Londrina 2009

Universidade

Estadual De

Londrina

WILIAN ZENDRINI BUZINGNANI

REPERCUSSÃO GERAL – REQUISITO DE

ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Londrina 2009

REPERCUSSÃO GERAL – REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Dissertação apresentada à Banca Examinadora do Curso de Mestrado em Direito Negocial, área de concentração em Direito Processual Civil, da Universidade Estadual de Londrina, como exigência para a titulação de mestre.

Orientador: Prof. Dr. Marcos Antonio Striquer Soares

WILIAN ZENDRINI BUZINGNANI

COMISSÃO EXAMINADORA

____________________________________ Prof. Dr. Marcos Antonio Striquer Soares

Orientador

____________________________________ Prof. Dr. Luiz Fernando Belinetti

____________________________________

Londrina, ____ de _________________ de 2009.

AGRADECIMENTOS

Ao Grande Arquiteto do Universo, Deus. O espaço infinito, o tempo

infinito e a vida infinita, em suas diversas manifestações; inteligência infinita, em seu

desenvolvimento; o infinitamente pequeno e o infinitamente grande, em que

esbarramos em toda a série de fatos ou idéias.

Ao professor, mestre e amigo Marcos Antonio Striquer Soares, que

por meio do seu conhecimento ímpar e incansável dedicação, possibilitou a

realização deste trabalho.

À Ana Carolina e Maria Luísa, estimada companheira e filha, cujo

apoio, companheirismo e devoção me faz crescer e caminhar sempre em busca de

um alvorecer mais brilhante.

Aos meus pais, que sempre me estimularam a seguir na senda da

virtude e buscar incessantemente a verdade.

Aos amigos e irmãos, sempre ao nosso lado nas boas e nas más

horas, para nos auxiliar nesta longa e compensadora caminhada.

E se a sentença se anuncia bruta

mais que depressa a mão cega executa

pois que senão o coração perdoa.

Chico Buarque e Ruy Guerra

(Trecho da peça Calabar)

BUZINGNANI, Wilian Zendrini. Repercussão geral: requisito de admissibilidade do recurso extraordinário. 2009. 154f. Dissertação (Mestrado em Direito Negocial) – Centro de Ciências Empresariais e Sociais Aplicadas, Universidade Estadual de Londrina, Londrina, 2009.

RESUMO

Trata-se de estudo acerca da repercussão geral enquanto requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinário. Aborda aspectos antecedentes ao tema tais como o acesso à justiça, a relação entre o tempo de prolação das decisões judiciais e a segurança jurídica, o duplo grau de jurisdição - princípio norteador da atividade recursal -, o conceito e os principais elementos sobre o instituto. Discute a repercussão geral em seus inúmeros aspectos, desde a opção legislativa de adotar um conceito vago do instituto, até os elementos internos desse conceito. Ressalta os termos “relevância”, “transposição da inter-subjetividade”, além dos polos conceituais “político, jurídico, social e econômico” insculpidos no conceito de repercussão geral. Analisa os conceitos de súmula e jurisprudência dominante, elementos que fazem presumir a existência de repercussão geral, quando o julgamento do tribunal os contrariar. Discorre sobre os novos rumos do controle de constitucionalidade abstrato, realizado de forma difusa no Recurso Extraordinário. Encerra-se o trabalho analisando a nova atribuição assumida pelo Supremo Tribunal Federal, sobretudo no que se refere ao ativismo judiciário, ao fortalecimento desse poder, à necessidade de legitimação da norma jurisdicional por meio da intervenção do amicus curiae e da realização de audiências públicas, e o indispensável primado pela ética e pela moral, tanto no discurso social influenciador da norma, quanto na postura dos agentes públicos enquanto representantes das aspirações sociais no ato de julgar.

Palavras-chave: Processo Civil. Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. Controle Difuso de Constitucionalidade.

BUZINGNANI, Wilian Zendrini. Repercussão geral: requisito de admissibilidade do recurso extraordinário. 2009. 154f. Dissertação (Mestrado em Direito Negocial) – Centro de Ciências Empresariais e Sociais Aplicadas, Universidade Estadual de Londrina, Londrina, 2009.

ABSTRACT

Care for the study concerning the general repercussion while admissibility requisite of the Extraordinary Resource. It boards antecedent aspects to the theme such as the access justice, the relation between time of prolation of the judicial decisions and the juridical safety, the double jurisdiction degree - principle of the activity recursal -, the concept and the main elements on the institute. It argues the general repercussion in their countless aspects, since the legislative option of adopt a vacant concept to the institute, until the internal elements of this concept. It stresses the terms “relevance”, “inter-subjectivity transposition”, besides the political conceptual polar regions, juridical, social and economic” into the concept of general repercussion. It analyzes the epitome concepts and dominant jurisprudence, elements that do presume the existence of general repercussion, when the trial of the court thwart them. It runs or flow over about the control new directions of abstract constitutionality, accomplished of diffuse form in the Extraordinary Resource. It contains the work analyzing the new garments taken over by the Supreme Federal Court of Justice, above all with regard to the activism judiciary, the invigoration of this power, the need to norm jurisdicional legitimation through amicus curiae intervention and of the accomplishment of public audiences, and the indispensable stood out by the ethics and by the morale, so much in the social speech influenciador of the norm, when in the agents' public posture while representatives of the social aspirations at once trying.

Key-words: Civil Procedure. Extraordinary Resource. General Repercussion. Diffuse Control of Constitutionality.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 10

1 ACESSO À JUSTIÇA ............................................................................................ 12

1.1 A EVOLUÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA OU, O ATUALMENTE DENOMINADO,

ACESSO A UMA ORDEM JURÍDICA JUSTA ........................................................... 12

1.2 O TEMPO E O PROCESSO – A BUSCA DO EQUILÍBRIO ENTRE A RAZOÁVEL

DURAÇÃO DO PROCESSO E A SEGURANÇA JURÍDICA ..................................... 14

1.3 O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – PRINCÍPIO DO PROCESSO OU

GARANTIA CONSTITUCIONAL? ............................................................................. 18

1.3.1 Competência Originária de Julgamento de Matérias pelos Tribunais e Afronta

ao Duplo Grau de Jurisdição ..................................................................................... 27

2 DOS RECURSOS .................................................................................................. 31

2.1 CONCEITO DE RECURSOS .............................................................................. 31

2.2 O DIREITO DE AÇÃO E A ATIVIDADE RECURSAL–UMA ANÁLISE

APROXIMATIVA DOS REQUISITOS PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO

E PARA O EXERCÍCIO RECURSAL ........................................................................ 34

2.3 RECURSO EXTRAORDINÁRIO ......................................................................... 37

2.4 HIPÓTESES DE CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – A

CONTRARIEDADE À NORMA CONSTITUCIONAL COMO GENUÍNO

FUNDAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO ............................................... 40

2.4.1Hipótese Prevista na alínea “a”, do artigo 102, III da Constituição Federal –

“Contrariar dispositivo da Constituição Federal” ........................................................ 42

2.4.2 Hipótese Prevista na alínea “b”, do artigo 102, III da Constituição Federal –

“Declarar a Inconstitucionalidade de Tratado ou Lei Federal” ................................... 44

2.4.3 Hipótese Prevista na alínea “c”, do artigo 102, III da Constituição Federal –

“Julgar Válida Lei ou ato De Governo Local Contestado em face da Constituição” .. 46

2.4.4 Hipótese Prevista na alínea “d” do artigo 102, III, da Constituição Federal. –

“Julgar Válida Lei Local Contestada em face de Lei Federal” ................................... 47

2.5 OS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

OU CAUSAS ANÔMALAS DE IMPEDIMENTO DO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO.......... ........................................................................................ 49

2.5.1 O Esgotamento do Exercício Recursal Ordinário ............................................. 49

2.5.2 Mera Revisão da Prova .................................................................................... 51

2.5.3 O Prequestionamento....................................................................................... 52

3 A CRISE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL .................................................. 56

3.1 ASPECTOS HISTÓRICOS ANTECEDENTES À REPERCUSSÃO GERAL–O

INSTITUTO DA ARGÜIÇÃO DE RELEVÂNCIA DO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO....... ........................................................................................... 58

3.2 A NECESSIDADE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA ENFRENTAMENTO DA

MATÉRIA DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO ................................... 62

3.2.1 Aspectos Legislativos ....................................................................................... 62

3.2.2 Que é Repercussão Geral? .............................................................................. 65

3.3 OS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS E A

REPERCUSSÃO GERAL – NECESSÁRIA OBSERVAÇÃO DA NATUREZA DO

INTERESSE PARA DETERMINAR A TRANSPOSIÇÃO DA

INTERSUBJETIVIDADE...... ...................................................................................... 76

3.4 MATÉRIAS DESCRITAS QUE PODEM PERMITIR A ADMISSIBILIDADE DO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL .................. 89

3.5 CONTRARIEDADE À SÚMULA OU A JURISPRUDÊNCIA DO DOMINANTE DO

TRIBUNAL SUPERIOR ........................................................................................... 102

3.6 O AMICUS CURIAE E A REPERCUSSÃO GERAL .......................................... 109

3.7 REPERCUSSÃO GERAL – CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE E

EFICÁCIA VINCULANTE DAS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL......... ....................................................................................................... 111

3.8 SELEÇÃO PELO TRIBUNAL AD QUEM DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS

REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA .......................................................... 121

3.9 QUÓRUM PARA O AFASTAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL E SEU

PROCEDIMENTO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ...................... 124

4 REPERCUSSÃO GERAL, RECURSO EXTRAORDINÁRIO – A ÉTICA DO

DISCURSO SOCIAL E O FORTALECIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL ............................................................................................................... 131

CONCLUSÕES ....................................................................................................... 141

BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................... 148

10

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como escopo a realização de estudo sobre

a repercussão geral, requisito de admissibilidade do recurso extraordinário,

introduzido no ordenamento jurídico pátrio pela Emenda Constitucional nº. 45/2004.

Para alcançarmos o tema, far-se-á uma incursão em pontos

antecedentes a ele, tais como o acesso a uma ordem jurídica justa, a necessidade

de equilíbrio entre o tempo e a qualidade das decisões processuais e os princípios

norteadores da atividade recursal, sobretudo o duplo grau de jurisdição.

Ao adentrarmos no tema recursos, será trabalhado com ênfase o

extraordinário, ambiente onde a repercussão geral encontra morada. Para realização

de tal incursão será enfatizado o conceito de recurso, seus requisitos intrínsecos e

extrínsecos, bem como, os requisitos de admissibilidade anômala do recurso

extraordinário.

Alcançada a repercussão geral, enfocar-se-á inicialmente seu

conceito vago e os elementos esculpidos neste, tais como o termo “relevância

política, econômica, jurídica e social”, a necessária transposição da inter-

subjetividade, as súmulas vinculantes e as jurisprudências dominantes como

pressupostos de existência de repercussão geral, elementos doravante

indispensáveis para que se tenha acesso à Corte Maior da nação.

Após as observações pertinentes sobre o conceito de repercussão

geral, passar-se-á à análise da parte procedimental que norteia o novo instituto, seu

quórum para admissão e rejeição, além das tendências modernas de controle

transcendente da constitucionalidade no recurso extraordinário de que a

repercussão geral ao lado da súmula vinculante são embriões.

Finalizar-se-á o texto com uma análise do fortalecimento do

Supremo Tribunal Federal, será demonstrada a tendência de sua transformação em

um Tribunal Constitucional, sobretudo após a edição da Emenda Constitucional nº.

45/2004, com atribuições não só hermenêuticas, mas também suplementares do

ordenamento jurídico, sem restrições à legislativa negativa e, doravante, à legislativa

positiva.

Será enfatizado o processo de legitimação da norma jurisdicional

que se dará por meio da representação direta, construída com a presença do povo

junto à Corte Maior através do instituto do Amicus Curiae e das audiências públicas.

11

Por fim, será analisada a importância do homem selecionado para

ocupar assento na Corte Maior da nação, serão observados os aspectos éticos,

morais e culturais não só dos ministros, mas também dos terceiros que virão a

intervir no processo para formação da norma jurisdicional.

12

1 ACESSO À JUSTIÇA

1.1 A EVOLUÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA OU, O ATUALMENTE DENOMINADO,

ACESSO A UMA ORDEM JURÍDICA JUSTA

O acesso à justiça ou o acesso a uma ordem jurídica justa é o ponto

paradigma que enfoca como plano de fundo as reforma atuais do processo. Surgido

em meados da década de 1960, o acesso à justiça é lançado sobre três aspectos

que Cappelletti denominou de ondas.

A primeira onda buscava facilitar os menos favorecidos pela sorte

possibilitando-lhes o ingresso à atividade jurisdicional. A segunda trabalhava com a

melhoria da representação dos interesses difusos, coletivos, individuais

homogêneos, ou seja, a tutela jurisdicional de interesses das massas ou de grupos

organizados. A terceira, como explicam Cappelletti e Garth, “centra sua atenção no

conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados

para processar e mesmo prevenir disputas na sociedade moderna.”1

Carreira Alvim, ao analisar o tema, destaca as formas que

facilitariam o efetivo acesso à jurisdição, apontando desde a instrumentalização do

judiciário até a verificação de juízes, de todas as instâncias, vocacionados a

concretizar a justiça.2 Afirma também que, de todas as ondas, a terceira é a mais

importante para a ordem jurídica nacional, sendo seu principal objetivo a rapidez nas

práticas judiciárias, e complementa que:

não se consegue reformar a Justiça sem se reformar a estrutura do Poder Judiciário, pois a simples alteração de leis processuais, mesmo com a intenção deliberada de desfazer os pontos de estrangulamento, não produz

por si só os almejados efeitos.3

Ratifica, ainda, que os obstáculos ao acesso à justiça não se

localizam no ingresso dos menos favorecidos aos tribunais, ou, tão somente na

1

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Northfeet. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 68.

2 ALVIM, J. E. Carreira. Justiça: acesso e descesso. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 65, p. 02 maio 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4078>.Acesso em : 10 de mar. 2009.

3 ALVIM, loc. cit.

13

defesa dos interesses metaindividuais4, “mas à estrutura judiciária, à inadequação

dos processos e dos procedimentos, e, basicamente, à dimensão que se dá ao

princípio do duplo grau de jurisdição, para atender à ânsia recursal do jurisdicionado

brasileiro.”5

Klippel sintetiza em rasas linhas o espírito percorrido pela doutrina e

alcança a essência do acesso à justiça, ou ainda, a uma ordem jurídica justa:

Garantir o acesso à justiça não é só “abrir as portas” do Judiciário para o pobre, analfabeto, e sim propiciar o direito daquele que demanda ou é demandado, de influir na atividade jurisdicional, utilizando-se do contraditório, que será analisado de forma um pouco mais complexa no momento oportuno, contribuindo para que todo o procedimento possa ser considerado justo. A presente idéia, como percebido, se coaduna com o texto do art. 111 da Constituição italiana, ao falar em isonomia e possibilidade de contraditório (participação), com vistas à realização do processo justo. Proporcionar o acesso à justiça é, em primeiro lugar, demonstrar aos jurisdicionados que o Estado tem condições de lhes fornecer uma resposta justa, em espaço de tempo razoável, motivando-os a buscar a solução do conflito por meio do Poder Judiciário. Para que tal pensamento deixe de ser uma utopia e possa ser realmente visto em nosso dia-a-dia, imprescindíveis se mostram as reformas institucionais, a capacitação dos Magistrados e a melhora nas condições físicas do trabalho.

6

Dinamarco ratifica o posicionamento de Alvim e informa que não

basta aumentar o acesso ao judiciário, é imprescindível o aperfeiçoamento interno

da ordem processual, capacitando-a a proporcionar resultados proveitosos e

satisfatórios aos que se utilizam do processo7, ou seja, proporcionar uma decisão

que traga justiça8 ao conflito instaurado.9

4 Nelson Nery Junior observa a mudança do paradigma exclusivamente subjetivo da atividade jurisdicional para o florescimento do paradigma transindividual fomentado pela segunda onda do acesso à justiça de Cappelletti: “Em redação mais técnica do que a do art. 153, §4°, da CF de 1969, que dizia lesão de direito individual, o novo texto consagrou o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, também conhecido como princípio do direito de ação. Isso quer dizer que todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória relativamente a um direito. Estão aqui contemplados não só os direitos individuais, como também os difusos e coletivos.” NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,1999. p. 94.

5 ALVIM, 2003, p. 08.

6 KIPPEL, Bruno Ávila Guedes. Os meios de impugnação às decisões judiciais e o processo justo. Revista de Processo, ano 33, n. 155, p. 58 jan. 2008.

7 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil 4. ed. Rev. e Atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 114.

8 Luiz Guilherme Marinoni trabalha também o tema nesse sentido: A temática do acesso à justiça, sem dúvida, está intimamente ligada à noção de justiça social. Podemos até dizer que o acesso à justiça é tema-ponte a interligar o processo civil com a justiça social. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 26. E mais, “O operador jurídico, por sua vez, tem o dever de imbuir-se da mentalidade instrumentalista, já que falar em

14

A visão do acesso à justiça rascunhada neste trabalho não enfocará

a mera admissão dos desafortunados ao judiciário, caracterizada na primeira onda

de Cappelletti, pois de nada adianta o ingresso se, mesmo assistido pela justiça

gratuita, o cidadão obtiver decisões que não trazem nenhuma solução para suas

pretensões, ou ainda, que essas decisões sejam tardias, ou ineficientes para

pacificar o conflito apresentado à jurisdição. Assim, a visão do acesso à justiça que

será enfocada situar-se-á, sobremaneira, na terceira onda, uma vez que a

repercussão geral é um instituto tendente a desemperrar o judiciário, racionalizando,

dessa forma, os procedimentos, e, via de conseqüência, proporcionando maior

eficácia ao processo.

1.2 O TEMPO E O PROCESSO – A BUSCA DO EQUILÍBRIO ENTRE A

RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO E A SEGURANÇA JURÍDICA

Surgido o conflito em sociedade e apresentado este ao Estado10,

instrumentalidade do processo ou em sua efetividade significa, como diz Dinamarco, falar dele como algo posto à disposição das pessoas com vistas a fazê-las mais felizes (ou menos infelizes),

mediante a eliminação dos conflitos que as envolvem, com decisões justas. Melhor é falarmos, então, em acesso à ordem jurídica justa, acesso à justiça quer dizer acesso a um processo justo, a garantia de acesso a uma justiça imparcial, que não só possibilite a participação efetiva e adequada das partes no processo jurisdicional, mas que também permita a efetividade da tutela dos direitos, consideradas as diferentes posições sociais e as específicas situações de direito substancial. Acesso à justiça significa ainda, acesso à informação e à orientação jurídicas e a todos os meios alternativos de composição de conflitos. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 27-28.

9 Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Candido Rangel Dinamarco trabalham no mesmo sentido, quando divagam sobre o acesso à justiça: “que o acesso à justiça não é a mera admissão ao juízo, mas sim a ideia central a que converge toda a oferta constitucional e legal de uma série de princípios e garantias somados e interpretados harmoniosamente

9, na busca

incessante da pacificação social”. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria geral do processo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 35.

10 A assertiva acima lançada “apresentado este conflito ao Estado” refere-se ao direito subjetivo de ação que possui o jurisdicionado, e ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, que obriga o Estado a dar uma resposta ao jurisdicionado, julgando procedente ou improcedente sua pretensão, extinguindo o processo com ou sem julgamento do mérito, nesta hipótese, caso falte alguma das condições da ação ou pressupostos processuais. Nesse sentido, José Augusto Delgado afirma que: “A abertura da via judiciária como meio de proteger os direitos fundamentais do cidadão deve ser concebida como uma garantia sem possibilidade de acolher lacunas. É o que exprime o art. 5°, XXXV, da CF, ao determinar que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. A amplitude desse princípio, também denominado “inafastabilidade do controle judiciário”, implica em considerar-se a existência de meios processuais que protejam o cidadão contra todos os atos do poder público, quer atos da administração, quer legislativos e jurisdicionais”. DELGADO, José Augusto. A supremacia dos princípios nas garantias processuais do cidadão. Revista de Processo, São Paulo, ano 17, n. 65, p. 94, jan./mar. 1992.

15

advém a inafastável11 obrigação da prestação da tutela jurisdicional pelo poder

jurisdicional, o qual substitui a vontade das partes em conflito,12 buscando solucionar

a lide13 -14, dizendo o direito, com justiça.15

Para que essa justiça se faça em plenitude, irremediavelmente a

tutela jurisdicional deve ser prestada em tempo razoável de acordo com a tópica da

complexidade de cada conflito posto em juízo.16

De nada adianta a melhor sentença, a sentença mais justa, a

sentença com uma perfeita fundamentação que observasse todos os aspectos

11

Há direito de ação comparado pelo art. 153, §4°, da CF. No conteúdo da afirmação de que nenhuma lesão de direito individual será subtraída à apreciação do Poder Judiciário está sendo também assegurado o direito de ação. Essa garantia, contudo, seria incompleta se não tivesse força de impor o sistema denominado de devido processo legal, isto é, o que é estabelecido em lei própria, dando igual oportunidade às partes, garantindo a defesa, instrução contraditória, ausência de jurisdição única, publicidade dos atos, finalidade pública e imparcialidade do juiz. DELGADO, José Augusto. Princípios processuais constitucionais. Revista de Processo, São Paulo, ano 11, p. 197, out./dez.1986.

12 A substitubilidade é, senão a principal, uma das principais características da atividade jurisdicional, é de marcante relevo, uma vez que foi observada no conceito de Chiovenda sobre jurisdição: “a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio de substituição, pela atividade de órgão públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos, já no afirmar a existência da vontade concreta da lei, já no torná-la, praticamente efetiva”. CHIOVENDA, Guioseppe. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1943. v. 7, p. 11.

13 Cambi cita Calamandrei que leciona da seguinte forma sobre o conceito de lide para Carnelutti: “Due persone sono in lite quando I’uma pretende que il diritto tutele imediatamente il suo interesse in conflito com um interesse dell’altra e questa contrasta la pretes, o pur non contrastandola, non vi sodisfa” – Traduzindo: “Duas pessoas estão em lide quando um pretende que o direito tutele imediatamente o seu interesse em conflito com um interesse de outra pessoa e esta opõe a pretensão ou, por não opô-la, não a satisfaz. CALAMANDREI. Il concetto di “lite”nel pensiero di Francesco Carnelutti. Rivista di Diritto Processuale Civile, 1928, p. 4 apud CAMBI, Eduardo. Jurisdição no processo civil: compreensão crítica. Curitiba: Juruá, 2002. p. 33.

14 Eis o conceito de Carnelutti: El proceso contencioso, es, por tanto, un proceso caracterizado por el fin, que no es outro que la composición de la litis [...]. Puesto que, como diremos más adelante, la composición debe hacerse segun el derecho o según la equidad, y la conformidad com el derecho o com la equidad se expresa mediante el concepto de justicia, la fórmula puede ser integrada hablando de justa composicíon de la litis. Apenas hay necesidad de advertir que si la justicia de la composicíon constituye el fin, puede no corresponder a ella el resultado del proceso; la inevitable eliminación de este, frente a aquél, es el signo de su humanidad. CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1973. v. 1, p. 43. Tradução Livre: O processo contencioso é, portanto, um processo caracterizado por um fim, que não é outro que não a composição das lides [...]. Posto que, como diremos adiante, a composição deve se fazer segundo o direito ou segundo a equidade, e a conformidade pode ser integrada falando-se de justa composição das lides. Apenas há necessidade de se advertir que se a justiça da composição constitui o fim, pode não corresponder a ela o resultado do processo; a inevitável eliminação deste frente aquele, é o signo de sua humanidade.

15 Em nosso conceito de jurisdição encontra-se, também, o conceito de lide e vinculado a ele o conceito de contenciosidade extraído da lição de Carnelutti.

16 As atuais reformas do processo atribuiu como garantia constitucional sua razoável duração que foi esculpida pelo artigo 5º da Constituição Federal. “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

16

jurídicos, sociais, políticos e econômicos da questão levada ao judiciário17 se esta

sentença for proferida de maneira tardia. A sentença tardia somente caracterizará

uma injustiça chancelada pelo próprio Estado.

Moreira observa a necessidade de os magistrados não primarem

exclusivamente pelo escopo jurídico do processo, que deve ser observados em seus

fins políticos e sociais:

É preciso também esclarecer o conceito de efetividade. Que é que se quer dizer quando se fala num processo efetivo? Efetivo é sinônimo de eficiente. Penso que a efetividade, aqui, consiste na aptidão de desempenhar, do melhor modo possível, a função própria do processo. Ou, noutras palavras, talvez equivalente, para atingir de maneira mais perfeita o seu fim específico. Ora, o fim específico, no plano jurídico, do processo de conhecimento, é a solução do litígio por meio da sentença de mérito a que tende toda a atividade nele realizada. Faço questão de frisar o adjetivo “jurídico”: o processo, como se sabe, não tem apenas fins jurídicos; tem também fins sociais, tem também fins políticos. Mas aqui, sempre pela mesma razão da limitação de tempo, vamos cingir-nos de preferência, embora talvez não exclusivamente, a focalizar os aspectos jurídicos desta problemática.

18

De outro lado, temos, também, que de nada vale uma sentença

proferida com enorme celeridade que não possibilite às partes uma perfeita

aplicação do ordenamento jurídico e dos demais elementos que devem balizar as

decisões judiciais.

17

Quando falamos que o judiciário deve observar no ato da prolação de uma sentença todos os aspectos da questão levada a juízo, temos que a norma jurídica não é a única ponto de análise a ser levado em conta, outros elementos, como a questões éticas, morais, sociológicas, econômicas, políticas devem ser observadas pelo julgador que não pode afastar a realidade social da relação processual, somente assim a justiça será efetivamente realizada. Em posicionamento similar Sávio de Figueiredo Teixeira: “O Estado Democrático de direito não se contenta mais com uma ação passiva. O Judiciário não é mais visto como mero Poder eqüidistante, mas como efetivo participante dos destinos da Nação e responsável pelo bem comum. Os direitos fundamentais sociais, ao contrário dos direitos fundamentais clássicos, exigem a atuação do Estado, proibindo-lhe a omissão. Essa nova postura repudia as normas constitucionais como meros preceitos programáticos, vendo-as sempre dotadas de eficácia em temas como dignidade da pessoa humana, redução de desigualdades sociais, erradicação da miséria e da marginalização, valorização do trabalho e da livre iniciativa, defesa do meio ambiente e construção de uma sociedade mais livre, justa e solidária. Foi-se o tempo do Judiciário dependente, encastelado e inerte. O povo, espoliado e desencantado, está a nele confiar e a reclamar sua efetiva atuação através dessa garantia democrática que é o processo, instrumento da jurisdição. É de convir, todavia, que somente procedimentos rápidos e eficazes têm o condão de realizar o verdadeiro escopo do processo. Daí a imprescindibilidade de um novo processo: ágil, seguro e moderno, sem as amarras, fetichistas do passado e do presente, apto a servir de instrumento à realização da justiça, à defesa da cidadania, a viabilizar a convivência humana e a própria arte de viver.” TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. O aprimoramento do processo civil como pressuposto de uma justiça melhor. Revista de Processo Civil, ano 17, n. 65, p. 172, jan./mar.1992.

18 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A efetividade do processo do conhecimento. Revista do

Processo, São Paulo, ano 19, n. 74, p. 128, abr./jun. 1994.

17

Bedaque sintetiza a preocupação da existência de equilíbrio entre a

celeridade e a segurança com a seguinte assertiva:

Processo efetivo é aquele que, observado o equilíbrio entre os valores segurança e celeridade, proporciona às partes o resultado desejado pelo direito material. Pretende-se aprimorar o instrumento estatal destinado a fornecer a tutela jurisdicional. Mas constitui perigosa ilusão pensar que simplesmente conferir-lhe celeridade é suficiente para alcançar a tão almejada efetividade. Não se nega a necessidade de reduzir a demora, mas não se pode fazê-lo em detrimento do mínimo de segurança, valor também

essencial ao processo justo.19

As recentes alterações nas sistemáticas procedimentais do Código

de Processo Civil irremediavelmente tendem a buscar mais celeridade ao processo,

sem, no entanto, deixar de lado a qualidade da tutela jurisdicional que será prestada,

homenageando, assim, o princípio da segurança jurídica. A ampliação dos poderes

dos relatores; implantação das súmulas vinculantes e da súmula impeditiva do

processamento de recurso, criação de requisitos de admissibilidade no recurso

extraordinário, repercussão geral, dentre outras alterações, são tentativas de

conjugar celeridade com qualidade.

