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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS
CURSO DE DIREITO
ADOÇÃO: um breve estudo da história da adoção internacional:
possibilidades jurídicas e outros instrumentos legais
Luylene Luiza de Mello
Itajaí/SC- novembro de 2008
2
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS
CURSO DE DIREITO
ADOÇÃO: um breve estudo da história da adoção internacional: possibilidades jurídicas e outros instrumentos legais
Luylene Luiza de Mello
Monografia submetida à Universidade do
Vale do Itajaí - UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profa. MSc. Maria de Lourdes Alves de Lima Zanatta
Itajaí/SC- novembro de 2008
3
AGRADECIMENTOS
À minha família, pelo apoio e incentivo que
todos me passaram durante todo o meu curso. Agradeço aos
meus professores, por todo conhecimento adquirido, por toda
dedicação dispensada com a orientação e correção da minha
monografia.
4
DEDICATÓRIA
Dedico aos meus pais, minha base e
exemplo de vida, aos meus irmãos, pedras preciosas que Deus
colocou em meu caminho, minha filha, que é a razão de minha
vida e por quem luto para crescer e poder dar um futuro
melhor. Ao meu noivo, meu companheiro que sempre quis que
essa etapa de minha vida fosse concluída. A todos aqueles que
citei, a quem amo muito e que de alguma forma me ajudaram
na conclusão e realização de meu sonho, e que serei
eternamente grata.
“Eu vejo a vida melhor no futuro!
Eu vejo isso por cima de um muro,
De hipocrisia que insiste em nos rodear.
Hoje o tempo voa amor,
Escorre pelas mãos!
Mesmo sem se sentir,
Não há tempo que volte amor,
Vamos viver tudo que há pra viver!
Vamos nos permitir!!
(LULU SANTOS, Tempos Modernos).
5
TERMO DE RESPONSABILIDADE
Declaro para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí/SC, a coordenação do Curso de Direito, a Banca
Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do assunto.
Itajaí-SC, novembro de 2008.
Luylene Luiza de Mello
6
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Luylene Luiza de Mello, sob o título ADOÇÃO: um breve estudo da
história da adoção internacional: possibilidades jurídicas e outros instrumentos legais, foi submetida em 18/11/2008 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Eduardo Campos e Maria de Lourdes Alves Zanatta aprovada com a nota_____.
Itajaí/SC- julho de 2008
Profa. MSc. Maria de Lourdes Alves de Lima Zanatta
Orientadora e Presidente da Banca
Professor
Coordenação da Monografia
7
ROL DE ABREVIATURAS
CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916
CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002
ART. Artigo
CC Código Civil
CF Constituição Federal
ECA Estatuto da Criança e do Adolescente
8
ROL DE CATEGORIAS
Adoção
É uma ficção jurídica que cria o parentesco civil”1.
Adoção Internacional
Aquela que faz incidir o Direito Internacional Privado, seja em razão do elemento de
estraneidade que se apresenta no momento da constituição do vínculo
(nacionalidade estrangeira de uma das partes, domicílio ou residência de uma das
partes no exterior), seja em razão dos efeitos extraterritorial a produzir.
Adolescente
“Aquele entre doze e dezoito anos de idade”.
Afetividade
“A palavra afeto vem do latim afficere, que significa influenciar, afetar e o conceito de
afetividade”
Analogia
“Processo de aplicação de um princípio jurídico estatuído para determinado caso a
outro que, apesar de não ser igual, é semelhante ao previsto pelo legislador, ou,
mais singelamente, extensão do tratamento jurídico, previsto expressamente na lei
para determinado caso, a um semelhante, não previsto”.
Criança
“A pessoa até doze anos de idade incompletos”2
1 WALD. 2002, p.217 2 NOGUEIRA, 1998, p.08.
9
Companheiro
“Particularmente, em Direito Civil, significa a pessoa que mora com outra[...]. Dá
idéia de vida em comum”. 3
Costumes
[...] determinado uso ou hábito social que, aos poucos, se converte em hábito
jurídico, em uso jurídico. [...] adquire a qualidade de costume jurídico quando passa
a se referir intencionalmente a valores do Direito, tanto para se realizar um valor
positivo, considerando de interesse social, como para impedir a ocorrência de um
valor negativo, de um desvalor”.4
Deveres conjugais
Deveres dos consortes para consigo mesmos e para com a prole. Abrangem os: a)
fidelidade recíproca; b) vida em comum no domicílio conjugal; c) mútua assistência;
d) sustento, a guarda e educação dos filhos e; e) respeito e consideração mútuos. 5
Entidade Familiar
“É todo grupo de pessoas que constitui uma família”.6
Família
No seu sentido amplo, o conceito abrange todos os indivíduos ligados pelo vínculo
da consangüinidade ou da afinidade, chegando a incluir estranhos, como as pessoas
de serviço doméstico ou os que vivam às suas expensas. Na acepção ampla, além
dos cônjuges e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem
como os afins7. “Na significação restrita é a família não só o conjunto de pessoas
unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e
3 SILVA. 2002, p.185 4 REALE. 1980. p. 155-158 5 DINIZ. Maria Helena. Dicionário Jurídico. V.1. São Paulo: Ed. Saraiva. 1998. p118. 6 LISBOA. 2004. p. 44 7 DINIZ. Maria Helena. Dicionário Jurídico, v.2, São Paulo: Ed. Saraiva, 1998. p. 513
10
prole, mas também a comunidade formada por qualquer dos pais e descendentes
[...] independentemente de existir vínculo conjugal que a originou.”8
Família Homoafetiva
“Aquela constituída pela relação interpessoal de pessoa do mesmo sexo [...]”.9
Família Monoparental
“É a entidade familiar constituída por qualquer dos genitores e seus
descendentes”.10
Homossexual
“Relativo à afinidade, atração e/ou comportamentos sexuais entre indivíduos do
mesmo sexo”. 11
Poder Familiar
É o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação pessoa e aos
bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes.12
Princípios Constitucionais
“São aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. [...] aqueles
valores albergados pelo texto Maior a fim de dar sistematização ao documento
constitucional, de servir como critério de interpretação e finalmente, o que é mais
importante, espraiar os seus valores, pulverizá-los sobre todo o mundo jurídico”.13
8 BITTAR, 1989, p.65 9 DIAS, 2005, p. 191 10 LISBOA, 2004, p. 45 11 FERREIRA, 1999, p. 1060 12 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de Familia. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 347. 13 BASTOS, 2001, p. 161
11
SUMÁRIO
RESUMO.................................................................................................................... 13
INTRODUÇÃO...........................................................................................................
14
CAPÍTULO 1..............................................................................................................
17 1.1 Origem Evolução e Conceito da Família.......................................................... 17 1.2 Natureza Jurídica............................................................................................... 21 1.3 Estágios Históricos da Família......................................................................... 22
1.3.1. Família Monoparental ................................................................................ 23 1.3.2 Família Patriarcal......................................................................................... 26 1.3.3 Família Substituta........................................................................................ 26
CAPÍTULO 2.............................................................................................................. 27 2.1 Origem e Evolução Histórica............................................................................ 27
2.2 Conceito.............................................................................................................. 30 2.3 Natureza Jurídica da Adoção............................................................................ 33 2.4 Requisitos para a adoção: no código civil de 2002........................................ 36 2.4.1 Estado Civil do Adotante: uma visão com o olhar no Estatuto da
Criança e do Adolescente.......................................................................................
38
2.4.2 Disposição proibitiva...................................................................................... 39 2.5 Efeitos da Adoção no Direito Brasileiro........................................................... 40 2.6 Adoção por casais homossexuais e possibilidades à luz da doutrina e
legislação brasileira.................................................................................................
43
2.6.1 Entendimento doutrinário........................................................................... 48 2.7 Nova Lei de Adoção – um breve comentário..............................................
50
CAPÍTULO 3.............................................................................................................. 51 3.1 Conceito de adoção internacional.................................................................... 51
12
3.2 Evolução da adoção internacional................................................................... 52
3.3 Adoção por estrangeiro residentes ou domiciliados fora do Brasil............. 54 3.4 CEJAI- Comissão Estadual Judiciária de Adoção Internacional................... 57 3.5 Convenções e Tratados Internacionais........................................................... 61 3.5.1 Convenção de Haia..................................................................................... 63
CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................................
67
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................
69
13
RESUMO
A presente monografia trata de um breve estudo histórico sobre Adoção
Internacional, de maneira panorâmica, desde sua origem até os dias atuais com
destaque para o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil de 2002. A
partir do estudo histórico da família e suas evoluções. Em seguida foi feito um breve
estudo da origem da adoção , seus conceitos, evoluções e com destaque para os
efeitos e a função social. Para finalizar foi tratado sobre a Adoção Internacional sua
evolução histórica, as possiblidades das adoções por estrangeiros residentes e
domiciliados fora do Brasil e para concluir foram citados os Tratados e Conveções
que estão relacionados a Adoção Internacional. O trabalho para alcançar esta
estrutura foi dividido em 3 (três) capítulos, onde o primeiro tratou da família e suas
evoluções, o segundo tratou da adoção dentro do direito brasileiro e o terceiro e
último capítulo tratou da adoção internacional, suas evoluções, possibilidades dentro
do nosso país e o acompanhamento dos adotados fora do país. Assim., concluído o
estudo, chegou-se a uma visão superficial do verdadeiro sistema que é a Adoção
Internacional e seus avanços dentro do Código Civil, do Estatuto da Criança e do
Adolescente e dos Tratados e Convenções Internacionais.
.
14
INTRODUÇÃO
A presente monografia se situa na área do Direito de Família e
tem como objeto a adoção internacional e seus maiores entraves, ou seja, casais
formados por pessoas de outros países, através de análise doutrinária e
jurisprudencial, realizando um estudo voltado à proteção da dignidade humana
instituída pela Constituição da República Federativa do Brasil.
Os objetivos são: 1º institucional: confecção de monografia para
obtenção de Título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI; 2º geral: contextualizar e analisar, com base legal e doutrinária, o instituto
da adoção na história do direito brasilieiro por pessoa solteira como também
pessoas com convivência em união estável e por companheiros do mesmo sexo,
enfatizando sua aplicabilidade no atual Direito Brasileiro; 3º específicos: identificar e
analisar dados atuais sobre os institutos jurídicos da adoção internacional, na
doutrina brasileira e estrangeira , caracterização e aplicabilidade da Adoção.
A opção pelo tema deu-se pelo fato histórico no âmbito do
Direito Brasileiro, especificamente no Direito de Família, ante a observação do
reconhecimento das relações de adoções que enormemente crescem no âmbito
social e buscam soluções jurídicas para verem resguardados seus direitos e
obrigações.
Para tanto, principia-se a pesquisa, no Capítulo 1, tratando da
origem e evolução da família. Neste capítulo, far-se-á uma análise na evolução
histórica da família no direito brasileiro, vislumbrando examinar os tipos de relações
conjugais. Serão trabalhados, neste capítulo, a definição e a natureza jurídica das
relações conjugais, os afins e efeitos das mesmas.
O Capítulo 2 trata do estudo sobre a adoção, discorrendo, ainda
que sucintamente, sobre a evolução histórica, conceito, requisitos legais, efeitos e
considerações sobre a denominada sociedade de fato e, principalmente, verificando
a possibilidade jurídica, acerca das adoções entre os diversos tipos de famílias
acolhidas pelo direito brasileiro, inclusive observando jurisprudências de adoção
15
entre pessoas do mesmo sexo, diante de decisões jurisprudenciais dos Tribunais
reconhecendo as possibilidades e dificuldades dessa possibilidade.
O Capítulo 3 aborda a adoção por casais estrangeiros que
buscam a adoção no Brasil, em conjunto, utilizando como fundamento basilar à
pretensão, as disposições doutrinárias e jurisprudenciais acerca da matéria. Ainda
procura dar conta do entendimento dos nossos Tribunais a esse tipo de Adoção.
Também será feita uma análise dos possíveis problemas enfrentados por tais
pretendentes.
O presente estudo doutrinário e jurisprudencial encerra-se com
as considerações finais nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a
constituição, evolução e conceito da família, deveres conjugais e da reflexão sobre a
adoção e todas as suas possibilidades no atual sistema jurídico em nosso país.
Para a presente monografia foram levantadas os seguintes
questionamentos:
1) Qual o conceito de família no ordenamento jurídico, suas
evoluções e o atual tipo de família brasileira.
2) Quais os principais efeitos da Adoção no que tange a criança
e o adolescente.
