69
3.3 PEDIDO DE DEMISSÃO
3.3.1 Conceito
O pedido de demissão nada mais é que extinção do vínculo
emprego por iniciativa do empregado214.
Já Delgado215 define o pedido de demissão como “A
resilição contratual por ato obreiro consiste na declaração unilateral de vontade
com poderes para colocar fim ao contrato de trabalho que o vincula ao respectivo
empregador”.
Ainda acerca do pedido de demissão, Martins216
complementa
Demissão é o aviso que o empregado faz ao empregador de que
não mais deseja trabalhar na empresa. Não se confunde com a
dispensa, que é o ato do empregador de despedir o empregado. É
um ato unilateral, não havendo a necessidade de que o
empregador aceite o pedido.
Entretanto, a regra geral do pedido de demissão, ou seja, a
iniciativa do empregado, não se aplica no caso de menores entre 14 e 18 anos,
pois estes, embora possuam capacidade de firmar o contrato de trabalho
diretamente com o empregador, não possuem capacidade para dar quitação ao
valor percebido a título de verbas rescisórias, conforme previsto no art. 439 da
CLT
Art. 439 - É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos
salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho,
é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos
seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo
recebimento da indenização que lhe for devida.
214 NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do
direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. p. 702. 215 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. p. 1170. 216 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 367.
70
Entretanto, a lei é omissa quando se trata da validade
jurídica do pedido de dispensa do empregado menor. Neste liame, Pires217
defende:
Não encontramos na doutrina comentário acerca da conseqüência
do pedido de demissão do menor, sem a aquiescência do
responsável legal. A solução desta questão deve ser extraída da
participação do responsável no recibo rescisório: se existente,
presume-se a validade do pedido demissionário confirmada a real
vontade do menor pelo responsável; se ausente, impõe-se a
invalidade da demissão, cabendo ao empregador, além da prova
do pagamento das verbas rescisórias, a comprovação do ânimo
de demissão do menor.
Todavia, diverso é o entendimento jurisprudencial:
PEDIDO DE DEMISSÃO. MENOR. ASSISTÊNCIA DO
REPRESENTANTE LEGAL. Não é obrigatória a assistência do
representante legal do empregado menor no ato do pedido
demissional, mas somente quando do acerto rescisório. (art. 439
da CLT)218.
Assim sendo, haja vista a divergência entre doutrina e
jurisprudência, é de costume do empregador consultar o responsável legal do
menor para ver se o mesmo conhece a decisão do empregado.
3.3.2 Verbas cabíveis
Devido ao fato de ser uma rescisão de contrato de trabalho
por iniciativa do empregado, o mesmo não adquire uma série de benefícios
fixados em lei. Neste item serão verificadas as principais gratificações
dispensadas pelo empregado.
217 PIRES, Rosemary de Oliveira. O trabalho do menor. 2. ed. São Paulo: LTr, 1994. p. 559-600 218 MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho 3ª Região. Recurso Ordinário nº 1833/97. 1ª
Turma. Relator Washington Maria Fernandes, publicado no DJMG nº. 15.7.98, p. 6. Disponível em: <www.trt.gov.br>. Acesso em 23 mar. 2008.
71
3.3.2.1 Aviso prévio
Assim como é necessário que o empregador forneça o aviso
prévio de 30 dias em caso de dispensa sem justa causa, deve o empregado
fornecer o aviso em caso de pedido de demissão.
Nascimento219 conceitua aviso prévio como
A comunicação da rescisão de contrato de trabalho pela parte que
decide extingui-lo, com a antecedência a que estiver obrigada e
com o dever de manter o contrato após essa comunicação até o
prazo nela previsto, sob pena de pagamento de uma quantia
substitutiva, no caso de ruptura de contrato.
O aviso prévio está fixado no art. 487 da CLT, in verbis
Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo
motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua
resolução com a antecedência mínima de:
I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo
inferior;
II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que
tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.
§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao
empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do
aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo
de serviço.
§ 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao
empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao
prazo respectivo.
§ 3º - Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo,
para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo
com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço.
§ 4º - É devido o aviso prévio na despedida indireta.
219 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação do Direito do Trabalho. p. 448.
72
§ 5º O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso
prévio indenizado.
§ 6º O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do
aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida,
mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários
correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de
serviço para todos os efeitos legais.
Vale destacar que a Carta Magna não recebeu o prazo de 8
dias, previsto no inciso I do artigo supra citado, prevalecendo o aviso prévio de 30
dias, constado em seu art. 7º, XXI.
É facultado ao empregador liberar o empregado de trabalhar
durante o período de aviso, além disso, “o empregado pode ter interesse em se
desvincular do emprego o mais rápido possível, pois já possui outro serviço; neste
caso, não precisará cumprir o aviso prévio”220.