Tucci observa, com perspicácia, o problema da necessidade de

equilíbrio entre celeridade e qualidade:

(objetivos da efetividade processual) Não se pode olvidar, nesse particular, a existência de dois postulados que, em princípio, são opostos: o da segurança jurídica, exigindo um lapso temporal razoável para a tramitação do processo, e o da efetividade do mesmo, reclamando que o momento da decisão final não se procrastine mais do que o necessário, obtendo-se um equilíbrio destes dois regramentos – segurança/celeridade – emergirão as melhores condições para garantir a justiça no caso concreto, sem que, assim haja diminuição no grau de efetividade de tutela jurisdicional.

20

Chegamos na atualidade a um paradoxo. É necessária a prestação

judicial de tamanha celeridade que não prejudique a cognição do magistrado, o

contraditório e a ampla defesa das partes21, os princípios e garantias constitucionais

19

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 49.

20 TUCCI, José Rogério Cruz e. Garantia da prestação jurisdicional sem dilações indevidas como corolário do devido processo legal. Revista de Processo, São Paulo, ano 17, n. 66, p. 73, abr./jun. 1992.

21 O contraditório (princípio constitucional do processo) é na atualidade jurídica considerado um dos mais importantes princípios norteadores da atividade processual. O juiz, ante seu dever de imparcialidade na relação processual “coloca-se entre as partes, mas equidistante delas: ouvindo uma não pode deixar de ouvir a outra;” CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2002, p. 55.

18

do processo. Enfim, apesar da necessária celeridade da atuação jurisdicional, não

pode o poder do estado ser expresso de modo inábil, injusto, de forma que os

pilares que engendram o processo, quer principiologicamente quer

constitucionalmente, sejam feridos.

Nesse contexto, trazemos à luz algumas reflexões diretamente

ligadas às novas reformas processuais, especificamente acerca da repercussão

geral, requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, instituto diretamente

ligado à sistemática dos recursos repetitivos, ao contraditório e a ampla defesa, ao

controle difuso da constitucionalidade pelo recurso extraordinário, enfim, à moderna

tendência de acesso a uma ordem jurídica justa que busca a razoável duração do

processo, esculpindo, fórmulas22 que possibilitem a qualidade da decisão proferida.

1.3 O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – PRINCÍPIO DO PROCESSO OU

GARANTIA CONSTITUCIONAL?

Os paradigmas iniciais que devem ser analisados para futuros

aprofundamentos inerentes à teoria dos recursos são os princípios que possibilitam

ou garantem a faculdade para que o sucumbente tente galgar os degraus do

judiciário buscando reverter decisão que não lhe favorece.

Assim, ao tratarmos sobre recursos, é inevitável a análise em

primeiro lugar do princípio que se encontra diretamente ligado ao tema, qual seja, o

duplo grau de jurisdição.23

22

Sobre o tema, Bedaque discorre acerca das técnicas processuais, indispensáveis para que se garantam o due processs of law e ratifica, apesar da importância da técnica e da forma, a existência de outros elementos necessários a garantir esses institutos, tais como os princípios norteadores do processo: “A técnica constitui fator essencial à ideia de processo. Concebido este como instrumento de que a função jurisdicional do Estado se serve para colocar fim às crises existentes no plano do direito material, é necessário regular a maneira como ele opera. É fundamental que o instrumento atue segundo técnica adequada e apta para possibilitar que os fins sejam atingidos. Essa é a função das formas e formalidades processuais, cuja razão de ser encontra explicação fundamentalmente em fatos externos ao próprio processo. Mas processo não é, nem poderia ser, somente forma. Toda a organização e a estrutura desse mecanismo encontram sua razão de ser nos valores e princípios constitucionais por ele incorporados. A técnica processual, em última análise, destina-se a assegurar o justo processo, ou seja, aquele desejado pelo legislador ao estabelecer o modelo constitucional ou devido processo constitucional. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 26, p. 49.

23 Sobre a origem do princípio do duplo grau de jurisdição leciona Oliveira:

“O duplo grau de jurisdição surgiu nos sistemas hierarquizados e rígidos de governo onde o nível superior se via interessado, por conveniências de ordem política, na revisão das decisões dos níveis judicantes inferiores. Foi uma constante nas nações de outrora e facilmente perceptível na Roma Antiga onde povo e poder dividiam as funções jurisdicionais. Durante longo período de

19

Cintra, Grinover e Dinamarco conceituam o duplo grau de jurisdição

como sendo o princípio que “indica a possibilidade de revisão, por via de recurso,

das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau (ou de primeira instância), que

corresponde a denominada jurisdição inferior.”24-25

Medina e Wambier lecionam: “O princípio do duplo grau de jurisdição

é entendido como aquele em virtude do qual toda decisão26 judicial pode ser

submetida a novo exame27, de modo que a segunda decisão prevaleça sobre a

primeira.28”29

cristianização do direito pagão, evoluiu fundado na possibilidade do erro e como forma de controle disciplinar, portanto, político e doutrinário. Nova feição lhe foi dada por ocasião da Revolução Francesa quando exaltado na estrutura jurídica como de fundamental importância à prática democrática. Por ele se pretendia abrir portas à reforma de sentenças de juízes viciados, permitir o aperfeiçoamento do Judiciário e suas decisões partindo da idéia de que menor a possibilidade de erros em segunda instância que em uma única, e atender a anseios psicológicos do vencido na demanda. O conceito francês, carregado de ideologia, prosperou pelo mundo misturando-se muitas vezes com caracteres de sua antiga roupagem política. No Brasil a experiência remonta à Colônia, quando as sentenças estavam sujeitas à possibilidade de revisão por juízo superior dentro das próprias fronteiras e principalmente pela instância maior e metropolitana capaz de garantir como última a autoridade real. Como vigora, é princípio Constitucional previsto desde a Constituição Imperial de 1824. Exame acurado da Carta Magna da República e da organização judiciária leva à idéia verdadeira e inconsciente da multiplicidade de grau de jurisdição ente nós adotada, sem nos referirmos ao número de tribunais de mesmo grau em decorrência da especialização das competências. Melhor se diria chamando-o de duplo grau de jurisdição mínimo, em perfeita correspondência à realidade fática de que toda decisão é passível de revisão por instância imediatamente superiores. OLIVEIRA, Lourival Gonçalves de. Duplo grau de jurisdição obrigatório e as entidades de direito público. Revista de Processo, São Paulo, ano 7, n. 27, p. 155-156, jul./set. 1982.

24 CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2002, p. 74.

25 Oliveira conceitua o duplo grau de jurisdição com sendo “a técnica processual que sujeita cada demanda – necessária (refere-se em nota de roda-pé ao reexame necessário) ou potencialmente (refere-se aos recursos e aos demais meios de impugnação) – a duas decisões válidas, que a julguem na mesma extensão e com igual profundidade, proferidas por órgãos jurisdicionais distintos. OLIVEIRA, Bruno Silveira de. O duplo grau de jurisdição: principio constitucional? Revista de Processo, São Paulo, ano 33, n. 162, p. 367, ago. 2008.

26 A atualidade jurídica mostra uma mitigação ao princípio do duplo grau de jurisdição, uma vez que nem todo ato processual do juiz ou do tribunal é atualmente passível de recurso, exemplo disso é a decisão que nega a existência de repercussão geral. Pela leitura expressa do artigo 543, parágrafo segundo do Código de Processo Civil, a mencionada decisão é proferida em caráter irrecorrível. Há atualmente em nosso direito positivo outras hipóteses que vedam a revisão dos julgados, é o caso da causas de valor inferior a 50 OTN (art. 34 da Lei 6.830/80). “Art. 34 - Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional (ORTN), só se admitirão embargos infringentes e de declaração.”

27 Nesse sentido também, segundo Oreste Nestor de Souza Laspro, “podemos, finalmente conceituar o duplo grau de jurisdição como sendo aquele sistema jurídico em que, para cada demanda, existe a possibilidade de duas decisões válidas e completas no mesmo processo, emanadas por juízes diferentes, prevalecendo sempre a segunda em relação à primeira. LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Duplo grau de jurisdição no direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1955. (Coleção estudos de direito de processo Enrico Túlio Liebman, v. 33). p. 27.

28Tem-se aqui o efeito substitutivo do recurso que determina que a decisão do juízo ad quem

20

Moreira discorre sobre o princípio do duplo grau de jurisdição e

aponta que tal princípio vem garantir que uma boa solução seja dada à lide, uma vez

que os pronunciamentos judiciais são revisados.30 Acrescenta que os juízes

superiores, em regra, são mais experientes que os juízes dos tribunais31 a quo e que

o regime colegiado pode diminuir eventuais equívocos e captar aspectos

interessantes à justa solução da lide não vistos pelo juiz monocrático.

Proporcionalmente, ainda há o conforto psicológico que possui a parte que vê sua

questão re-submetida à apreciação de nova turma colegiada.

Marinoni informa que o duplo grau de jurisdição poderia ser mais

bem definido como “duplo juízo sobre o mérito”32-33. Segundo o mesmo autor o

“duplo juízo sobre o mérito constitui garantia que é fundamental para a boa

administração da justiça”34-35, sua finalidade não é o controle das decisões judiciais36

mas sim “propiciar ao vencido a revisão do julgado.”37 “O recurso não é mais uma

“reclamação contra o juiz inferior”, “mas o expediente para passar de um a outro o

substitua a decisão proferida pelo juízo a quo (artigo 512 Código de Processo Civil - O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso.

29 MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER Teresa Arruda Alvim. Processo civil moderno: recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v. 2, p. 46.

30 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil: vol. V: arts. 476 a 565. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1981.

31 Medina cita posicionamento dos opositores da tese debatida por Moreira: “Diante de tais argumentos, os opositores do princípio do duplo grau de jurisdição afirmam que, se os órgãos superiores são mais capazes de realizar a boa justiça, a demanda lhes deveria ser encaminhada diretamente; caso contrário, não sendo presumivelmente melhores os julgadores de segunda instância, não haveria razão para a adoção do duplo grau, ante o risco de se substituir uma decisão correta por outra, errônea.” MEDINA; WAMBIER, 2008, p. 47.

32 Para parte da doutrina, dentre eles Medina e Wambier, há distinção entre o duplo grau de jurisdição e o duplo exame. A diferença fundamental entre os princípios é a reanálise do caso por juízo distinto do que proferiu a primeira decisão, assim, nos embargos de declaração, haveria duplo exame e não duplo grau de jurisdição, uma vez que eventual modificação do julgado não foi proferida por juízo diverso daquele que proferiu a primeira decisão. MEDINA; WAMBIER, 2008, p. 48.

33 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento: curso de processo civil. 6. ed. atual. e ampl. da obra Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 2, p. 487.

34 MARINONI; ARENHART, loc. cit.

35 No mesmo sentido, Ada Pelegrini Grinnover, Candido Rangel Dinamarco e Antonio Carlos de Araújo Cintra: “O princípio do duplo grau de jurisdição funda-se na possibilidade de a decisão de primeiro grau ser injusta ou errada, daí decorrendo a necessidade de permitir sua reforma em grau de recurso.”

35

36 Marinoni aborda o tema informando que o controle da licitude ou ilicitude da atividade jurisdicional cabe às corregedorias e não à atividade recursal que estará diretamente ligada a justiça da decisão e não à atividade judicante propriamente dita.

37 MARINONI; ARENHART, 2007, p. 488.

21

exame da causa.”38

Tem-se, portanto, que a aceitação político-legislativa do princípio do

duplo grau de jurisdição é admitida de forma ampla em nosso sistema jurídico

positivo.39 Aceita-se, portanto, implicitamente a possibilidade de falhas no exercício

cognitivo e intelectual humano, que pode, por vezes, não observar todas as nuances

do caso posto em julgamento. Isso se dá, em virtude das diferenças culturais

regionais, dos preconceitos inerentes à alma, da visão de mundo do magistrado

julgador, aspectos subjetivos, que podem a vir a influenciar direta ou indiretamente a

atividade cognitiva do magistrado, e têm indissociável influência para o deslinde da

questão.

Nesse contexto, pode o magistrado deixar de observar aspectos

relevantes ao julgamento não somente quando a causa se reveste de grande

complexidade técnica40, mas também quando carregada de grande simplicidade,

uma vez que o pretor, por vezes, não tende a alcançar o mundo do homem simples,

entender a relação de direito material com os olhos da boa-fé subjetiva, dos

costumes locais, da equidade para a situação controvertida.

A observação de todos esses aspectos é indispensável para que se

traga a lume, na atividade jurisdicional, o justo, uma decisão em equilíbrio com o

ordenamento jurídico, com a ética, com a moral, com os usos e costumes do local

onde foi realizado o negócio jurídico que originou a pretensão trazida a juízo, com os

princípios gerais do direito, enfim, todos elementos que cercam o conflito e a

atividade jurisdicional.

Nesse ínterim, o duplo grau de jurisdição reveste-se de eficácia

principiológica, prática e psicológica, uma vez que a atividade plenária, ou de um juiz

singular com maior experiência, poderá alcançar, caso existam, pontos relevantes e

vitais para análise do caso concreto, por vezes não observado pelo juiz de instância

38

MARINONI; ARENHART, 2007, p. 488. 39

Cintra, Grinover e Dinamarco citam que na atualidade jurídica os argumentos doutrinários contrários a adoção do duplo grau de jurisdição: ““a) não só os juízes de primeiro grau, mas também os da jurisdição superior poderiam cometer erros e injustiças no julgamento, por vezes reformando até uma sentença consentânea com o direito e a justiça; b) a decisão em grau de recurso é inútil quando confirma a sentença de primeiro grau, infringido até o principio da economia processual; c) a decisão que reforma a sentença da jurisdição inferior é sempre nociva, pois aponta uma divergência de interpretação que dá margem a dúvidas quando à correta aplicação do direito, produzindo a incerteza nas relações jurídicas e o desprestigio do Poder Judiciário.”

40 Nesta hipótese, como veremos adiante, a intervenção do amicus curiae é de grande valia para atividade jurisdicional, para possibilitar ao juiz elementos técnicos que o mesmo não dispõe para o julgamento da causa.

22

inferior41-42-43, muitas vezes mais jovem, ante a sua miopia com relação a fatos

cotidianos, ou ainda, ante a sua exclusiva fixação no direito positivado.44

Psicológico, pois, inegavelmente, o duplo exame, mesmo que

confirme uma decisão de improcedência proferida pelo magistrado de grau de

jurisdição inferior, possibilitará ao homem comum um maior alento para aceitar o

revés, uma vez que teve a mesma decisão analisada e re-analisada por mais de um

conhecedor do direito, presumindo-se, assim, o acertamento da decisão exarada

pelo judiciário.

Prática, uma vez que o magistrado de primeiro grau está, ante o

volume de serviço que o cerca, sujeito a decidir a questão de maneira equivocada,

não prolatando a melhor sentença, ou ainda, não prolatando a sentença com a

melhor fundamentação. Dessa forma, a atividade jurisdicional prescinde, na prática,

da dupla análise do mérito e dos fundamentos da sentença para que diminua a

probabilidade de erros a serem cometidos por parte do magistrado.

No que concerne à questão principiológica, como é cediço de todos,

41

Apesar de nos referirmos ao duplo grau de jurisdição pelo novo julgamento realizado por juiz de instância superior, na mesma sintonia observada por Barbosa Moreira, a doutrina não é unânime com relação a esse posicionamento, como podemos observar por Oliveira. Em artigo específico sobre o tema, informa que o duplo grau de jurisdição pode ser visto de duas formas: “na primeira delas, a noção de duplo grau de jurisdição exige que o novo julgamento se realize por órgão superior, na hierarquia judiciária, àquele cuja decisão se revê. Já na segunda, admite-se que o re-exame seja feito por órgão co-lateral (isto é: do mesmo grau de jurisdição que o prolator da decisão revista). OLIVEIRA, 2008, p. 363.

42 Deve ser observado que Bruno Silveira Oliveira fundamenta seu ponto de vista sobre tal possibilidade na doutrina italiana, trazendo em nota de rodapé os ensinamentos de Enrico Túlio Liebman, fundamento do texto acima citado e de Alessando Pizzorusso que assim dispõe: “Nulla impedisce infatti che l’appello contro lê setenze di um organo giudicante sai portanto ad um altro organo giudicante composto di magistrati di eguale rango [...]. PIZZORUSSO, Alessandro. Rivista di Diritto Processuale, Padova, p. 48, Gen./Mar.1978 apud OLIVEIRA, 2008, p. 363.

43 Apesar de acreditarmos que o duplo grau de jurisdição deva efetivamente ser exercido por magistrado de “órgão hierarquicamente superior”, aparentemente temos que o direito positivo pátrio tem aceitado o exercício do duplo grau de jurisdição de órgão colateral. É exemplo disso o recurso inominado interposto perante a decisão que põe fim ao processo cognitivo nos juizados especiais cíveis. A turma que o receberá é composta de juízes de mesmo grau de jurisdição do magistrado que homologou a decisão, acolhidos em uma câmara recursal. Ao nosso ver, essa não é a melhor política legislativa a ser adotada, uma vez que nossa sensibilidade judicante nos demonstra a dificuldade de reversão de julgados nos juizado especiais, até mesmo quando juízes leigos realizam desastradas instruções ferindo a principiologia e as normas procedimentais da espécie.

44 Entendemos, nesse particular, que o direito positivo deve ser um dos pontos a que o magistrado entregará a tutela jurisdicional às partes em conflito deve se apegar, mas não tão-somente, o único. Temos refletido muito sobre o tema e acreditamos que a decisão judicial deve se fundamentar, também, em preceitos éticos, morais, princípios gerais do direito, além dos usos e dos costumes em que uma sociedade se estrutura. Nesse ínterim, temos que o ordenamento jurídico deve ser dinâmico e evoluir na medida em que a sociedade evolua. Dessa forma, nada melhor para acompanhar o desenvolvimento da sociedade que a dinâmica que cerca o processo e possibilita ao magistrado acompanhar pontualmente essa evolução.

23

o duplo grau de jurisdição é princípio processual admitido em praticamente todos os

ordenamentos processuais vigentes nos países onde a democracia impera,

sobretudo nos países ocidentais. Isso se dá para que não haja o monopólio do poder

jurisdicional por um único homem no sistema, fato que poderia dirigir a atividade

jurisdicional ao despotismo, uma vez que inexistiria qualquer controle sobre as

decisões realizadas pelo juiz monocrático.

Análise indispensável e paradigmática com relação ao duplo grau de

jurisdição é a observação sobre sua natureza constitucional ou meramente jurídico-

principiológica. A parte da doutrina que se inclina à constitucionalidade do duplo

grau de jurisdição a justifica por sua derivação do due process of law45, em seu

aspecto processual46-47, bem como, ante a sua existência implícita no artigo 105,

III48, da Constituição Federativa do Brasil e nos demais artigos que tratam sobre as

competências dos tribunais.

Nery Junior ressalta tal entendimento:

45

Conforme informa Laspro: “Foi a suprema Corte dos Estados Unidos que desenvolveu os conceitos de substantive due process e procedural due process, apesar de, em outros paises, se considerar apenas o aspecto processual em detrimento do material, de acordo com a interpretação originária do princípio. LASPRO, 1995, p. 91.

46 Nelson Nery Junior, em sua obra Princípios Constitucionais do Processo na Constituição Federal, observa no direito americano a existência do devido processo legal em sentido material (substantive due process) e em sentido processual (procedural due process). Com relação ao devido processo legal, no sentido material, traz interessante ponto de reflexão: “A origem do substantive due process teve origem justamente com o exame da questão dos limites do poder governamental, submetida à apreciação da Suprema Corte norte-americana no final do século XVIII. Decorre daí a imperatividade de o legislativo produzir leis que satisfaçam o interesse público, traduzindo-se essa tarefa no princípio da razoabilidade das leis. Toda lei que não for razoável, isto é, que não seja law of the land, é contrária ao direito e deve ser controlada pelo poder Judiciário”. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 37 (Coleção de Estudos de Direito de Processo. Enrico Túlio Liebman, 21).

47 Leciona também Nery Junior: “Embora a Suprema Corte americana se recusasse a definir o que seria due process of law, aplicava os “princípios fundamentais de liberdade e justiça”como justificadores da cláusula constitucional. A natureza da ação (civil ou criminal) é que vai determinar o alcance do postulado no processo, pois tanto o processo civil como o penal têm seus próprios padrões de como incidiria neles o due process.

48 Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

[...] III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. Parágrafo único. Funcionará junto ao Superior Tribunal de Justiça o Conselho da Justiça Federal, cabendo-lhe, na forma da lei, exercer a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus.

24

Segundo a Constituição Federal vigente, há previsão para o princípio do duplo grau de jurisdição, quando se estabelece que os tribunais do país terão competência para julgar causas que o STF conhecerá, em grau de recurso ordinário, outras determinadas e, também, pelo n.º III do mesmo dispositivo constitucional, tomará conhecimento, mediante recurso extraordinário, das hipóteses que enumera, e evidentemente criou o duplo grau de jurisdição. Ocorre que a própria Constituição Federal limita o âmbito de abrangência desse princípio, como por exemplo ao enumerar caso em que cabe o recurso ordinário ou extraordinário, ao dizer que as decisões do Tribunal Superior Eleitoral são irrecorríveis, salvo quando contrariem a CF (art. 121 § 3.º) entre outras hipóteses. Isto nos faz concluir que, muito embora o princípio do duplo grau de jurisdição esteja previsto na CF, não tem incidência ilimitada, com ocorria no sistema Constitucional Imperial. De todo modo está garantido pela lei maior. Quer dizer, a lei ordinária não poderá suprimir recursos pura e simplesmente. Entretanto, compete ao legislador infraconstitucional tornar efetiva aquela regra maior, de sorte a imprimir operatividade ao princípio do duplo grau. Aí a razão pela qual existem algumas leis que restringem o cabimento dos recursos, não devendo, contudo, ser consideradas inconstitucionais.

49

Paulo Roberto de Passo também defende a Constitucionalidade do

princípio do duplo grau de jurisdição:

Em que pese as d. opiniões, no entanto, entendemos que o duplo grau de jurisdição esteja acobertado implicitamente, pelo manto constitucional. Com efeito, em primeiro lugar, não concordamos com visão tão estreita de nossos processualistas, que nos moldes dos autores de Teoria Geral do Processo negam albergue ao duplo grau de jurisdição na Carta Política, pelo simples fato dele não vir ali “expressamente” disposto. Ora, o sistema jurídico deve ser analisado como um todo, e, assim, via de conseqüência, também se deve agir em relação as garantias constitucionais, que se acoplam, se intercalam. Por esse ângulo, fácil perceber-se o engano dos estudiosos, como se verá. Em segundo lugar, o simples fato de a Constituição criar exceções dos tribunais, não o desqualifica como garantia constitucional a ponto de, conforme Greco Filho, ser suprimido ao bel-prazer do legislador através de legislação ordinária. É princípio assente na Carta Política Nacional a desnecessidade, em regra do esgotamento das vias recursais administrativas para a busca do Judiciário. Mesmo assim, como exceção, no art. 217, § 1°, exige-se a exaustão das vias administrativas sob pena de não se permitir a busca do Órgão Jurisdicional para conhecer da questão. Portanto, à evidência, a Constituição pode criar exceções às suas normas, sem por isso descaracterizá-las, o que vale para o princípio estudado.”

50

De outro lado, Marinoni fundamenta seu posicionamento afirmando a

natureza meramente principiológica do duplo grau de jurisdição, não sendo o mesmo

49

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 41-42

50 PASSOS, Paulo Roberto. Algumas reflexões sobre o duplo grau de jurisdição. Revista de Processo, São Paulo, ano 18, n. 69, p. 155-156, jan./mar. 1993.

25

garantido constitucionalmente. Dessa sorte, não possuindo sede constitucional, não

há que se falar em cogência, ou ainda, em obrigatoriedade de que todos os atos do

processo estejam sujeitos ao duplo grau de jurisdição.51

No mais, ao mencionar que o artigo 5º, LV,52 da Constituição Federal

garante o duplo grau de jurisdição com os meios e recursos a ela inerentes, observa-

se expressa remessa à legislação infraconstitucional das possibilidades de exercício

recursal, bem como, à possibilidade de mitigação de recursos pela mesma

legislação, no caso federal, por força do artigo 22,I,53 daquela norma, que determina

a competência exclusiva para legislar sobre matéria processual e dá base ao

princípio da taxatividade recursal.54-55

O duplo grau de jurisdição não deve ser analisado tão-somente

como aspecto da possibilidade de re-exame ou reversão das decisões proferidas por

juiz monocrático ou colegiado, deve ser também observado pela óptica do acesso à

justiça, sobretudo pelo prisma da efetividade processual. Nesse momento,

retomamos o paradoxo inicialmente observado: como respeitar o princípio do devido

processo legal e da razoável duração do processo simultaneamente?

Sendo o devido processo legal um princípio maior que consagra

51

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse sentido no RE 113710/SP que interpretava a constituição de 1967. O respectivo Recurso Extraordinário teve como relator o Ministro Aldir Passarinho e foi julgado em 04 de agosto de 1987, possuindo a seguinte ementa: “Duplo grau de jurisdição: parágrafo-4 do art. 153, da Constituição Federal. Inaplicação. Ao dispor o parágrafo-4 do art. 153, da Constituição Federal que a 'a lei não poderá excluir da apreciação do judiciário, qualquer lesão de direito individual',não implica isso que o preceito assegure às partes o direito de que todas as questões devam ser obrigatoriamente submetidas a duplo grau de jurisdição. No caso, o judiciário foi chamado a decidir a contenda e a julgou.”

52 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

53 Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

54 Na lição de MARINONI, pelo princípio da taxatividade “somente são recursos aqueles

expressamente determinados e regidos por lei federal (art. 22,I, da CF)” MARINONI; ARENHART, 2007, p. 501; MEDINA complementa tal conceito informando que o princípio da taxatividade “decorre do princípio da legalidade, segundo o qual só são recursos aqueles estabelecidos por lei federal.” MEDINA; WAMBIER, 2008, p. 57.

55 O princípio da taxatividade assume importância ímpar ao tema que será enfrentado nesse trabalho,

uma vez que fixará os limites da atuação da disciplina da repercussão geral pelo regimento interno do Supremo Tribunal Federal. Sobre o principio da taxatividade ressalta MEDINA: “Tendo em vista que os recursos devem ser criados por lei federal (CF., art. 22,I), não se deve permitir sua criação ou supressão por regimentos internos dos tribunais, ou que tais regimentos criem requisitos ou estabeleçam efeitos não previstos em lei federal para um determinado recurso.

55 MEDINA;

WAMBIER, 2008, p. 58.

26

todos os demais e remete o duplo grau de jurisdição à legislação infraconstitucional,

a eventual mitigação recursal deve ser observada analisando várias perspectivas de

forma simultânea, dentre elas: o acesso a uma ordem jurídica justa, sobretudo no

que se refere à efetividade, à justiça nas decisões e ao modo de ser do processo56,

a garantia constitucional da razoável duração do processo e em contraponto

limitador, o princípio do contraditório e da ampla defesa e a garantia da segurança

jurídica.

Assim, caberá ao legislador infraconstitucional, ao desvelar as

normas processuais, sobremaneira as inerentes aos recursos, observar os princípios

e garantias processuais como um corpo único de normas jurídicas que por vezes se

tocam, permeiam-se, fixam os limites umas das outras e, até mesmo de forma

paradoxal, por vezes se contrapõem.