3) Em que situações pode ser utilizada a adoção internacional
por estrangeiro e que normas e leis devem ser aplicadas para a segurança do
adotado.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que na fase de
investigação foi utilizado o método dedutivo. Por oportuno, cabe ressaltar que o
método dedutivo é um método lógico que pressupõe que existem verdades gerais já
16
afirmadas e que sirvam de base (premissas) para se chegar através dele aos novos
conhecimentos.
17
CAPÍTULO 1
DA FAMÍLIA
1.1 ORIGEM, EVOLUÇÃO E CONCEITO DE FAMÍLIA
A família, cada vez mais modificada em sua estrutura, tem
passado por inúmeras transformações. Foram muitos séculos paras definirmos como
a família está constituída. A família originou-se através de diferentes formas de
constituição e de parentesco existentes na pré-história da humanidade, destacadas
através de três épocas principais, quais sejam: estado selvagem, barbárie e
civilização14.
Na época do estado selvagem, os homens se apropriavam dos
produtos que estavam à disposição para serem utilizados. Neste momento, o arco e
a flecha, e também a caça, passaram a fazer parte do cotidiano da sociedade.
Na época denominada barbárie, introduz-se a cerâmica, a
criação de animais domésticos, a agricultura e aprende-se o trabalho humano. Nesta
época o grupo familiar não se baseava nas relações individuais. Haviam tribos em
variados lugares, elas se apresentavam de forma poligâmica ou monogâmica,
patriarcal ou matilinear. A monogamia desempenhou um papel no impulso social,
em relação aos descendentes, aparecendo aí o exercício do poder paterno. Com a
origem das pequenas oficinas, foi também um fator econômico de produção e base
de sustento para a família, que produzia o que comia.
Já na civilização o homem continua aprendendo a como
aperfeiçoar os produtos oriundos da natureza, começando aí o período da indústria
e da arte.
Com a Revolução Industrial, surgiu também um novo modelo de
família, perdendo seu valor econômico explorável, sua maior responsabilidade passa
14 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado. 15ª ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000, p. 21-91.
18
a ser o desenvolvimento dos valores morais, afetivos, espirituais e de assistência
recíproca entre os seus membros.
Comenta ENGELS15 acerca do assunto que:
“a família passou por várias fases evolutivas, assinalando que os
seres humanos em suas origens viveram um período de
promiscuidade sexual, tempo em que as mulheres pertenciam
igualmente a todos os homens e nestas condições o parentesco
somente poderia se comprovado por parte das mães, chamado esta
fase de matriarcado.”
A família evolui à medida que a sociedade muda e cria novas
estruturas adaptadas às novas necessidades, decorrentes de novas realidades
sociais, políticas e econômicas. O Direito deve acompanhar as mudanças que a
família sofre.
Ainda segundo ENGELS16:
“Reconstituindo retrospectivamente a história da família, Morgan
chega, de acordo com a maioria de seus colegas, à conclusão de
que existiu uma época primitiva em que imperava no seio da tribo, o
comércio sexual promíscuo, de modo que cada mulher pertencia
igualmente a todos os homens e cada homem a todas as mulheres.”
Ainda no contexto abordado por ENGELS, destaca que o estado
primitivo da promiscuidade evoluiu para a formação da Família Consangüínea17,
15 Idem anterior. 16 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado. 15ª ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000, p. 21 17 Na Família Consangüínea os grupos conjugais classificam-se por gerações: todos avôs e avós nos limites da família, são maridos e mulheres entre si; o mesmo sucede com seus filhos, quer dizer, como os pais e mães; os filhos destes, por sua vez, constituem o terceiro círculo de cônjuges comuns; e seus filhos, isto é, os bisnetos dos primeiros, o quarto círculo. In ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado. P 37-38.
19
evoluindo posteriormente para Família Punaluana18, a qual por sua vez originou a
Família Sindiásmica19, chegando, então até a Família Monogâmica.
De acordo com entendimento de ENGELS20:
“Família é o elemento ativo, nunca permanece estacionária, mas
passa de uma forma inferior a uma forma superior, à medida que a
sociedade evolui de um grau mais baixo para outro mais elevado.”
Segundo PEREIRA21, a família aparece como:
“ [...] organismo jurídico ou um organismo natural, no sentido
evolutivo. Mais particularmente o é neste outro, de um agrupamento
que se constitui naturalmente, e cuja existência a ordem jurídica
reconhece. Com tal sentido a Constituição Federal proclamou-a base
da sociedade, com especial proteção do Estado (art. 226).”
Assim, temos vários conceitos. Dentre eles pode ser citado o de
VENOSA22, para quem:
“Considera-se família em conceito amplo, como parentesco, ou seja,
o conjunto de natureza familiar. Nesse sentido, compreende os
ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem, incluindo-
se os ascendentes colaterais do cônjuge, que se denominam
parentes por afinidade ou afins.”
Ou o de CLÓVIS BEVILÁQUIA23, que definia família como:
“Um conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo de consangüinidade,
cuja eficácia se estende ora mais larga, ora mais restritamente, 18 A Família Punaluana foi aquela que excluiu pais e filhos das relações sexuais recíprocas, excluindo posteriormente os irmãos. In: ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado. P. 39. 19 A Família Sindiásmica era representada por partes, um homem e uma mulher sem vínculo de parentesco, ou seja, não poderiam mais ter relações sexuais paris e filhos e irmãos e irmãs, assinalando a passagem para a Família Monogâmica. 20 ENGLS, Friedrich. A origem da Família, da propriedade privada e do Estado. 15ª ed. Rio de Janeiro/RJ. p30. 21 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. V. 14ª ed. Rio de Janeiro/RJ, 2004. p. 16 22 VENOSA, Silvio de Salvo. ............. 23 BEVILÀQUIA, Clóvis. ...................
20
segundo as várias legislações. Outras vezes, porém, designam-se,
por família, somente os cônjuges e a respectiva progênie”.
Sendo assim, BEVILÁQUIA e VENOSA definem família apenas
aqueles que têm o mesmo sangue, ou seja, pai, mãe, filhos, tios, avós, primos etc.,
não incluindo os filhos adotados.
Contrariando VENOSA e BEVILÁQUIA, GOMES alinha-se com
MAZEUAD e MAZEUAD24, para quem:
“(...) somente o grupo oriundo do casamento deve ser denominado
família, por ser o único que apresenta os caracteres de moralidade e
estabilidade necessários ao preenchimento de sua função social”.
Comenta DIAS25 que atualmente esta definição está totalmente
ultrapassada, pois já foi dito que a família não é apenas oriunda do casamento, mas
de uma gama de relações. Portanto, diante da existência de um novo anseio social e
das mudanças que ocorrem no Direito de Família em todo o mundo, deparamo-nos
com um novo conceito de família:
“família atualmente tem um conceito diferenciado do conceito
tradicional histórico, apresentando-se de inúmeras formas, com
inúmeras variações que a lei deve levar em conta, quando tenta
regulamentá-la e protegê-la. O Direito não cria a realidade, é a
sociedade que se desenvolve de acordo com o momento histórico,
até que os fatos e situações se tornem tão evidentes que nada reste
ao legislador que não curvar-se a eles e regulá-los”.
Ainda segundo DIAS26:
“existem um anseio social no sentido de privilegiar a vontade do ser
humano ao formalismo rigoroso das instituições, no sentido de
privilegiar a liberdade do ser humano na busca de sua realização
afetiva e de sua felicidade, sem o hermetismo dos arquétipos
24 MAZEUAD E MAZEAUD.................. 25 DIAS, Maria Berenice, ..................... 26 DIAS, Maria Berenice. ...............
21
legislativos, sem o risco constante da condenação moralista e da
exclusão”.
1.2 NATUREZA JURÍDICA
Na Declaração Universal dos Direitos do Homem27, em seu
artigo XVI, 3º, vem estabelecido que:
“A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito
à proteção da sociedade e do Estado.”
Para SANTIAGO28, a família nasceu antes da lei, com raízes no
impulso biológico que originariamente uniu o homem à mulher.
“A palavra veio do sânscrito, para a língua latina, lembrando Sá
Pereira que o radical “fam” corresponde aquele outro “dhá, da língua
ariana, que dá idéia de fixação, ou de coisa estável, tendo da
mudança do “dh” em “f”surgido no dialeto do Lácio, a palavra “faama”
depois “famulus” (servo) e finalmente família, está última a definir,
inicialmente, o conjunto formado pelo “pater familias”, esposa, filhos
e servos, todos considerados, primitivamente, como integrantes do
grupo familiar, daí Ulpiano, no “Digesto”, já advertir que a palavra
família tinha inicialmente acepção ampla, abrangendo pessoas, bens
e até escravos. ”
Compreende PEREIRA29 que família aparece como:
[...] organismo jurídico ou um organismo natural, no sentido evolutivo.
Mais particularmente o é neste outro, de um agrupamento que se
constitui naturalmente, e cuja existência a ordem jurídica reconhece.
Com tal sentido a Constituição Federal proclamou-se base da
sociedade, com especial proteção do Estado (art. 226).
27 DECLARAÇÂO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948. 28 SANTIAGO, Aluísio. ,,,,,,,,,,,,,,, 29 PEREIRA, .................
22
Segundo a nossa Carta Magna30, em seu art. 226, parágrafo 4º,
entende-se uma nova definição constitucional de família para a atualidade:
“Entende-se, como entidade familiar à comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes”.
Para VALDIR SZINICK31:
“A família não tem origem sempre no matrimônio, ou pelo menos o
matrimônio civil. Constitui-se, também, pela união de duas pessoas
de sexo diferentes, com a finalidade de viverem juntos (coabitarem)
e, quase sempre, de terem filhos.”
1.3 ESTÁGIOS HISTÓRICOS DA FAMÍLIA
Na sociedade do Estado primitivo o homem encontrava-se
subordinado à natureza. A precariedade no relacionamento entre o homem e a
mulher e o temor pela sobrevivência caracterizava a atuação humana nesta época.
Os contatos sexuais e a procriação eram atos meramente instintivos, conseqüência
da natureza biológica humana.
Posteriormente, com a descoberta de novas atribuições – a
caça, a pesca – surge uma grande revolução na história da família: a divisão de
trabalho entre o homem e a mulher. A dependência natural das crianças e o risco
constante de agressões externas faz as mulheres dedicarem-se praticamente à sua
prole, voltando mais ao seu lar. A partir disso, há um considerável desenvolvimento
da noção de família, que é assim definido por MARINA VIDAL, em seu artigo
apresentado na Faculdade de Direito de Minas Gerais:
‘”a) Família consangüínea: era fruto de relações sexuais entre jovens
e entre adultos, irmãos e irmãs, sem nenhuma limitação do número
de parceiros, caracterizando a promiscuidade. O parentesco era
estabelecido pelo lado paterno, sendo permitido o casamento entre
irmãos, onde os filhos são todos comuns e por isso mesmo se casam
30 BRASIL, Constituição da República. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília. DF: Senado, 1998 31 SZINICK, Valdir.Adoção. 2.ed São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1993, p.197
23
entre si. Era permitida a relação entre pais e filhos, a poliandria e a
poliginia, mas existiam a mulher principal e o esposo principal que
caracterizavam-se por terem uma relação mais longa.
b) Família Punaluana: surge como uma forma de impedimento do
casamento entre irmãos, primeiro os irmãos por parte de mãe, até a
proibição do casamento entre primos. Ocorre uma maior seleção e
variabilidade genética, mas ainda continuam ocorrendo alguns tipos
de promiscuidades sexuais, por exemplo: em algumas tribos da
América do Norte, o marido que casou com a filha mais velha toma
igualmente como mulheres todas as outras irmãs mais novas (um
marido para um grupo de irmãs).
c) Família Sindiásmica: É a fase em que o homem passa a viver com
uma mulher principal. Este estágio é marcado pelo matriarcado,
caracterizado pela poligamia e infidelidade feminina. Em caso de
separação dos pais os filhos ficariam sempre com a mãe, o pai era
um indivíduo de passagem e não existia casamento.
A mãe (nos povos agricultores) não exercia muita autoridade, apenas
a linha de parentesco era definida por ela, por ser mais fidedigna,
assim filhos do mesmo pai podem se casar, da mesma mãe não. Os
homens fazem parte da família da sua mãe e um desses exercerá a
autoridade de fato. Ex.: Zaire e Angola.
Esta época é marcada pelo fim do casamento grupal, passando a ser
preferencialmente arranjado pelas mães que compram a esposa com
presentes para os parentes da sua linha matriarcal.”