A não necessidade do cumprimento do aviso prévio em
virtude de possuir novo serviço está fixada na Súmula 276 do TST, que segue:
276. Aviso Prévio - Pedido de Dispensa de Cumprimento -
Pagamento
O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O
pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de
pagar o valor respectivo, salvo comprovação de haver o prestador
dos serviços obtido novo emprego.
O aviso prévio no caso de pedido de demissão é necessário
para que o empregador não fique sem um funcionário imediatamente após o
pedido, causando-lhe prejuízo. Ademais, com o período de aviso prévio, o
empregador possui tempo para procurar um substituto e até permitir que o mesmo
seja “treinado” pelo empregado em aviso.
220 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 367.
73
3.3.2.2 FGTS
Durante o contrato de trabalho, é de obrigação do
empregador o depósito mensal de valor correspondente a 8% da remuneração
percebida pelo empregado, na conta vinculada do mesmo. Tal depósito dá-se a
título de FGTS.
Süssekind221 define FGTS como:
[...] crédito trabalhista, resultante de poupança forçada do
trabalhador, concebido para socorrê-lo em situações excepcionais
durante a vigência do vínculo de emprego ou na cessação deste,
de forma instantânea ou em circunstância futura, conforme a
causa determinante da cessação contratual.
O FGTS foi criado para substituir a chamada estabilidade
decenal, que por sua vez consistia naquela adquirida pelo empregado que
contasse com mais de 10 anos na mesma empresa, completo tal período antes
de 05/10/88, data esta da promulgação da atual Constituição.
Consoante sua denominação, o FGTS consiste em um fundo
de garantia destinado à segurança econômica do trabalhador dispensado
imotivadamente. Entretanto, no caso de pedido de demissão, não é direito do
empregado o saque do valor depositado em sua conta vinculada, haja vista
entender-se desnecessário face à forma pela qual se deu o rompimento
contratual, a qual insurge a existência de nova fonte de renda.
O art. 15 da Lei 8.036/90 justifica a base de cálculo do FGTS
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores
ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em
conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito)
por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a
cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que
tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal.
221 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação do Direito do Trabalho. p. 664.
74
O fato de o empregado pedir a demissão não significa que o
mesmo perdeu o valor depositado em sua vinculada, mas sim que na sua próxima
dispensa imotivada receberá os valores de forma cumulativa com os depósitos do
novo ofício.
Ademais, o saque do FGTS depositado para o empregado
que pediu a demissão é permitido em uma série de casos extraordinários,
previstos no art. 20 da Lei 8.036/90, que segue
Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser
movimentada nas seguintes situações:
[...]
III - aposentadoria concedida pela Previdência Social;
[...]
V - pagamento de parte das prestações decorrentes de
financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema
Financeiro da Habitação (SFH), desde que:
[...]
VI - liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de
financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas
pelo Conselho Curador, dentre elas a de que o financiamento seja
concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de 2 (dois)
anos para cada movimentação;
VII - pagamento total ou parcial do preço da aquisição de moradia
própria, observadas as seguintes condições:
[...]
VIII - quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a
partir de 1º de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o
saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do
titular da conta.
75
XI - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for
acometido de neoplasia maligna.
XII - aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização,
regidos pela Lei n° 6.385, de 7 de dezembro de 1976, permitida a
utilização máxima de 50 % (cinqüenta por cento) do saldo
existente e disponível em sua conta vinculada do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço, na data em que exercer a opção.
XIII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for
portador do vírus HIV;
XIV - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes
estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos
termos do regulamento;
XV - quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta
anos.
XVI - necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de
desastre natural, conforme disposto em regulamento
Além disso, atualmente existe o Projeto de Lei nº 1.955/07,
movido pela Deputada Solange Almeida que está em tramitação na Câmara,
regulamentando que além das causas previstas no artigo supra citado, que seja
possível o saque do FGTS para pagamento de pensão alimentícia a filho menor,
conforme notícia do periódico Consulex222:
[...] Solange Almeida argumenta que o FGTS, um crédito futuro
pertencente ao trabalhador destinado a garantir a sua subsistência
em caso de desemprego indesejado, aquisição de imóvel ou para
tratamento de saúde, conforme a Lei nº 8.036/90, deve também
ser um crédito de penhora para garantir a execução de pensão
alimentícia. “Embora se trata de verba de caráter peculiar
indenizatório, deve-se prestar ao adimplemento das obrigações
alimentícias a fim de garantir um bem maior”, defende a autora.
Segundo a autora do projeto, o menor não pode ficar à mercê do
responsável pela pensão alimentícia que, em muitos casos, alega
inadimplência e desemprega para se desfazer da obrigação de
222 JORNAL TRABALHISTA CONSULEX. Brasília: Editora Consulex, Ano XXV, nº 1212, 10 mar.
2008.