Destacamos, no entanto, que o problema da razoável duração do

processo encontra-se, também, engendrado na estagnação da estrutura estatal. As

novas reformas buscando a melhor racionalização dos procedimentos, a

informatização do judiciário, a estruturação dos juízos, o aumento do número de

serventuários e magistrados, a punição exemplar, por meio da aplicação de multa

pela litigância de má-fé ao manejo indevido de recursos com a finalidade

exclusivamente procrastinatória seriam soluções viáveis ao problema da razoável

duração do processo. Com esse mesmo propósito, entretanto, não cabe a mitigação

56

Cintra, Dinamarco e Grinover, observam quatro aspectos do acesso à justiça, no texto acima trabalhamos exclusivamente com os três que entendemos estar diretamente relacionados ao duplo grau de jurisdição que assim são definidos pelos autores: “b) o modo-de-ser do processo. No desenrolar de todo processo (civil, penal, trabalhista), é preciso que a ordem legal de seus atos seja observada (devido processo legal), que as partes tenham oportunidade de participar em diálogo com o juiz (contraditório), que este seja adequadamente participativo na busca de elementos para sua própria instrução. O juiz não deve ser mero espectador dos atos processuais das partes, mas um protagonista ativo de todo o drama processual. c) a justiça das decisões. O juiz deve pauta-se pelo critério de justiça, seja (a) ao apreciar a prova, (b) ao enquadrar os fatos em normas e categorias jurídicas ou (c) ao interpretar os textos de direito positivo. Não deve exigir uma prova tão precisa e exaustiva dos fatos, que torne impossível a demonstração destes e impeça o exercício do direito material pela parte. Entre duas interpretações aceitáveis, deve pender por aquela que conduza a um resultado mais justo, ainda que aparentemente a vontade do legislador seja em sentido contrário (a mens legis nem sempre corresponde à mens legislatoris); deve "pensar duas vezes antes de fazer uma injustiça" e só mesmo diante de um texto absolutamente sem possibilidade de interpretação em prol da justiça é que deve conformar-se.d) efetividade das decisões. Todo processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter. Essa máxima de nobre linhagem doutrinária constitui verdadeiro slogan dos modernos movimentos em prol da efetividade do processo e deve servir de alerta contra tomadas de posição que tornem acanhadas ou mesmo inúteis as medidas judiciais, deixando resíduos de injustiça.” CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 34-35.

27

da via recursal a qual, em regimes de exceção, pode gerar prejuízos incalculáveis à

democracia. Nossa posição quanto a esta, é por sua natureza de princípio e não de

garantia constitucional.

Portanto, o problema sugerido é de cunho extremamente subjetivo e

o posicionamento a ser adotado identificar-se-á com a perspectiva individual de cada

instrumentalizador do direito, devendo, no entanto, cada qual ser coerente em suas

reflexões com o posicionamento inicialmente adotado. Ante a tudo que foi exposto e

frente às atuais dificuldades processuais que vivenciamos, temos que em algumas

situações o duplo grau de jurisdição não só pode como deve ser mitigado57,

remetendo as ações impugnatórias, tais como, o mandado de segurança, a ação de

querela nulitatis insanabilis e a correção, também pela via judicial, de absurdas

teratologias que, por ventura, podem vir a existir no processo por ato do magistrado.

Destacamos, entretanto, que, a nosso ver, o duplo grau de jurisdição

não se reveste de natureza constitucional, sendo, pois, de prerrogativa da norma

infraconstitucional a escolha das hipóteses de mitigação do respectivo princípio.

1.3.1 Competência Originária de Julgamento de Matérias pelos Tribunais e Afronta

ao Duplo Grau de Jurisdição

Outra questão que se debate acerca de eventual afronta ao duplo

grau de jurisdição encontra-se na possibilidade de o tribunal conhecer

originariamente58 questões não examinadas pelo magistrado que conheceu

57

No Brasil a regra está na aceitação plena do duplo grau de jurisdição sem hipóteses excepcionais à negativa de seu exercício. São exemplos de mitigação do duplo grau de jurisdição: “Caso onde é excepcional a existência recursal: 1) execuções fiscais com valor igual ou inferior a oitenta salários mínimos (somente se admite um juízo de reconsideração chamado embargos infringentes), ou ainda embargos de declaração; 2) também é hipótese inexistência de recurso à demanda recebida em competência originária pelo Supremo Tribunal Federal (de forma idêntica que na hipótese anterior somente caberá nesse caso embargos infringentes e embargos de declaração);

58 O conhecimento originário da questão não é sinônimo de competência originária. Nos casos de

competência originária, o duplo grau de jurisdição será realizado por meio do recurso ordinário constitucional ou meramente recurso ordinário, vejamos a lição de Cássio Scarpinella Bueno sobre o remédio: “O recurso ordinário, não obstante o nome, assemelha-se à apelação, mas, diferentemente dela, é julgado pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, que funcionam como verdadeiros órgãos de segundo grau de jurisdição, e não como órgãos de sobreposição, de controle da inteireza do direito federal constitucional e infraconstitucional, respectivamente. Trata-se de recurso de fundamentação livre, isto é, presta-se a discutir qualquer tipo ou espécie de erro contido no julgamento. Nesse sentido, o recurso faz as vezes de verdadeira apelação, para visão ampla do quanto assentado na decisão recorrida, podendo o recorrente impugná-la valendo-se de qualquer fundamento, independentemente da ocorrente de questão constitucional ou legal especificadamente decidida (“prequestionamento”, v. n. 2.1. do Capítulo 11), como é necessária a

28

inicialmente o processo.

Como é de conhecimento geral o artigo 51559§§ 1º e 2º do Código

de Processo Civil dispõe que o juiz monocrático não será obrigado a versar na

sentença todas as teses debatidas na inicial, sendo possibilitado ao tribunal o

conhecimento de todas elas quando o juiz acolher apenas uma.

Como podemos observar pelo artigo 515 do Código de Processo

Civil, o Tribunal, no efeito devolutivo do recurso, poderá analisar ou re-analisar toda

matéria debatida no primeiro grau de jurisdição. Ora, caso fosse permitido ao tribunal

a análise de matéria não debatida estar-se-ia ferindo a garantia constitucional do

contraditório e da ampla defesa60, sintetizada pelo binômio informação, possibilidade

de reação61.

Surge, pois, as acepções do efeito devolutivo quanto a sua extensão

e profundidade. Neste ínterim, surge a questão: Ao apreciar originariamente matéria

não debatida pelo juiz monocrático, suscitada na Apelação estaria sendo afrontado o

contraditório e a ampla defesa ou ainda o duplo grau de jurisdição?

Sobre o assunto, leciona Marinoni:

demonstração de divergência jurisprudencial para o recurso ordinário, exigida pela letra “c” do art. 105,III, da Constituição Federal, para o recurso especial”. BUENO, Cassio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: recursos, processos e incidentes nos tribunais. sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 225.

59 Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas

e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. § 2

o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles,

a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. 60

O contraditório e ampla a defesa são princípios igualmente previstos no texto constitucional (art. 5° LV da CF), que asseguram aos litigantes em processo judicial o contraditório, ou seja, o direito de defesa, de se manifestar em relação a tudo que uma parte alega nos autos contra a outra, como por ex. nos casos previstos nos arts. 326 e 398 do CPC, de forma ampla, produzindo os meios de prova necessários à elucidação dos fatos (art. 332 do CPC). BARRETO. Ricardo de Oliveira Paes. Curso de direito processual civil: conforme a jurisprudência. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 69.

61 Vicente Greco Filho traz importante elucidação ao binômio informação, possibilidade de reação: A

sentença do juiz deve resultar de um processo que se desenvolveu com igualdade de oportunidades para as partes se manifestarem, produzirem suas provas, etc. É evidente que as posições das partes (como autor ou como réu) impõem uma diferente atividade, mas, na essência, as oportunidades devem ser iguais. O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2, p. 90.

29

Em razão da regra decorrente da aplicação do princípio da demanda, perante o direito brasileiro a interposição do recurso somente devolve (atribui) à apreciação do tribunal a matéria impugnada (tantum devolutum quantum appellatum). É o que se denomina efeito devolutivo em extensão. Assim, em uma ação de despejo por falta de pagamento, cumulada com pagamento de aluguéis, recorre a parte autora apenas em relação ao não acolhimento da pretensão de cobrança (deixando de lado a pretensão de despejo, também não acolhida pelo magistrado singular), ainda que o tribunal dê provimento ao recurso, reconhecendo o direito de receber alugueis não adimplidos, não poderá ser decretado o despejo, já que a matéria ficou fora do âmbito da cognição, por falta de devolutividade desse tema. Por tal motivo, deve a parte recorrente especificar, nas razões do recurso que interpõe, o pedido de nova decisão que pretende, permitindo assim ao tribunal avaliar a extensão máxima que poderá dar à sua deliberação. Se, todavia, de um lado, o tribunal fica vinculado ao pedido de nova decisão formulado pelo recorrente, de outro, quanto aos fundamentos desse “pedido”, é livre para examinar a todos, ainda que não hajam sido expressamente referidos nas razões do recurso interposto (efeito devolutivo em profundidade). Observe-se que o pedido de nova decisão pode ter inúmeros fundamentos – por exemplo, o pedido de revisão de uma sentença de mérito pode calcar-se em argumentos como a errônea aplicação da regra sobre o ônus da prova, a não apreciação de uma prova nos autos, a admissão de confissão em casos que ela seria inaceitável etc. – mas o recorrente pode servir-se de todos ou de apenas alguns deles. Entretanto, ainda que a parte não tenha alegado, nas razões de recurso, todos os seus fundamentos, é lícito ao tribunal conhecer de todos eles – sem a violação ao princípio da demanda -, desde que se atenha, ainda por todos eles – sem violação ao princípio da demanda.” De outro lado, em sendo o pedido, ou a fundamentação jurídica do pedido de cobrança de aluguel fundamentada em mais de uma base jurídica, tendo sido indeferida pela análise no juízo a quo de apenas uma delas, poderá o tribunal recepcionar todas as demais matérias lançadas pelo Autor na instância originária. (efeito devolutivo quanto a sua profundidade) (mesmo que a parte não tenha alegado em seu recurso todos os fundamentos, é licito ao tribunal reconhecer todos eles sem ofender o princípio da demanda)

62

A resposta à questão está vinculada a análise do duplo grau de

jurisdição como garantia constitucional ou princípio processual. Aqueles que aceitam

o duplo grau de jurisdição como garantia constitucional, corrente a qual não nos

filiamos, devem concluir pela impossibilidade de o tribunal examinar as matérias não

abordadas na sentença. Nesse caso, o processo deverá ser devolvido ao juiz

singular, para que se pronuncie sobre a questão omitida na sentença.

Após a análise pelo juiz monocrático, o processo será novamente

remetido ao Tribunal ad quem, quando será feito o reexame da questão aventada e

decidida em primeiro grau de jurisdição, fato que proporcionará o duplo exame da

matéria.

De outro lado, aqueles que entendem o duplo grau de jurisdição

62

MARINONI; ARENHART, 2007, v. 2, p. 514 – 515.

30

como princípio processual, não garantido pela Constituição Federal, devem realizar

a análise do princípio de forma teleológica, embutido em um sistema que, como já

enfatizamos várias vezes, deve se equilibrar com todo o ordenamento, sobremaneira

com a garantia da razoável duração do processo.

Para os que assim pensam, poderá o Tribunal realizar o novo

julgamento, mesmo que este envolva matérias não debatidas em primeiro grau de

jurisdição. Nesse contexto, somente nos restará concluir que a observação pelo

tribunal de matérias não examinadas pelo juiz a quo não se configurará em afronta,

mas em possível e mera mitigação ao princípio processual do duplo grau, fato que

somente homenageará o acesso à uma ordem jurídica justa, pois proporcionará a

resolução do processo em tempo razoável pelo poder judiciário.

31

2 DOS RECURSOS

O processo, desde tempos imemoriais, tem a inafastável

preocupação com o erro, assim, surgem os recursos, tendentes a corrigir equívocos

existentes nas decisões judiciais.63

Como já afirmamos, as modernas tendências do processo,

sobretudo - a segunda e terceira onda de acesso à justiça - buscam a efetividade e a

celeridade a todo custo, mas chocam-se frontalmente com a segurança jurídica, uma

vez que a busca de uma solução rápida para a questão levada ao judiciário aumenta

a chance da prolação de decisões equivocadas.

2.1 CONCEITO DE RECURSOS

A doutrina processual conceitua recurso como sendo a espécie de

ato processual tendente, em um mesmo processo64, a corrigir uma decisão judicial

impugnada, reformando-a, invalidando-a65, esclarecendo-a ou integrando-a66- 67-68.

Nesse sentido, encontra-se a definição de recurso esculpida por

Moreira que apresenta “como o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do

63

Neste sentido Moreira: “Desde tempos remotos têm-se preocupado as legislações em criar expedientes para a correção dos possíveis erros contidos nas decisões judiciais.” MOREIRA, 1981, p. 261.

64 Leciona Barbosa Moreira, e a doutrina é unânime do sentido de que: “Não será recurso, pois,

remédio algum cujo uso produza a instauração de processo distinto daquele em que se proferiu a decisão impugnada: assim, obviamente, a ação rescisória, mas também o mandado de segurança contra ato judicial, a despeito de não pressupor o trânsito em julgado [...]” MOREIRA, 1981, p. 265.

65 A invalidação de atos do processo guarda relação com o efeito expansivo do recurso. O

magistrado pode cometer erros in judicando e erros in procedendo. O erro in judicando está diretamente ligado ao julgamento do mérito, das prejudiciais de mérito ou ainda das preliminares lançadas a efeito na petição inicial. O erro in procedendo está diretamente relacionado ao procedimento. Assim, quando o juiz maneja de forma equivocada o procedimento jurisdicional ferindo direito e garantias fundamentais dos litigantes, por exemplo, o contraditório e a ampla defesa na não apreciação de uma prova, há erro in procedendo que poderá vir a invalidar todos os atos processuais ocorridos após o equívoco. A esta invalidação, após a ocorrência do erro in procedendo, dá-se o nome de efeito expansivo. Nesse sentido, há os artigos 248 e 249 do Código de Processo Civil: “Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subsequentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes. Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados.”

66 No que se refere ao esclarecimento ou à integração devemos nos remeter aos embargos de

declaração que têm por finalidade a supressão de omissão, obscuridade ou contradição do ato processual que se impugna por meio do respectivo recurso.

67 GRECO FILHO, 2007, p. 293.

68 MOREIRA, 1981, p. 265.

32

mesmo processo69, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de

decisão judicial que se impugna.”70

Carnelutti define recursos como sendo um remédio e ainda “um

instrumento processual destinado a corrigir um desvio jurídico, em vez de apenas

constatá-lo e tirar suas conseqüências. É um instrumento, portanto, de correção, em

sentido amplo.”71

Assim, deve ser observada a distinção entre recursos e ações

impugnativas. Uma das marcantes características da atividade recursal é o manejo

do remédio dentro do procedimento que se pretende reformar, invalidar, esclarecer

ou integrar ao ato judicial impugnado. Distingue-se, por conseguinte, a atividade

recursal do novo exercício do direito de ação.72-73

Os atos processuais podem ser impugnados não somente por meio

dos recursos, mas também pelo exercício de direito de ações autônomas74. É

exemplo a hipótese de se impugnar um ato processual usando mandado de

segurança, quando o magistrado afrontou direito líquido e certo do litigante e, para

correção da respectiva afronta, a lei processual não descreve espécie recursal

69

Barbosa Moreira aponta em nota de roda-pé que o recurso ocorre no mesmo processo e não necessariamente nos mesmos autos, uma vez que, no caso do agravo de instrumento, o recurso corre em autos apartados corporificados pelo instrumento “do mesmo processo; não necessariamente dos mesmos autos! Corre em autos apartados; bifurca-se o procedimento, mas o processo permanece uno.” MOREIRA, 1981, p. 265.

70 MarinonI e Arenhart apresentam posicionamento similar: “Marinoni define recursos como “os meios de impugnação de decisões judiciais, voluntários, internos à relação jurídica processual em que se forma o ato judicial atacado, aptos a obter deste a anulação, a reforma ou o aprimoramento” MARINON; ARENHART, 2007, p. 488.

71 CARNELUTTI apud GRECO FILHO, 2007, p. 293.

72 Entendemos ação como a faculdade de agir (direito) que têm aqueles que possuem uma pretensão que foi qualificada pela resistência de outrem – ao menos em hipótese – de retirar a jurisdição de seu estado de inércia para que o magistrado diga o direito, por meio da substituição da vontade dos interessados, com justiça.

73 Nesse sentido, também se apresenta o conceito trazido por Gonçalves: “Os recursos são remédios

processuais de que se podem valer as partes, o Ministério Público e eventuais terceiros prejudicados para submeter uma decisão judicial a nova apreciação, em regra por um órgão diferente daquele que a proferiu. Têm por finalidade modificar, esclarecer ou complementar a decisão. Os remédios são mecanismos previstos no ordenamento jurídico que têm por finalidade sanar os atos processuais de eventuais vícios, de forma e conteúdo. O recurso está entre eles, pois objetiva purgar as decisões judiciais de eventuais erros.” GONÇALVES, Marcos Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 2, p. 37.

74 Nery Junior explica sobre a distinção entre o recurso e as ações autônomas de impugnação: “O pensamento dominante (neste trabalho também seguido por nós), tanto na doutrina brasileira, como na alemã e na italiana, é o que aqui vimos analisando: o recurso é uma continuação, em regra no juízo hierarquicamente superior, do procedimento de primeiro grau, se consubstanciando como uma modalidade, em continuação, do exercício do direito de ação. [...]. Realmente existe grande semelhança entre o recurso e as ações autônomas de impugnação, sem que isso, contudo, queira significar paridade irrestrita de conceituação, natureza jurídica e tratamento entre os dois institutos.” NERY JUNIOR, 2000, p. 194-195.

33

cabível; a ação rescisória que tem como finalidade a rescisão do julgado quando da

ocorrência de uma das hipóteses legais previstas no artigo 48575 do Código de

Processo Civil; a ação de querela nulitatis insanabilis76 que tem como finalidade

constatação de um vício tão severo na atividade processual que viria a considerar o

ato magno do processo77, a sentença, inexistente.

Assim, conclui-se inicialmente que os recursos são atos internos à

uma relação jurídica processual já previamente instaurada, enquanto que, nas ações

impugnativas autônomas de natureza (des) constitutiva, o ato judiciário será

efetivamente impugnado pelo novo exercício do direito de ação, a ser realizada em

ação ajuizada externamente ao processo que gerou o ato que se busca impugnar,

não sendo caracterizada, esta última, por recurso.78

75

Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar literal disposição de lei; Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória; Vll - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento favorável; VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença; IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa; § 1

o Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um

fato efetivamente ocorrido. § 2

o É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem

pronunciamento judicial sobre o fato. 76

A ação de querela nullitatis insanabilis tem como finalidade a declaração de inexistência de um ato jurídico, ou seja, declaração de inexistência da sentença. Adroaldo Furtado Fabrício em artigo paradigma sobre a “querela nullitatis insanalibilis”, define um critério de distinção das mencionadas modalidades de atos jurídicos e assim discorre sobre o ato inexistente: “A propósito daquilo que não se manifestou no mundo ou, se manifestando, não penetrou na esfera jurídica, descabe pensar em validade ou invalidade, em eficácia ou em ineficácia. O “não ato” há de ser, no máximo, aparência de ato, embora se possa imaginar que, por razões de clareza e segurança, alguém promova em juízo a declaração de inexistência dele.” FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Réu revel não citado, “querela nullitatis e a ação rescisória. Revista de Processo, ano 12, n. 48, out./dez.1987. p. 27.

77 Belinetti entende a sentença como sendo um ato magno, nos seguintes termos: “Como já foi

salientado, pode-se cogitar de atos jurisdicionais de mero impulso, decisórios e satisfativos. Entre os atos decisórios encontra-se a sentença, que entendo como o ato jurisdicional magno, ou seja, aquele em que a função jurisdicional realiza a sua tarefa mais nobre e significativa”. BELINETTI, Luiz Fernando. Sentença civil: perspectivas conceituais no ordenamento jurídico brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 86.

78 Apesar da assertiva firmada no texto, a doutrina nem sempre foi unânime nesse entendimento.

Nery Junior, ao discutir a natureza jurídica do recurso informa a existência de duas principais correntes que tentam explicar o tema, a primeira dispõe “que o recurso é uma ação autônoma relativamente àquela que lhe deu origem, ação esta de natureza constitutiva;” a segunda “que o recurso é continuação do direito de ação em fase posterior do procedimento”. Filiam-se à primeira

34

Outra característica marcante da atividade recursal é a

voluntariedade.79 Derivado do direito de ação, os recursos representam uma

faculdade de agir que possui a parte em manejá-lo. A parte não esta obrigada a

interpor recursos frente a quaisquer decisões, mesmo que elas sejam injustas ou

teratológicas. A voluntariedade é, para grande parte da doutrina, a principal

característica recursal, sendo o ato de interposição obrigatória uma excrescência

que deve ser banida do ordenamento jurídico.

Nesse sentido, Greco Filho afirma:

É um instrumento voluntário. No direito brasileiro não existe mais a chamada apelação de ofício, que foi substituída pelo instituto do reexame obrigatório [...]. Aliás, a doutrina anterior, em face do Código revogado, considerava, mesmo, o recurso de ofício uma anomalia e uma impropriedade, porque é da natureza do recurso sua voluntariedade. Recorrer a parte que, não concordando no todo ou em parte com uma decisão, pretende sua reforma. O juiz não pode ter tal objetivo, reformar a própria decisão.

80

Diante do exposto, posicionamo-nos pela doutrina que considera o

recurso um sucedâneo do direito de ação, interno à relação jurídica processual,

voluntário, que é remetido, em regra81, a um juízo superior com a finalidade de

corrigir um possível erro in procedendo ou in judicando do magistrado de relevância

para o processo.

2.2 O DIREITO DE AÇÃO E A ATIVIDADE RECURSAL – UMA ANÁLISE

APROXIMATIVA DOS REQUISITOS PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO

E PARA O EXERCÍCIO RECURSAL

Conforme observamos, o direito de recorrer é derivado do direito de

corrente: Gilles, Betti, Provinciali, Mortara, Guasp e Del Pozzo, a segunda tese é dominante na doutrina foi encabeçada por Rocco, segundo Nery Junior. NERY JUNIOR, 2000, p. 184.

79 Marinoni e Arenhart posicionam-se no mesmo sentido com relação à voluntariedade recursal:

“Outra característica que o conceito de Marinoni é a voluntariedade, ou seja, “cumpre ao interessado provocar o reexame da decisão insatisfatória sob pena de vê-la válida e eficaz, diante da preclusão eventualmente operada”. A preclusão mencionada pelos autores é a temporal. MARINONI; ARENHART, 2007, p. 499.

80 GRECO FILHO, 2007, p. 293.

81 Em regra pois, alguns recursos tais como os embargos de declaração são remetidos ao mesmo

juiz, ou seja, para o juiz de mesmo grau de jurisdição, sendo esse caso exceção ao apontamento realizado.

35

ação. Ante tal posicionamento, com o qual concordamos, vários doutrinadores

pátrios, a citar: Luiz Guilherme Marinoni, Sergio Cruz Arenhart, Nelson Nery Junior,

Vicente Greco Filho, José Miguel Garcia Medina, José Carlos Barbosa Moreira e

outros não menos notáveis, entendem que são requisitos intrínsecos gerais dos

recursos: o cabimento, o interesse e a legitimidade recursal, além da inexistência de

ato extintivo de interposição recursal. A doutrina pátria, portanto, aproxima os

requisitos intrínsecos recursais das condições da ação (legitimidade das partes82

para o manejo da ação e interesse de agir83)84.

Implicitamente temos, pois, que a possibilidade jurídica do pedido85,

terceira das condições da ação para Liebman, apesar de não citada pela doutrina,

guarda relação com os requisitos intrínsecos de admissibilidade recursal, caso não

se entenda que essa condição – possibilidade jurídica do pedido - esteja embutida

no interesse de agir.86 Nesse caso, a possibilidade jurídica do pedido ou o interesse

de agir guardarão relação com o cabimento, e de forma indireta com o princípio da

taxatividade recursal, conforme já definido no tópico supra.

82

Belinetti conceitua a legitimidade de parte ou legitimidade ad causam, como sendo: “plausibilidade da afirmação de titularidade e legitimidade para agir feita na inicial”; prossegue o referido autor ao conceituar legitimidade processual como “poder de defender o direito afirmado (concreto) em juízo”. BELINETTI, Luiz Fernando. Ação e condições da ação. Revista de processo, São Paulo, n. 96, p. 260-266, out./dez. 1999.

83 Sobre o interesse de agir, Marcato cita monografia de Attardi, mestre italiano que assim define o instituto: “O interesse de agir exprime, de um lado, a exigência de que se recorra ao órgão jurisdicional solicitando a tutela de direitos apenas quando não se encontrem, no terreno extraprocessual, outros meios para a satisfação daqueles, ou quando as tentativas nesse sentido tenham resultado infrutíferas; de outro lado, que a escolha dentre os diversos meios processuais previstos pelo ordenamento jurídico recaia sobre aquele que lhe assegure a via mais rápida, segura e econômica para atender a pretensão do autor.” MARCATO, Antônio Carlos. Da extinção anormal do processo. Revista de Processo, São Paulo, n. 18, p. 81, abr./jun. 1980.

84 Sintetizando o pensamento de Liebman, o interesse de agir seria o elemento material do direito de ação, que consiste no interesse de o autor obter o provimento solicitado; já a legitimação consiste em individualizar a pessoa a quem pertence o interesse de agir; e, finalmente, a possibilidade jurídica do pedido, que é representada pela possibilidade em abstrato, por meio de previsão, no ordenamento jurídico, do provimento do pedido. LIEBMAN, Enrico Túlio. Manual de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 154.

85 Sobre a possibilidade jurídica do pedido, tem-se a lição de Aragão: “A possibilidade jurídica, portanto, não deve ser conceituada, como se tem feito, com vistas à existência de uma previsão no ordenamento jurídico, que torne pedido viável em tese, mas, isto sim, com vistas à inexistência, no ordenamento jurídico, de uma previsão que o torne inviável. Se a lei contiver um tal veto, será caso de impossibilidade jurídica do pedido; faltará uma das condições da ação.” ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974. p. 436.

86 Essa posição é explanada por Belinetti, dentre outros notáveis processualistas pátrios, vejamos: “No plano processual, de tal noção derivou-se a possibilidade jurídica do pedido, a terceira condição da ação, que pode ser definida como a admissão em tese pelo ordenamento jurídico do pedido./…/A verdade, porém, é que esta condição da ação é de certa forma redundante, pois a adequação da tutela, integrante do interesse processual, já traz implícita a possibilidade jurídica do pedido.” BELINETTI, 1999, p. 260-266.

36

Assim, observamos que os requisitos intrínsecos para a tramitação

dos recursos são também reflexos das condições da ação. Dessa forma, o

cabimento, ou a hipótese em que determinado recurso poderá ser interposto para

impugnar determinado ato processual, é derivado ou da possibilidade jurídica, ou da

adequação, condição inserida no interesse de agir – binômios necessidade-

adequação, necessidade-utilidade –, da legitimidade87 e do interesse recursal

atribuídos ao sucumbente88, ou seja, aquele que teve uma perda ou um prejuízo no

processo possui legitimação e interesse para o exercício do direito de ação.

Observa-se, também, que a existência de fato extintivo do direito de recorrer, que é

exemplo da renúncia de prazos recursais, está diretamente ligado ao interesse de

agir do direito de ação, mais especificamente com relação à adequação da

interposição do recurso.

De outro lado, os requisitos extrínsecos dos recursos não fogem à

lógica acima exposta. São requisitos extrínsecos dos recursos: a regularidade

formal89, a tempestividade90, o preparo91 e a existência de fato impeditivo do direito

de recorrer.92 93

87

O Código de Processo Civil faz menção à legitimidade recursal em seu artigo 499 e parágrafos que assim dispõem: Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público. § 1

o Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de

interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial. § 2

o O Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é

parte, como naqueles em que oficiou como fiscal da lei. 88

Assim, em uma demanda onde há formação de um litisconsórcio (passivo ou ativo) simples, na qual houve sucumbimento de apenas um litisconsorte, somente este terá interesse e legitimidade para recorrer.

89 Na síntese extraída da lição de Luiz Guilherme Marinoni, a regularidade formal refere-se às especificidades determinadas pelo ordenamento jurídico. O recorrente deve cumprir atentamente os requisitos legais sob pena de não ter seu recurso recebido. São exemplos de regularidade formal a juntada de documentos indispensáveis no caso de agravo, a interposição de recurso escrito, o correto endereçamento, entre outros.

90 A tempestividade deve remeter o interessado à teoria geral dos recursos. Os prazos recursais são peremptórios, não existe, portanto, a possibilidade de dilação pela vontade das partes. Interposto recurso em prazo superior ao determinado pela lei, há a denominada preclusão temporal, ou a perda da possibilidade de realização do ato processual pretendido, no caso, a via recursal.

91 Constitui o preparo o custeio das expensas relativas à interposição dos recursos.

92 Alguns doutrinadores, como José Miguel Garcia Medina e Tereza Arruda Alvim Wambier, não distinguem fato extintivo e fato impeditivo do direito de recorrer. Luis Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, no entanto, fazem tal distinção e observam que, enquanto no fato extintivo o recurso nem mesmo chega a ser interposto face a eventual desistência de prazo recursal, no fato impeditivo o recurso é interposto, ou seja, há efetivo exercício da atividade recursal e, em decorrência de um ato posterior, a exemplo de um acordo entabulado nos autos, há a ocorrência da perda de interesse no prosseguimento do remédio face à perda do objeto recursal, e, via de conseqüência, o impedimento da manutenção do direito de recorrer.