1.3.1 FAMÍLIA MONOPARENTAL
Para ANDOLFI, ANGELO, MENGHI e NICOLO-CORIGLIANO32,
a relação triangular da família, caracterizada pela existência dos pais e a criança
(família nuclear) está mudando, porque seus membros estão em busca de maior
individualização e autonomia. Essa busca de satisfação pessoal faz com que o
32 ANDOLFI, Maurizio et al. op. cit., 1984, p. 18.
24
modelo triangular tradicional se rompa, dando origem a casais sem filhos ou à
família monoparental.
“Esse processo de separação-individualização requer que a família
passe por fases de desorganização, na medida em que o equilíbrio
de um estágio é rompido em preparação para um estágio mais
adequado”.
O casamento, antes muitas vezes realizado por conveniências
econômicas, passou a ser celebrado, levando-se em consideração a vontade e os
sentimentos dos nubentes. LEITE33 leciona que o objetivo do casamento “deixa de
ser o interesse predominante das famílias de origem, ou dos pais de cada nubente,
mas passa a ser a vida a dois, onde se privilegiam o crescimento pessoal, a
realização individual (dentro e fora do grupo familiar) e uma certa noção de
felicidade”.
Agora, a família está voltada para seus membros.
Desse modo, OSTERNE34 leciona que:
[...] o amor, casamento, a família, a sexualidade e o trabalho, antes
vivenciados a partir de papéis preestabelecidos, hoje são concebidos
como parte de um projeto em que a individualidade prevalece e
adquire importância social, situando como problema atual a
necessidade de compatibilizar a individualidade e a reciprocidade
familiares.
Relevante destacar que o ambiente familiar se dá através da
união das pessoas e onde se devem satisfazer algumas necessidades básicas.
33 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 16. 34 OSTERNE, Maria do Socorro Ferreira. Família, pobreza e gênero: o lugar da dominação masculina. Fortaleza: EDUECE, 2001, p. 89.
25
Assim dizem COELHO e AMAZONAS35: “necessidades básicas de afeto, apego,
desapego, segurança, disciplina, aprendizagem e comunicação”.
O afeto passou a ser o elemento caracterizador da família
contemporânea. A defesa do patrimônio deixou de ser a principal função do grupo
familiar. Segundo PEREIRA36: “substituiu-se a organização autocrática por uma
orientação democrática-afetiva”.
COELHO e AMAZONAS37 descrevem as características da
família atual:
“Houve uma dissolução do modelo hierárquico, uma vez que não há
mais a relação de pátrio poder por parte dos pais. O que há é uma
relação de direitos e deveres de ambos, onde os pais são apenas
responsáveis pelos filhos; a relação do casal é igualitária (direitos e
deveres), respeitando a singularidade de cada um; há uma
valorização feminina, ‘feminilização da cultura’, ou seja, valorização
dos traços femininos; (...) e a quebra da tríade mãe/ pai/ filho, com o
advento das famílias monoparentais”.
No contexto que os autores abordam, vê-se que casamento,
sexo e procriação deixaram de ser os elementos identificadores da família. Na união
estável não há casamento, mas há família. O exercício da sexualidade não está
restrito ao casamento, pois caiu o tabu da virgindade. Com a evolução histórica da
família, vê-se que muitas mulheres procuram realizar o sonho de ter um filho,
através dos modernos métodos de reprodução assistida, sem a realização da prática
sexual38.
35 COELHO, Helenita Meyer de Macedo; AMAZONAS, Maria Cristina Lopes de Almeida. Família e dificuldades de aprendizagem: uma visão sistêmica. In: Família: diversos dizeres. Maria Cristina de Almeida Amazona, Albenise de Oliveira Lima (orgs.). Recife: Bagaço, 2004, p. 155. 36 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, 5v, p. 27. 37 COELHO, Helenita Meyer de Macedo; AMAZONAS, Maria Cristina Lopes de Almeida. op. cit., 2004, p. 177. 38 DIAS, Maria Berenice.
26
1.3.2 FAMÍLIA PATRIARCAL
O patriarcalismo é a influência do pai sobre a mãe. A noção de
pátrio poder é algo de grande intensidade. Tudo gira em torno da ordem
estabelecida, que é mantida pela autoridade do chefe de família. A subordinação da
mulher frente ao homem aumenta.
Nessas famílias, neste momento as filhas não pertenciam mais
ao seu grupo familiar depois que se casassem, passando assim a ser parte da
família do marido.
1.3.3 FAMÍLIA SUBSTITUTA
Fica evidente que o Estatuto da Criança e do Adolescente
estabelece como preferência que a criança viva e se desenvolva no seu ambiente
normal e natural que é a família natural. Na impossibilidade de ocorrer essa situação
surge a família substituta, como a alternativa mais lógica para resolver as questões
referentes às relações familiares e os problemas daí recorrentes.
Sobre esse assunto cita nosso nobre doutrinador:
“ Mesmo levando-se em conta o aspecto econômico , que se reflete
diretamente no sustento e educação, não se pode negar que o mais
importante é o aspecto familiar, afetivo, que gera o meio propício
para que a personalidade, especialmente dos filhos, mas de todos os
componentes possam ter um crescimento e uma realização que só
um ambiente onde se respira afeto, compreensão e respeito pode
proporcionar.”39
Sendo assim, fica claro o interesse eminente do bem estar da
criança, onde ela possa se sentir amada e respeitada, mesmo sendo colocada em
uma família substituta, levando em conta também que a denominação família
natural, hoje em dia, não quer dizer em momento algum a segurança e bem estar da
criança.
39 SNIZCK, Valdir. ADOÇÃO; SP:Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA, 1993. p. 217.
27
CAPÍTULO 2
DA ADOÇÃO
2.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Merece destaque que, no instituto da adoção no Código de
Hamurabi (1728/1686 a.C.), o legislador procurou dar a afetividade como elemento
básico na adoção ao estabelecer no art. 185 que40: “ art.185: Se um homem adotar uma
criança e der seu nome a ela como filho, criando-o, este filho crescido não poderá ser
reclamado por outrem.”
Esclarece CAIO MÁRIO41 que dentro de nossa cultura ocidental
o instituto da Adoção tem sua origem no Direito Romano, fundado:
“na necessidade de satisfazer o instituto paternal, ou de cumprir as
exigências do sentimento de solidariedade humana [...]. O Direito
Romano conheceu três tipos de adoção: como ato de última vontade
(adoptio per testamentum), adoção realizada entre interessados em
que o adotado capaz se desligava de sua família e se tornava um
herdeiro do culto do adotante (adrogatio) e a entrega de um incapaz
ao adotante com a concordância do representante legal do adotado
(datio in adoptionen)”.
Informa, ainda, TÂNIA42 que, com a invasão dos bárbaros
manteve-se o instituto por motivações diversas, tendo caído em desuso na Idade
Média e, sobretudo, ignorado pelo Direito Canônico, uma vez que o conceito de
família cristã era fundado no matrimônio.
Assim, destaca MONTEIRO43 que:
40 TÂNIA, da Silva Pereira. Direito da Criança e do Adolescente: uma proposta interdisciplinar. RJ: Renovar, 1996. p. 253 41 SILVA PEREIRA, Caio Mario da. 1994. p. 210 42 TÂNIA, da Silva Pereira. Direito da Criança e do Adolescente: uma proposta interdisciplinar. RJ: Renovar, 1996. p. 254 43 MONTEIRO, Washington de Barros. 1989. pp. 260/1
28
“coube ao Direito Francês ressuscitá-lo por inspiração do próprio
Napoleão, com olhos voltados para a sua sucessão, e daí a sua
irradiação por todas as legislações modernas”.
Acerca do assunto, lembra RIZZARDO44, que:
“por longo período entrou em declínio a adoção, até que foi
restaurada no tempo de Napoleão Bonaparte, que não tinha
herdeiros para a sucessão”.
Anota VENOSA45 acerca do assunto que:
“A idéia fundamental de adoção já estava presente na civilização
grega: se alguém viesse a falecer sem descendente, não haveria
pessoa capaz de continuar o culto familiar [...]. Nessa contingência, o
pater familias, sem herdeiro, contemplava a adoção com essa
finalidade”.
Ainda, ensina RIZZARDO46 que:
“Nos primórdios do direito, conheciam-se duas espécies: a ad-
rogação, significando que um pater familias adotava uma pessoa e
todos os seus dependentes, com a participação da autoridade
pública, a intervenção de um pontífice e a anuência do povo,
convocado por aquele: e a adoção no sentido estrito, pela qual o
adotado passava a integrar a familia do adotante na qualidade de
filho ou neto. O magistrado era quem processava o pedido e decidia
sobre a concessão.”
Interessante notar a simplificação do procedimento de adoção,
com Justiniano, quando pai biológico e o adotante compareciam com o filho, perante
o magistrado, e manifestavam a vontade do primeiro entregar o filho ao segundo,
44 Idem anterior p. 534 45 VENOSA [2003, p. 317] 46 RIZZARDO [2004, p. 533]
29
expedindo-se termo de adoção, que passava a ser documento a comprovar a nova
filiação47.
A origem da Adoção se deu em vista de novos critérios que
resgatam o valor e a dignidade da criança e do adolescente, considerados pessoas
susceptíveis de adquirir e exercer direitos48.
Ensina SZNICK49 que:
“com o advento da Idade Moderna, a adoção passou a ser
encontrada em algumas legislações, tais como a dinamarquesa e
alemã, onde o contrato era escrito e submetido a exame do tribunal,
visando observar a existência de vantagens para o adotado, além de
impor a diferença de idade, dispor sobre herança, tornando, ainda,
irrevogável o instituto.”
No Brasil a Adoção tem sofrido substanciais modificações, como
se observa nos artigos 1.635 e 1.640 da “Consolidação das Leis Civis” de Teixeira
de FREITAS, cabendo ao Código Civil de 1916 introduzir sistematicamente o
instituto no sistema jurídico brasileiro, consagrando-a nos art. 368 a 378. Ainda a Lei
nº 3.133/57, alterou o Código Civil reduzindo a idade de 50 para 30 anos e deu
outras providências, bem como a Lei nº 4. 655/65 que introduziu a “legitimação
adotiva” e a Lei nº 6.697/79(Código de Menores) que revogou a Lei anterior sem
eliminar a adoção simples do Código Civil e, por fim, a Lei nº 8.069/90 (Estatuto da
Criança e do Adolescente) que introduziu nova regulamentação para adoção a
menores de 18 anos50.
Relevante a lição de RIZZARDO51 acerca do desenvolvimento
da adoção:
47 Idem anterior. 48 TÂNIA, da Silva Pereira. Direito da Criança e do Adolescente: uma proposta interdisciplinar. RJ: Renovar, 1996. p. 253 49 SZINCK, 199. p 40 50 TÂNIA, da Silva Pereira. Direito da Criança e do Adolescente: uma proposta interdisciplinar. RJ: Renovar, 1996. p. 254 e 255. 51 RIZZARDO. [2004, p. 534]
30
“Presentemente ao mesmo tempo em que se aumenta a sua
importância, tem-se dirigido a mesma para atender basicamente os
interesses do menor, e procura ser mais um meio de solução para o
crescente número de crianças não apenas órfãs, mas sobretudo
abandonadas e provindas de famílias marginalizadas. Neste sentido
dirigiu-se, no Brasil, a atual legislação que trata a matéria”.
A esse respeito assevera VENOSA52:
“Com maior ou menor amplitude, a adoção é admitida por quase
todas as legislações modernas, acentuando-se o sentimento
humanitário e o bem-estar do menor como preocupações atuais
dominantes”.
2.2 CONCEITO
Temos alguns autores que conceituam adoção como sendo um
ato sinalagmático, solene e jurídico. Assim, temos entendimento de MIRANDA53,
para quem :
"é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado
relação de paternidade e filiação". Já para BEVILÁQUIA54 "a adoção
é o ato civil pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de
filho".
Diz SANTOS55 acerca do assunto que:
"adoção é ato jurídico que estabelece entre duas pessoas relações
civis de paternidade e de filiação". No mesmo ensinamento,
CHAVES56 leciona a adoção como"ato sinalagmático e solene, pelo
qual, obedecidos os requisitos da Lei, alguém estabelece,
52 VENOSA, 2003, p. 315. 53 MIRANDA, Pontes de. Op. cit., p. 219. 54 BEVILÁQUA, Clóvis. Op. cit., p. 351. 55 SANTOS, J. M. Carvalho. Op. cit., p. 5. 56 CHAVES, Antônio. Adoção, adoção simples e adoção plena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 6.