76
ajudar no sustento de seu filho. Ela alega que o princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana deve ser
observado. “Devemos priorizar e resguardar aqueles que estejam
em situação de dependência, que aguardam por uma tutela
jurisdicional para verem satisfeitos seus direitos primordiais, quais
sejam, o direito à vida, à dignidade, aos alimentos”, ressalta.
Embora seja proibido o saque o FGTS pelo empregado que
se desliga voluntariamente do serviço, ressalvado os casos especiais acima
citados, Nascimento223 cita hipóteses em que o empregado, utilizando-se muitas
vezes de lacunas na lei, consegue receber os valores depositados:
Há duas situações até certo ponto freqüentes que, não estando
previstas, não autorizam o levantamento da conta: o pedido de
demissão e o acordo para rescisão do contrato de trabalho. A
finalidade da proibição é evitar o incentivo aos pedidos de
demissão e a facilitação de acordos para a ruptura do vínculo de
emprego. Apesar desse cuidado, o objetivo do legislador não é
totalmente atingido, sabendo-se que as simulações de dispensa
sem justa causa não podem ser eficazmente evitadas. A proibição
do levantamento do depósito no pedido de demissão estimulou a
prática do pedido formulado pelo empregado que quer deixar a
empresa de formalização da rescisão contratual como dispensa,
como se iniciativa fosse do empregador, a fim de que possa sacar
os depósitos, o que se tornou comum.
Conclui-se, portanto, que embora não seja possível ao
empregado que pede demissão receber os valores depositados à título de FGTS,
este estará disponível ao mesmo para o saque em casos extraordinários ou
cumulativamente em sua próxima dispensa imotivada.
3.3.2.3 Aplicabilidade da multa de 40% do FGTS
Conforme visto no item acima, o empregado que pede
demissão não terá direito ao saque do FGTS em virtude de o mesmo ser um
fundo de garantia destinado à segurança econômica do trabalhador dispensado
223 NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do
direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. p. 858.
77
imotivadamente. Mesmo procedimento atribui-se ao recebimento da multa de 40%
sobre o valor depositado.
A multa rescisória de 40% está designada no decreto nº
99.684/90, que consolida as normas regulamentares do FGTS, em seu art. 9º,
§1º, como segue:
Art. 9º - Ocorrendo despedida sem justa causa, ainda que indireta,
com culpa recíproca por força maior ou extinção normal do
contrato de trabalho a termo, inclusive a do trabalhador
temporário, deverá o empregador depositar, na conta vinculada do
trabalhador no FGTS, os valores relativos aos depósitos
referentes ao mês da rescisão e, ao imediatamente anterior, que
ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações
legais cabíveis.
§ 1º - No caso de despedida sem justa causa, ainda que indireta,
o empregador depositará na conta vinculada do trabalhador no
FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de
todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a
vigência do contrato de trabalho atualizados monetariamente e
acrescidos dos respectivos juros, não sendo permitida, para este
fim a dedução dos saques ocorridos.
Deste modo, conforme observado na legislação, a multa
rescisória de 40% sobre o valor depositado só será devida aos empregados
dispensados imotivadamente ou que rescindiram indiretamente seu contrato de
trabalho por infração do empregador.
Logo, além da impossibilidade de saque do FGTS constante
em sua conta vinculada, o empregado não terá direito à multa rescisória de 40%
sobre o valor depositado.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Objetivou-se neste trabalho acadêmico a análise das formas
de rescisão de contrato de trabalho, com a apreciação de suas características e
modalidades, focando-se principalmente aquelas derivadas da decisão do
empregado.
Constata-se que o estudo e tipificação da rescisão do
contrato de trabalho são deveras essenciais para o bom andamento das relações
empregatícias, afinal, devido ao grande leque de modalidades e formas de
terminação do vínculo de trabalho, é necessário que a legislação esteja sempre
atualizada no que tange aos fatos sociais.
A vasta doutrina especializada apresenta conteúdo
praticamente consolidado acerca das modalidades de rescisão contratual,
divergindo apenas no tocante às denominações e aplicação de expressões, como
rescisão e resilição, por exemplo.
É facilmente perceptível através da evolução histórica a
importância despendida ao contrato de trabalho, destacando-se o esforço dos
empregados contemporâneos na Revolução Industrial, que, embora fossem
obrigados a trabalhar em condições desumanas, organizaram-se em associações
(mais tarde denominadas sindicatos) e pleitearam direitos a melhores condições
de trabalho.