93 Adotam essa forma de classificação Luiz Guilherme Marinoni, Sergio Cruz Arenhart, Tereza Arruda Alvim Wambier, entre outros. Alguns doutrinadores, como Vicente Greco Filho classificam os requisitos como objetivos e subjetivos, elencando, no entanto, requisitos similares a esta

37

Nessa visão, os requisitos intrínsecos dos recursos estariam

diretamente ligados ao interesse de agir, caso fossem aproximados das condições

da ação, sobretudo no que tange à adequação, ou seja, à exata observância dos

requisitos formais para que eventual remédio seja admitido e julgado pelo juiz

competente.

2.3 RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Para nos aproximarmos do objeto do presente trabalho, após esse

breve debate sobre a teoria geral dos recursos - conceito e requisitos - passamos,

doravante, a tecer observações acerca do Recurso Extraordinário, recurso previsto

no artigo ambiente cuja repercussão geral terá morada. 94

classificação. Outra parte da doutrina, a citar Nelson Nery Junior, não subdivide os requisitos, trabalhando-os em um único grande bloco.

94 Moreira traceja um breve histórico sobre o recurso extraordinário e dispõe que este “é instituto de origem norte-americana. Nos Estados Unidos, porém, não foi criado pela Constituição Federal, nem pelas emendas ao seu texto. A Constituição deu à Corte Suprema competência originária e competência recursal (appellante jurisdiction) no tocante a certas causas; mas, em matéria de recursos, só se referiu aos interpostos contra decisão dos órgãos judiciários inferiores da União. Foi o Judiciary Act de 1789 que permitiu a revisão pela Corte Suprema de decisões finais dos mais altos tribunais dos Estados, mediante writ of error, em diversas hipóteses relacionadas com a constitucionalidade de leis e à legitimidade de normas estaduais, bem como de títulos, direito, privilégios e isenções à luz da Constituição, dos tratados e das leis da União. Acoimou-se de inconstitucional, mais de uma vez, essa própria atribuição de competência feita por lei ordinária; mas a Corte, através de duas decisões famosas, nos casos Martin v. Hunter‟s Lessee e Cohens v. Virginia, deu por válida a norma. Legislação posterior orientou-se no sentido de conferir à Corte Suprema, de modo explícito e em termos de crescente amplitude, o poder de reexaminar decisões dos Estados, que por meio do appeal (denominação dada ao writ of error pelo novo Judiciary Act de 1925), que do writ of certiorari [...]” MOREIRA, 1981, p. 640. Segundo ainda se depreende dos ensinamentos de Moreira, “o instituto passou, no século XIX, ao direito argentino com a Lei n.º 27, de 1862, e mais nitidamente com a Lei n.º 48, de 1863, em que o texto do art. 14 é quase a tradução da Secção 25 do primeiro Judiciary Act. Refere-se o diploma aos casos em que “podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de províncias”, de características singulares, a denominação de “recurso extraordinário.” No que tange ao histórico do Recurso Extraordinário no Brasil, Moreira informa que este só surge com a República. Já a Constituição decretada pelo Governo Provisório, que não chegou a viger, previa, no art. 58, § 1º, sob inspiração do Judiciary Act, hipóteses em que caberia para o Supremo Tribunal Federal recurso contra as decisões de última instância das Justiças Estaduais. No mesmo sentido dispôs o Dec. n.º 848, de 24.10.1890, que organizou a Justiça federal, no seu art. 9º, parágrafo único. O remédio foi acolhido, depois, no art. 59, § 1º, da Constituição de 1891. A denominação de “recurso extraordinário”, porém, somente se lhe aplicou no primeiro Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, passando à Lei n.º 221, de 20.11.1894, art. 24, ao Dec. n.º 3084, de 5.11.1898, Parte III, arts. 678, letra d, e 744, e a outros diplomas. Com a reforma constitucional de 1926, ampliaram-se as hipóteses de cabimento; uma das inovações, fadada a perdurar, foi a concessão do recurso com fundamento na divergência de interpretação da mesma lei federal por dois ou mais tribunais locais (art. 60, § 1º, letra c), caso em que ele poderia “ser também interposto por qualquer dos tribunais referidos ou pelo Procurador Geral da República”. Finaliza Moreira informando que todas as demais constituições fizeram previsão do Recurso

38

É lição geral da teoria dos recursos que estes podem ser

classificados em ordinários (ou comuns) e extraordinários (excepcionais)95-96, ou

ainda, recursos de livre vinculação ou de fundamentação vinculada97. São recursos

considerados ordinários: a Apelação98, o Agravo99, os Embargos de Declaração100,

entre outros. São extraordinários aqueles tendentes à realização da interpretação de

matéria constitucional (Recurso Extraordinário) e de matéria federal (Recurso

Especial), pelos Tribunais denominados superiores, respectivamente, o Supremo

Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça.

Greco Filho adota a classificação acima exposta101 com relação aos

recursos:

ordinários e extraordinários, conforme se depreende dos arts. 102 e 105 da Constituição da República. Os recursos são os previstos no processo comum para a correção de algum prejuízo; os extraordinários, apesar de

Extraordinário fixando, por conseguinte, a competência do Supremo Tribunal Federal. MOREIRA, 1981, p. 640 – 641.

95 Lecionam Medina e Wambier, em nota de rodapé, que a classificação em recursos ordinários e extraordinários não é aceita por toda doutrina, informam que José Carlos Barbosa Moreira não aceita tal classificação. MEDINA; WAMBIER, 2008. p. 42.

96 MEDINA; WAMBIER, 2008, p. 41.

97 Nas palavras de Medina e Wambier: “No recurso de fundamentação livre, é possível que o recorrente alegue a presença de qualquer tipo de vício na decisão recorrida. Diversamente, nos recursos de fundamentação vinculada, o recorrente pode alegar apenas matérias ou vícios expressamente designados pela norma jurídica”. MEDINA; WAMBIER, 2008, p. 43.

98 Art. 513. Da sentença caberá apelação (arts. 267 e 269).

99 Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

100 Art. 535. Cabem embargos de declaração quando: (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994). I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994) II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994) Art. 536. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

101Gonçalves também segue a mesma linha: “São aqueles excepcionais, em oposição aos ordinários,

estudados anteriormente, porque cabem em hipóteses específicas, e devem preencher requisitos de admissibilidade muito mais rigorosos. Além disso, têm por objetivo permitir o reexame apenas da matéria de direito, ao contrário dos recursos comuns, em que se admite o exame dos fatos e do direito. Ao contrário destes, que são dirigidos aos tribunais estaduais, ou aos tribunais regionais federais, os recursos excepcionais são sempre dirigidos aos órgãos de cúpula do Poder Judiciário, o STJ e o STF. Para sua interposição, não basta que o interessado tenha sofrido sucumbência. É preciso que a situação se enquadre naquelas hipóteses específicas de admissibilidade, estabelecidas na Constituição Federal.” GONÇALVES, 2008, p. 142.

39

aplicarem-se também ao processo comum, estão consagrados em nível constitucional e têm por função não apenas a correção do caso concreto, mas também a uniformidade de interpretação da legislação federal e a eficácia e integridade das normas da própria constituição. Têm esses últimos, portanto, uma função política.

102

Ante as características descritas na classificação do recurso

extraordinário, trazemos à lume a definição sobre o instituto apresentada por

Teixeira, a qual transcrevemos:103 104

O Recurso Extraordinário, assim como o Especial, é um recurso de fundamentação vinculada, ou seja, tem como objeto, unicamente, a análise da matéria constitucional decidida na instância de origem. Sendo assim, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciá-lo, tem por escopo a preservação da unidade da interpretação constitucional no país, e, apenas de forma reflexa, portanto, busca o atendimento do pleito da parte, com a realização da justiça no caso concreto. Dessa forma, o exame da Corte Suprema recai, exclusivamente, sobre o direito – constitucional e não sobre o fato, razão pela qual, não é possível nessa via a reapreciação probatória, nos termos da Súmula 279, do STF.

105

Em análise da citada definição, temos que a fundamentação é

vinculada, pois somente as matérias aventadas pelo artigo 102, III, a, da

Constituição Federal poderão ser tratadas no respectivo recurso, quais sejam,

matérias constitucionais, pré-questionadas no curso do processo e, doravante, que

102

GRECO FILHO, 2007, p. 301. 103

A definição de Gonçalves acerca do Recurso Extraordinário é similar: “Trata-se de recurso que tem por objetivo levar ao STF questões relacionadas à vulneração de dispositivos constitucionais. Compete a ele, órgão de cúpula do Poder Judiciário, guardar a Constituição Federal. [...] O recurso extraordinário é o meio pelo qual as ofensas à Constituição Federal são levadas ao conhecimento do STF, em controle difuso. A Emenda Constitucional nº. 45/2004 acrescentou um novo requisito de admissibilidade ao recurso extraordinário, incluindo um §3° no art. 102. Esse dispositivo exige, para o recebimento do recurso, que o recorrente demonstre a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, só podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.” GONÇALVES, 2008, p. 164.

104 Similar também a definição de Wambier: “Esse recurso é cabível quando, na decisão recorrida de última ou única instância (e pode ser até decisão de juiz de primeiro grau, quando contra ela, excepcionalmente, não couber nenhum recurso ordinário lato sensu – p. ex., decisões interlocutórias nos embargos à execução fiscal a que se refere o art. 34 da Lei 6.830/80), se contrariar dispositivo da CF (art. 102,III, a). [...] Assim, tem-se no art. 102, III, letras b, c e d, hipóteses de cabimento, e, no art. 102, III, letra a, o único fundamento possível: contrariedade à CF. A Emenda Constitucional n. 45/2004 estabeleceu um novo requisito para a admissibilidade do recurso extraordinário. Nos termos do §3° que a Emenda acrescentou ao art. 102 da Constituição, o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso. Ou seja, precisará demonstrar-se que o tema discutido no recurso tem uma relevância que transcende aquele caso concreto, revestindo-se de interesse geral, institucional. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, v. 1, p. 662-663.

105 TEIXEIRA, Patrícia Trinfo. Recursos no processo civil. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2005. p. 120.

40

contenham repercussão geral, ou seja, que sejam de interesse político, social,

econômico ou jurídico, e ultrapassem às partes litigantes.

Observa-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, por meio dos

recursos que lhes dão acesso, sobretudo o extraordinário106, possui uma função

eminentemente política e realiza uma verdadeira hermenêutica constitucional,

visando, assim, unificar as decisões da Suprema Corte pátria, bem como, de todo

sistema jurisdicional de forma verticalizada, levando, por conseguinte, segurança

jurídica aos jurisdicionados.107

2.4 HIPÓTESES DE CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. – A

CONTRARIEDADE À NORMA CONSTITUCIONAL COMO GENUÍNO

FUNDAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

A Constituição Federal traz as hipóteses de cabimento do Recurso

Extraordinário no artigo 102, III, “a”, “b”, “c”, “d”108.

Apesar de o artigo 102, III, “a”, “b”, “c”, “d” observar quatro hipóteses

de interposição do Recurso Extraordinário frente ao Supremo Tribunal Federal, há

um exclusivo fundamento para interposição do Recurso Extraordinário que pode ser

106

Marcus Vinicius Rios Gonçalves observa que o recurso extraordinário é o instrumento que leva o Supremo Tribunal Federal a realização de uma de suas funções, qual seja, a guarda da Constituição: “Trata-se de recurso que tem por objetivo levar ao STF questões relacionadas à vulneração de dispositivos constitucionais. Compete e ele, órgão de cúpula do Poder Judiciário, guardar a Constituição Federal. [...] O recurso extraordinário é meio pelo qual as ofensas à Constituição Federal são levadas ao conhecimento do STF, em controle difuso. GONÇALVES, 2008, p. 164.

107Moacyr Amaral dos Santos discorre nesse sentido sobre a finalidade política do Recurso Extraordinário: “Do exame dos pressupostos do recurso extraordinário, e mui especialmente do referente à questão constitucional controvertida, ressalta que sua função é tutelar a autoridade e a unidade da Lei Maior. E exerce sua função, assegurando a inteireza positiva, a validade, a autoridade e a uniformidade da interpretação da Constituição. Assim, a finalidade do recurso extraordinário é eminentemente política, o que mais se evidencia ao considerar-se que o recurso tem assento na Constituição, que disciplina a sua incidência e o torna insuscetível de extensão ou restrição por lei ordinária”. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 3, p. 172.

108 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: [...] III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição. d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

41

sintetizado pela contrariedade à constituição, que leva ao tribunal superior o debate

hermenêutico109 que observará se a questão contrariou ou não o Texto

Constitucional, previsão transcrita expressamente na alínea “a”. Tal hipótese é o

principal requisito de cabimento do recurso extraordinário, sendo, portanto, seu

fundamento exclusivo.

Alguns juristas, dentre eles Wambier e Medina, entendem que a

contrariedade constitucional é o único fundamento que possibilita a admissibilidade

do recurso extraordinário. Os demais requisitos, previstos nas alíneas “b”, “c” e “d”,

estariam inseridos na alínea “a”, como meros desdobramentos da mesma.

que o único fundamento [...] é a alegação de contrariedade à norma constitucional [...]

110 Às demais situações previstas nas alíneas seguintes

dos incisos III dos dois dispositivos constitucionais chamamos hipótese de cabimento, pois, segundo nos parece, os recursos extraordinário e especial não podem ser interpostos e, rigorosamente, não podem ser admitidos se baseado na letra b e seguintes isoladamente. Diante disso, as alíneas b e seguintes são desdobramentos ou especificações da letra a.

111

Tavares, em nota preambular sobre o tema - cabimento do recurso

extraordinário, afirma que a hipótese de cabimento desse recurso encontra-se

diretamente ligada à existência de decisão contrária ao dispositivo da constituição,

vejamos:

Trata-se aqui, de compreender a decisão judicial recorrida como um ato jurídico e, assim, aplicar-lhe a teoria da inconstitucionalidade. Se se tratar de julgamento inconstitucional, pois, caberá o recurso extraordinário, desde que se trate de última ou única instância de julgamento. A contradição ocorre quando há incompatibilidade, identificando-se uma afronta entre a decisão (recorrível) e a norma-parâmetro (Constituição), e geralmente surge de uma interpretação equivocada por parte do Tribunal sobre o conteúdo ou significado do preceituado pela legislação, colocando a decisão em rota de choque com comandos constitucionais.

112

109

NERY JUNIOR ratifica as hipóteses de cabimento do recurso extraordinário, além de sua função interpretativa da Constituição Federal: “O STF, como tribunal destinado a interpretar de forma definitiva a CF, tem competência para julgar, em grau de recurso extraordinário, as causas decididas pelos tribunais inferiores que contrariarem dispositivo da CF; declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da CF. Ao Pretório Excelso cabe, portanto, a última palavra sobre a interpretação da CF. NERY JUNIOR, Nelson. Recursos no processo civil RPC 1: teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 444.

110 As exclusões que foram feitas são relativas às menções originárias realizadas pelos autores acerca do recurso especial.

111 MEDINA; WAMBIER. 2008, p. 213.

112 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 362.

42

Assim, concluímos que a hipótese prevista na alínea “a” do artigo

102, III, da Constituição Federal ressalta o único fundamento de interposição do

recurso extraordinário, estando as demais hipóteses incluídas em seu bojo. Apesar

de tal interpretação, passaremos doravante a analisar as quatro hipóteses

esculpidas nas alíneas do artigo 102, III, da Constituição Federal.

2.4.1 Hipótese Prevista na alínea “a”, do artigo 102, III da Constituição Federal –

“Contrariar dispositivo da Constituição Federal”

A primeira hipótese de cabimento do Recurso Extraordinário é

quando a questão levada ao Supremo Tribunal Federal contrariar a Constituição

Federal, ou seja, realizar um afronta direta à Carta Constitucional.113

O termo “contrariar” pode ser entendido pela omissão ou pela ação.

Assim, pode ser manejado o Recurso Extraordinário, quando é negada a

aplicabilidade à Constituição Federal – omissão, ou ainda, quando a mesma é

aplicada de forma equivocada, incompatível com o significado, ou, ainda, nas

palavras de Santos, incompatível com seu espírito – ação.

Neste sentido leciona Cavalcanti:

É óbvio que o modo em que se dá a contrariedade à Constituição pode ser quando o julgador afronta prescrição constitucional, percebida diante do enfrentamento da matéria, ou quando a decisão nega vigência ao Texto Maior, em virtude de não se ter aplicado norma constitucional exigível para aquela situação. Tem-se aí a ofensa direta, seja contrariando frontalmente a Lei Máxima, seja negando vigência à sua aplicação que se mostra fundamental no caso concreto. Do contrário, seria facilmente contornável o controle de constitucionalidade da decisão judicial, bastando o julgado ordinário ignorar a existência da Constituição ao apreciar determinada questão que jamais poderia ser solucionada sem a adoção de aplicação da norma constitucional. Assim, contrariar dispositivo da Constituição é, essencialmente, ofender norma Constitucional mediante a sua não aplicação ao caso concreto, quando deveria fazê-lo, ou com o

113

Santos demonstra grande flexibilidade quando leciona sobre as hipóteses de cabimento do Recurso Extraordinário, sobretudo quando admite o ajuizamento do mesmo quando a questão contrariar dispositivo constitucional de forma direita ou indireta ou ofender sua letra ou seu espírito: “A questão estará a contrariar dispositivo da Constituição quando, de qualquer forma, direta ou indiretamente, o viole ou o ofenda, tanto na sua letra como no seu espírito. Se a decisão se apresenta inconciliável, com a norma constitucional ou com o espírito que a suporta ou dela decorre, contraria a Constituição, que insta seja preservada na sua unidade ou autoridade. A questão federal, no caso, tem de ser considerada com largueza e até mesmo com sentimento de humildade, diante de sua grandeza. [...] Suscitada a questão federal de que a decisão recorrida contraria dispositivo da Constituição, e fundamentada o bastante para que se levante dúvida quanto ao acerto ou não da decisão no referente à questão, admissível é o recurso extraordinário, cabendo ao Supremo Tribunal Federal proferir julgamento.” SANTOS, 2008, p. 168-169.

43

desvirtuamento do preceito constitucional, quando de sua utilização no julgado.

114

Em nossa leitura, demonstramos a proximidade das condições da

ação aos requisitos de admissibilidade recursal, dentre eles, o cabimento.

Observamos que a existência de afronta ao texto constitucional não necessita

ocorrer efetivamente, ser em tese, ou ainda, na hipótese aventada pelo

recorrente115. Não poderá o tribunal a quo negar seguimento ao Recurso

Extraordinário por não verificar a afronta à norma constitucional, uma vez que o

exame do mérito recursal compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal.

Assim, temos que a vedação da remessa do recurso extraordinário

ao Supremo Tribunal Federal caracteriza ilegalidade no sistema bipartido de análise

dos requisitos de admissibilidade recursal, uma vez que o tribunal a quo, ao negar

seguimento pelo fundamento da alínea “a” do artigo 102, III, estaria julgando o

mérito do Recurso Extraordinário, realizando, de forma equivocada, fato que não se

pode admitir por ser da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal.

Ante tal conclusão, pode-se afirmar que está esculpido, no artigo

102, III, “a” a única fundamentação de cabimento do Recurso Extraordinário, as

esculpidas nas alíneas “b”, “c” e “d” são meros derivativos da alínea “a”, pois todos

descrevem hipóteses de afronta à Constituição Federal.

Greco Filho explicita os três requisitos de cabimento do Recurso

Extraordinário, previstos nas alíneas “a”, “b” e “c” da Constituição Federal, antes da

inserção da alínea “d”, introduzida pela Emenda Constitucional nº 45/2004, vejamos:

Quanto aos pressupostos relativos aos permissivos constitucionais, são previstas três hipóteses: a) Se a decisão recorrida contraria dispositivo da Constituição Federal. “Contrariar dispositivo da Constituição” significa a decisão deve afrontar norma constitucional expressamente apontada. A referência genérica de ofensa à Constituição não legitima o recurso. É certo que o §2° do art. 5° consagra o princípio de que o rol de direitos não é

114

CAVALCANTI, Mantovanni Colares. Recurso especial e extraordinário. São Paulo: Dialética, 2003. p. 81.

115 Apesar de Moreira não tracejar, de forma pormenorizada, o paralelo entre condições da ação e os requisitos de admissibilidade recursal, sobre esse ponto o ilustre doutrinador possui o mesmo entendimento que explanamos: “Requisito de admissibilidade será, então, a mera ocorrência hipotética (isto é, alegada) do esquema textual: não se há de querer, para admitir o recurso extraordinário pela letra a, que o recorrente prove desde logo, v.g. a contradição real entre a decisão impugnada e a Constituição da República; bastará que ele a argua. Do contrário, insista-se, estaremos exigindo, ao arrepio da técnica e da lógica, que o recurso seja procedente para ser admissível – e é o que costuma fazer o Supremo Tribunal Federal, todas as vezes que “não conhece” do recurso interposto pela letra a por entender não existir a apontada violação da regra constitucional.” MOREIRA, 1981, p. 646 – 647.

44

taxativo, guardando um grau de generalidade ou amplitude, mas, se se desejar usar esse dispositivo como ensejador do extraordinário, deve haver expressa referência a ele e também qual o princípio constitucional que ele agasalha [...]. A violação da Constituição deve ser direta para permitir o recurso extremo. b) Se a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Trata-se de um caso de negativa de vigência da lei federal, mediante a declaração de sua inconstitucionalidade, porque o tribunal ou o juízo recorrido, ao afastar a aplicação de lei federal por inconstitucional, evidentemente, deixa de aplicá-la. c) Se a decisão julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal, a decisão estará afastando a aplicação da Constituição, podendo, portanto, ser inconstitucional, daí o cabimento do extraordinário.

116117

Apesar das conclusões que tecemos, passamos doravante a

decodificar as demais hipóteses de cabimento expressamente trazidas pela

Constituição Federal.

2.4.2 Hipótese Prevista na alínea “b”, do artigo 102, III da Constituição Federal –

“Declarar a Inconstitucionalidade de Tratado ou Lei Federal”

Gonçalves observa que a hipótese prevista no artigo 102, III, b, está

diretamente ligada ao controle difuso da constitucionalidade exercido pelo Supremo

Tribunal Federal, quando o tribunal a quo declarou a inconstitucionalidade do tratado

ou da lei federal: “Consiste em meio pelo qual o STF efetiva o controle difuso de

constitucionalidade de lei federal ou tratado. Não cabe Recurso Extraordinário, se a

decisão judicial reconheceu a constitucionalidade da lei ou do tratado, mas apenas

se foi reconhecida a inconstitucionalidade.”118

No dispositivo constitucional, observa-se que o Recurso

Extraordinário tem a finalidade de assegurar a validade do direito objetivo federal.

Uma vez emanadas pelas casas do Congresso Nacional, as normas federais

possuem presunção de validade. Caso se verifique contradição à norma

116

GRECO FILHO, 2007, p. 376-377. 117

No mesmo sentido, Gonçalves afirma: “Estão elencadas no art. 102, III, da Constituição Federal, que tem três alíneas. As hipóteses são taxativas. São elas: a) Contrariedade a dispositivo da Constituição Federal. Na Constituição anterior, o recurso extraordinário estava condicionado a que fosse negada vigência ao dispositivo constitucional. [...]. Entendia-se só haver negativa de vigência se a lei fosse interpretada de forma não razoável. A razoável, mesmo que não fosse a melhor, afastava a possibilidade do recurso extraordinário. [...]. Hoje, a decisão que não der à CF a melhor interpretação ensejará a interposição do recurso extraordinário, ainda que a dada seja razoável, porque haverá contrariedade. Não se admite o recurso extraordinário se a ofensa à Constituição Federal for apenas indireta, isto é, se a decisão recorrida afrontar diretamente lei ordinária, e indiretamente a Constituição. É preciso que a contrariedade à Constituição seja direta e frontal.” GONÇALVES, 2008, p. 166-167.

118 GONÇALVES, 2008, p. 166.

45

constitucional e essa contradição for levada ao judiciário, caberá ao Supremo

Tribunal Federal determinar essa inconstitucionalidade que poderá ser observada de

quatro formas básicas:

a) quanto à forma de elaboração da lei;

b) quanto à matéria;

c) quanto ao órgão;

d) quanto à esfera de competência.”119

Segundo Silva, a lei federal será inconstitucional quanto à forma, “se

elaborada com inobservância de formalidades essenciais, determinadas na

Constituição”; com relação à matéria, “as leis serão inconstitucionais, se forem

contra princípios da Constituição”; no que se refere ao órgão de elaboração, haverá

inconstitucionalidade da lei “quando for elaborada por órgão que não seja aquele a

que a Constituição atribuiu competência de sua feitura”; e, por fim, quanto à

competência legislativa, será inconstitucional a lei elaborada por ente diverso

daquele que a Constituição determine a possibilidade de legislar, ou seja, “quando o

assunto escapar à competência da União; for, por exemplo, da competência dos

Estados-Membros, ou dos municípios.”120

Dessa sorte, consideramos como observa Silva, que o Recurso

Extraordinário se caracteriza como um instrumento de controle da

constitucionalidade das leis. “Pondo-o à disposição das partes processuais, a

Constituição Federal instituiu um meio eficaz, para, através do Supremo Tribunal,

controlar a validade das leis em face da própria carta Magna.”121

Bueno também ratifica tal posicionamento:

A segunda hipótese de cabimento do recurso extraordinário prevista na alínea “b” do art. 102,III, da Constituição Federal, relaciona-se com o exercício do “controle incidental da constitucionalidade” pelos demais órgãos jurisdicionais. Quando a decisão recorrida reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou de tratado federal, dela cabe recurso extraordinário para que o Supremo Tribunal Federal se manifeste sobre o tema, reconhecendo correta ou incorreta aquela declaração.

122

Nesse caso, observamos a negativa de vigência de norma jurídica

119

SILVA, José Afonso. Do recurso extraordinário no direito processual brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963. p. 216.

120 SILVA, 1963, p. 217.

121 SILVA, 1963, p. 218.

122 BUENO, 2008, p. 254.

46

federal de forma incidental por um órgão do poder judiciário. Ao negar tal vigência, o

judiciário implicitamente informa que a norma criada pelo legislativo contraria o pacto

constitucional (controle difuso da constitucionalidade). Nesse momento, há um

conflito no exercício do poder, abrindo-se as portas do Supremo Tribunal Federal

para dirimir a questão, bem como, declarar-se acerca da inconstitucionalidade da

norma federal.123

2.4.3 Hipótese Prevista na alínea “c”, do artigo 102, III da Constituição Federal –

“Julgar Válida Lei ou ato De Governo Local Contestado em face da Constituição”

A alínea “c” traz o termo “ato”, observa-se que não somente a

afronta legislativa imposta, em princípio, gerará a possibilidade de acesso aos

tribunais extraordinários, mas também os atos dos governos (estadual e municipal)

que são contestados em face da Constituição.

Quanto ao objetivo da alínea “c” da Constituição Federal, leciona

Silva:

objetivo desse motivo do Recurso extraordinário é assegurar o princípio de hierarquia das leis da República. Aqui a validade se afere em face da Constituição, caso em que a lei ou ato de governo local pode ser declarado inconstitucional; ou em face da lei federal, quanto também se pode dizer que aquêles atos são inconstitucionais, apenas de modo indireto.

124

Tavares explica o significado da expressão “lei ou ato do governo

local”, vejamos:

Consideram-se atos de governo local todos os atos normativos, como leis, decretos, portarias, regulamentos, ordens, expedidos por força de competência estadual e municipal. Quando a lei fala em governo local, inclui-se o Poder Executivo, o Judiciário e o Legislativo. São os poderes locais. No caso o executivo, alcança o ato expedido por seu chefe, como o Prefeito e o Governador, mas também aqueles dos secretários, diretores, agentes públicos em geral e até, eventualmente, dos que desempenham atribuição pública.

123

Nesse sentido Miranda e Pizzol: “se a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado federal ou lei federal. Trata-se de caso de negativa de vigência de norma federal, mediante declaração de inconstitucionalidade, porque o Tribunal ou o juízo recorrido, ao afastar a aplicação da lei federal ou inconstitucional, evidente, deixa de aplicá-la.” MIRANDA; PIZZOL, 2004, p. 138-139.