31
geralmente com um estranho, um vínculo fictício de paternidade e
filiação legítima, de efeitos limitados e sem total desligamento do
adotando da sua família de sangue".
Relevante destacar o que preleciona PEREIRA57:
"a adoção é, pois, o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra
como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação
de parentesco consangüíneo ou afim".
Dando continuidade, segundo alguns autores, temos o que
define SILVIO RODRIGUES58 sobre o instituto como:
"o ato do adotante pelo qual traz ele, para sua família e na condição
de filho, pessoa que lhe é estranha".
Assim, leciona a respeito VENOSA59:
"adoção é a modalidade artificial de filiação que busca imitar a
filiação natural. [...] A adoção é uma filiação exclusivamente jurídica,
que se sustenta sobre a pressuposição de uma relação não
biológica, mas afetiva. [...] O ato da adoção faz com que uma pessoa
passe a gozar do estado de filho de outra pessoa,
independentemente do vínculo biológico."
Tal instituto tem caráter humanitário pois, como descreveu
CÍCERO60:
"adotar é pedir à religião e à lei aquilo que da natureza não se
obteve".
57 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 213. 58 RODRIGUES, Sílvio. Op. cit., p. 343. 59 VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. cit., p. 258. 60 Apud SIQUEIRA, Liborni. Adoção no tempo e no espaço: doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 03.
32
No mesmo instituto temos, segundo VENOSA61, que a adoção é
“modalidade artificial de filiação que isca imitar a filiação natural. Daí
ser também conhecida como filiação civil, pois não resulta de uma
relação biológica, mas de manifestação de vontade, conforme o
sistema do Código Civil de 1916, ou de sentença judicial, no atual
sistema do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 9.069/90),
bem como no novo Código”.
De conceituação simples entende WALD62, que:
“adoção é uma ficção jurídica que cria o parentesco civil”.
No entendimento de LISBOA63 a adoção:
“é ato jurídico solene pelo qual um sujeito estranho é introduzido
como filho na familia do adotante, passando a ter os mesmo direitos
decorrentes da filiação”.
Sucintamente descreve RIZZARDO64 que:
“em termos singelos, nada mais representa esta figura que o ato civil
pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho”.
Relevante o posicionamento de DINIZ, que afirma:
“A Adoção é, portanto, um vínculo de parentesco civil, em linha reta,
estabelecendo entre adotante, ou adotantes, e o adotado um liame
legal de paternidade e filiação civil. Tal posição de filho será definitiva
ou irrevogável, para os efeitos legais, uma vez que desliga o adotado
de qualquer vínculo com os pais de sangue [...]”.
A adoção é, pois, conforme leciona PEREIRA65
61 VENOSA, 2003, p. 315. 62 WALD, 2002, p. 217. 63 LISBOA . 2004 p. 336 64 RIZZARDO, 2004. p. 531 65 PEREIRA. 2004. p. 392
33
“ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe a outra como filho,
independentemente de existir entre elas qualquer relação de
parentesco consangüíneo ou afim”.
Já para GOMES66 a adoção é:
“ato jurídico pelo qual se estabelece independentemente do fato
natural da procriação, o vínculo de filiação”.
Ainda, entende SOUZA67 que adoção:
“é dar a alguém a oportunidade de crescer. Crescer por dentro.
Crescer para a vida. É inserir uma criança numa família de forma
definitiva e com todos os vínculos próprios da filiação. É uma decisão
para a vida. A criança deve ser vista realmente como um filho que
decidiu ter”.
De acordo com o pensamento de SOUZA68
“quando se adota alguém, transcendem-se as vias da Justiça, pois é
ato de amor e não mero contrato. Não significa sentimentalismo, tão
pouco caridade. Adoção é busca, envolvimento, construção de uma
vida, pois acolhe-se alguém no seio de uma família, a qual dar-lhe-á
segurança, apoio, educação e proteção”.
2.3 NATUREZA JURÍDICA DA ADOÇÃO
De acordo com a nossa Carta Magna69 em seu artigo 227, a
adoção tem como finalidade satisfazer o direito da criança e do adolescente à
convivência familiar sadia e traz em § 5º, 1ª parte: “A adoção será assistida pelo Poder
Público, na forma da lei...”.
Ainda no Código Civil tem-se estabelecido a regra geral para a
adoção no artigo 1.623: “a adoção obedecerá a processo judicial, observados os
requisitos estabelecidos neste Código.” 66 GOMES. 2002. p. 370 67 SOUZA. 1999. p. 17 68 Idem anterior. p. 19 69 CF.
34
A adoção é uma das questões polêmicas, pois diversos autores
se dividem quanto a sua caracterização. Uns, a exemplo de ESPÍNDOLA, COLIN ET
CAPITANT, LORENT, JOSSERAND, PLANOIOL, consideram-na de natureza
bilateral, caracterizada como ato de vontade requerendo o consentimento das
partes, em que o incapaz é representado pelos pais. Outros autores, como Clovis
BEVILÁQUA e PONTES DE MIRANDA, qualificam simplesmente como ato solene70.
Alguns doutrinadores, a exemplo de RUGGIERO e MAROI e
Antônio CHAVES, distinguem-se como instituto de ordem pública produzindo efeitos
em cada caso particular na dependência de um ato jurídico individual71.
A Constituição Federal determina expressamente a solenidade
pública do ato e, conforme estabelecido princípios rígidos para a medida na Lei nº
8.069/90, vinculado à sua validade a sentença judicial irrevogável (arts. 47 e 48-
ECA), sem dispensar o consentimento dos pais ou representantes legal (art. 45-
ECA)72.
Assim sendo, lembra PEREIRA73 que para caracterizar a
Adoção, a mesma deve ser:
“um ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho
independentemente de existir entre elas qualquer relação de
paternidade e filiação”.
Segundo a Lei 8.069/90 sobre Estatuto da Criança e do
Adolescente, a Adoção para menores de 18 anos manteve as regras do Código Civil
para maiores de 18 anos, obedecido o princípio do art. 277 § 5º, CF74.
Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar 70 TÂNIA, da Silva Pereira. Direito da Criança e do Adolescente: uma proposta interdisciplinar. RJ: Renovar, 1996. p. 255 71 Idem anterior. 72 Idem anterior. 73 SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil . v. V. RJ: Forense, 1995. p. 211. 74 TÂNIA, da Silva Pereira. Direito da Criança e do Adolescente: uma proposta interdisciplinar. RJ: Renovar, 1996. p. 256
35
e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão.
§ 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei,
que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de
estrangeiros.
Para CHAVES75, adoção trata-se de:
“um instituto de ordem pública, cuja plena virtualidade jurídica, em
cada caso particular, depende de um ato jurídico individual”.
Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente, a adoção não
exige apenas a bilateralidade da manifestação das partes, exige também a presença
estatal, por ser necessária a existência de uma sentença judicial. E, por isso,
VENOSA76 explica:
“A adoção moderna, da qual nossa legislação não foge à regra, é
direcionada primordialmente para os menores de 18 anos, não
estando mais circunscrita a mero ajuste de vontades, mas
subordinada à inafastável intervenção do Estado. Desse modo, na
adoção estatutária há o ato jurídico com marcante interesse público
que afasta a noção contratual. Ademais, a adoção é ação de Estado,
de caráter constitutivo, conferindo a posição de filho ao adotado”.
Importante destacar o pensamento de PEREIRA77 quanto à
natureza jurídica da adoção:
“A adoção destaca-se entre as medidas de colocação familiar. Dentro
de uma nova perspectiva, o instituto se constitui na busca de uma
família para uma criança, abandonado a concepção tradicional, civil,
em que prevalecia sua natureza contratual e significava a busca de
uma criança para uma família”.
75 CHAVES 1995. p. 30 76 VENOSA. 2003. p. 320. 77 SILVA PEREIRA, Caio Mário da. 2002. p. 136.
36
Ainda, no pensar de PEREIRA:
“são três os aspectos relevantes à natureza jurídica da adoção como
instituto: o primeiro é que não comporta mais o caráter contratualista,
pois o preceito constitucional impôs a efetiva assistência do Poder
Público; o segundo aspecto é que, resultando da adoção a filiação
civil, não há se falar em quaisquer designações e qualificações
discriminatórias relativas à filiação; por fim, o terceiro é o contexto do
artigo 227, da Constituição da República Federativa do Brasil,
segundo o qual é dever da família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança e ao adolescente prioridade absoluta
relativamente ao amparo, ao sustento, à proteção e à dignidade
humana”.
Ressalta TÂNIA78:
“ que a adoção se dará somente quando apresentar vantagens para
o adotante, verificado por uma equipe interdisciplinar de assessoria
ao juiz da Adoção, conforme leciona o artigo 43 do ECA.”
2.4 REQUISITOS PARA A ADOÇÃO: NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
Segundo o Código Civil para efeito de adoção devem seguir as
regras constantes nos artigos 1.618 a 1.629 e as constantes no Estatuto da Criança
e do Adolescente nos artigos 39 a 52.
O Estatuto da Criança e do Adolescente79, para a efetivação da
adoção, destaca a necessidade de que se preencham alguns requisitos, como:
Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos,
independentemente de estado civil.
78 TÂNIA, da Silva Pereira. Direito da Criança e do Adolescente: uma proposta interdisciplinar. RJ: Renovar, 1996. p. 256 79 ECA
37
Entretanto, há de se ressaltar que com o advento do Código
Civil, Lei 10.406, de 2002, a maioridade sofreu redução para dezoito anos de
idade80, de acordo com o art. 1.618 que instrui:
Art. 1.618 “Só a pessoa maior de 18 (dezoito) anos pode adotar”.
No entender de RIZZARD81,
“parece óbvio que o limite de dezoito anos não é suficiente para o
adotante ter consciência plena de seu ato, embora atingida a
maioridade”.
O Código Civil determina que haja uma diferença de dezesseis
anos entre o adotante e o adotado, conforme se apresenta nos artigo 1.619 do
referido Código e consoante preconiza o artigo 42, § 3º, do ECA:
“Art.42 [...]
§ 3º. O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho
do que o adotando.
Art. 1.619. O adotante há de ser pelo menos 16 anos mais velho que
o adotado.”
Ressalta-se que, para a adoção estatutária, o adotando deve ser
criança ou adolescente, e, à época do pedido, deve ter no máximo dezoito anos,
salvo a hipótese de já se encontrar sob a guarda ou tutela dos adotantes82.
Aduz RODRIGUES, acerca da diferença de idade entre o
adotante e adotado, que:
“Com efeito, a regra se inspira na idéia de que a adoção procura
imitar a natureza, e que, assim, mister se faz estabelecer entre as
partes, que vão assumir as posições de pai e filho, uma diferença
que as situe em gerações diversas”.
80 CÓDIGO CIVIL. Art. 1.618. 81 RIZZARD. 2004. p. 540 82 BANDEIRA, 2001, p. 391
38
Isto visto, destacando a condição do art. 1.625 do Código Civil:
“Somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício
para o adotante.”
Ainda, considerando o que consta no Estatuto da Criança e do
Adolescente, em seu art. 43, que:
Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens
para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.
Sobre os requisitos necessários para a adoção, de acordo com
o Código Civil, preleciona GONÇALVES83:
“Os principais requisitos exigidos pelo Código Civil de 2002 para a
adoção são: a) idade mínima de 18 anos para adotante (art. 1.618);
b) diferença de dezesseis anos entre adotante e adotado (art. 1.619);
c) consentimento dos pais ou dos representantes legais de quem se
deseja adotar; d) concordância deste, se contar com mais de 12 anos
(art. 1.621); e) processo judicial (art. 1.623); f) efetivo benefício para
o adotando (art. 1.625).”
Vê-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente nada
menciona acerca do sexo da pessoa do adotante, não existindo também qualquer
impedimento decorrente da opção sexual do adotante. Portanto, entende-se que
qualquer pessoa acima de 21 anos está apta a adotar, de acordo com o que
estabelece o Estatuto em seu artigo 42.
2.4.1 Estado civil do adotante: uma visão com o olhar no Estatuto da Criança e do Adolescente
De acordo com o ECA, independe o estado civil de uma pessoa
adotante, conforme estabelece parte final do caput do artigo 42, que pretende
adotar uma criança ou adolescente.
83 GONÇALVES. 2005, p. 344
39
Colhe-se dos ensinamentos de VENOSA84 que:
“Não há qualquer restrição quanto ao estado civil do adotando: pode
ser solteiro, divorciado, separado judicialmente, viúvo, concubino. A
adoção, como percebemos, pode ser singular ou conjunta. A adoção
conjunta é admitida por casal em matrimônio ou em união estável,
entidade familiar reconhecida constitucionalmente.”