É pelo reflexo do esforço do trabalhador europeu, que se
apresentou como primeira modalidade de trabalho organizado em território
brasileiro, similar aos moldes atuais, que se aprovou o Decreto-Lei nº 5.452/43 –
Consolidação das Leis do Trabalho. Criada na época da chamada Ditadura
Vargas, a mesma assegura uma série de direitos aos empregados, além da
segurança jurídica perante o empregador e proteção à dispensa injusta.
Todavia, ocorreram momentos na história do direito laboral
brasileiro em que a proteção ao trabalhador sofreu graves reveses, a exemplo de
79
quando o Governo Brasileiro denunciou a Convenção nº 158 da OIT na década de
90, autorizando assim a dispensa arbitrária injustificada, além da criação do
FGTS, em substituição à estabilidade decenal.
Embora enfraquecida, a legislação trabalhista nacional
permanece concedendo benefícios aos empregados, que, por apresentarem-se
como parte hipossuficiente da relação empregatícia, estão amparados pela ordem
legal durante a contratualidade, principalmente no momento do término do
contrato, tais como a segurança ao exigir o TRCT assinado por entidade sindical
da categoria, além do pagamento de verbas indenizatórias em caso de dispensa
injusta, como a multa do 40% sobre o FGTS depositado e seguro-desemprego.
Entretanto, para a apuração de tais apontamentos, dividiu-se
o presente trabalho em três capítulos específicos, conforme segue.
No primeiro deles abordou-se a figura do contrato de
trabalho como um todo, observando-se seu histórico, tanto internacional quanto
nacional, além de seu conceito doutrinário.
Tratou-se ainda acerca das modalidades de contrato de
trabalho, dividindo-se o mesmo em contrato expresso e tácito, ressaltando-se
assim que, dependendo da forma contratual, não há a necessidade da
contratação escrita. Além disso, desenvolveram-se as características gerais dos
contratos por prazo indeterminado e determinado, enfatizando-se a modalidade
contrato de experiência.
No segundo capítulo passou-se a análise da rescisão do
contrato de trabalho, demonstrando as suas características gerais e os fatores
extintivos da relação de trabalho, destacando-se os fatores alheios à vontade das
partes e a rescisão do contrato por decisão do empregador.
Acerca da última, ressalta-se a rescisão sem justa causa,
também conhecida como rescisão injusta ou imotivada, além de demonstrar-se as
verbas rescisórias cabíveis ao empregado dispensado nestes termos. Entretanto,
o item de maior destaque neste capítulo é a rescisão por justa causa, que embora
seja de iniciativa do empregador, é provocada por falta gravosa do empregado.
80
No terceiro capítulo tratou-se do principal tema deste
trabalho acadêmico, qual seja a rescisão do contrato de trabalho por decisão do
empregado. Para tanto, foi abordado primeiramente a rescisão indireta, que se dá
por iniciativa do empregado, porém provocada por falta gravosa do empregador.
Em seguida, comentou-se a respeito da aposentadoria, levantando-se a
problemática acerca da mesma como forma de rescisão contratual, apresentando-
se o novel entendimento do TST.
Após, ressaltou-se a rescisão contratual dada através do
pedido de demissão, aludindo-se, principalmente, às verbas cabíveis neste caso
de término do vínculo empregatício, pois, diferentemente do caso de ocorrência
de dispensa imotivada por iniciativa do empregador, o empregado não receberá
determinadas verbas indenizatórias, haja vista ser sua a iniciativa pelo
rompimento.
Destarte, percebeu-se a ratificação das hipóteses levantadas
para norteio deste trabalho, a saber:
a) Demonstrou-se claramente as formas de rescisão de
contrato de trabalho quando da dispensa arbitrária, observando-se e dissertando-
se acerca e demonstrando as principais verbas devidas ao empregado .
b) Explanou-se acerca das verbas devidas ao empregador
que pede a sua demissão, tratando-se, inclusive, das verbas que deixará de
perceber por ter reincidido seu contrato de trabalho.
c) Apresentou-se detalhadamente as verbas
indenizatórias destinadas à proteção do empregado à rescisão arbitrária, face ao
ordenamento jurídico nacional.
Diante de todo o exposto, necessário se faz destacar que o
presente trabalho acadêmico cumpre sua finalidade institucional, que vem a ser,
pois, a produção de Monografia para obtenção do título de Bacharel em Direito
pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, buscando-se através de pesquisa
legal, doutrinária e jurisprudencial o exame do tema proposto.
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LTr, 2005. v. I.
![PORTARIA Nº ]621 DE 14DE JULHO DE 2010 - costureirassp.org.br · Iº Aprovar os modelos de Termos de Rescisão de Contrato de Trabalho - TRCT eTermos de Homologação, ... 100 Pensão](https://img.document.onl/doc/110x75/5bf47cef09d3f2934d8b5841/portaria-no-621-de-14de-julho-de-2010-io-aprovar-os-modelos-de-termos-de.jpg)