124 SILVA, 1963, p. 223.

47

São excluídos os atos praticados pelo Judiciário no exercício da função estritamente jurisdicional. É que, em tais circunstancias, como já visto, será preciso esgotar a via recursal para alcançar, se for o caso, o S.T.F.

125

Concluímos, pois, que o recurso extraordinário terá cabimento

quando o Judiciário (estadual ou regional), salvo exercício exclusivo de sua função

jurisdicional, ou ainda, o poder executivo (municipal ou estadual), bem como atos do

poder legislativo (municipal e estadual) afrontarem o espírito da Constituição Federal

ou a letra de sua norma.126

2.4.4 Hipótese Prevista na alínea “d” do artigo 102, III, da Constituição Federal. –

“Julgar Válida Lei Local Contestada em face de Lei Federal”

A alínea “d” do artigo 102, III, da Constituição Federal foi inserida no

Texto Constitucional pela Emenda de n. º 45. Debates têm sido exercitados nesse

campo e referem-se ao deslocamento da avaliação da lei federal do Superior

Tribunal de Justiça para o Supremo Tribunal Federal. Perde, nesse contexto, o

Supremo, a oportunidade de se tornar exclusivamente uma corte que realizaria a

análise de matéria constitucional e passa a realizar a análise da legislação federal,

inclusive.

Entendemos, pois, que não houve afastamento da premissa, que

inicialmente lançamos e observamos, de que o Supremo Tribunal Federal poderá

julgar questões que envolvam um único fundamento, qual seja, a afronta ao texto

Constitucional.

Quando se observa a possibilidade de “julgar válida lei local

contestada em face de lei federal”, não se está frente a uma questão

infraconstitucional, mas sim de uma questão de caráter constitucional que envolve a

125

TAVARES, 2009, p. 367 - 368. 126

Nesse sentido, Cavalcanti: “No caso do recurso extraordinário, o que se almeja evitar é a preponderância de lei ou ato de governo local em relação à Constituição, o que comprometeria não somente a questão da hierarquia normativa – onde Lei Magna se encontra no ápice do sistema – como também a própria função fiscalizadora e garantidora do Supremo Tribunal Federal quanto à supremacia da Constituição [...]. E, para o Supremo Tribunal Federal, a expressão lei ou ato de governo local deve ser interpretada em oposição à idéia de lei ou ato emanado da União Federal, e por isso mesmo “abrange, na latitude dessa designação, as espécies jurídicas editadas pelos Estados-membros, pelo Distrito Federal e pelos Municípios”. CAVALCANTI, 2003, p. 84.

48

invasão de competência legislativa entre a Lei local e a Lei federal.127128

Esse também é o entendimento de Tavares:

A mudança, contudo, foi indiscutivelmente positiva, pois a hipótese que doravante fica expressamente contemplada como ensejadora do presente recurso excepcional envolve problema de divisão de competências, logo, questão constitucional. Não havia, pois, como negar, mesmo sob o regime anterior, a questão constitucional, pois quando a decisão judicial delibera sobre a prevalência de lei local, quando diverge de lei federal, implicitamente estará deliberando acerca de qual entidade federativa será a competência legislativa sobre a referida matéria objeto de disciplina diversa entre as leis. Por isso o sistema anterior (direcionamento ao S.T.J) podia ser considerado irracional e em nada atribuía para o abrandamento do volume de processos do S.T.F.

129

Assim, observa-se que mesmo a hipótese prevista na alínea d, do

inciso III, do artigo 102 da Constituição Federal, prevê questão constitucional a

fundamentar o recurso extraordinário, qual seja, o conflito de competência legislativa

que se dá na positivação de uma norma jurídica pelos entes da federação:

município, estado e união federal.

Dessa forma, verifica-se, derradeiramente, em complemento a tópico

inicialmente proposta, que o único e genuíno fundamento para acolher o Recurso

Extraordinário é a afronta à norma constitucional na forma debatida no texto acima.

127

O Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, expressamente, acolhe a admissibilidade do recurso extraordinário por todas as alíneas constantes do artigo 102,III, vejamos: AI 630471 AgR / SP - SÃO PAULO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 05/06/2007; Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação: DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007; DJ 17-08-2007 PP-00081; EMENT VOL-02285-15 PP-03054; LEXSTF v. 29, n. 345, 2007, p. 183-188 EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEITO CONSTITUCIONAL AUTORIZADOR. AUSÊNCIA. 1. É de se conhecer do recurso, mesmo havendo erro ou omissão do preceito, da Constituição, em que se fundou o recurso extraordinário --- entre os casos previstos no artigo 102, inciso III, alíneas a, b, c e d, da Constituição do Brasil. Isso se dos fundamentos do acórdão recorrido e das razões recursais for possível identificá-lo. Agravo regimental a que se dá provimento. Decisão: A Turma, por votação unânime, deu provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 05.06.2007.

128 Medina e Wambier ratificam o ponto de vista acima explanado e observam o seguinte: “diz respeito à distribuição constitucional de competência de legislar:se a lei local esta sendo contestada em face da lei federal, é porque se sustenta que ela tratou de matéria que, por determinação constitucional, haveria de ser disciplinada pelo legislador federal” WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil: Leis 11382/2006, 11417/2006, 11419/2006, 11441/2007 e 11448/2007. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 214.

129 TAVARES, 2009, p. 368-369.

49

Portanto, os itens previstos nas alíneas “b”, “c” e “d” do artigo 102, III, da

Constituição Federal, são meras espécies exemplificativas de possíveis afrontas à

norma Constitucional.

2.5 OS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

OU CAUSAS ANÔMALAS DE IMPEDIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

São quatro os requisitos de admissibilidade do Recurso

Extraordinário, o primeiro, caracterizado pela necessidade de esgotamento da via

recursal ordinária; o segundo, pela impossibilidade do reexame da matéria fática

levada a juízo; o terceiro, pela necessidade da matéria constitucional de direito ter

sido previamente pré-questionada pelo tribunal a quo; e o quarto, consubstanciado

pela repercussão geral da matéria constitucional debatida, objeto principal deste

trabalho que será analisado no capítulo seguinte.130

2.5.1 O Esgotamento do Exercício Recursal Ordinário

Para interposição do Recurso Extraordinário, é indispensável que o

pretendente tenha manejado nos juízos ordinários todos os meios recursais

possíveis, não podendo existir qualquer possibilidade passível de dirimir a questão

afrontada.

O esgotamento das vias ordinárias, requisito específico dos

Recursos Extraordinários, está previsto pelas Súmulas 281131 do Supremo Tribunal

Federal, no caso de interposição do Recurso Extraordinário, e pela Súmula 207132

do Superior Tribunal de Justiça, no caso de interposição do Recurso Especial.

Mancuso trabalha o tema:

O extraordinário e o especial pressupõem um julgado contra qual já foram esgotadas as possibilidades de impugnação nas várias instâncias ordinárias ou na instância única, originaria. Isso coloca o problema de só serem exercitáveis contra “causas decididas” ou decisões per saltum deixando in albis alguma possibilidade de impugnação (ex.: interposição de embargos

130

A dicção “Causas anômalas de impedimento do recurso extraordinário” é dada por TAVARES, 2009, p. 369.

131 BRASIL. STF. Súmula n.º 281: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.

132 BRASIL. STJ. Súmula nº 207 - 01/04/1998 - DJ 16.04.1998: recurso especial - admissibilidade - cabimento de embargos infringentes em acórdão: “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem.”

50

infringentes contra a parte não unânime do julgado recorrido – CPC, art. 530; ou do agravo contra decisão em questão incidente – CPC, art. 523).

133

Explica, ainda, Mancuso:

A explicação dessa exigência está em que o STF e o STJ são órgãos da cúpula do judiciário, espraiando suas decisões por todo o território nacional. Em tais circunstâncias, compreende-se que as Cortes Superiores apenas devam pronunciar-se sobre questões federais (STJ) ou constitucionais (STF) – que podem ser até prejudiciais – numa lide cujas quaestiones juris tenham sido cumpridamente enfrentadas e dirimidas nas instancias inferiores. Se esses Tribunais da Federação servem para dar a ultima ratio sobre a questão jurídica debatida e decidida no acórdão do Tribunal a quo, não esgotadas as possibilidades impugnativas – aliás, o próprio interesse de recorrer, no caso dos recursos excepcionais, não se configura como o só fato da sucumbência, mas igualmente depende do prévio esgotamento das vias recursais no Tribunal de origem.

134

Assim, enquanto pender qualquer possibilidade de manifestação

pelos juízos ordinários, quer seja ela realizada por meio de embargos infringentes,

embargos de declaração, ou qualquer outro meio que torne possível a manifestação

do tribunal ordinário, o recurso extraordinário não poderá ser admitido para análise

pelo Supremo Tribunal Federal.135

133

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 10. ed. rev. ampl. e atual. de acordo com as leis 11.417 e 11418/2006 e a Emenda Regimental STF 21/2007. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 128.

134 MANCUSO, 2007, p. 128-129.

135 Esse tem sido reiteradamente o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal como pode ser constatado por meio de seus inúmeros julgados: AI 563505 AgR / MS - MATO GROSSO DO SUL; AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO; Relator(a): Min. EROS GRAU; Julgamento: 27/09/2005; Órgão Julgador: Primeira Turma; Publicação: DJ 04-11-2005 PP-00021; EMENT VOL-02212-11 PP-02200;Ementa: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRINCÍPIO DA UNICIDADE DOS RECURSOS. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO ANTES DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Princípio da unirrecorribilidade estava expressamente previsto no Código de Processo Civil de 1939 e foi implicitamente acolhido pela legislação processual vigente, em razão da sistemática por ela inaugurada e da cogente observância da regra da adequação dos recursos. 2. Embargos de divergência e recurso extraordinário. Interposição contra uma mesma decisão. Impossibilidade. Enquanto não apreciados os embargos opostos pela parte interessada não se pode afirmar que o juízo a quo tenha esgotado a prestação jurisdicional, nem que se trata de decisão de única ou última instância. Pressuposto constitucional de cabimento do extraordinário. Agravo regimental não provido. Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou deste julgamento o Ministro Marco Aurélio. 1ª. Turma, 27.09.2005. Acórdãos no mesmo sentido: RE 547244 AgR; JULG-03-03-2009 UF-RS TURMA-02 MIN-EROS GRAU N .p. 008; DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009; EMENT VOL-02354-05

PP-00949.

51

2.5.2 Mera Revisão da Prova

É também considerado requisito de admissibilidade do Recurso

Extraordinário a inexistência do remédio de súplica solicitado aos tribunais

superiores - ao Supremo Tribunal Federal, quando no julgamento do Recurso

Extraordinário, qual seja o reexame de matéria fática.

A par disso, pode-se afirmar que o duplo grau de jurisdição, quando

visto pelo paradigma do reexame do julgamento e da reapreciação das matérias

fáticas e probatórias, termina nos tribunais regionais, salvo nas matérias relativas ao

Recurso Ordinário Constitucional, e ficam os Tribunais Extraordinários, no caso o

Supremo Tribunal Federal, com a função exclusiva de observar a questão jurídica

pertinente à interpretação e à aplicação constitucional da matéria pré-debatida em

juízo.

Mancuso também leciona sobre esse tema:

Dizer que o recurso extraordinário e o especial não se destinam precipuamente a revisão de decisões injustas é afirmação que a primeira vista pode causar espécie, mas é compreensível, dentro do sistema. Assim, como o STF não é simplesmente mais um Tribunal Superior, e sim uma Corte Suprema, encarregada de manter o império e a unidade do direito constitucional, também o recurso extraordinário não configura mais uma oportunidade de impugnação, e sim o remédio de cunho político-constitucional (seus pressupostos não estão na lei processual) que permite ao STF dar cumprimento à elevada missão de guarda da constituição (CF, art. 102, caput).

136

Prossegue o Autor:

Um dos motivos por que se têm os recursos extraordinários e especial como pertencentes à classe dos excepcionais reside em que o espectro de sua cognição não é amplo, ilimitado, como nos recursos comuns (máxime a apelação), mas, ao invés, é restrito aos lindes da matéria jurídica. Assim, eles não se prestam para o reexame da matéria de fato, presumindo-se ter esta sido dirimida pelas instâncias ordinárias, quando procederam à subsunção do fato à norma de regência. Se ainda nesse ponto fossem cabíveis o extraordinário e o especial, teríamos o STF e o STJ convertidos em novas instâncias ordinárias, e teríamos despojado aqueles recursos de sua característica de excepcionalidade, vocacionados que são à preservação do império do direito federal, constitucional ou comum.

137

136

MANCUSO, 2007, p. 153. 137

MANCUSO, 2007, p. 163.

52

Assim, a pretensão recursal não poderá, por força da Súmula 279138

do Supremo Tribunal Federal e da Súmula 07139 do Superior Tribunal de Justiça,

reapreciar as provas, matérias ligadas diretamente às questões fáticas colhidas nos

autos, pois caberá a estes tribunais o conhecimento exclusivo de questões jurídicas

ou de direito.140

2.5.3 O Prequestionamento

O prequestionamento da matéria a ser debatida pelo Supremo

Tribunal Federal pelo remédio do Recurso Extraordinário é requisito de

admissibilidade dos mais debatidos pela jurisprudência e pela doutrina pátria.

O prequestionamento se caracteriza como requisito específico dos

Recursos Extraordinários, que compreendem o Recurso Especial, dirigido ao

Superior Tribunal de Justiça, previsto pelo artigo 105, III, alíneas, da Constituição

Federal e o Recurso Extraordinário, ora objeto de estudo.141

Graziano leciona sobre o prequestionamento:

O prequestionamento, previsto no texto constitucional atual (art. 102, III, e 105, III, da CF/88), é um requisito específico de cabimento dos recursos excepcionais decorrente do princípio do duplo grau de jurisdição, do princípio da eventualidade ou da defesa concentrada e da natureza dos recursos excepcionais. Tem por fim assegurar que a matéria objeto do

138

BRASIL. STF. Súmula nº 279 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 127. Simples Reexame de Prova - Cabimento - Recurso Extraordinário para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.

139 BRASIL. STJ. Súmula nº 7 - 28/06/1990 - DJ 03.07.1990 Reexame de Prova - Recurso Especial. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

140 Com relação ao tema, é interessante a observação da súmula 400 do Supremo Tribunal Federal que dispõe que não caberá recurso extraordinário para fins de nova valoração da prova, ou seja, ainda quando a interpretação dada à lei no recurso ordinário não seja a melhor interpretação: “STF Súmula nº 400 - 03/04/1964 - DJ de 8/5/1964, p. 1239; DJ de 11/5/1964, p. 1255; DJ de 12/5/1964, p. 1279. Decisão que Deu Razoável Interpretação à Lei - Recurso Extraordinário – Cabimento. Decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra "a" do Art. 102, III, da Constituição Federal.

141 Klippel em artigo específico sobre o tema, define o prequestionamento: O prequestionamento é um requisito de admissibilidade específico dos recursos do gênero extraordinário, que são aqueles cuja destinação principal é a tutela do direito objetivo, ou seja, a uniformização do entendimento, em território brasileiro, de como devem ser aplicadas as normas federais infraconstitucionais e as normas constitucionais a "casos-tipo", ou "situações-tipo", cuja incidência costuma repetir-se”. KLIPPEL, Rodrigo. O prequestionamento e a jurisprudência recente do STJ e do STF. Revista Panóptica, ano 1, n. 5. Revista Eletrônica. Disponível em: <http://www.panoptica.org/>. Acesso em: 24 mar. 2009.

53

recurso já tenha sido decidida anteriormente, isto é, tenha sido prequestionada.

142

Sobre a necessidade de prequestionamento das matérias que

embasam o recurso extraordinário, manifesta-se Wagner Junior:

Observa-se que a Súmula 282 do STF traz a necessidade do pré-questionamento da matéria discutida nos recursos extraordinário e especial, como condição para o recebimento dos mesmos. (...) Em outras palavras, exigem nossos tribunais que a alegada violação à norma constitucional ou lei federal já tenha sido ventilada e debatida nos Tribunais Inferiores. Não poderia ser diferente. Se o argumento recursal é justamente no sentido de que o tribunal deu ruim interpretação do dispositivo constitucional ou de lei federal, por óbvio há que se ter expresso na decisão recorrida, qual a inteligência que fora dada pelo tribunal para a matéria, como condição para a apreciação da questão pelo Tribunal Superior.

143

Por certo que a questão deva ter sido ventilada pelo juízo a quo

como acima afirma Wagner Junior. No entanto, e apesar de conhecermos a

unanimidade jurisprudencial144 sobre a necessidade do prequestionamento da

matéria a ser debatida no recurso extraordinário como requisito de admissibilidade

do remédio, entendemos que em matérias dessa magnitude, mesmo que fosse

constatada uma afronta ao texto constitucional exclusivamente quando da

interposição do recurso, caso essa matéria fosse de grande relevância à sociedade,

deveria o tribunal analisá-la realizando seu julgamento.

Apesar do posicionamento acima descrito, rendemo-nos à

unanimidade e ratificamos o entendimento da necessidade de prévio

questionamento pelos órgãos da jurisdição (juízes ou tribunais), para que seja

admitido o julgamento do Recurso Extraordinário.

142

GRAZIANO, Analucia. Quais as repercussões da divergência jurisprudencial quanto à classificação dos graus de prequestionamento –ficto, implícito ou explícito – nos embargos de declaração para fins de interposição de recursos excepcionais. Revista dos Tribunais, n. 154, ano 32, p. 116, dez. 2007.

143 WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa. Processo civil: curso completo. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 346.

144 Melo explicita em seu texto que o prequestionamento surge de uma constituição jurisprudencial e não legal: “Embora tenham os recursos extraordinários e especial assento constitucional, o prequestionamento não decorre expressamente da Lei Fundamental, mas da construção jurisprudencial conseqüente ao pressuposto de ter sido a causa decidida definitivamente nas instâncias ordinárias, ou seja, previamente decidida e, pela lógica processual, questionada no juízo a quo. Atende o prequestionamento, ainda, ao princípio da eventualidade ou da defesa concentrada, que impõe às partes o ônus de apresentar todos os meios de ataque e de defesa, mesmo que contraditórios, numa só oportunidade, suscitando, desde logo, toda a matéria que possa vir a ser objeto da decisão”. MELO, Andréa Cherem Fabrício de. O prequestionamento e as matérias de ordem pública nos recursos extraordinário e especial. Revista de Processo, São Paulo, ano 31, n. 132, p. 8, fev. 2006.

54

Dessa sorte, ante a nossa flexibilização extrema quanto ao presente

requisito, o prequestionamento da matéria pode ser exclusivamente implícito145,

sendo desnecessária a expressa citação do texto de lei para caracterização do

prequestionamento da matéria,146 fato que deverá ocorrer no caso do entendimento

da necessidade do prequestionamento implícito.147

Apesar do posicionamento que adotamos o prequestionamento

implícito não é matéria pacificada pelo Supremo Tribunal Federal,148 fato que de

longa data, vem gerando inúmeras polêmicas149 sobre o tema.

145

Ernani Fidelis dos Santos possui posicionamento simétrico ao nosso: “Em princípio, questões que se sujeitam aos recursos extraordinário ou especial são as suscitadas pelas partes antes da decisão recorrida. Pode ocorrer, no entanto, que a própria decisão suscite a questão e a aprecie como parte do julgado. Nesta hipótese, ainda que não questionada pelas partes, o recurso extraordinário, ou o especial são cabíveis. Para a caracterização da decisão recorrível, o enfrentamento da questão faz-se de maneira explícita. Basta, no entanto, que haja apreciação decisória, sem necessidade de expressa remissão ao dispositivo violado ou não observado. A não-observância de dispositivo constitucional ou de lei federal, porém, deve resultar da própria conclusão de direito e não dos fatos que, porventura, o tenham por conseqüência. SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1, p. 697.

146 O adjetivo "implícito" significa justamente que, embora tenha se discutido o ponto controvertido em confronto com as prescrições genéricas do ordenamento, o acórdão guerreado não fez menção expressa ao artigo de lei que contém a informação com base na qual se decidiu. KLIPPEL, 2009.

147 Graziano, em artigo específico sobre o tema, tece conclusões similares a nossa sobre o instituto do prequestionamento: “ As súmulas 356 e 211 do STJ deixam explícita a necessidade de prequestionamento, e a importância de serem opostos os embargos de declaração para suprir a omissão constitucional ou federal. No entanto, a Súmula do STF deixa claro que é possível o prequestionamento ficto, bastando a interposição dos embargos para que o requisito esteja preenchido, ainda que eles não sejam acolhidos ou não seja suprida a omissão enquanto que a Súmula do STJ nega tal entendimento, já que não é admitida a interposição de recursos especial para discutir questão federal que não tenha sido ventilada no acórdão, de maneira que se houver oposição de embargos de declaração, e, a despeito deles, a questão permanecer omissa, seja porque não forma conhecidos, seja porque foi negado provimento, o recursos especial será inadmissível. GRAZIANO, 2007, p. 132.

148 O Supremo Tribunal Federal em menos de um ano, proferiu na mesma turma com o mesmo Ministro Relator decisões diametralmente opostas sobre a necessidade de prequestionamento implícito e a necessidade de prequestionamento explícito, vejamos: EMENTA: Recurso extraordinário: descabimento: alegada violação dos artigos 5º, LV; 37, caput, XIII; 39; 61, § 1º, II, a e b; da Constituição - fundamento do RE - não discutida pelo acórdão recorrido, nem objeto de embargos de declaração, não admitido pela jurisprudência do Tribunal o chamado "prequestionamento implícito" (Súmulas 282 e 356) (AI-AgR 508418/BA; Relator: Min. Sepúlveda Pertence; Julgamento: 27/09/2005; Primeira Turma; Publicação: DJ 14-10-2005). EMENTA: 1. Recurso extraordinário: descabimento: ausência de prequestionamento do dispositivo constitucional tido por violado (CF, art. 5º, XXXVI), não admitido pela jurisprudência do Tribunal o chamado "prequestionamento implícito" (Súmula 282). 2. Recurso extraordinário e prequestionamento. O prequestionamento para o RE não reclama que o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acórdão, mas é necessário que este tenha versado inequivocamente a matéria objeto da norma que nele se contenha. (AI-AgR 585604/RS; Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence; Julgamento: 05/09/2006; Primeira Turma; Publicação: DJ 29-09-2006).

149 Kippel traz a síntese dessa polêmica: “Após algumas polêmicas, principalmente relacionadas à mudança do padrão lingüístico que prevê, na Constituição de 1988, ambos os recursos extraordinários (RE e RESP), restabeleceu-se o entendimento de que o prequestionamento encontra assento constitucional, esculpido na cláusula "causa decidida". (arts. 102, III e 105, III da CF/88).”

149 KLIPPEL, 2009, p. 104.

55

Graziano também enfoca o tema:

Realmente, a história do prequestionamento aponta a divergência de entendimento sobre o significado de prequestionamento. Primeiramente, entendia-se por prévio questionamento de lei federal ou constitucional na instância local o prequestionamento realizado pelas partes antes do proferimento da decisão passível de impugnação pelos recursos excepcionais. Logo o prequestionamento, tinha uma íntima relação com a provocação da parte sobre determinada questão federal ou constitucional perante a instância inferior. Em seguida, a posição adotada era no sentido de que o prequestionamento tinha relação com o conteúdo da decisão, independente da provocação das partes sobre a matéria. Por fim, houve o entendimento de que o prequestionamento era tanto a provocação das partes sobre a matéria à expressa decisão sobre a questão. Atualmente é controvertida a necessidade de que o tribunal de segundo grau se manifeste (prequestione) a respeito das questões essenciais suscitadas pelas partes, entendendo alguns que basta a interposição dos embargos de declaração e para que se configure o requisito, outros que deve haver decisão como referência específica sobre determinado dispositivo tido por violado e outros que não precisa haver tal referência expressa ao artigo, decidida de forma mais ou menos clara sobre a questão.

150

Independente do posicionamento que se adote sobre o

prequestionamento da matéria levada ao Supremo Tribunal Federal, se implícito ou

explícito, temos por indispensável a existência do efetivo prequestionamento da

matéria constitucional levada a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, por

força da Súmula 282151 daquela casa. Em nossa atualidade jurídica, o

prequestionamento é requisito indispensável para a admissibilidade do Recurso

Extraordinário.

150

GRAZIANO, 2007, p. 117. 151

BRASIL. STF. Súmula 282 do: “É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.”

56

3 A CRISE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal foi previsto pelo Decreto 510, de

22.06.1890, que dispunha da seguinte redação: “das sentenças da justiça dos

Estados em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal:

[...]”.152 “Desde a reforma Constitucional de 1926”153, todas as constituições

seguintes - de 1934, 1946, 1967, a Emenda Constitucional 1/1969 e a Constituição

Federal de 1988 - mantiveram o Supremo Tribunal Federal como a Corte

competente para processar e julgar o Recurso Extraordinário.154

Cabe observar que, desde a sua previsão até a Constituição de

1988, competia ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de questão federal e

constitucional. Por essa razão, ocorreu um enorme acúmulo de processos surgindo

a denominada crise do Supremo Tribunal Federal que, por óbvia delonga, tornou-se

crônica.

Na atualidade, a crise chega às raias do insuportável, como pode ser

observado pelo número de processos que o tribunal recebeu ao longo da última

década155:

Tabela 1 – Movimentação STF Movimentaç

ão STF 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

Proc. Protocolados

105.307 110.771 160.453 87.186 83.667 95.212 127.535 119.324 100.781

Proc. Distribuídos

90.839 89.574 87.313 109.965 69.171 79.577 116.216 112.938 66.873

Julgamentos 86.138 109.692 83.097 107.867 101.690 103.700 110.284 159.522 130.747

Acórdãos publicados

10.770 11.407 11.685 10.840 10.674 14.173 11.421 22.257 19.377

Fonte: Supremo Tribunal Federal (2009)

No ano de 2009, já foram protocolados, segundo o sítio do Supremo

Tribunal Federal, 33.875 (trinta e três mil, oitocentos e setenta e cinco processos);

distribuídos 18.792 (dezoito mil, setecentos e noventa e dois processos); julgados

35.453 (trinta e cinco mil, quatrocentos e cinquenta e três); sendo publicados 7.878

152

MANCUSO, 2007, p. 73. 153

MANCUSO, 2007, p. 74. 154

Informações também retiradas da obra de Rodolfo de Camargo Mancuso que cita expressamente os dispositivos específicos que determinavam ao Supremo Tribunal Federal o julgamento do Recurso Extraordinário: Constituição de 1934,art. 76, III; de 1937, art. 101, III; de 1946, art. 101, III; de 1967, art. 114, III; EC 1/69, art. 119, III; CF de 1988, art. 102, III. MANCUSO, 2007, p. 74.

155 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Texto. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/ver Texto.asp? servico=estatistica&pagina=movimentoProcessual>. Acesso em: 20 mar. 2009.

57

(sete mil, oitocentos e setenta e oito acórdãos). Deve ser observado que esses

números estão atualizados até o mês de maio de 2009, o que denota a exorbitância

do número de processos que têm atualmente acesso à Corte Suprema da nação.

Ante o acúmulo de funções e a grande quantidade de processos

recebidos pelo Supremo Tribunal Federal, surge, para a doutrina processualista, a

denominada crise do Supremo a qual se configura, em face da grande quantidade

de processos a serem julgados, como uma crise de qualidade.

Buscando a superação da crise, a Constituição de 1988 cria “uma

ramificação do Recurso Extraordinário, ou seja, inseriu um novo recuso, chamado

Especial, incumbindo-lhe julgar as matérias de ordem infraconstitucional”156.

Restringe-se, portanto, a competência do Supremo Tribunal Federal exclusivamente

para o julgamento de questões de ordem constitucional.

Apesar dessa divisão da competência, o número de recursos

recebidos pelo Supremo Tribunal Federal ainda era exorbitante, para a quantidade

de ministros constantes do órgão.

Buscando ainda solucionar a crise, as recentes reformas do

Judiciário tiveram como escopo reduzir o número de processos a serem

encaminhados aos tribunais superiores, sobretudo ao Supremo Tribunal. Isso

possibilitaria aos ministros maior reflexão sobre as matérias levadas ao tribunal, e,

assim, permitiria um julgamento de melhor qualidade.