A adoção, diante do que dispõe o Estatuto, pode ser realizada
por qualquer pessoa, acima de 18 anos, respeitando a diferença de idade entre o
adotante e o adotado, sendo que, independentemente da adoção singular, a adoção
em conjunto somente se dará apenas por casal em matrimônio ou em união estável.
2.4.2 Disposição proibitiva
De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, § 1º, do
art. 42, deve ser observado requisito que veda a adoção, como:
“Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos,
independentemente de estado civil.
§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.”
Comenta acerca do assunto RODRIGUES85:
“A proibição de adotar um neto talvez se justifique na idéia de que o
ato poderá afetar a legítima de herdeiro necessário mais próximo, tal
como o filho. Como o neto adotado assumirá a posição de filho, para
todos os efeitos, ele concorrerá com seu próprio pai, na sucessão do
avô. Imagino, por hipótese, um caso de desavença entre pai e filho.
Aquele, para prejudicar o último, adotaria o neto e em seu
testamento o gratificaria também com a quota disponível. Por morte
84 VENOSA. 2003, p. 335 85 RODRIGUES, 2002, p. 383
40
do testador o neto herdaria a quota disponível por força do
testamento e a metade da legítima por força de sua condição de filho
adotivo. Não vejo outra razão para a proibição de se adotar um
descendente”.
Para VENOSA:
“Não é dado aos pais adotarem os próprios filhos. A legislação não
mais distingue entre filhos legítimos e ilegítimos. Não tem o menor
sentido adotar quem já é filho. A proibição é expressa, vedando a
adoção pelos ascendentes e irmãos do adotando (art. 42, § 1º). No
sistema anterior, era admitida a adoção por avós, entendendo a
jurisprudência que não havia proibição para tal, embora houvesse
divergência. A disposição expressa colocou fim ao dilema.”
Percebe-se que, após análise do Código Civil de 2002 e do
ECA, ambos não especificam a opção sexual adequada para se adotar crianças ou
adolescentes. Pode ser qualquer pessoa que preencha os critérios de adoção, tanto
na forma singular como na conjunta.
2.5 Efeitos da Adoção no Direito Brasileiro
Os efeitos oriundos da adoção decorrem do que leciona o art. 41
do ECA, que preconiza:
Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os
mesmo direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de
qualquer vínculo com os pais e parentes, salvo os impedimentos
matrimoniais”.
Segundo BANDEIRA86:
“A sentença de natureza constitutiva modifica o status quo,
atribuindo a condição de filho ao adotado, como os mesmo direitos e
86 BANDEIRA 2001, p. 51
41
deveres do filho natural, proibindo-se quaisquer restrições ou
expressões discriminatórias, como v.g., filho adotivo”.
Ainda, destacando o que preceitua o art. 227, §6º, da
Constituição da República Federativa do Brasil:
Art. [...]
§6º. Os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por
adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
Assevera SZNICK87 que:
“a adoção gera inúmeros e vários efeitos de amplitude multiforme e
abrangendo inúmeros campos, que englobamos em dois campos
gerias: pessoais e patrimoniais”.
Anota MARMITT88 acerca dos efeitos da adoção
“cumpre-se a sentença de adoção com a expedição do mandado
judicial para o cartório competente, para sua inscrição no registro
civil, mediante cancelamento do primeiro registro e lavratura de novo,
sem qualquer menção à origem do ato. [...] a sentença concessiva da
adoção gera seus jurídicos e legais efeitos a partir do trânsito em
julgado [...].”
Descreve DINIZ89 que:
“os genitores não mais poderão exigir notícias da criança ou do
adolescente, nem mesmo quando sobrevier sua maioridade civil.
Nem com o advento da morte do adotante restabelecerá o poder
familiar natural dos pais. Tudo isso, para tornar ainda mais perfeita a
adoção dos aspectos reais de uma verdadeira família, ou seja,
cortam-se os laços com a família de origem.”
87 SZNICK. 1999, p.133 88 MARMITT. 1993, p.116 89 DINIZ. 2002, p. 430
42
Como bem pondera MARMITT90;
“o adotado fica na guarda e companhia do pai adotivo, cujo domicílio
também é o seu, e a quem deve respeito filial, e de quem deve
aceitar educação e tratamento paternal”.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, no § 5º, do art. 47,
faculta a alteração do prenome do adotado, desde que, expressamente requerido e,
logicamente, fundamentado.
Registra DINIZ91 que:
“tal sobrenome transmitir-se-á aos descentes do adotado”.
Ainda, conforme leciona DINIZ92:
“dentre os efeitos jurídicos patrimoniais produzidos na adoção
temos: [...] b) a obrigação do adotante sustentar o adotado enquanto
durar o poder familiar (CC, art. 1.634) [...]”.
Tem-se no preceito constitucional o caráter inequívoco de filho do
adotante, inserido no art. 229, da Constituição da República Federativa do Brasil.
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos
menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os
pais na velhice, carência ou enfermidade.
Portanto, conforme MARMITT93:
“por via conseqüencial, entre adotante e adotado há um dever
recíproco de alimentos, estabelecidos entre pai e filho de sangue”.
90 MARMITT 1993, p. 124 91 DINIZ 2002, p. 431 92 DINIZ 2002, p. 432 93 MARMITT. 1993, p. 129
43
Destarte, VENOSA94 diz, quanto aos efeitos materiais oriundos
da adoção, que:
“[...] o adotado passa a ser herdeiro do adotante, sem qualquer
discriminação, e o direito a alimentos também se coloca entre ambos
de forma recíproca. Nesses aspectos, desvincula-se totalmente o
adotado da família biológica”.
Há que se registrar, segundo DINIZ95 que:
“caso o adotado possua bens, o adotante adquire o direito de
administração e usufruto do patrimônio, para fazer frente às
despesas com a educação e manutenção do adotado, pois, este
direito é retirado dos pais biológicos, haja vista a perda do poder
familiar, conseqüência inerente da adoção.”
2.6 Adoção por casais homossexuais: entraves e possibilidades à luz da doutrina e legislação brasileira
Vale lembrar os fundamentos que reconhecem a união estável
entre pessoas do mesmo sexo, através da Instrução Normativa do INSS, alguns
entendimentos de magistrados, é possível, com base nesse instituto, em tese,
pleitear a adoção.
Temos nos ensinamentos de LISBOA96 que:
“Muito embora as uniões homo-afetivas ainda não disponham de um
regime jurídico próprio, são princípios constitucionais aplicáveis ao
tema a proteção da dignidade humana e a igualdade
94 VENOSA. 2003, p. 345 95 DINIZ. 2002., p. 433 96 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3. ed. São Paulo:RT, 2004, p. 253
44
independentemente da orientação sexual, ante a expressa proibição
de discriminação social.”
Tem-se, na Constituição Federal, em seu artigo 1º, inciso III, o
princípio da dignidade humana, como também, em seu artigo 3º, inciso IV:
“a promoção do bem todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
É sabido que por expressa disposição legal, a união estável é
reconhecida somente entre pessoas com diversidade de sexo, conforme reza o
artigo 226, §3º, CRFB/88. Entretanto, contrasta a própria letra do texto
constitucional, ferindo os princípios fundamentais que norteiam a Norma
Constitucional.
Entende SUANES97, acerca do assunto que:
“Tanto o §3º do art. 226, da Constituição Federal como as leis que o
regulamentam afrontam o espírito e a letra da Constituição de 1988,
quando restringem a proteção legal apenas às uniões estáveis de
pessoas de sexos diversos, fazendo uma distinção que os princípios
supra constitucionais albergados no art. 5º não autorizam, nem
mesmo como exceção”.
No entender de DIAS98:
“A restrição constante do §3º do art. 226 da Constituição Federal só
reconhecendo como entidade familiar, merecedora da proteção do
Estado, a união estável entre um homem e uma mulher, configura
flagrante afronta ao cânone do respeito à dignidade humana e aos
princípios da liberdade e da igualdade, verdadeiros dogmas do perfil
democrático do Estado. Diante desse aparente conflito entre a norma
constitucional e os princípios que a norteiam, até por uma questão de
97 SUANNES, Adauto. As uniões homossexuais e a lei. 9.278/96; Rio de Janeiro: Editora Especial, 1999. p 34 98 DIAS, Maria Berenice. União homossexual. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 96
45
coerência interna, a conclusão só pode ser uma: desde que uma
norma constitucional se mostre contrária a um princípio
constitucional, há de prevalecer o princípio.”
Inexistindo legislação legal o juiz diante de um caso concreto
deve socorrer-se da disposição expressa do artigo 4º, da Lei 4.657/42 (Lei
Introdução do Código Civil).
Acerca do assunto destaca PIZETTA99 que:
É verdade que falta regulamentação legislativa, mas os tribunais,
chamados a decidir sobre litígios judiciais levados a julgamento,
envolvendo questões relacionadas com uniões de pessoas do
mesmo sexo, já vêm reconhecendo juridicamente a união,
especialmente quanto à questão dos bens, sucessões, pensão
previdenciária e pensão alimentícia. A união existe, está presente
nos meios sociais e é reconhecida, embora sem legislação.
Para tratar da possibilidade de adoção por casais que convivem
em união estável, conforme artigo 1.617, somente será possível aos homossexuais
se reconhecidos neste preceito legal.
No que concerne à possibilidade de adoção, DIAS, anota que:
“Estatuto da Criança e do Adolescente não traz qualquer restrição à
possibilidade de adotar e tampouco faz referência à orientação
sexual do adotante. Limita-se o art. 42 a dizer: ‘Podem adotar os
maiores de 21 anos, independentemente do estado civil. A faculdade
de adotar é outorgada tanto ao homem como à mulher, bem como a
ambos conjunta ou isoladamente. Nada tem a ver com a opção de
vida de quem quer adotar, bastando que sejam preenchidos os
requisitos postos nos arts. 39 e seguintes. Na ausência de
impedimento, deve prevalecer o princípio insculpido no art. 43 da lei
menorista”
99 PIZETTA, José. O não dito no direito de família. Ijuí: Editora Unijuí, 2004. p 209
46
Estabelece o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu
artigo 43:
Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens
para o adotando e fundar-se em motivo legítimo.
Assevera DIAS100, ao tecer comentários sobre o referido artigo:
Diante de tal preocupação do legislador com o bem-estar do infante,
nenhum motivo legítimo existe para deixar uma criança fora de um
lar. Vivendo os parceiros – ainda que do mesmo sexo – uma
verdadeira união estável, legítimo interesse na adoção, não se
podendo deixar de ver a existência de rais vantagens ao menor. O
outro fundamento que faculta seu deferimento é na órbita
constitucional. Não é possível excluir o direito individual de guarda,
tutela e adoção – garantindo a todo cidadão – face a sua preferência
sexual, sob pena de infringir-se o mais sagrado cânone do respeito à
dignidade humana, que sintetiza no princípio da igualdade e da
vedação de tratamento discriminatório de qualquer ordem. Merece
ser lembrado também o art. 227 da Constituição Federal, que atribui
ao Estado o dever de assegurar à criança, além de outros, do direito
à dignidade, ao respeito e à liberdade, direitos que certamente os
meninos e meninas não encontrarão na rua, quando são largados
apropria sorte, ou depositados em alguma instituição.”
Portanto, o próprio texto legal possibilita a adoção por pessoas
maiores de 21 anos, independentemente de sexo e estado civil, desde que a adoção
traga benefícios para acriança ou adolescente.
Ainda, relevante destacar que no §2º, do artigo 26 do Estatuto
da Criança e do Adolescente preconiza:
§2º. Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de
parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar
ou minorar as conseqüências decorrentes da medida.
100 DIAS, Maria Berenice. União Homossexual. 2. ed. Porto Alegre: livraria do Adbogado, 2001 p. 110
47
Relevante destacar que a própria legislação reconhece como
princípios norteadores do instituto da adoção as relações de afinidade e afetividade.
Leciona FIGUEIREDO101 referente ao artigo 28 do Estatuto da
Criança e do Adolescente o seguinte:
No que diz respeito à existência, ou não, de preferência entre
pretendentes, convém destacar que a leitura do art. 28 e seus
parágrafos revela que o legislador alçou as questões relativas à
afinidade, afetividade e parentesco como preponderantes para evitar
ou pelo menos minimizar efeitos negativos decorrentes da medida de
colocação em família substituta.