Dessa forma, as recentes reformas do processo trazem como meios

de superação da crise do judiciário as seguintes alterações: a) ampliação dos

poderes dos relatores (art. 557 do CPC); b) implantação da súmula vinculante e da

súmula impeditiva de processamento de recursos; c) distribuição imediata dos

processos; d) deslocamento da competência de alguns feitos da Justiça Militar; e)

criação de novo requisito de admissibilidade para o recurso extraordinário (RE) – a

repercussão geral.”157

156

SCHOLOSSER, Lizelote Minéia; WICKERT, Lisiane Beatriz. Inserção e a regulamentação da repercussão geral. Revista de Processo, São Paulo, ano 33, n. 161, p. 117, jul. 2008.

157 ARAÙJO, José Henrique Mouta. A eficácia da decisão envolvendo a repercussão geral. Revista de Processo, ano 32, n. 152, p. 182, out. 2007.

58

3.1 ASPECTOS HISTÓRICOS ANTECEDENTES À REPERCUSSÃO GERAL – O

INSTITUTO DA ARGÜIÇÃO DE RELEVÂNCIA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

A repercussão geral já teve instituto similar no direito positivo pátrio,

trata-se da argüição de relevância prevista pela Constituição Federal de 1967, como

requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinário, remédio que naquela época

fazia, também, as vezes do atual Recurso Especial.158

A arguição de relevância da questão federal foi introduzida em nosso

ordenamento jurídico pela Emenda Regimental 3, de 12.06.1975, foi especificada no

artigo 308 do regimento interno do Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos:

“Salvo nos casos de ofensa à Constituição ou relevância da questão federal, não

caberá recurso extraordinário, a que alude o art. 119, parágrafo único, das decisões

proferidas: [...].”

Em 1977, a arguição de relevância foi inserida no texto

Constitucional por força da emenda constitucional nº. 7159 que veio a alterar o

parágrafo 1º e alíneas “c”e “d” do parágrafo 3º, alíneas da Constituição Federal.

Com a promulgação da Constituição de 1988 a arguição de

relevância foi extinta, a emenda constitucional 45, de 2004 trouxe a repercussão

geral como uma nova forma de restrição recursal ao ingresso de recursos junto ao

Supremo Tribunal Federal.160

A primeira observação a ser tecida é que a arguição de relevância

da questão federal tendia a dar cabimento a questões que não necessariamente

158

Ratificando a assertiva acima lançada, Scholosser e Wickert escrevem: “Até a promulgação da Constituição de 1988 a via recursal extraordinária era a única disciplinada no ordenamento jurídico pátrio, ou seja, utilizava-se tanto para tutela de direito infraconstitucional como para a tutela de direito constitucional. O Supremo Tribunal era o órgão encarregado do julgamento desses recursos”. SCHOLOSSER; WICKERT, 2008, p.117.

159 Art. 119 [...] § 1º As causas a que se refere o item III, alíneas a e d, desse artigo, serão indicadas pelo Supremo Tribunal Federal no regimento interno, que atenderá à sua natureza, espécie, valor pecuniário e relevância da questão federal. [...] § 3º O regimento interno estabelecerá: [...] c) o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal e da argüição de relevância da questão federal; e d) a competência de seu Presidente para conceder o exequatur a cartas rogatórias e para homologar sentenças estrangeiras.

160 Vide Wambier e Medina “no que diz respeito ao recurso extraordinário, há que se acrescentar que nos termos do § 3º do art. 102 da Constituição Federal, tal recurso somente será admitido se a questão constitucional tiver repercussão geral configurada nos termos do art. 543 – A do CPC.”

59

seriam aceitas pelo Supremo Tribunal Federal.

Para Aureli, “A exigência da repercussão geral como requisito para o

recurso extraordinário é, na verdade, reedição da argüição de relevância que era

exigida no regime da Carta Constitucional de 1967[...].”161

Apesar da assertiva acima esboçada, Aurelli também afirma que os

institutos não são idênticos pelos seguintes argumentos:

De fato, ambos determinam que a matéria a ser tratada no recurso extraordinário seja de interesse público relevante. A diferença é que enquanto a argüição de relevância estava restrita à matéria infraconstitucional (na época, o objeto do RE compreendia tanto questões de lei federal como constitucionais), a repercussão geral é exigida somente para questão constitucional, já que para o REsp não há tal requisito. De outro lado, o regime da Carta Constitucional de 1967 havia previsão , no Regimento interno do STF dos chamados vetos regimentais, consubstanciados em matérias privativas de exame pela Corte Superior (art. 325 do Regimento Interno do STF), sendo que a argüição de relevância era utilizada justamente para demonstrar que, o recurso apesar de tratar de matéria objeto do óbice regimental, trazia questão de interesse público, pelo que deveria ser admitido. Não se tratava de requisito de admissibilidade, mas sim de expediente destinado a obter acesso do recurso extraordinário no STF, nas hipóteses excluídas desse âmbito.

No caso da repercussão geral, ao contrário, não há previsão de

elenco de matérias obstaculizadas à apreciação do STF, tratando-se de verdadeiro

requisito de admissibilidade do RE.

A arguição de relevância, oriunda do regime ditatorial poderia ser

julgada em sessões secretas do Supremo Tribunal Federal. No caso da repercussão

geral, o artigo 543-A, § 7º162 do Código de Processo Civil determina, de forma

expressa, que as decisões sobre a repercussão geral serão publicadas no Diário

Oficial. Tal fato não poderia ser observado de forma diversa sob pena de afrontar

expressamente o texto Constitucional que determina, em seu artigo 93, IX163, o

princípio da publicidade dos atos jurisdicionais, incluindo-se, nesse contexto, a

decisão sobre a repercussão geral.

161

AURELI, Arlete Inês. Repercussão Geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário. Revista de Processo, São Paulo, ano 32, n. 151, p. 142, set. 2007.

162 § 7

o A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no

Diário Oficial e valerá como acórdão. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). 163

Art. 93 [...] IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

60

No entanto, a repercussão geral possui função similar a da arguição

de relevância, qual seja, fazer o Supremo Tribunal Federal somente analisar

questões constitucionais de interesse geral e não restritos a mero direito exclusivo e

particular das partes envolvidas, ou seja, questões intersubjetivas. Assim, o objetivo

do legislador foi tornar o Supremo Tribunal Federal um tribunal que profira decisões

que sejam úteis à coletividade.

Ante a similaridade dos institutos da repercussão geral e da arguição

de relevância, em homenagem à profunda pesquisa formulada por Moreira acerca

do assunto, observamos os ensinamentos do ilustre processualista ao lecionar sobre

a questão federal relevante:

Não é fácil definir em fórmula precisa o que se há de entender por “questão federal relevante”. Nos Estados Unidos, conforme se assinalou (supra, comentário n.º 317), desde o Judiciary act de 1925, a Corte Suprema goza de larga discrição ao apreciar as petições que lhe são dirigidas pelos litigantes que pretendem obter, através do write of certiorari, a revisão de decisões de outros tribunais. A petição é deferida, desde que certo número de juízes (em regra, quatro) considerem relevante a questão; mas não existem critérios rígidos que vinculem os membros da Corte.

164

E prossegue o Autor:

Na tentativa de fixar algumas diretrizes básicas, afirma-se, com ênfase particular, que a questão será relevante quando se revestir de interesse público, quando o seu desate se destine a repercutir necessariamente fora do âmbito estrito das relações entre partes. Nessa ordem de idéias – e feita abstração, pelo motivo exposto nos comentários de ns. 320 e 321, supra, dos casos em que se discuta a existência de ofensa à Constituição ou de manifesta divergência com Súmula do Supremo Tribunal Federal -, seriam em princípio relevantes, v.g. as questões concernentes às atribuições de altas autoridades, as relativas à interpretação de regras jurídicas aplicáveis a extensas coletividades (aos contribuintes, como tais; a amplas categorias de servidores públicos), ou com acentuada freqüência, conforme se dá com as leis sobre locação – sendo curioso notar que o último exemplo não se compadece com o pensamento do Regimento Interno, para o qual antes parecem reputar-se de ordinário irrelevantes as questões referentes à locação, já que figuram entre aqueles cuja suficiência para abrir a via do recurso extraordinário depende (art. 325, n.º V, letras c e f), - ressalvada a hipótese de alegar-se ofensa à constituição, ou manifesta divergência de Súmula.”

165

Cita ainda o autor outras indicações das doutrinas americana, alemã

e austríaca, vejamos:

164

MOREIRA, 1981, p. 661. 165

MOREIRA, 1981, p. 661-662.

61

Para o direito norte americano: “Para que se considere relevante a questão, é preciso que ela tenha boa probabilidade de reproduzir-se em processos futuros. Nega-se a relevância se já foi revogada a norma cujo respeito surgira a questão; afirma-se relevância, ao contrário, se a lei estadual sobre que se discute encontra súmulas nas legislações de outros Estados ....”

166

Para a doutrina alemã há, segundo leciona MOREIRA, necessidade de haver “‟significação fundamental (grundsätzliche Bedeutung)’” da matéria, conceito equiparável ao de “relevância da questão”.

167

Para a doutrina e jurisprudência alemã a questão “precisa ser capaz de influir concretamente, de maneira generalizada, numa grande quantidade de casos, e que a decisão pleiteada deve ser tal que sirva à unidade e ao aperfeiçoamento do direito [...]”

168

Moreira ensina, ainda, que o direito Austríaco adota a mesma

expressão utilizada pelo alemão - significação fundamental -, observa que a questão

deve ter “imediata importância jurídica ou econômica para o círculo mais amplo de

pessoas ou para mais extenso território da vida pública; que sejam particularmente

significativas para o desenvolvimento do direito; que possam ter como conseqüência

a intervenção do legislador no sentido de corrigir o ordenamento positivo ou de

suprir-lhes lacunas; que sejam suscetíveis de exercer influência capital sobre as

relações com Estados estrangeiros ou com outros sujeitos do direito internacional

público.”169

Profundo em suas pesquisas, Moreira consegue extrair do direito

norte americano, alemão e austríaco a exata extensão que deveria ser observada na

arguição de relevância da questão federal. Em reflexão, questionamo-nos se a

fórmula prevista pela Constituição de 1967 não foi mais bem empregada que a da

emenda à Constituição de 1988.

A resposta-síntese a essa reflexão é que a arguição de relevância

não pode ser vista com filtro, como se verifica na repercussão geral, mas sim como

uma nova hipótese de cabimento recursal do Supremo Tribunal Federal para aquela

legislação. Naquele momento, além das afrontas ao texto constitucional e à lei

federal, teriam também entrada à Suprema Corte as matérias federais de relevância

à coletividade.

De outro lado, em nossa atualidade jurídica, para que o Supremo

Tribunal Federal seja acionado, além da afronta à norma constitucional ser

perpetrada, deve essa afronta gerar repercussão geral. Enquanto esse requisito de

166

MOREIRA, 1981, p. 662. 167

MOREIRA, loc. cit. 168

MOREIRA, op. cit. 169

MOREIRA, 1981, p. 663.

62

admissibilidade possui o afã de frear o acesso, à Suprema Corte, de matérias que

não alcancem à coletividade, aquele, de forma contrária, possui como finalidade o

ingresso de questões que não gerem afronta à lei federal ou à norma constitucional,

por serem de importância ímpar à coletividade, ganham acesso à manifestação do

Tribunal máximo da nação.

Assim, verificamos que a arguição de relevância não possuía como

escopo a restrição, mas, de outro lado, buscava possibilitar o acesso ao Supremo

Tribunal Federal, enquanto que a repercussão geral tem como finalidade restringir as

matérias que serão levadas a julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.

3.2 A NECESSIDADE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA ENFRENTAMENTO

DA MATÉRIA DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

3.2.1 Aspectos Legislativos

Com a emenda Constitucional de n.º 45, de 8 de dezembro de

2004170, foi atribuído mais um requisito de admissibilidade ao Recurso

Extraordinário, qual seja, a Repercussão Geral. Por esse requisito, deverá a matéria

a ser discutida no recurso extraordinário possuir repercussão geral que poderá ser:

política, jurídica, social ou econômica.

Em meados de 2006, foi publicada a lei 11.418, que introduziu a

Repercussão Geral junto ao Código de Processo Civil. A respectiva legislação

adjetiva processual civil trouxe à positivação os artigos 543 – A e o artigo 543 - B,

regulamentando, dessa forma, o texto Constitucional. 171

170

Vejamos o Texto original da Emenda Constitucional n. º45: Art. 102. [...]

h) (Revogada). [...] r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público; [...] d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. [...] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. § 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros (NR).

171 Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos

63

Apesar da edição da Lei 11.418/2006, o Supremo Tribunal Federal

somente veio efetivamente a exigir a repercussão geral para admitir o recurso

extraordinário em 03 de maio de 2007, data da entrada em vigor da emenda

regimental n.º 21/07 que adaptou o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal,

descrevendo o procedimento a ser realizado para a apreciação da repercussão geral

no recurso extraordinário. Com a publicação da emenda foram alterados os artigos

322 a 328172, posteriormente, foi alterado, também, o artigo 328 - A173 com redação

termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 1o Para efeito da repercussão geral,

será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. (Incluído pela Lei n.º 11.418, de 2006). § 2

o O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para

apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 3

o Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar

decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. (Incluído pela Lei n.º 11.418, de 2006). § 4

o Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro)

votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 5

o Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre

matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 6

o O

Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 7

o A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de

ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 1

o Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da

controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 2

o Negada a

existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 3

o Julgado o mérito do recurso extraordinário,

os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 4

o Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos

termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 5

o O Regimento Interno do Supremo Tribunal

Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

172 Art. 322. O Tribunal recusará recurso extraordinário cuja questão constitucional não oferecer repercussão geral, nos termos deste capítulo. Parágrafo único. Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões que, relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes. Art. 323. Quando não for caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão, o(a) Relator(a) submeterá, por meio eletrônico, aos demais ministros, cópia de sua manifestação sobre a existência, ou não, de repercussão geral. § 1° Tal procedimento não terá lugar, quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária à súmula ou à jurisprudência dominante, casos em que se presume a existência de repercussão geral. § 2° Mediante decisão irrecorrível, poderá o(a) Relator(a) admitir de ofício ou a requerimento, em

64

pela Emenda Regimental n.º 28/07, o artigo n.º 13, V, c,174, com a redação da

prazo que fixar, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, sobre a questão da repercussão geral. Art. 324. Recebida a manifestação do(a) Relator(a), os demais ministros encaminhar-lhe-ão, também por meio eletrônico, no prazo comum de 20 (vinte) dias, manifestação sobre a questão da repercussão geral. Parágrafo único. Decorrido o prazo sem manifestações suficientes para recusa do recurso, reputar-se-á existente a repercussão geral. Art. 325. O(A) Relator(a) juntará cópia das manifestações aos autos, quando não se tratar de processo informatizado, e, uma vez definida a existência da repercussão geral, julgará o recurso ou pedirá dia para seu julgamento, após vista ao Procurador-Geral, se necessária; negada a existência, formalizará e subscreverá decisão de recusa do recurso. Parágrafo único. O teor da decisão preliminar sobre a existência da repercussão geral, que deve integrar a decisão monocrática ou o acórdão, constará sempre das publicações dos julgamentos no Diário Oficial, com menção clara à matéria do recurso. Art. 326. Toda decisão de inexistência de repercussão geral é irrecorrível e, valendo para todos os recursos sobre questão idêntica, deve ser comunicada, pelo(a) Relator(a), à Presidência do Tribunal, para os fins do artigo subseqüente e do artigo 329. Art. 327. A Presidência do Tribunal recusará recursos que não apresentem preliminar formal e fundamentada de repercussão geral, bem como aqueles cuja matéria carecer de repercussão geral, segundo precedente do Tribunal, salvo se a tese tiver sido revista ou estiver em procedimento de revisão. § 1° Igual competência exercerá o(a) Relator(a) sorteado(a), quando o recurso não tiver sido liminarmente recusado pela Presidência. § 2° Da decisão que recusar recurso, nos termos deste artigo, caberá agravo. Art. 328. Protocolado ou distribuído recurso cuja questão for suscetível de reproduzir-se em múltiplos feitos, a Presidência do Tribunal ou o(a) Relator(a), de ofício ou a requerimento da parte interessada, comunicará o fato aos tribunais ou turmas de juizado especial, a fim de que observem o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil, podendo pedir-lhes informações, que deverão ser prestadas em 5 (cinco) dias, e sobrestar todas as demais causas com questão idêntica. Parágrafo único. Quando se verificar subida ou distribuição de múltiplos recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a Presidência do Tribunal ou o(a) Relator(a) selecionará um ou mais representativos da questão e determinará a devolução dos demais aos tribunais ou turmas de juizado especial de origem, para aplicação dos parágrafos do art. 543-B do Código de Processo Civil. Art. 3291. A Presidência do Tribunal promoverá ampla e específica divulgação do teor das decisões sobre repercussão geral, bem como formação e atualização de banco eletrônico de dados a respeito.” 173

Art. 328-A. Nos casos previstos no art. 543-B, caput, do Código de Processo Civil, o Tribunal de origem não emitirá juízo de admissibilidade sobre os recursos extraordinários já sobrestados, nem sobre os que venham a ser interpostos, até que o Supremo Tribunal Federal decida os que tenham sido selecionados nos termos do § 1º daquele artigo. § 1º Nos casos anteriores, o Tribunal de origem sobrestará os agravos de instrumento contra decisões que não tenham admitido os recursos extraordinários, julgando-os prejudicados nas hipóteses do art. 543-B, § 2º, e, quando coincidente o teor dos julgamentos, § 3º. § 2º Julgado o mérito do recurso extraordinário em sentido contrário ao dos acórdãos recorridos, o Tribunal de origem remeterá ao Supremo Tribunal Federal os agravos em que não se retratar. Emenda Regimental n. 23/08, art. 2º: agravos de instrumento pendentes de julgamento. 174

Art. 13. São atribuições do Presidente: [...] V – despachar: [...] c) como Relator, nos termos dos arts. 544, § 3º, e 557 do Código de Processo Civil, até eventual distribuição, os agravos de instrumento, recursos extraordinários e petições ineptas ou de outro modo manifestamente inadmissíveis, inclusive por incompetência, intempestividade, deserção,

65

Emenda Regimental n.º 24/08, além do inciso XVII175 do mesmo artigo, alterado pela

emenda regimental 29/2009.

Bueno cita o julgado que determina o termo inicial de exigência da

demonstração de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, vejamos:

O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de chegar a certo consenso acerca de algumas questões relativas à repercussão geral. Dada a importância da matéria, e, bem assim a recomendação feita pela presidente daquela Corte, a Ministra Ellen Gracie Northfleet, e que os demais Tribunais observassem aquele entendimento, é o caso de transcrever o quanto decidido na questão de ordem em Agravo de Instrumento n. 664.567/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. un. 18.6.2007, DJ 6.9.2007, p. 37, veiculada pelo Ofício Circular n. 13/GP, datado de 11.7.2007. “a) a data de 3/5/2007 como termo a partir do qual será obrigatória a alegação e demonstração da repercussão geral como preliminar de recurso extraordinário; b) por via de conseqüência, somente dos recursos interpostos de acórdãos, cuja intimação se tenha dado após aquela data, será exigida a já mencionada alegação e demonstração; c) a exigência de alegação e demonstração de repercussão geral abrange a todos os recursos, qualquer que seja a sua natureza (cível, criminal, trabalhista ou eleitoral). A análise a ser procedida nesse Tribunal levará em conta tão-somente o aspecto formal da alegação de ocorrência da multi citada repercussão.””

176

Assim, com a adequação do Regimento Interno do Supremo

Tribunal Federal, tanto da norma constitucional quanto da norma processual civil que

dependiam de regulamentação, passou a repercussão geral a ser tida como

requisito de admissibilidade do recurso extraordinário.

3.2.2 Que é Repercussão Geral?

Difícil conceituar repercussão geral ante a seu aspecto amplo e

vago. Apesar da dificuldade latente da produção de um conceito, a doutrina

contemporânea não tem poupado esforços para alcançar, ainda que de maneira

subjetiva, um conceito acerca do tema.

prejuízo ou ausência de preliminar formal e fundamentada de repercussão geral, bem como aqueles cuja matéria seja destituída de repercussão geral, conforme jurisprudência do Tribunal. 175

XVII – convocar audiência pública para ouvir o depoimento de pessoas com experiência e autoridade em determinada matéria, sempre que entender necessário o esclarecimento de questões ou circunstâncias de fato, com repercussão geral e de interesse público relevante, debatidas no âmbito do Tribunal.

176 BUENO, 2008, p. 266-267.

66

Wambier esclarece:

[...] a função do conceito vago não é outra senão a de driblar a complexidade das relações sociais do mundo contemporâneo e a de fazer com que haja certa flexibilização adaptativa na construção e na aplicação da norma jurídica. Eles se constituem na reposta adequada à permanente e freqüentíssima mobilidade objetiva abrangida pela previsão normativa, permitindo uma aplicação atualista e individualizada da norma, ajustada às peculiaridades de cada situação concreta. Uma das mais relevantes funções do conceito vago é a de fazer com que a norma dure mais tempo, fixar flexivelmente os limites de abrangência da norma, fazê-la incidir em função das peculiaridades de casos específicos.

177

Nas palavras de Mancuso, o instituto da repercussão geral foi

previsto e permanece como “conceito vago, indeterminado, plurívoco ou

polissêmico”178 Vários doutrinadores, dentre eles Arruda Alvim, entenderam ser

acertado o método utilizado pelo Código de Processo Civil, uma vez que uma

“definição exata, taxativa, de repercussão geral por parte do legislador poderia até

mesmo levar a um indesejável engessamento do instituto e do próprio texto

constitucional.”179

Observamos que o conceito vago possibilita a adequação do direito

e, sobretudo da atividade jurisdicional, à dialética social. A norma jurídica, ao ser

observada como plano de fundo da decisão, mero rumo a ser seguido, possibilita

que o magistrado produza decisões sempre atuais, adequadas a seu tempo e às

necessidades sociais, políticas, jurídicas e econômicas do momento em que é

produzida.

Leciona Castilho:

Não se sabe claramente o que constitui repercussão geral mesmo que geral tenha o sentido de amplitude e abrangência. É possível, entretanto, que do ponto de vista jurídico que a generalidade se manifeste de modo peculiar a uma categoria de pessoas ou de bens e interesses, alguns eventualmente até de pouca significação para o todo mas de importante repercussão para o segmento ou universo específico.

180

177

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direito e da ação rescisória: recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória: o que é uma decisão contrária à lei? São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 367-369

178 MANCUSO, 2007, p. 211.

179 ALVIM, José Manoel de Arruda. A EC n. 45 e o instituto da Repercussão Geral. In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim et alii (Coords.). Reforma do judiciário: primeiros ensaios críticos sobre a EC n. 45. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 77.

180 CASTILHO, Manoel Lauro Volkmer. Recurso extraordinário, repercussão geral e súmula vinculante. Revista de Processo, São Paulo, ano 32, n. 151, p. 112, set. 2007.

67

Borges discorre sobre a repercussão geral da seguinte forma:

Podemos conceituar o que se deva entender por repercussão geral, salvo melhor juízo, como o resultado de um proceder que pela sua importância e extensão atinge um número razoável e indeterminado de pessoas, versando sobre questões constitucionais relevantes.

181

Wambier, Wambier e Medina asseveram que a repercussão geral

caracteriza-se pela existência de uma matéria constitucional de relevância “que

transcende àquele caso concreto, revestindo-se de interesse geral, institucional,

semelhante ao que já ocorria, no passado, quando vigorava no sistema processual

brasileiro o instituto da arguição de relevância.”182 -183

É também de se observar, pela lição de Barroso, que “Com a

repercussão geral, na verdade, reproduz-se no Brasil uma tendência já presente no

direito comparado de restringir a atuação das cortes constitucionais a “um número

reduzido de causas de relevância transcendente”184

Yarshell observa a existência de um paradoxo na conceituação da

repercussão geral, uma vez que a “relevância da disposição parece residir em sua

própria inserção constitucional.”185 É difícil observar a existência de questões

constitucionais que não possuam repercussão geral.

Apesar da constatação de Yarshell, entendemos que, pela forma

como a repercussão geral foi introduzida no ordenamento jurídico, a ser trabalhada

nos capítulos seguintes, há presunção de que toda matéria constitucional afrontada

possuirá repercussão geral.

Wambier, Wambier e Medina também tecem considerações nesse

sentido, sobretudo com relação à inexistência de pontos não relevantes no

julgamento do Superior Tribunal de Justiça:

181

BORGES, Marcos Afonso. Recurso extraordinário e repercussão geral. Revista de Processo, São Paulo, ano 33, n. 156, p. 41, fev. 2008.

182 WAMBIER; WAMBIER; MEDINA, 2007. p. 214.

183 Wambier, Wambier e Medina tecem ainda relevante observação sobre a repercussão geral: Atualmente para que seja caracterizada a repercussão geral, além de ofensa a Constituição Federal” é necessário haver um plus: não é qualquer questão que se considera com tendo repercussão geral, só pela circunstância de ter sido ofendido o texto, mas a questão deve gerar repercussão geral em si mesma. WAMBIER; WAMBIER; MEDINA, 2007, p. 241.

184 BARROSO, Luís Roberto. O controle da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 99.

185 YARSHELL, Flávio Luiz. A reforma do judiciário e a promessa de “duração razoável do processo” reforma do judiciário. Revista do Advogado, São Paulo, ano 24, n. 75, p. 29, abr. 2004.

68

É surpreendente, todavia, que tenha entendido o legislador constitucional deverem-se distinguir questões relevantes das não relevantes, no plano do direito constitucional e não no plano da lei federal, como se o que constasse da lei federal fosse relevante.

186-187

Entendemos, também, que esse é um dos grandes paradoxos

existentes no tema da repercussão geral. Inexiste relevância quando o texto

constitucional é afrontado intersubjetivamente? Quando o pacto político social pátrio

é vilipendiado? Por óbvio que há relevância nesse ato, no entanto, mesmo assim, se

tal afronta não repercutir na sociedade de forma genuína, não se dará ingresso à

questão no Supremo Tribunal Federal.

Essa questão especificamente vem a diferenciar o instituto da

arguição de relevância, outrora previsto em nossa legislação, da repercussão geral.

A nosso ver, para a atualidade jurídica, pouco importa se o tema versado no recurso

extraordinário (esse de natureza constitucional) tenha relevância intersubjetiva. Se

não possuir relevância que extrapole a intersubjetividade da questão não será

admitido perante o respectivo tribunal.

Mancuso traduz o tema da transcendência da seguinte forma:

um tema jurídico, uma vez prequestionado e submetido ao STF por meio de recurso extraordinário, apresentará repercussão geral quando sua resolução for além do interesse direito e imediato das partes, assim transcendendo-o, para alcançar, em maior ou menor dimensão ou intensidade, um expressivo segmento da coletividade.

188

Ainda no mesmo sentido Wagner Junior discorre sobre a função e a

importância da repercussão geral:

É que a ânsia recursal dos litigantes é tão aflorada que, na maioria das vezes, a parte insiste, junto a seu advogado, pela apresentação de todo os meios recursais cabíveis, fazendo com que o seu processo culmine por atingir o Supremo Tribunal Federal por intermédio de um recurso extraordinário. Dada a amplitude de dispositivos de nossa Constituição, qualquer profissional mediano, minimamente atualizado, consegue formular tese sustentando que determinada decisão que lhe é desfavorável, se bem analisada, contraria preceito constitucional. Tal argumento já era suficiente a justificar a interposição de recurso extraordinário. A prática fez com que o Supremo Tribunal Federal acabasse por se transformar em mais um órgão

186

WAMBIER; WAMBIER; MEDINA, 2007, p. 240. 187

De fato, o Supremo Tribunal Federal tem decidido que algumas questões constitucionais não possuem relevância, ou não ultrapassa o interesse intersubjetivo das pessoas envolvidas no processo, carecendo, portanto, de repercussão geral. Exemplo dessa assertiva é os inúmeros julgados negando a repercussão geral dos recursos extraordinários já interpostos perante o Supremo Tribunal Federal.

188 MANCUSO, 2007, p. 211-212.

69

recursal, recebendo diariamente milhares de casos de pouco, para não dizer nenhuma, importância institucional, vez que, repita-se, provocado invariavelmente pelos litigantes insatisfeitos com as decisões obtidas em instâncias inferiores, desvirtuando-se de seu objetivo principal, qual seja, o de funcionar como Corte Especial, ápice da estrutura judicial brasileira, com função de guardar a Constituição, zelando pela sua correta interpretação. Buscando alterar esse quadro, a Emenda Constitucional 45 acrescentou o §3° ao artigo 102 da Constituição Federal dispondo que no recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

189

Nas palavras de Araújo, a repercussão geral caracterizou-se como

sendo “a criação de um filtro restritivo de acesso ao STF, deixando aquele tribunal

com competência apenas para apreciação dos casos com maior repercussão

coletiva”190

Araújo traz observação pertinente sobre o tema quando qualifica a

repercussão geral como filtro restritivo. A partir do momento em que a repercussão

geral faz uma seleção de temas para admissibilidade do recurso perante o Supremo

Tribunal Federal, a conseqüência lógica de tal seleção é a diminuição gradativa da

quantidade de recursos a serem examinados pelo Supremo Tribunal, possibilitando,

assim, um aumento na qualidade dos julgamentos, os quais, pela repercussão geral

da matéria, vincularão um grande número de jurisdicionados.

Com relação à discricionariedade do magistrado para apreciar se

haverá repercussão geral da matéria levada ao Supremo Tribunal Federal, Wambier,

Wambier e Medina consideram que tal seleção não se realizará de forma

discricionária pelos ministros do respectivo Tribunal, uma vez que, apesar de vago, o

conceito específica os critérios de seleção a serem observados.

Deve-se afastar definitivamente a idéia de que se estaria aqui diante de decisão de natureza discricionária”.

191 Tereza Arruda Alvim Wambier lança a

idéia que é inadequado o uso da expressão discricionariedade judicial, enquanto vincula a situações que o juiz interpreta conceitos vagos.

192

Prosseguem os Autores:

Às vezes, a lei serve de conceitos precisos (por exemplo, um ano) e, por outras vezes, de conceitos que linguisticamente têm sido chamados de

189

WAGNER JUNIOR, 2008, p. 348. 190

ARAUJO, p. 182, 2007. 191

WAMBIER; WAMBIER; MEDINA, 2007, p. 242. 192

WAMBIER; WAMBIER; MEDINA, loc. cit.

70

conceitos vagos ou indeterminados ( por exemplo, união estável, bom pai de família, interesse público etc.) Esses conceitos aparecem, aliás, muito comumente, na formulação de princípios jurídicos. Estes últimos são expressões linguísticas (signos) cujo referencial semântico não é tão tímido, carece de contornos claros. Esses conceitos não dizem respeito a objetos fácil, imediata e prontamente identificáveis no mundo dos fatos.

193

A acepção vaga do termo repercussão geral, quando remete a

questões de relevância política, econômica, social e jurídica, será interpretada

segundo a valoração subjetiva de cada juiz.

Mello, apesar de enfocar seus estudos no direito administrativo, traz

considerável colaboração com o estudo da vagueza da norma jurídica -

discricionariedade e imprecisão da norma jurídica - que pode ser utilizado

analogicamente, ao observamos a atividade realizada pelo poder judiciário:

A moderna doutrina alemã, conforme refere Eduardo Garcia de Enterría, sustenta que os conceitos indeterminados ou fluidos só apresentam tal característica considerados abstratos, não porém diante dos casos concretos, isto é, por ocasião de sua aplicação. À vista das situações do mundo real ganhariam consciência e univocidade, de tal sorte que, perante os casos concretos, sempre se poderia reconhecer se uma dada situação é ou não “urgente”, se o interesse posto em causa é ou não “relevante”, se existe ou não um perigo “grave” e assim por diante. Pretendem que a questão suscitada por tais conceitos é meramente uma questão de “interpretação”, definível, como qualquer outra, pelo Poder Judiciário e não uma questão de discricionariedade, a qual supõe certa margem de liberdade decisória para o administrador. [...] Com efeito, se em determinada situação real o administrador reputar, em entendimento razoável (isto é, comportado pela situação, ou ainda que outra opinião divergente fosse igualmente sustentável), que se lhe aplica o conceito normativo vago e agir nesta conformidade, não se poderá dizer que violou a lei, que transgrediu o direito. E se não violou a lei, se não lhe traiu a finalidade, é claro que terá procedimento na conformidade do direito. E assim sendo, evidentemente terá procedimento dentro de uma liberdade intelectiva que, in concreto, o direito lhe faculta. Logo, não haveria titulo jurídico para que qualquer controlador de legitimidade, ainda que fosse o Judiciário, lhe corrigisse a conduta, pois este incumbe reparar violações de direito, e não procedimentos que lhes sejam conformes.

194

É óbvio que nem todas as normas devem descrever conceitos

vagos, a maioria deles devem expressar, e efetivamente expressam, determinações

emitidas pelo Estado com certeza e precisão. Nessas normas, a descrição do ato

que deverá ser realizado pelo indivíduo ou pelo magistrado é certa e determinada,

cabendo ao juiz um pequeno poder de ingerência na interpretação da norma. São

193

WAMBIER; WAMBIER; MEDINA, loc. cit. 194

MELO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 5. tir. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 25-26.

71

exemplos de tais normas: as processuais que descrevem os procedimentos

jurisdicionais, as condutas penais puníveis e as respectivas penas, as alíquotas e

hipóteses de incidência do direito tributário entre outras.

No entanto, o conteúdo humanístico interpretativo é indissociável da

decisão do magistrado e está inserido na sentença judiciária, por meio das normas

de conteúdo aberto e de conteúdo principiológico, sejam esses constitucionais,

gerais de direito, ou específicos da disciplina em análise.

Apesar da existência de um complexo de normas que devem servir

de base para o julgamento da causa, quando o magistrado faz a reconstrução do

ordenamento jurídico para produzir a norma in concreto expressa pela sentença,

essa reconstrução passa inevitavelmente pelos paradigmas de vida do magistrado,

que produzirá uma decisão de acordo com os fatos levados ao processo e pelo

senso de justiça próprio do julgador.

Ante tal fato, o magistrado deve possuir, além da formação jurídica,

uma formação humanística, para que seus pronunciamentos sejam equilibrados ao

tempo que a decisão foi proferida.

Assim, apesar do conceito de repercussão geral descrever uma

norma vaga que direciona o magistrado à identificação da questão constitucional

que transpasse o aspecto subjetivo do caso concreto, a percepção humanística e a

visão do mundo do julgador serão elementos definidores para ele apontar qual

questão terá importância ímpar para ser analisada pela corte maior.

O Código de Processo Civil traz a definição de repercussão geral no

artigo 543 - A § 1o, nos seguintes termos: “Para efeito da repercussão geral, será

considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista

econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da

causa”.

O conceito legal deve ter esclarecido alguns pontos. O primeiro é o

termo “questões”; o segundo, a abrangência do termo relevância nos aspectos

“econômico, político, social e jurídico” e, por fim, o significado de “ultrapassem

interesses subjetivos da causa”. Passemos à análise.

Araújo informa, em artigo sobre o tema, que “o termo questão é

extremamente relevante em direito processual e pode ter diversos significados. Ora

é utilizado como antecedente, ora como mérito (objeto da decisão judicial) e, por

72

vezes, como fundamentos.”195

Dinamarco, em artigo publicado na Revista de Processo, também

trabalha o vocábulo:

ponto é, em prestigiosa doutrina, aquele fundamento de demanda ou da defesa, que as partes tenham levantado discussão a respeito (e sem que o juiz tenha, de ofício, posto em dúvida o fundamento); discordem as partes, porém, isto é, havendo contestação de algum ponto por uma delas (ou, ainda, havendo o juiz suscitado dúvida), o ponto se erige em questão. Questão é, portanto, o ponto duvidoso. Há questões de fato, correspondentes à dúvida quanto a uma assertiva de fato contida nas razões de alguma das partes; e de direito, que correspondem à duvida quanto à pertinência de alguma norma ao caso concreto, à interpretação de textos, legitimidade perante norma hierarquicamente superior.

196

Prossegue Dinamarco tecendo suas conclusões sobre o conceito de

questão:

Dito isso, percebe-se que dúvidas podem ocorrer (e, portanto, questões) em torno de fatos e direitos relativos à própria situação jurídico-material controvertida; como surgir também podem, com referência a situações do processo mesmo e à ação e suas condições. Daí a distinção entre questões substanciais e questões processuais. O que venho a expor demonstra suficientemente que o fato de uma questão (ou conjunto de questões) ter pertinência à relação material in judicium deducta, caracteriza-se como questão de mérito, não significa que ela própria (a questão, ou grupo de questões) seja o mérito como para declarar que o demandante está amparado por ação ou dela é carente, ou ainda para por ordem no processo como tal e verificar-lhe os pressupostos, o juiz vai resolvendo questões, isto é, optando por pontos que lhe pareçam procedentes. É vital não confundir questão com o próprio mérito, ou com a ação ou mesmo com o processo. [...].

197

Holanda define questão como sendo: “s.f. Pergunta; tese; assunto;

contenda; discussão; demanda; litígio.” [...].198 Observa-se que, pela semântica, que

o vocábulo “questão” foi devidamente aplicado ao se considerar a atuação do

Supremo Tribunal Federal diante de determinado assunto/matéria.

É de conhecimento geral que, ao ajuizar uma ação, o autor busca do

Estado a resposta a sua pretensão.199 Essa pretensão pode, por vezes, definir uma

195

ARAÚJO, 2007, p. 183. 196

DINAMARCO, Cândido Rangel. O conceito de mérito em processo civil. Repro, São Paulo, n. 34, p. 25, 1984.

197 DINAMARCO, p. 25-26, 1984.

198 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Pequeno dicionário brasileiro da língua portuguesa. 11. ed. 4. impr. São Paulo: Civilização Brasileira; Companhia Nacional, 1969. p. 1006.

199 Salvo nas hipóteses em que o processo é de jurisdição voluntária, nesse caso há inexistência de conflito entre as partes, cabendo ao juízo exclusivamente chancelar a pretensão das partes. Atividade, a nosso ver, meramente administrativa.

73

questão de natureza constitucional, fato que caracterizará, por conseguinte, uma das

hipóteses de cabimento do recurso extraordinário prevista no artigo 102, III, a, b, c,

d, da Constituição Federal. Possuindo essa questão de natureza constitucional a

repercussão geral, caracterizada pela transposição dos aspectos subjetivos da

causa, deverá ser respondida, por meio do julgamento pela Corte maior da nação.

Assim, o termo questão suscita a existência de uma dúvida, de uma

pergunta, de um questionamento a ser respondido por alguém. No caso da

repercussão geral, a questão deverá se ater a uma das hipóteses de cabimento do

recurso extraordinário acima explicitada. O debate vai se ater à contrariedade ou não

de um ato à norma constitucional, e essa questão será, elucidada pelo Supremo

Tribunal Federal. Observamos que poderá existir repercussão geral tanto sobre

questão de direito material quanto processual.

Por vezes, a afronta meramente processual poderá gerar mácula

constitucional de natureza jurídica a uma coletividade, exemplo disso é a eventual

afronta ao devido processo legal, ou ao contraditório e à ampla defesa em uma ação

que discute direitos de uma coletividade ou, ainda, que pode, em um segundo, gerar

reflexo em toda estrutura jurídica, afrontando direitos processuais de uma infinidade

de pessoas indeterminadas. Pode, outras vezes, a questão cingir em torno do direito

material garantido constitucionalmente, direito de propriedade, direito à liberdade,

direito à vida. Da mesma forma, quando essa questão puder gerar reflexos à

coletividade e for de relevância, poderá também ter ingresso junto ao tribunal

constitucional.

Assim, concluímos inicialmente que a questão de relevância

abordada poderá ser observada tanto nas afrontas processuais como nas afrontas

materiais.

Outra constatação que nos parece de razoável apontamento é a

necessária constatação, de forma meramente hipotética, da repercussão geral em

preliminar de admissibilidade recursal, ou seja, para que não se confunda o mérito

do recurso extraordinário com a preliminar de admissibilidade recursal, os Ministros,

quando negada a repercussão geral, deverão fazer uma análise perfunctória do

tema de mérito, observando, em hipótese, se o tema a ser julgado carrega a

relevância e pode afetar de forma geral pessoas determináveis ou indetermináveis.

Com relação à relevância da afronta constitucional, é difícil distinguir

afrontas constitucionais que não são relevantes. Assim, observamos que esse

74

aspecto deixa a repercussão geral inócua, uma vez que - em nosso entendimento - a

pedra de toque do conceito de repercussão geral encontra-se na transposição do

subjetivismo das matérias levadas ao Supremo Tribunal Federal, ou seja, devem as

mesma transporem as pessoas envolvidas na causa como se o interesse se

caracterizasse por difuso, coletivo, individual homogêneo.

O dicionário Michaelis define relevante como sendo: “adj m+f (lat

relevante) 1) Que revela ou fica em relevo. 2) Importante, saliente. 3) De grande

monta ou valor. Indulgente, condescendente, SM p us. Aquilo que é preciso; o

indispensável.”200

Gomes Junior, ao tratar o tema, traz acepção jurídica do termo

relevância para vários autores, vejamos:

Ana Maria Guelber Corrêa afirma que: “[...] a relevância deve ser considerada sob o ângulo do interesse público que reveste a causa, capaz de assegurar soluções adequadas das questões de interesse nacional.” O Min. Evandro Lins e Silva afirma que: “Dentro de um contexto genérico, a causa é relevante quando traz, em si mesma, um interesse público ou encerra uma garantia fundamental do cidadão”. O então Ministro da Justiça Milton Campos adotava o posicionamento de que “[...]. Essa relevância será apreciada sobretudo do ponto de vista do interesse público. Fora dessa hipótese, na qual estão incluídas as argüições de inconstitucionalidade, o RE não deve ser admitido”. No mesmo sentido é o magistério de Raul Armando Neves quando afirma que: “[...] é relevante a questão federal todas as vezes que a tese da controvérsia transcender o interesse de qualquer das partes para se situar no âmbito do interesse público.”

201

Marrey Neto traz interessante apontamento sobre a relevância da

questão:

O art. 325 do Regimento interno do STF, por sua vez, faz remissão expressa ao art. 119, § 1.°, supra, de onde se vê que apenas nessas hipóteses será cabível a argüição de relevância da questão federal. b) Questão federal “relevante”, por sua vez, será aquela cujo reflexo não se faça sentir estritamente dentro do âmbito do processo em que está sendo debatida. Será relevante, v.g.,a matéria de direito cuja decisão puder apresentar „repercussões sociais, ou, então, aquela que envolva discussão de norma de ordem pública, ou, ainda, aquela atinente à interpretação e aplicação de dispositivos básicos de nosso direito.

202

200

MICHAELIS. Moderno dicionário da língua portuguesa. São Paulo: Melhoramentos, 1998. p. 1809.

201 GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. A arguição de relevância: a repercussão geral das questões constitucionais e federal. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 38.

202 MARREY NETO, José Adriano. A arguição de relevância na questão federal na interposição do Recuso Extraordinário. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 74, n. 593, p. 44, mar. 1985.

75

Apesar de os autores mencionados enfocarem o instituto anterior da

arguição de relevância, interessante é o paralelo, sobretudo para observar que

aquele se configura, embora com novos contornos, em um embrião do atual instituto

da repercussão geral das questões constitucionais.

Assim, toda afronta a direito ou interesse de natureza constitucional

se caracteriza em uma afronta de relevância quando observada por meio do pacto

político e social de uma nação. No entanto, nem toda afronta à causa transcenderá o

interesse subjetivo da causa, gerando reflexos em outras relações jurídicas ou

outros julgamentos levados aos tribunais da nação.

Em recentes decisões, o Supremo Tribunal Federal vem se

manifestando sobre questões constitucionais que carecem de repercussão geral.

Exemplos disso é o caso do RE n.º 584536 RG / RS, no qual o Recorrente buscou o

acesso ao Supremo Tribunal Federal para discutir a afronta Constitucional à

dignidade da pessoa humana e da livre disposição do salário. A questão tinha como

objeto a impossibilidade de se comprometer mais de 30% (trinta por cento) do

salário para o pagamento de empréstimos vinculados.

Entendeu o Egrégio Tribunal a inexistência de repercussão geral,

uma vez que, conforme destacou a Ministra Ellen Gracie, “Verifico que o pedido de

cancelamento do desconto em folha de pagamento, em face da ausência de

interesse do recorrente no seu prosseguimento, questão versada no presente apelo

extremo, não ultrapassa os interesses subjetivos da causa, nos termos do § 1º do

art. 543 – A do Código de Processo Civil. 4. Ante o exposto, manifesto-me pela

inexistência de repercussão geral.”

A análise desse caso é de grande valia, o interesse em disputa

caracteriza-se por ser individual e de relevância (dignidade da pessoa humana). No

entanto, é sabido que a respectiva lesão não ocorre exclusivamente com relação ao

Autor, mas sim, com relação a uma enorme coletividade de pessoas que tomam

empréstimos bancários e consignam o valor do empréstimo em sua conta-salário.

Há, nessa hipótese, portanto, um interesse individual homogêneo sendo

vilipendiado.

Em nosso entender, deveria ter sido analisada a questão pela corte

maior da nação, uma vez que eventuais efeitos de uma decisão transcendem o caso

em concreto apresentado em juízo, gerando reflexos normativos a todo sistema

financeiro nacional (aspecto econômico), além de reflexos na sociedade, uma vez

76

que uma grande gama de seus componentes teria vinculado porcentagem aceitável

de seus proventos, possibilitando, assim, uma vida com dignidade (aspecto social).

Ao observarmos pelo prisma finalístico, o sistema da repercussão

geral possibilitará ao Supremo Tribunal Federal uma seleção das matérias a serem

analisadas. Isso possibilitará, como conseqüência, uma maior e mais apurada

reflexão sobre os temas que lhe serão expostos.

Por fim, debateremos em tópico específico o significado de

“ultrapassem interesses subjetivos da causa”. Em nosso entendimento, tal

expressão está diretamente relacionada aos interesses difusos, coletivos, individuais

homogêneos, uma vez que esses ultrapassam a subjetividade da questão e

remetem-na ao transubjetivismo preceituado no texto de lei.

Assim, para ratificar nossa tese, passamos inicialmente a

transcrever as noções propedêuticas acerca dos interesses transindividuais.

3.3 OS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS E

A REPERCUSSÃO GERAL – NECESSÁRIA OBSERVAÇÃO DA NATUREZA DO

INTERESSE PARA DETERMINAR A TRANSPOSIÇÃO DA INTERSUBJETIVIDADE

Antes de adentrarmos nas hipóteses especificadas pelo Código de

Processo Civil que determinam exemplificativamente quais são as espécies de

relevância que podem ser objeto da repercussão geral, necessário é tecer algumas

considerações sobre o tema interesse, mais especificamente sobre os interesses

difusos, coletivos, individuais homogêneos, pois entendemos pela existência de

intima ligação com a relevância da repercussão geral, sobretudo no que tange ao

aspecto político, social e econômico.

Mancuso traz em obra clássica a lição de Henri Capitant, que

informa que o interesse é “um avantage d‟ordre pecuniaire ou moral”203, Prossegue

Mancuso:

o interesse interliga uma pessoa a um bem da vida, em virtude de um determinado valor que esse bem possa representar para aquela pessoa. A nota comum é sempre a busca de uma situação de vantagem, que se faz exsurgir um interesse na posse ou fruição daquela situação. Mesmo o interesse “processual” não foge a esse núcleo comum: ele é reconhecido

203

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 19–20 .

77

quando o processo se revela útil e necessário à obtenção de certa posição de vantagem, inalcançável de outro modo.

Para Castilho, o interesse “possui diferentes acepções. 204 Pode ter o

sentido de vantagem, ganho pessoal, lucro, ou, ainda, relação de reciprocidade

entre um indivíduo e o objeto que corresponde a determinada necessidade”,205 essa

vantagem pode ter conteúdo material, imaterial ou moral.

O interesse, em seu sentido lato sensu, possui conteúdo axiológico

amplo e variável, pois sua atuação é deixada ao livre arbítrio dos sujeitos. O

interesse jurídico tem seu âmbito reduzido, está diretamente ligado a pessoas e

coisas, de modo que as pessoas tenham, sobre as coisas, poderes, direitos,

vantagem, faculdades ou prerrogativas. Seu valor está escrito na norma, o interesse

lato sensu não está balizado naquela, é livre e flexível, desenvolve-se no plano de

fato, no plano da existência e nasce independentemente dos valores éticos-

normativos.206

Belinetti informa que para perfeita utilização do termo interesse para

a ciência jurídica, “deve-se ressaltar essa idéia de relação entre um ente que

experimenta uma necessidade e aquele que é capaz de satisfazê-la.”207

Para Castilho, o “interesse jurídico exterioriza-se como a

possibilidade de seu resguardo pelos instrumentos que, para tal fim, a lei

disponibiliza de maneira que tal interesse pode se apresentar de duas maneiras,

quais sejam: substancial ou primária, e instrumental ou secundária, quando surge na

seara do direito processual como interesse de agir [...].”208

Na acepção técnico-jurídica, Mancuso destaca que o interesse está

diretamente relacionado à vantagem econômica, com o lucro, com benefício

pecuniário. Pode também o interesse estar ligado a conotações sociais e jurídicas.

“Sob esse prisma, fala-se em “interesse social”, “público”, “geral”, tendo todos esses

termos por núcleo comum o fato de se referirem a interesses metaindividuais,

portanto transcendentes ao indivíduo, isoladamente considerado.”209

204

CASTILHO, Ricardo dos Santos. Direitos difusos e coletivos, coletivos e individuais homogêneos. Campinas/SP: LZN , 2004. p. 15.

205 CASTILHO, 2004, p.15 apud FERREIRA, 1969, p. 775.

206 Lição sintetizada da obra MANCUSO, 2004, p. 20 – 21.

207 BELINETTI, Luiz Fernando. Definição de interesses difusos, coletivos, em sentido estrito e individuais homogêneos. In: ______. Estudos de direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 666.

208 CASTILHO, 2004, p. 18.

209 MANCUSO, 2004, p. 25.

78

Os conceitos são de diferenciação muito tênue, chegando alguns

doutrinadores a não observarem diferenças entre eles (social, público e jurídico).

Outros trazem expressa suas diferenças e suas características peculiares. Exemplo

disso é o interesse público, “que pode ser visto sob a óptica política ou jurídica”210,

tendo a presença do Estado como sua característica preponderante.

Outra questão é debatida no que se refere aos interesses, qual seja,

qual é o melhor termo, ou ainda, se há diferenciação entre interesses e direitos.

Diniz diferencia direitos de interesses211:

a) há interesses protegidos pela lei, que não constituem direitos subjetivos; por exemplo, no caso das leis de proteção aduaneira à industria nacional, as empresas têm interesse na cobrança de altos tributos pela importação de produtos estrangeiros, mas não têm nenhum direito subjetivo a tais tributos; b) há hipótese de direitos subjetivos em que não existe interesse da parte do titular, como: os direitos do tutor ou do pai em relação ao pupilo e aos filhos são institutos em benéfico dos menores e não do titular; c) na verdade, quando se afirma que direito subjetivo é um interesse, o que se está dizendo é que o direito subjetivo é um bem material ou imaterial que interessa; por exemplo: direito à vida, à liberdade, ao nome, à honra, etc. Ora, interesse é utilidade, vantagem ou proveito assegurado pelo direito; logo, não tem sentido dizer que direito subjetivo é objeto que interessa.

212

Para nos aproximarmos do tema em estudo, observamos que o

tema interesse pode ser visto sobre diversas ópticas. Mancuso observa-os pelo

aspecto político, jurídico, econômico ou mesmo social, ou seja, vocábulos

diretamente ligados ao tema em estudo.

Ora, a sociedade tem a ela acoplado vários subsistemas, inclusive

alguns que foram expressamente exemplificados pela norma processual que

determinou a positivação da repercussão geral. Dentre eles os já mencionados

210

VEDEL, Georges; DEVOLVÉ, Pierre. Droit administrative. Paris: PUF, 1980, p. 429 apud MANCUSO, 2004, p. 25

211 Belinetti trabalha em artigo citado qual é o melhor termo a ser utilizado se interesse ou direito. Para justificar seu posicionamento final diferencia interesse de direito da seguinte forma: “Quando se utiliza o termo direito, geralmente se faz em sentido subjetivo, com o significado de construir uma faculdade de agir autorizada pela ordem jurídica, com a finalidade de satisfação de um interesse reconhecido por esse ordenamento. A idéia de direito subjetivo é francamente subjetivo e individualista, depende do binômio direito-dever, vinculada à concepção tradicional de relação jurídica – que deve ser superada para se tratar de interesses coletivos, conforme acima sustentado. Conclui o mencionado Autor: Por isso, entendo que é melhor a utilização do termo interesse coletivo, embora não seja absurda a idéia de direito do grupo (desde que com uma concepção distinta de direito subjetivo individual e de relação jurídica). BELINETTI, 2005, p. 667.

212 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 17.. ed. à Luz da Lei n. 10406/2002. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 249.

79

sistemas: econômico, jurídico, político, além dos sistemas vinculados à ética, à moral

e às ciências afins, não expressamente elencados na mencionada norma

processual.

Tais sistemas possuem interesses próprios que geram ecos no

mundo da vida, na sociedade, e, por tal fato, podem ser objeto de reflexão e de

normatização pela corte maior da nação. Inegavelmente, a lei trouxe expresso de

forma exemplificativa os principais subsistemas: econômico, político e jurídico. No

entanto, não excluiu os sistemas moral e ético, científico, uma vez que tais sistemas,

apesar de serem observados de forma isolada, emitem seus ecos no mundo da vida,

na sociedade, e a norma processual observou esses ecos quando expressamente

previu a repercussão social.

Assim, quando uma questão de bioética é levada a julgamento pelo

Supremo Tribunal Federal, tal questão encontra relevância não exclusivamente em

um único sistema, mas em vários, dentre eles o da medicina, o da ética, o da

religião, o da moral. Isso refletirá, inegavelmente, no mundo da vida, ou, como

preferiu a lei, no sistema social.

Nesse contexto, será permitido ao Supremo Tribunal Federal, ouvir

representantes de todos os sistemas acoplados à sociedade, para que se

manifestem de forma a influenciar direta ou indiretamente o julgamento que será

realizado.

Esta oitiva, através das audiências públicas ou ainda por meio da

intervenção do amicus curiae que será debatida ainda neste estudo possui o condão

de trazer legitimidade e democracia à norma jurisdicional, a qual será produzida pelo

judiciário e abrangerá número indeterminado de pessoas (interesses difusos), ou

ainda, grandes grupos ou indivíduos (interesses coletivos e individuais

homogêneos).

Para iniciarmos nossa investida pelos interesses deve-se partir do

conceito de interesse social. Nas palavras de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira,

social significa basicamente “o que interessa à sociedade ou é relativo a esta”213

O interesse social pode ser visto sob dois aspectos. Primeiramente

pelo seu aspecto amplo, ou seja, observando a sociedade civil, ou por um

contingente populacional organizado como nação, ou em sentido restrito, no qual

213

FERREIRA, 1969, p. 1124.

80

será observado o interesse das sociedades personificadas, ou seja, das pessoas

jurídicas ou morais.214

Deve ser destacado que os interesses das sociedades

personificadas, na maioria das vezes, são individuais. Essas sociedades buscam

preponderantemente o lucro, ou seja, são questões que não estão diretamente

ligadas ao bem comum215. Observa-se que tais temas, uma vez em litígio e

apresentados ao judiciário, somente terão acesso ao Supremo Tribunal Federal

quando, apesar de egoísticos, transpuserem a barreira do individual e vierem a gerar

reflexos na sociedade como um todo.

De outro lado, o interesse social, esse que entendemos mencionado

no Código de Processo Civil216 quando a repercussão geral é tratada, é aquele que

observa a vontade da coletividade, quer seja este interesse adstrito a toda a

coletividade agrupada como nação ou a coletividades específicas.

Por vezes, o interesse individual, a exemplo do interesse da pessoa

moral, pode não ser antagônico ao social. Tal hipótese pode ser constatada quando

a pessoa jurídica pleiteia a redução ou a isenção de um imposto com a finalidade

última de alavancar a economia. Nesse caso, pode o interesse da pessoa jurídica,

sob certo aspecto, ser idêntico ao da sociedade, uma vez que tal fato irá gerar,

inevitavelmente, o aumento do número de postos de trabalho nas empresas do

mesmo gênero, sendo de relevante interesse à sociedade. Dessa forma, por vezes,

pode o interesse egoístico da sociedade personificada coincidir com o interesse

social em sentido amplo.