Ainda, o autor102 registra comentários acerca do artigo 29 do
referido Estatuto que:
Em termos de requisitos para o exercício da guarda, tutela ou
adoção, o Estatuto da Criança e do Adolescente, ao tratar
genericamente da colocação em família substituta, define em seu
artigo 29: não deferirá colocação em família substituta a pessoa que
revela por qualquer modo incompatibilidade com a natureza da
medida ou não ofereça ambiente familiar adequado. Como se vê, o
legislador acertadamente se valeu de fórmula ampla e impositiva de
análise de cada pedido de colocação em família substituta, seja ele
de guarda, tutela ou adoção, para verificar casuisticamente se o
concreto se enquadra ou não na vedação legal, tornando-se
impossível generalização ou listagens numerus clausus do que é ou
não ambiente familiar adequado ou, mais difícil ainda o que é
revelação por qualquer modo de incompatibilidade com a natureza
da medida.
Vê-se no referido artigo 29 que duas são as exigências para
colocar a Criança e o Adolescente em família substituta, quais sejam: pessoa
compatível com a natureza da medida e ambiente adequado.
101 FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção para homossexuais. Curitiba: Juruá, 2003. p. 81 102 Idem anterior. P 78
48
No entendimento de FIGUEIREDO103:
“pessoa compatível com a medida é aquela que apresente certo
grau de responsabilidade, maturidade, atitudes que se pautam na
boa índole, ou seja, pessoa sem vícios por substâncias
entorpecentes, que não tenham antecedentes criminais,
notadamente quando as vítimas foram crianças ou adolescentes,
sendo lógico que não se pretende achar pessoas absolutamente
perfeitas, uma vez que qualidades e defeitos são comuns nos
pretendentes à adoção.”
No tocante ao ambiente familiar adequado, afirma SANTOS104
que se trata de:
“uma expressão incapaz de permitir um conceito de sentido unívoco
e que, de tão aberta, vai apenas sinalizar uma opinião do juiz, sem
segurança jurídica qualquer”.
Para a inclusão da criança ou adolescente nesses ambientes,
profissionais especializados da Justiça, realizam visitas e estudos sociais e
psicológicos, os quais servem de base do conhecimento dos juízes ao deferimento
de pedidos como o de adoção.
2.6.1 Entendimento doutrinário
“Inexistindo obstáculo legal à adoção por homossexuais”, conclui
DIAS105 acerca do assunto que:
103 FIGUEIREDO, Luiz C. de Barros. Adoção para homossexuais. Curitiba: Juruá, 2003. p. 80 104 SANTOS, Clinton Guimarães. 1º guia de adoção de crianças e adolescentes do Brasil. São Paulo: Winners, 2000. p 21 105 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de família. 2. ed. Porto Alegre: livraria do Advogado, 2005 p. 437
49
As únicas exigências para o deferimento da adoção (625 do ECA 43)
são que esta presente reais vantagens para o adotado e
fundamente-se em motivos legítimos. Ora, vivendo o adotado com
quem mantém vínculo familiar estável, excluir a possibilidade de
adoção e mantê-lo institucionalizado só vem em seu prejuízo. Não se
pode olvidar que alei não veda a possibilidade de duas pessoa
adotarem, ainda que não sejam casadas ou vivam em união estável.
Como o divórcio dissolve o vínculo do casamento (1.571 §1º), a
permissão da adoção conjunta por ex-cônjuges acaba por autorizar
que duas pessoas, sem qualquer liame legal ou mesmo afetivo,
adotem o mesmo infante.
Assevera CZAJKOWSKI106 que:
Cria-se, juridicamente, uma relação de pai-filho, ou mãe-filho, ou
ainda pai e mãe-filho. Disso resulta a primeira conclusão: duas
pessoas do mesmo sexo e homossexuais entre si, não podem adotar
um mesmo individuo, menor ou não. Em primeiro lugar, porque os
dois homossexuais não formam uma família. Não obstante se
relacionem intimamente e vivam juntos (e haja até realização
afetiva), eles não conseguem imitar a situação de pai e mãe para
adotarem. Por mais que o sexo psicológico de uma deles seja
invertido, há sempre o condicionamento natural e biológico de se
tratarem de dois pais ou duas mães. Em face disso a adoção
conjunta por homossexuais não pode ser admitida.
Assevera DIAS107 acerca da possibilidade da adoção dita
homoafetiva que:
“diante do conceito aberto de família substituta [ECA 28], nada
impede que duas pessoas adotem independentemente da identidade
sexual”,
106 CZAJKWSKI, Rainer. União livre: à luz da lei 8.971/94 e da lei 9.278/76. 2. ed. Curitiba: Juruá. 2003. p230 107 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de família. 2. ed. Porto Alegre: livraria do Advogado, 2005 p. 438
50
Destaca ainda, a autora que:
A postura omissiva da Justiça olvida tudo que vem sendo construído,
em sede doutrinária e jurisprudencial, sobre a identificação das
relações de parentalidade. A filiação socioafetiva sobrepõe-se a
qualquer outro vínculo, quer biológico, quer legal. Negar a
possibilidade de reconhecimento da filiação, quando os pais são do
mesmo sexo, é uma forma cruel de discriminar e de punir. Há uma
legião de filhos esperando alguém para chamar de mãe ou pai. Se
forem dois pais, ou duas mães, não importa, pois amor irá receber.
2.7 NOVA LEI DE ADOÇÃO – UM BREVE COMENTÁRIO
Foi aprovado no dia 20/08/2008 na Câmara dos Deputados uma
nova Lei de Adoção, o texto define prazo para dar mais rapidez aos processos de
adoção, criando um cadastro nacional , facilitando assim o encontro de famílias
habilitadas há adotar as crianças cadastradas e estipula um prazo máximo de 2
(dois) anos, podendo ser prorrogado em caso de necessidade a permanência da
criança ou adolescente em abrigos, esse cadastro nacional foi definido em resolução
do Conselho Nacional de Justiça. Cabe citar que o ponto que autorizava a adoção
por casais homossexuais foi retirado, e não incluído então na Nova Lei de Adoção.
51
CAPÍTULO 3
DA ADOÇÃO INTERNACIONAL
3.1 Conceito de adoção internacional
A adoção internacional é o instituto de ordem pública que
concede a uma criança ou adolescente em estado de abandono a possibilidade de
viver em um novo lar, em outro país, assegurados o bem-estar e a educação, desde
que obedecidas as normas do país do adotado e do adotante.
J. Foyer e C. Labrusse _Riou108 definiram a adoção
internacional como: “aquela que faz incindir o Direito Internacional Privado , seja em
razão do elemento de estraneidade que se apresenta no momento
da constituição do vínculo, seja em razão dos efeitos extraterritoriais
a produzir”.
Valdir Sznick comenta que:
"A adoção internacional, ou seja à procura de crianças brasileiras por
estrangeiros vem crescendo muito nos últimos anos. Daí surgirem.
Ao lado dos interessados diretos, várias intermediações, quer
individuais quer até de pessoas jurídicas, através de agências de
intermediação; como, especialmente por parte dos adotantes, há os
bens intencionados nos que fazem a intermediação; em regra, muitos
não só são mal intencionados (visando lucro e vantagens pessoais
com a adoção), mas até formando verdadeiras quadrilhas para o
cometimento de crimes – já que os lucros são grandes e em moeda
estrangeira – como seqüestro de recém-nascidos na maioria das
vezes, nas próprias maternidades, ou, então, em locais públicos;
outros crimes ainda não são praticados como estelionatos
enganando as mães com possíveis internações ou, ainda, quando
adoções escondendo que as crianças são destinadas ao exterior;
falsificação de documentos, especialmente do menor”. 108 L’Adoption d’ Enfantas ètrangers, p.94
52
3.2 Evolução da adoção internacional
Em relação à evolução mundial da Adoção Internacional, em
seu discurso em uma Convenção Internacional realizada em Santa Catarina, Luiz
Carlos de Barros Figueiredo 109 declara :
“o fenômeno da Adoção Internacional, tal como conhecemos hoje,
com o crescente número de sua promoção por pessoas de países do
1º mundo em relação a crianças do 3º mundo é relativamente
recente, iniciado entre o final da década de 60 e início da de 70 e
incrementado nos anos 80 e 90. Há, é verdade, alguns movimentos
anteriores microlocalizados, como adoções internacionais
promovidas por americanos e franceses de crianças coreanas e
vietnamitas, após as respectivas guerras, mas sem maiores
repercussões no contexto mundial de globalização.”
Já para Francisco J. Pilotti Davies110 :
“ as adoções internacionais têm sua origem no ano de 1627, quando
cerca de 1500 crianças inglesas foram encaminhadas de navio para
se integrarem em famílias de colonos no sul dos Estados Unidos.
Sejam órfãos, abandonados, ou com autorização dos genitores, esta
inclusão se dava de como aprendizes, em famílias de artesãos.”
A primeira referência sobre uma adoção internacional no Brasil
foi feita por J. M. Carvalho Santos, citando uma criança gaúcha adotada por um
cidadão italiano, em 1927.
Já para Antônio Chaves111:
“Localiza a Folha de S. Paulo de 30.04.1982 no mês de outubro de
1976 como data de origem do problema que tanto veio agravando-se
109 FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros. “Adoção Internacional: Convenções Internacionais. In Revista da Escola Superior da magistratura de Santa Catarina- ESMEC, Florianópolis: 1998, p.20 a 30. 110 DAVIES, Francisco J. Pilotti. Manual de Procedimento para Formação de Família Adotiva. Instituto Interamericano del Nino. Montevidéu: 1990. 111 CHAVES, Antônio. Adoção Internacional. Eduso/del Rey. Belo Horizonte: 1994. p.25
53
com o correr dos anos: a ministra da Saúde e da Família da França ,
Simone Weil, esteve no Brasil e, encontrando-se com o então
ministro da Previdência Social, Nascimento e Silva, propôs um plano
de adoção de crianças carentes brasileiras.
Ela revelou o fato de as famílias francesas dificilmente terem mais de
dois filhos, desequilibrando o crescimento demográfico francês,
sendo causa do grande número de idosos no país.
A proposta francesa deixou algumas autoridades perplexas. O Juiz
de Menores, Nilton Silveira, achou que seria profundamente
humilhante a concretização da proposta: “Se aceitarmos esse fato
vamos dar ao mundo uma visão de incompetência”.
O episódio serviu, contudo, para despertar o governo para o
problema. Um novo Código de Menores foi promulgado em outubro
do ano seguinte, facilitando, inclusive, a adoção de crianças por
estrangeiros. A presença de estrangeiros no país à procura de
crianças havia sido registrada em fevereiro de 1979, quando o casal
inglês Tony e Helen Bayliss chegou ao Rio para adotar duas
crianças. Depois disso, outros casais interessaram-se por crianças
brasileiras, sobretudo norte-americanos, belgas, alemães e
holandeses.”
No início do século XX, começam a ser registrados casos de
adoção internacional em países vítimas de guerras e catástrofes naturais, ganhando
relativo impulso após a 2ª Guerra Mundial. As adoções internacionais também
ganharam impulsos em razão da baixa fertilidade e índices de natalidade nos países
ricos.
Para finalizar, o nobre autor Luiz Carlos de Barros Figueiredo112
expõe sua opinião um tanto coerente e esclarecedora:
“ Na Europa passou a ser comum o não-casamento civil, os casais
também se desinteressaram em gerar filhos, por desejarem usufruir
mais das coisas boas do mundo e também uma maior participação
política na vida de seus países, ao lado de uma acumulação de
riquezas. Após algum tempo, essas pessoas se viam com alguns
112 FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros. “Adoção Internacional. 1ª ed. Curitiba: Afiliada. 2002, p.31/32
54
bens materiais, uma boa poupança financeira, uma boa participação
na vida política, boas amizades, viagens internacionais etc., mas
sentindo falta de algo que realmente justificasse sua presença no
planeta Terra. Quando decidem ter filhos para suprir essa lacuna, ou
se descobriam fora da faixa etária adequada para a procriação sem
riscos, ou constatavam tardiamente que um dos seus parceiros era
inférteis. Essas pessoas eram alvos fáceis para que intermediários
conseguissem um bebê do 3º mundo para eles, na medida em que
se juntam os dois interesses para um mesmo objetivo: o casal
porque desejava a criança no mínimo do espaço de tempo; o
intermediário porque tinha o dinheiro do interessado na adoção, as
facilidades legislativas em muitos países, sem se falar na existência
de pessoas corrompíveis que facilitariam a transação.”
3.3 Adoção por estrangeiro residentes ou domiciliado fora do Brasil.
Ressalvados todos os receios quanto à prática da adoção
internacional, Valdir Sznick113 menciona que:
“O legislador , no Estatuto, consagrou dois artigos, em especial, ao
que se refere à adoção por estrangeiro residente fora do país,
chamando-a de adoção internacional (art. 52). São os arts. 51 e seus
incisos e o art 52 e § único, com características especiais dessa
adoção, além dos requisitos e características normais já examinadas.
O Código Civil trata no artigo 1629 sobre a adoção internacional.
A nobre doutrinadora Maria Berenice Dias114 faz um breve comentário a respeito:
“ O artigo 1.629 do Novo Código Civil, ao tratar da adoção
internacional, preferiu determinar que a medida obedecerá “ aos
casos e condições que forem estabelecidas em lei”. Prevalece
113 SZNICK, Valdir. Adoção: direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder e adoção internacional., p.464-465. 114 DIAS, Maria Berenice. Direito de Família e o Novo Código Civil, p.168.
55
portanto, a regulamentação dos artigos 51 e 52 da lei estatutária e a
orientação da Convenção de Haia/93.
Percebe-se que o legislador se preocupou em impedir que a
adoção por estrangeiros tenha conseqüências danosas aos adotandos.
Assim, a adoção internacional encontrava-se prevista legalmente
no texto dos artigos 51 e 52 do Estatuto da Criança e do Adolescente, os quais
dispõem sobre o pedido de adoção formulada por estrangeiro residente ou
domiciliado fora do país:
Art. 51: Cuidando-se de pedido de adoção formulado por estrangeiro
residente ou domiciliado fora do País, observar-se-á o disposto no
art. 31
§ 1º. O candidato deverá comprovar, mediante documento expedido
pela autoridade competente do respectivo domicílio, estar
devidamente habilitado à adoção, consoante as leis do seu país,
bem como apresentar estudo psicossocial elaborado por agência
especializada e credenciada no país de origem.
§2º A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento do Ministério
Público, poderá determinar a apresentação do texto pertinente à
legislação estrangeira, acompanhado de prova da respectiva
vigência.
§ 3º Os documentos em língua estrangeira serão juntados aos autos,
devidamente autenticados pela autoridade consular, observados os
tratados e convenções internacionais, e acompanhados da
respectiva tradução, por tradutor público juramentado.
§4º Antes de consumada a adoção não será permitida a saída do
adotando do território nacional.
Art. 52. A adoção internacional poderá ser condicionada a estudo
prévio e análise de uma comissão estadual judiciária de adoção, que
fornecerá o respectivo laudo de habilitação para instruir o processo
competente.
Parágrafo único. Competirá à comissão manter registro centralizado
de interessados estrangeiros em adoção.
56
Percebe-se que as exigências feitas pelo Estatuto são no
sentido de salvaguardar ao máximo os direitos das crianças e adolescentes, que já
foram submetidos a uma perda, - tanto que estão à disposição de serem adotados -
e, portanto, seria extremamente danoso em termos psicológicos se novamente a
situação de abandono, carência e maus tratos se repetisse.
Nesse sentido expõe sua opinião os nobres doutrinadores
Josiane Veronese e João Felipe Petry115:
“O zelo da nossa lei é elogiável, ainda que, a princípio, pareça ter
uma série de óbices à adoção feita por estrangeiros. Além do que, o
Estatuto veio pôr fim ao tráfico de crianças brasileiras para o exterior,
coibindo radicalmente adoções permeadas de engodos e vícios (v. art.
239, ECA, o qual prevê a punição com pena de reclusão de 4 a 6 anos
e multa para quem promover ou auxiliar o envio de criança ou
adolescente para fora do Brasil, sem o cumprimento das formalidades
legais ou fins lucrativos).
Outra preocupação do Estatuto da Criança e do Adolescente,
com relação à adoção internacional, foi o estabelecimento de um estágio de
convivência entre adotante e adotado:
Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a
criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar,
observadas as peculiaridades do caso.
[...]
§2º. Em caso de adoção por estrangeiros residentes ou domiciliado
fora do País, o estágio de convivência cumprido no território
nacional, será de no mínimo 15 dias para criança de até dois anos de
idade, e de no mínimo trinta dias quando se trata de adotando acima
de dois anos de idade.
115 VERONESE, Josiane e João Felipe Petry. Adoção Internacional e Mercosul. 1ª ed.Florianópolis: Boiteux, 2004.p. 148.
57
Além de todos os requisitos legais a serem obedecidos para a
concessão da adoção internacional, será convocada a Comissão estadual Judiciária
que opinará a respeito das adoções.
3.4 CEJAI- Comissão Estadual Judiciária de Adoção Internacional.
Preocupando-se com os desvios de finalidade da adoção,
algumas modificações foram feitas na legislação brasileira para impedir
determinados abusos.
Assim inscreveu o legislador no art. 52 do Estatuto da Criança e
do Adolescente :
“ A adoção internacional poderá ser condicionada a estudo prévio e
análise de uma Comissão Estadual Judiciária de adoção, que
fornecerá o respectivo laudo de habilitação para instruir o processo
competente.
Parágrafo Único: Competirá à Comissão manter registro centralizado
de interessados estrangeiros em adoção.”
Segundo Wilson Donizete Liberati116:
“A Primeira Comissão a ser instalada foi no Estado do Paraná e
tinha como missão e finalidade colocar a salvo as crianças
disponíveis para a adoção internacional, como forma de evitar-lhes a
negligência, a discriminação, a exploração, a violência, a crueldade e
opressão.”
A medida visava manter um intercâmbio com órgãos e
instituições de apoio à adoção, sendo estabelecida com estas um acompanhamento
e controle dos casos apresentados, diminuindo assim o tráfico internacional de
crianças, impedindo a saída irregular de estrangeiros adotantes, que descumprem
os mandamentos legais.
116 LIBERATI, Wilson Donizete. Adoção Internacional.2ª ed. São paulo: Malheiros. 2003,p.138.
58
A discussão sobre a obrigatoriedade da instalação e
funcionamento das CEJAIs perdeu seu significado, a partir do momento em que foi
editado o Decreto 3.174, de 16.09.1999, que designa às autoridades Centrais o
cumprimento das obrigações impostas pela Convenção Relativa à Proteção das
Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional.
Dispõe o art. 4º do referido Decreto:
“Ficam designados como Autoridades Centrais no âmbito dos
Estados federados e do Distrito Federal, as Comissões Estaduais
Judiciárias de Adoção, previstas no art.52 da Lei 8069/1990, ou os
órgãos com distinta nomenclatura, aos quais compete exercer as
atribuições operacionais e procedimentos que não se incluam
naquelas de natureza administrativa, a cargo da Autoridade Central
Federal, respeitadas as determinações das respectivas leis de
organização judiciárias e normas locais que a instituíram. Parágrafo
único: As competências das Autoridades Centrais dos Estados
Federados e do Distrito Federal serão exercidas pela Autoridade
Central Federal, quando no respectivo ente federado inexistir
Comissão Estadual Judiciária de Adoção ou órgão com atribuições
análogas.”
A partir deste momento A CEJAI é órgão de existência
obrigatória. Neste sentido dispõe o doutrinador Wilson Liberati117:
“A CEJAI agora é órgão de existência obrigatória, com vinculação
administrativa perante o Poder Judiciário Estadual, composto por
membros da magistratura e por técnicos, que emitem pareceres, de
natureza consultiva e opinativa nos processos de habilitação de
adoção por estrangeiros, e de caráter não vinculante ao Juiz da
Infância e da Juventude”.
Essas Comissões têm feito excelente trabalho em relação à
preparação do interessado estrangeiro para adoção. Fazendo um estudo prévio das
117 LIBERATI, Wilson Donizete. Adoção Internacional.2ª ed. São paulo: Malheiros. 2003,p.141
59
condições sociais e psicológicas e análise da estabilidade conjugal, a Comissão
inspira autoridade, idoneidade seriedade no processamentos das informações
referentes aos interessados na adoção. Sobre esse sentido, fala mais uma vez
nosso nobre doutrinador Wilson Liberati:118
“A Comissão acaba de vez com os boatos e fantasias maliciosas
sobre a adoção por estrangeiros. Ao impor seriedade no trabalho, a
CEJAI autentica o procedimento de adoção internacional, avalizando
a idoneidade do interessado. Após a expedição do certificado, o
interessado estará habilitado, ou seja, estará preparando e apto para
requere a adoção.”
Tendo assim, o estrangeiro interessado em adotar uma criança
brasileira que habilitar-se diante de pessoas de alta confiabilidade, onde decidirão se
ele tem ou não condições de adotar a criança brasileira.
O trabalho realizado pela CEJAI oferece garantia da segurança
ao magistrado que apreciará e julgará o pedido, emprestando idoneidade aos
processos de adoção por estrangeiros, não havendo fraude ou qualquer outra
irregularidade.
A CEJAI é composta por desembargadores e juízes de direito,
procuradores e promotores de justiça, psicólogos, sociólogos, pedagogos,
assistentes sociais, advogados e, médicos e outros. Não são serviços remunerados
porque são considerados de natureza pública relevante.
A Comissão tem como atribuições, citada pelo doutrinador já
mencionado Wilson Liberati119:
“ I – organizar, no âmbito do Estado, cadastros centralizados de: a)
pretendentes estrangeiros, domiciliados no Brasil ou no exterior, à
adoção de crianças brasileiras; b) crianças declaradas em situação
de risco pessoal ou social, passíveis de adoção, que não encontrem
colocação em lar substituto em nosso País; II – manter intercâmbio
com órgãos e instituições especializadas internacionais, públicas ou
118 LIBERATI, Wilson Donizete. Adoção Internacional.2ª ed. São paulo: Malheiros. 2003,p.141 119 LIBERATI, Wilson Donizete. Adoção Internacional.2ª ed. São paulo: Malheiros. 2003,p.141
60
privadas, de reconhecida idoneidade, a fim de ajustar sistemas de
controle e acompanhamento de estágio de convivência no exterior;
III- trabalhar em conjunto com entidades nacionais, de reconhecida
idoneidade e recomendadas pelo Juiz da Infância e da Juventude da
Comarca; IV – divulgar trabalhos e projetos de adoção, onde sejam
esclarecidas suas finalidades, velando para que o instituto seja
usado somente em função dos interesses dos adotandos; V –
realizar trabalho junto aos casais cadastrados, visando favorecer a
superação de preconceitos existentes em relação às crianças
adotáveis; VI – propor às autoridades competentes medidas
adequadas, destinadas a assegurar o perfeito desenvolvimento e
devido processamento das adoções internacionais no estado, para
que todos possam agir em colaboração, visando prevenir abuso e
distorções quanto ao uso do instituto da adoção internacional; VII-
expedir o Laudo ou Certificado de Habilitação, com validade em todo
o território estadual, aos pretendentes estrangeiros e nacionais à
adoção, que tenham sido acolhidos pela Comissão; VIII – comunicar
à Autoridade Central Administrativa Federal ou outras autoridades
públicas, para concretização de medidas apropriadas para prevenir
benefícios materiais induzidos por ocasião de uma adoção e para
impedir quaisquer práticas contrárias aos objetivos da Convenção de
Haia.
Por fim, como salienta o próprio Wilson Liberati120:
“em hipótese alguma a Comissão poderá fixar custas ou
emolumentos relacionados com processamento do pedido de
inscrição e habilitação do interessado em adotar, e em alguns
Estados existe, inclusive, a obrigatoriedade de o interessado
apresentar uma declaração de conhecimento de que os serviços
prestados pela CEJAI são gratuitos. “Além disso, continua, “ o
trabalho desenvolvido pela Comissão reveste-se do sigilo próprio
daqueles procedimentos afetos à criança e ao adolescente”.
120 idem
61
Observa-se que, com a promulgação do Estatuto da Criança e
do Adolescente, dispondo sobre normas penais para coibir o envio ilícito de crianças
ao exterior, e a instrumentalização deste Estatuto através da Comissão Estadual
Judiciária de Adoção Internacional (CEJAI), ocorre um índice bem menor de práticas
ilícitas. Com um processo de adoção mais rápido, menos burocrático e totalmente
gratuito, os estrangeiros interessados em uma forma segura de adoção serão
atraídos, evitando a fórmula ilícita, e, conseqüentemente afastando gradativamente
a ação de intermediários inescrupulosos.
3.5 Convenções e Tratados Internacionais
Para que se possa compreender o importante papel das
convenções e tratados internacionais sobre questões relativas à adoção, faz-se
imprescindível expor através dos nobres doutrinadores Josiane Veronese e João
Felipe Petry121:
“A partir da Declaração de Genebra de 1924, inicia-se um período
que se estende por todo o século XX, marcado por uma
preocupação: os documentos internacionais devem reconhecer que
a infância é merecedora de uma atenção diferenciada o que, aliás,
foi exatamente declarado na citada Convenção: a necessidade de
proclamar à criança uma proteção especial.”
Através da Declaração Universal dos Direitos da Criança de
1959, passou-se a assegurar um novo olhar sobre a infância:
SEGUNDO PRINCÍPIO: a criança gozará de proteção especial e
disporá de oportunidades e serviços, a serem estabelecidos em lei por outros meios, de
modo que possa desenvolver-se física, mental, moral, espiritual e socialmente de forma
saudável, assim como em condições de liberdade e dignidade. Ao promulgar leis com este
fim, a consideração fundamental a que se atenderá será o interesse superior da criança.
121 VERONESE, Josiane e João Felipe Petry. Adoção Internacional e Mercosul. 1ª ed.Florianópolis: Boiteux, 2004.p. 24.
62
Para Veronese122:
“a Declaração Universal dos Direitos da Criança se constitui num
verdadeiro marco histórico, no sentido de que a criança é um ser que
merece atenção especial não apenas de sua família, mas também da
sociedade. Os princípios nela enunciados resultaram numa paulatina
e significativa mudança, objetivando proteger de forma efetiva os
infantes.”
Mesmo nos países Europeus, grandes são as diferenças no que
diz respeito às normas locais referentes à adoção, resultando daí a necessidade de
se fixar regras mínimas básicas.
Devido a uma diversidade de leis, houve a necessidade de se
observar uma legislação que fosse adotada pela maioria dos países, surgindo então
os acordos internacionais, conferências e as convenções.
Na América, foi firmada a Convenção Americana sobre Direitos
Humanos, aprovada na Conferência de San José da Costa Rica, em 1969, cuja
promulgação no Brasil só ocorreu em novembro de 1992. Reafirma esta Convenção
o direito da criança ao convívio no seio de sua família, ao nome e à nacionalidade.
Existe também, em vigor no Brasil, a Convenção interamericana
sobre Conflitos de Leis em Matéria de Adoção de Menores, criada em La Paz, na
Bolívia, em 1984. Para Valdir Sznick123:
“a Convenção de La Paz foi realizada objetivando combater dois
flagelos que, ainda hoje, abrangem, em especial, as Américas do Sul
e Central: 1- a diversidade de leis, a dificultar, em âmbito regional, a
adoção de um país para outro; 2- combater o mercado de crianças,
em outras palavras, o tráfico de crianças. Interessante notar que esta
Convenção envolve maior número de países com similitude de
problemas socioeconômicos e um contingente de menores carentes,
abandonados”.
122 VERONESE, Josiane e João Felipe Petry. Adoção Internacional e Mercosul. 1ª ed.Florianópolis: Boiteux, 2004.p. 25 123 SZNICK, Valdir. Adoção: direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder e adoção internacional., p.484
63
3.5.1. CONVENÇÃO DE HAIA
Dentre todas as Convenções que tratam deste assunto, temos
a Convenção de Haia, uma das convenções que mais se destacam.
Concluída em 29 de maio de 1993, em Haia, a Convenção
Relativa à Proteção e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional trata-se do
resultado e uma série de discussões, ao longo de três anos. Sobre esse assunto
expõe Wilson Donizete do Amaral124
“...A conferência de Haia de Direito Internacional Privado, na sua 16ª
reunião, em outubro de 1988, decidiu que a Organização deveria, em
conjunto com os Estados membros, instituir uma nova Convenção
sobre a Adoção internacional que fosse mais eficiente e vinculativa
para as nações. Uma comissão especial foi formada, a Commission
spéciale sur l’adoption d’ enfants originaires de l’ estranger, que se
reuniu de 11 a 21 de junho de 1990, de 22 de abril a 3 de maio de
1991 e de 3 a 14 de fevereiro de 1992. As conclusões da Comission
foram apresentadas ao plenário da 17º seção da Conferência de
Haia de Direito Internacional Privado, no mês de maio de 1993, cujo
texto chamou-se Convenção Relativa à Proteção e à Cooperação em
Matéria de Adoção Internacional.”
Em matéria de adoção internacional, vê-se configurada uma
série de elementos, não somente os concernentes às diferenças de línguas,
culturas, religiões, mas, sobretudo:
“às divergências de interesses entre os países de acolhimento e os
de origem das crianças, à falta de uma linha adequada de
intervenção para aspectos operacionais, aliada a problemas locais
específicos.”125
124 LIBERTATI, Wilson Donizeti. Adoção Internacional. São Paulo: Malheiros, 1995. 125 FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros. Op. Cit, p.47.
64
Poderia se questionar o porquê do surgimento de uma
convenção desta magnitude. Luiz Carlos de Barros Figueiredo126 aponta algumas
causas que justificaram a Convenção:
“I. Abusos diversos, como busca de lucros, subornos, falsificação de
registro de nascimento, coerção dos pais biológicos para
concordarem com o pedido, intermediação por pessoas e entidades
não habilitadas, venda e rapto de crianças;
II. A falta de regulamentação aliada a pressão a favor de adotantes
oriundos dos países ricos, priorizando os desejos e interesses dos
adotantes estrangeiros, em detrimento (muitas vezes) das
necessidades das crianças. Em alguns casos os padrões de controle
das adoções internacionais eram até inferiores àqueles utilizados nas
adoções por nacionais ( aqui no Brasil o Código de Menores
revogado que permitiu uma aberração jurídica denominada de
‘Procedimento Verificatório Simples Cumulado em Adoção’, quando
os pais originários de uma pequena cidade do interior compareciam
a uma audiência para concordar com o pedido feito por um casal
estrangeiro oriundo de um país rico. Como se conhecera? Quem os
aproximou? Quem intermediou a adoção? Houve paga ou
recompensa? Estas são as perguntas que não foram feitas ou, se
feitas, não respondidas devidamente. Nesta simulação de legalidade,
agravada porque a lei falava em exclusividade de adoção por
estrangeiros para crianças em situação irregular não eventual, cujo
leitor menos avisado, ao se deparar com o texto legal que definia tal
situação, facilmente identificava causas meramente econômicas,
onde muitos pais perderam seus filhos apenas por serem pobres.
Registre-se que, na maioria das vezes, os adotantes estrangeiros
também eram vítimas de atravessadores, não se dando conta que
aquela forma aparentava legalidade, mas era injusta para com os
pais biológicos, a criança e outros candidatos brasileiros e também
estrangeiros que aguardavam pacientemente a sua vez na fila do
cadastro do juizado).
126 FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção Internacional: convenções internacionais. Revista da Escola Superior de Magistratura do Estado de Santa Catarin- EMESC, v.4. Florianópolis, 1998. p.25-26
65
III. Como decorrência da falta da regulamentação: procedimentos
diferenciados em cada país e em cada Comarca, resultando em
atrasos, complicações e custos elevados para os adotantes;
IV- Alguns países receptores foram (são) incapazes de reconhecer
legalmente as adoções internacionais deferidas a favor de pessoas
residentes em seu território, deixando o adotado em um ‘limbo
jurídico’ perdeu a nacionalidade original e não adquiriu nova
nacionalidade, chegando-se ao cúmulo de se providenciar re-
adoção.”
Para os nobres doutrinadores Veronese e Petry127:
“A Convenção de Haia, 1993, teve como fonte de inspiração a
Convenção sobre os Direitos da Criança, 1989, e entende a adoção
internacional como uma medida excepcional, que deveria ser
aplicada somente nos casos em que forem esgotadas todas as
possibilidades de viver em ambiente familiar em seu país de origem,
primeiramente junto à sua família biológica, e posteriormente numa
família adotiva nacional. Só depois dessas etapas se poderia pensar
na adoção internacional, como aplicação subsidiária.”
A Convenção de Haia limita-se a fixar a competência
internacional das autoridades no processo adotivo, de forma genérica,
considerando-se que cada Estado é soberano para determinar as pessoas que
participarão do controle.
Para finalizar e concluir o que exatamente seria seu objetivo e
intenções temos dos doutrinadores Verosene e Petry128 o seguinte comentário:
“ a Convenção de Haia pretende que os processos de adoção
internacional sejam revestidos de legalidade, transparência, com o
objetivo de assegurar o efetivo resguardo dos direitos das crianças,
127 VERONESE, Josiane e João Felipe Petry. Adoção Internacional e Mercosul. 1ª ed.Florianópolis: Boiteux, 2004.p. 57. 128 VERONESE, Josiane e João Felipe Petry. Adoção Internacional e Mercosul. 1ª ed.Florianópolis: Boiteux, 2004.p. 69
66
para que elas não sejam vistas como meros objetos que possam ser
transferidas, encaminhadas de um país para outro, sem nenhum tipo
de segurança, e muitas vezes em situações que as coloquem em
risco, aviltando o seu superior ou melhor interesse, visto que muitas
vezes as iniciativas de acordos bilaterais ou multilaterais nesse
campo se revelaram insuficientes. Daí a necessidade da presente
Convenção com todas as características e implicações acima
destacadas.”
Observa-se então que as Convenções citadas visam obstar a
violação dos direitos da infância, em se tratando de um direito humano fundamental
que é a convivência numa família, seja biológica ou de origem, seja a substituta ou
de acolhida.
67
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A intenção do estudo desse trabalho científico deu-se em virtude
da atual conjuntura social familiar apresentar as variáveis possíveis da guarda
judicial e conseqüentemente a adoção de crianças, no Brasil, diante das várias
jurisprudências existentes nos nossos Tribunais.
O estudo se caracterizou através da nossa legislação brasileira, e
um breve estudo e possibilidades sobre a adoção internacional, caracterizada como
um ato jurídico que tem por finalidade precípua a criação de uma filiação artificial
que, todavia, busca imitar àquela natural através do afeto e cuidado como seu
primordial valor.
Para melhor compreender a temática proposta, houve a
necessidade de adentrar nos lineamentos históricos da família, a fim de demonstrar
a evolução do instituto, destacando as transformações ocorridas nos séculos a
respeito do instituto familia, bem como os requisitos legais para a efetiva adoção de
crianças e adolescentes.
No presente trabalho, foi abordado o reconhecimento da união
legal, assim como da estável e da possibilidade da adoção por pessoa do mesmo
sexo, observando direito e obrigações, ,abordado no último capítulo, analisando a
pretensão de adoção por esses casais estrangeiros, destacando também os
aspectos sociais, psicológicos e jurídicos nacionais e sua receptividade no país do
adotante.
Vê-se que a Adoção, encontra alicerce na nossa Constituição
Federal, especificamente nos princípios da dignidade humana, isonomia, livre e não
discriminação, com fundamento nas disposições dos princípios constitucionais, na
doutrina e na jurisprudência.
Destarte, a primeira hipótese levantada de que, é possível o
reconhecimento da Adoção e suas variantes nas mais diversas possibilidades,
desde que preenchidos os requisitos da continuidade, publicidade e ânimo de
68
constituir família, tal qual ocorre com as relações mantidas por pessoas com amor,
afeto e condições de alimentar e amar a crianças em seus diversos vieses.
Tem-se observado que alguns Tribunais Pátrios têm deferido
pedido conjunto de adoção, inclusive por homossexuais, uma vez reconhecida a
união estável mantida por eles. Afirma-se que, embora não esteja prevista em
legislação específica, tal decisão encontra amparo legal nos preceito constitucionais
e, subsidiariamente, nas disposições doutrinárias e decisões dos Tribunais Pátrios.
Diante do reconhecimento da adoção e, considerando a evolução
histórica da instituição familiar, destacando a afetividade como essência no ambiente
familiar, é possível a adoção conjunta por casais estrangeiros, desde que
monitorados pelos nossos tribunais e consulados , embaixadas etc, com aprovação
do Judiciário Brasileiro.
Registra-se neste trabalho que as hipóteses apresentadas
encontram amparo legal em preceitos constitucionais, os quais se sobrepõem ao
próprio texto da lei. E principalmente, pelas decisões deferidas por Tribunais Pátrios
e também Tribunais italianos Espanhóis Argentinos etc...., que utilizaram além dos
preceitos constitucionais referidos, a analogia, o embasamento doutrinário e
jurisprudencial, sem deixar de apreciar o aspecto social inserida na legislação
específica que regula esse instituto.
69
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