Assim, conclui Mancuso que o interesse social é aquele “que

consulta a maioria da sociedade civil: o interesse que reflete o que a sociedade

214

Mancuso leciona nesse sentido: “Podem-se, porém, distinguir duas acepções básicas do adjetivo “social”: um mais amplo, evoca a “sociedade civil” como um todo, isto é, o contingente populacional organizado como nação; outro, mais restrito, reporta-se a um ente jurídico personificado, a “pessoa moral” isto é, uma universalidade de bens e pessoas afetadas a um objetivo adrede estabelecido por seus integrantes.” MANCUSO,2004, p. 27.

215 Mancuso também leciona sobre o tema afirmando: “O fato de um interesse ser exercido por via individual ou coletiva não altera sua essência. A natureza de um interesse advém da finalidade à qual ele está afetado, e não da forma escolhida para o seu exercício. Assim, a finalidade comercial pode ser perseguida por uma pessoa física ou jurídica; o interesse, ai, será sempre individual, “egoístico”, porque a finalidade perseguida é apenas uma situação de vantagem para a pessoa física ou jurídica, sem nenhuma preocupação metaindividual.” MANCUSO, 2004, p. 28.

216 Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

81

entende por “bem comum”; o anseio de proteção à res publica; a tutela daqueles

valores e bens mais elevados, os quais essa sociedade, espontaneamente,

escolheu como sendo os mais relevantes.”217

É nessa perspectiva de relevância e extrapolação da

intersubjetividade que a repercussão geral traça de forma vaga, mas não

indiscriminadamente, as matérias que serão, doravante, objeto de análise pelo

Supremo Tribunal Federal.

A título de classificação temos também que, além do aspecto social,

o interesse pode também ser visto pela perspectiva geral e pública. Tem-se, ainda,

pela lição de Mancuso, que o interesse geral também denota dois sentidos. No

primeiro, deve ser destacada “a diferença de amplitude que há entre os interesses

dos diversos grupos e os interesses da sociedade como um todo”218, exemplo disso

são agrupamentos de médicos, advogados, odontólogos que protegem sua classe.

Tais interesses, por vezes, refletem um caráter individualista, egoístico das classes

mencionadas, sem, no entanto, serem de relevância à sociedade como um todo.

Nesse caso, tais interesses não transporão a barreira da intersubjetividade, fato que

pode fechar as portas à apreciação do Supremo Tribunal Federal.

O interesse geral e o social, na lição de Mancuso, estão

“estreitamente afetados às noções de “coletividade”, “sociedade civil”, já no interesse

público predomina à presença do Estado.

Quando se lê ou se ouve a expressão “interesse público”, a

presença do Estado se afigura em primeiro plano. É como se ao Estado coubesse

não só a ordenação normativa do “interesse público”, mas também a soberana

indicação de seu conteúdo.”219. Constituem interesse público os ligados à ordem

pública, à segurança pública entres outros temas.

Ante a esse breve intróito, temos que os interesses, por vezes, são

individuais, por vezes estão acima do individual. Os que estão acima dos individuais,

ou que extrapolam a individualidade, são denominados pela doutrina transindividuais

§ 1

o Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes

do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. (Incluído pela Lei n.º 11.418, de 2006).

217 MANCUSO, 2004, p. 29.

218 MANCUSO, 2004, p. 29-30.

219 MANCUSO 2004, p. 30.

82

ou metaindividuais.

Na doutrina há três espécies de interesses transindividuais ou

metaindividuais220-221: os interesses difusos, os interesses coletivos e os interesses

individuais homogêneos.222

O interesse individual é aquele “cuja fruição se esgota no círculo de

atuação de seu destinatário. Se o interesse é bem exercido, só o indivíduo disso se

beneficia; em caso contrário, só ele suporta encargos. Assim se passa, por exemplo,

com o interesse do credor em receber seu crédito,” do acidentado em receber

indenização pelo acidente.223 É exatamente esse interesse que possui o ingresso

vetado ao Supremo Tribunal Federal com o advento da repercussão geral.

Relevante é a reflexão sobre a possibilidade de os interesses

individuais homogêneos, quando relevantes para sociedade e de natureza

constitucional, terem acesso à interpretação hermenêutica do Supremo Tribunal

Federal.

Os interesses individuais homogêneos são aqueles uniformizados

por sua origem comum que possuem sujeitos determinados, cujo o objeto é

divisível224 e são suscetíveis de transmissão e transação, salvo quando ligados a

220

Com a revolução francesa e o advento da Lei “Lê Chapelier” foi proibida a formação de grupos de mais de 20 pessoas. Em 1884 e 1901, respectivamente, com a liberdade sindical e de associação, a ordem coletiva vem a ganhar campo sobre a ordem individual.

220 MANCUSO, 2004, p. 40.

221 A fomentação da defesa dos interesses coletivos é um processo sem volta. No Brasil Constituição Federal de 1988 “acenou, vivamente, para uma democracia participativa (e não apenas representativa), permitindo aos modernos corpos intermediários (sindicatos, associações, órgãos de classe) integrarem-se na gestão da coisa pública, atuando tanto nas instancias primarias (arts. 1.º, V, e parágrafo único; 205, 216,§ 1 º, e 225), como na via judicial, esta última com o alargamento da legitimação ativa para a defesa dos interesses metaindividuais (arts. 5 º, XXI e LXX; 103,VII, VII E IX; 129,III e § 1º).” MANCUSO, 2004, p. 43.

222 O código de Defesa do Consumidor define interesses difusos, coletivo e individuais e homogêneos em seu artigo 81, Parágrafo Único, I, II, III da seguinte forma: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

223 MANCUSO, 2004, p. 50.

224 Apesar de fugir do conceito dominante na doutrina sobre o interesse individual homogêneo, sobretudo que no que refere a divisibilidade o objeto, Belinetti trabalha com mestria o tema: “A grosso modo, a ação visando a defesa de interesse individual homogêneo efetivamente pode ser vista como a demage class action brasileira, porém entendo-o como um autentico interesse coletivo “lato sensu”, em que a legitimidade a legitimidade para agir é derivada da lei, sem cogitar-

83

direito personalíssimo.”225

Mazilli cita as características dos interesses individuais homogêneos:

Tanto os interesses individuais homogêneos como os difusos originam-se de circunstância de fato comuns, entretanto, são indetermináveis os titulares de interesses difusos, e o objeto de seu interesse é indivisível; já nos interesses individuais homogêneos, os titulares são determinados ou determináveis, e o objeto da pretensão é divisível (isto é, o dano ou a responsabilidade se caracteriza por sua extensão divisível ou individualmente variável entre integrantes do grupo.

226

Com relação aos interesses coletivos, retornamos a doutrina para

identificar qual é a exata extensão que tal interesse pode assumir, vejamos:

Inicialmente, o interesse coletivo pode assumir o interesse pessoal

do grupo. Na lição de Mancuso, “não se tratam de interesses que amalgamados,

levaram à formação de um grupo, mas dos interesses do grupo em si mesmo, como

entidade autônoma.”227 Para materialização da hipótese que esse interesse reflete,

pode-se exemplificar com os interesses de uma cooperativa de agricultores em

elevar o capital social da empresa. Tal interesse é da pessoa jurídica e não dos

agricultores especificamente, não é coletivo, mas individual.

Uma segunda espécie de interesse coletivo corresponde a soma dos

se da figura da substituição processual. Feito tal esclarecimento, utilizando a mesma metodologia empregada para a identificação dos interesses difusos e coletivos, os interesses individuais homogêneos podem ser assim caracterizados: 1° - Aspecto subjetivo: Origem comum, consistente na existência de relação jurídica base com a parte contrária, e a determinabilidade dos componentes do grupo a que diz respeito o interesse (“titulares”). 2° - Aspecto objetivo: indivisibilidade do bem jurídico, pois embora existam várias ofensas, são elas visualizadas englobadamente – daí a indivisibilidade, porquanto um único provimento a todos aproveita, e a partir dele cada um pode individualizar o seu interesse em ações individuais embora eventualmente a própria execução possa ser coletiva, como previsto em nosso direito positivo no artigo 100 do Código de Defesa do Consumidor”. [...] Finaliza o ilustre mestre: “Assim, pode-se definir os interesses individuais homogêneos como os interesses divisíveis de pessoas determináveis, que o ordenamento permite serem tratados coletivamente, como uma utilidade indivisa, por derivarem de uma origem comum, decorrente de relações jurídicas base que nascem posteriormente à lesão a um bem jurídico protegido por um interesse difuso coletivo”. BELINETTI, 2005, p. 670-671.

225 Dispõe Mancuso sobre o tema: “Os interesses individuais estão na base do conceito de “direito subjetivo”

225; Os direitos individuais homogêneos (Lei 8078/90, art. 81,III), que se apresentam

“uniformizados pela origem comum”, na sua ausência remanescem individuais; todavia, a forma de sua tutela processual pode e até deve ser de tipo coletivo (lei supra, art. 90 a 100). MANCUSO, 2004, p. 51.

226 MAZILLI. Hugo Nigro. A defesa dos Interesses difusos em juízo. 18. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 54.

84

interesses individuais. Mancuso também leciona que nesse caso “temos um

interesse que só é coletivo na forma porque é exercido, não em sua essência. Um

feixe de interesses individuais não se transforma em interesse coletivo, pelo só fato

do exercício coletivo.”228

Por fim, tem-se o interesse coletivo como a síntese dos interesses

individuais. Nessa hipótese, distingue-se a defesa do interesse pessoal do grupo, ou

ainda da defesa dos interesses individuais dos indivíduos pertencentes ao grupo.

Nesse caso, os interesses “ficam afetos a um ente coletivo, nascido a partir do

momento em que certos valores individuais, atraídos por semelhança e

harmonizados pelo fim comum, se amalgamam no grupo”.229 Para existência de tal

interesse deve ser observada uma alma coletiva, um ideal coletivo, para que o

interesse do grupo formado possa ser coletivo e não meramente individual, ou a

aglutinação de vários interesses individuais em um grupo.

Belinetti sintetiza bem a necessidade da superação do interesse

pessoal nas questões que versam sobre interesses coletivos:

Nessa seara, o termo interesse coletivo tem sido utilizado às vezes com o significado de interesse pessoal de um grupo de pessoas, ou seja, como o interesse de uma pessoa jurídica, que em última análise não deixa de ser um interesse individual, em razão do reconhecimento de personalidade jurídica àquela. Às vezes é visto como a soma dos interesses de um grupo de pessoas, circunstância que também não os diferencia dos interesses individuais. Processualmente, é o mesmo que se falar em ação movida por uma pessoa, ou por várias pessoas em litisconsórcio. Na verdade em essência se tratam de interesses individuais objeto de um mesmo processo. O verdadeiro sentido coletivo surge quando são vistos como a síntese dos interesses individuais. Essa noção supera tanto a idéia de interesse pessoal de um grupo organizado (pessoa jurídica), como a mera soma dos interesses individuais dos membros do grupo. Significa uma utilidade indivisa (não necessariamente indivisível) que pode ser ao mesmo tempo compartilhada por todos os membros do grupo.

230

Para o nosso código de defesa do consumidor231, a peculiaridade

dos interesses “coletivos consiste na indivisibilidade decorrente da existência, com

227

MANCUSO, 2004, p. 53–54. 228

MANCUSO, 2004, p. 53. 229

MANCUSO, 2004, p. 55. 230

BELINETTI, 2005, p. 669. 231

Citamos acima o dispositivo legal que introduziu no Código de Defesa do Consumidor, artigo 81, parágrafo único, II, a definição de interesse coletivo.

85

reflexo da situação da vida onde auferem sua gênese, de relação jurídica de direito

material, inerente a todos os envolvidos na categoria considerada.”232

Os interesses coletivos pertencem, muitas vezes, a pessoas que se

encontram em situação social homogênea. Esses têm por base os interesses

individuais desses indivíduos, que aglutinam em grupos pré-estabelecidos, como

sindicatos, associações, órgãos de classe, entre outras instituições. Por vezes o

interesse coletivo pode transpassar o interesse exclusivo do grupo, podendo, em

alguns casos, se amoldar ao interesse geral, ou seja, ser considerado pela

sociedade acepção necessária para busca do bem comum. Mancuso exemplifica:

o interesse do pleno emprego na órbita dos sindicatos; o interesse da proteção da natureza como um todo depassa a órbita das associações de proteção à ecologia etc.; o interesse no desempenho equilibrado das relações de consumo é mais amplo do que o objetivado por uma associação de consumidores.

233

Bastos ressalta que o traço básico para a caracterização do

interesse coletivo é a organização. Quando não há organização os interesses não

podem se coletivizar. “Os interesses coletivos dizem respeito ao homem socialmente

vinculado, e não ao homem isoladamente considerado.”234

Portanto, são características do interesse coletivo “a) um mínimo de

organização, a fim de que os interesses ganhem a coesão e a identificação

necessárias; b) a afetação desses interesses a grupos determinados (ou ao menos

determináveis), que serão os seus portadores (enti esponenziali); c) um vínculo

jurídico básico, comum a todos os participantes, conferindo uma situação jurídica

diferenciada.”235

Belinetti sistematiza a caracterização dos interesses coletivos:

1.° Aspecto subjetivo: A existência de relação jurídica base entre os membros do grupo (“titulares”) ou com a parte contrária, bem como a determinabilidade dos membros do grupo (“titulares”). 2.°Aspecto Objetivo: Indivisibilidade do bem jurídico, significando que uma única ofensa prejudica a todos e uma solução a todos beneficia. É importante salientar que a relação jurídica base é preexistente à lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico, e pode ocorrer entre os membros do grupo (sociedade, condomínio) ou entre eles e a parte contrária (contribuintes, alunos de uma escola, funcionários de uma empresa,

232

MANCUSO, 2004, p. 57. 233

MANCUSO, 2004, p. 58. 234

BASTOS, Celso. A tutela dos interesses difusos no direito constitucional brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, n. 23, p. 40, RT, jul./set. 1981.

235 MANCUSO, 2004, p. 62.

86

contratantes de um segurador com o mesmo tipo de seguro, etc...). Às vezes ambas podem ser vislumbradas, prevalecendo a segunda, por ser mais ampla. [...] De seu turno, a determinabilidade decorre exatamente da existência da relação jurídica base.

236

Belinetti finaliza sua explanação sobre os interesses coletivos

difinindo-os como sendo: “os transindividuais de natureza indivisível, que sejam

concernentes a um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a

parte contrária ou uma relação jurídica base preexistente.”237

No que se refere aos interesses difusos238 , os mesmos encontram-

se em um grau mais elevado de desagregação, superior inclusive aos interesses

público e geral. São, portanto, características básicas dos interesses difusos:

“indeterminação dos sujeitos; indivisibilidade do objeto; intensa conflituosidade;

duração efêmera, contingencial.” 239 -–

Mancuso conclui a caracterização dos interesses difusos da seguinte

forma:

Nos interesses coletivos é facilmente identificável os sujeitos dos interesses, de outro lado nos interesses difusos esse interesse pertence a uma coletividade; são, os interesses difusos indivisíveis, de forma que não podem ser partidos em quotas, assim, eventual lesão pertencerá a toda coletividade; São direitos difusos: a proteção ao erário; a busca de qualidade de vida; a proteção ao meio ambiente; os de habitantes de uma mesma localidade que consomem um mesmo produto; os que estão sujeitos a emanação nociva de uma mesma industria; Nesse caso, “não se pode afirmar, com precisão, a quem pertencem, tão pouco, a parcela destinada a cada um dos integrantes desse grupo indeterminado. Assim, exemplifica com a propaganda enganosa, veiculada pela televisão, ou por meio de comunicação em massa, que venha a atingir pessoas indeterminadas, tendo

236

BELINETTI, 2005, p. 670. 237

BELINETTI, loc. cit. 238

Para principiar os ensinamentos acerca dos interesses difusos Mancuso cita trecho de José Augusto Delgado, que informa: “Hoje as fronteiras dos dois interesses estão definitivamente delimitadas – (interesses difusos e interesses coletivos) – sendo difuso o interesse que abrange número indeterminado de pessoas unidas pelo mesmo fato, enquanto interesses coletivos seriam aqueles pertencentes a grupo, a categorias de pessoas determináveis, possuindo uma só base jurídica. Portanto, a indeterminidade seria a característica fundamental dos interesses difusos, e a determinidade aqueles interesses que envolvem os coletivos.” MANCUSO, 2004, p. 85.

239 Mancuso complementa: “tudo indica que entre eles – interesses difusos e interesses coletivos – existem pelo menos duas diferenças básicas, uma de ordem quantitativa, outra de ordem qualitativa: sob o primeiro enfoque, verifica-se que o interesse difuso concerne a um universo maior do que o interesse coletivo, visto que, enquanto aquele pode mesmo concernir até toda humanidade, este apresenta menor amplitude, já pelo fato de estar adstrito a uma “relação base”, a um “vinculo jurídico”, o que lhe permite aglutinar-se junto a grupos sociais definidos; sob o segundo critério, vê-se que o interesse coletivo resulta do homem em sua projeção corporativa, ao passo que, no interesse difuso, o homem é considerado simplesmente enquanto ser humano;” MANCUSO, 2004, p. 85-86.

87

como único fato a uni-los o acesso a tal propaganda, pelo simples e exclusivo fato de terem, naquele determinado momento, ligado a televisão que anuncia, p. ex., um placebo.”

240

Outra característica dos interesses difusos é a sua grande mutação

no tempo e no espaço. Interesse que em um momento pode ofender a coletividade,

ou que esteja na iminência de realizar tal ofensa, em um momento seguinte, pode

deixar de existir pela suspensão voluntária do ato. Exemplo disso é a iminência de

construção de uma represa em determinado local ou do plantio de determinada

variedade de produto transgênico.

Assim, trazemos a lume a síntese perpetrada por Nelson Nery

Junior, que reflete o grupo de interesses metaindividuais transcritos pelo Código de

Defesa do Consumidor:

1) difuso seria o interesse na “ação ajuizada pelo Ministério Público, em favor da vida e segurança das pessoas, para que se interditasse a embarcação a fim de se evitarem novos acidentes; 2) coletivo seria o interesse objeto de “ação movida por associação das empresas de turismo, a fim de compelir a empresa proprietária da embarcação a dotá-la de mais segurança; 3) individual (homogêneo): o interesse é divisível e seus titulares individualizáveis, mas o que os une é “a origem comum do pedido que pretendem fazer em Juízo. Em suma, a ação para a tutela desses interesses individuais homogêneos nada mais é do que a class action brasileira (art. 91 et seq, do CDC)”

241.

E conclui Mancuso: já, meramente individual seria o interesse em

ação movida “por uma das vítimas do evento pelos prejuízos que sofreu.”242

Belinetti também trabalha o conceito de interesse difuso:

Conforme se tem asseverado a doutrina, os interesses difusos podem ser caracterizados a partir de dois aspectos: 1.° - Aspecto subjetivo: Sob esta perspectiva, vislumbram-se as características da indeterminação dos membros do grupo ao qual o interesse pertine, bem como a inexistência de relação jurídica base entre tais pessoas. 2. ° - Aspecto objetivo: A caracterização é a indivisibilidade do bem jurídico, ou seja, uma única ofensa prejudica a todos e uma solução a todos beneficia. [...] Por essa razão, o termo titular utilizado na definição legal me parece inadequado, pois faz referência a direito subjetivo individual. Além disso, o uso do plural, embora não seja tecnicamente inadequado, pode levar a interpretações errôneas. Seria melhor que a lei conceituasse os interesses

240

MANCUSO, 2004, p. 100. 241

NERY JUNIOR, Nelson. O ministério público e sua legitimação para defesa do consumidor em juízo, Justitia, v. 54 n. 160,p. 245, out./dez. 1992.

242 MANCUSO, 2004, p. 149.

88

difusos como os transindividuais, de natureza indivisível, que sejam pertinentes a um grupo indeterminado de pessoas, ligadas por circunstâncias de fato.

243

Assim, para finalizar esse breve arrazoado sobre os interesses

metaindividuais, fazemos menção a julgado do plenário do Supremo Tribunal

Federal que assim define interesses:

A autoridade da referida decisão gera efeitos de produzir entendimento estável e solidificado a respeito da matéria, pelo que se impõe a sua aceitação, no campo jurisprudencial e no doutrinário” /.../ “Interesses difusos são aqueles que abrangem número indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstâncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas indetermináveis, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica-base. 3.1. A indeterminidade é a característica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos. 4. Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécies de direito coletivos.

244

Em nossa visão, os interesses difusos transporão a subjetividade da

relação jurídica levada à apreciação do Supremo Tribunal Federal os difusos. Os

interesses coletivos, de “alma coletiva”, transpassarão, também, a subjetividade do

caso levado ao Supremo, podendo as causas que possuem base em tais interesses

serem apreciadas pela Suprema Corte.

Com relação aos interesses individuais homogêneos, apesar de

individuais por natureza, se relevantes e de natureza constitucional, podem ser

levados ao Supremo Tribunal Federal, para apreciação hermenêutica daquele órgão.

Quando a norma jurídica processual coloca como requisito para

admissão do recurso extraordinário a existência de repercussão geral e a

necessidade de que as questões debatidas pela Corte Maior “ultrapassem os

interesses subjetivos da causa”, entendemos que essa superação deve ser tida com

a análise dos interesses em discussão, sobretudo focando-os na

transindividualidade.

Dessa sorte, tanto os interesses difusos, coletivos e individuais

homogêneos, quando tiverem sido vilipendiados em matéria constitucional de

relevância à sociedade, poderão ter ingresso aberto à interpretação hermenêutica do

243

BELINETTI, 2005, p. 668. 244

MANCUSO, 2004, p.153.

89

Supremo Tribunal Federal.245

3.4 MATÉRIAS DESCRITAS QUE PODEM PERMITIR A ADMISSIBILIDADE DO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Pelo disposto na lei adjetiva processual civil, o recurso extraordinário

será admitido, quando questão levada a juízo versar sobre matéria relevante do

ponto de vista econômico, político, jurídico ou social que ultrapasse os interesses

subjetivos da causa.

A quarta hipótese prevista –social - deixa o Supremo Tribunal aberto

a questões de relevante interesse constitucional da sociedade como um todo. Assim,

se tal interesse social for diretamente relacionado à medicina, a exemplo da

discussão recentemente travada no Supremo Tribunal Federal sobre o “início da

vida” - apesar de não estar diretamente ligado aos três primeiros interesses

elencados - nada impede que tal discussão, diretamente ligada à ética seja

apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que de relevância e interesse

para a sociedade como um todo.

Assim, o rol de interesses previstos pelo parágrafo primeiro do artigo

543-A é um rol aberto, uma vez que interesse social, o qual se entende por interesse

da sociedade como um todo, pode relacionar-se a qualquer tipo de matéria não

expressamente elencada na hipótese inicialmente descrita.246

Inegável a razoabilidade dos sistemas que foram descritos no artigo

mencionado, uma vez que se configuram nos principais sistemas que regem o

245

José Henrique de Araújo Mouta também compartilha desse entendimento, vejamos: “Destarte, é razoável entender que pretendeu o legislador, ao regulamentar o texto constitucional no aspecto subjetivo, expressar conceitos vagos que passarão a delimitar o aspecto coletivo das múltiplas controvérsias que serão apreciadas pelo STF. Talvez na área do direito metaindividual a exclusão da repercussão geral seja pouco mais difícil, tendo em vista que o dano metaindividual (como v.g., no direito ambiental) por certo enseja relevância pelo menos do ponto de vista social que possivelmente ultrapassa os limites da causa.” ARAUJO, p. 186, 2007.

246 No que se refere à matéria criminal, a doutrina tem se posicionado no sentido dessa também ter que indicar a repercussão geral da questão que vai ser debatida pelo Supremo Tribunal Federal, não bastando para admissibilidade do recurso a matéria versar sobre direito penal. Apesar do mencionado posicionamento, José Henrique Mouta Araújo, em artigo específico sobre a questão, é contrário a tal entendimento, asseverando pela não aplicabilidade da repercussão geral ao processo penal, até mesmo porque observa estar implícita a repercussão social quando suscitada em uma afronta constitucional observada em um recurso extraordinário de matéria penal. – Social uma vez que o ato delituoso afeta a coletividade como um todo. – questão que debatemos é se nos crimes de baixo potencial ofensivo há também essa afronta a sociedade? Entendemos de forma negativa, devendo, nesses casos, para que eventual recurso extraordinário seja admitido, haver a necessidade de se comprovar o requisito da repercussão geral

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Estado. A economia, a política e o sistema jurídico são, sem dúvida alguma, a base

estruturante da sociedade há milênios, assim, as questões que envolvam tais

sistemas devem ser apreciadas pela corte maior da nação.

O sítio do Supremo Tribunal Federal traz um elenco sistematizado

das hipóteses em que não foi admitido o recurso extraordinário por ausência de

repercussão geral.247

247

Tema: Contribuição social para a manutenção da Seguridade Social. Cooperativas de trabalho. Contribuição sobre as importâncias pagas, distribuídas ou creditadas a seus cooperados. Art. 1º, II, da Lei Complementar 84/96. Lei revogada após EC 20/98. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 07/05/2009. Tema: Direito tributário. Execução fiscal. Prescrição. Decretação de ofício. Ausência de intimação da Fazenda Pública. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 05/03/2009. Tema: Empréstimo. Consignação em folha de pagamento autorizada pelo mutuário, no limite de 30% da remuneração. Dignidade da pessoa humana e proteção do salário face à ausência de interesse do recorrente no prosseguimento dos descontos. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 04/12/2008. Tema: Rescisão de contrato de trabalho. Diferença decorrente da incidência dos expurgos inflacionários reconhecidos pela LC 100/2001 na multa de 40% sobre os depósitos do FGTS. Responsabilidade do empregador. Prescrição. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 04/12/2008. Tema: Administrativo. Gratificação de atividade institucional autônoma concedida aos Procuradores do Estado de Minas Gerais. Extensão aos Procuradores da Fazenda do Estado. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 27/11/2008 Tema: Direito tributário. Imposto de renda de pessoa física. Incidência sobre rendimentos pagos acumuladamente. Alíquota aplicável. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 06/11/2008. Tema: Direito processual civil. Defensoria Pública representando litigante vencedor em demanda ajuizada contra o próprio Estado ao qual o referido órgão está vinculado. Honorários advocatícios. Condenação incabível. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 06/11/2008. Tema: Administrativo. Servidor Público. Remuneração. Reajuste. Plano Collor. 84,32%. Leis distritais 38/89 e107/90. Limitação temporal. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 23/10/2008. Tema: Constitucional. Artigos 1º e 2º da Lei Complementar n. 110/2001. art. 37, § 6º, da Constituição da República. Correção monetária do FGTS: Índices abaixo da inflação real. Responsabilidade objetiva do estado. Impossibilidade de se instituir tributo para custear o ônus financeiro decorrente da responsabilidade objetiva. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 16/10/2008. Tema: Direito administrativo. Servidor público. Alteração do regime celetista para o estatutário. Direito previsto no estatuto dos servidores públicos. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 16/10/2008. Tema: Administrativo. Militar. Possibilidade de acumulação de dois cargos públicos na área de saúde. Cargo de enfermeiro militar com outro de mesma natureza no âmbito municipal. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 09/10/2008. Tema: Direito tributário. Contribuição social destinada ao Incra. Exigibilidade das empresas urbanas. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 25/09/2008. Tema: Servidor público federal cedido a Município. Direito de recebimento de gratificação criada por lei municipal. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 04/09/2008. Tema: Processual. Assistência judiciária gratuita. Pessoas jurídicas. Requisitos para concessão do benefício. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 28/08/2008. Tema: Tributário. Contribuições sociais. PIS e COFINS. Base de cálculo. Deduções fixadas em lei para as revendedoras de veículos usados. Tratamento diferenciado em relação às indústrias. Isonomia tributária. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 02/08/2008. Tema: IPI. Selo de controle do imposto. Ressarcimento. Artigo 3º do Decreto-lei nº 1.437/75. Ausência de recepção pela Carta de 1988. Declaração na origem. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 05/06/2008.

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O sítio também possui lista de decisões nas quais os ministros do

Supremo Tribunal Federal entenderam pela existência de repercussão geral da

matéria constitucional que seria apresentada perante aquele órgão.248

Tema: Administrativo. Ensino superior. Diploma obtido no exterior. Reconhecimento automático. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 05/06/2008. Tema: Administrativo. Responsabilidade civil do estado. Eventual demora, excessiva e injustificada, na concessão de aposentadoria de servidor público. Indenização pelo período trabalhado após expirado o prazo considerado razoável pelo Tribunal de origem para apreciação do pedido de aposentadoria. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 15/05/2008. Tema: Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Emendas nºs 13/1996 e 17/1997 à Lei Orgânica do Distrito Federal. Simetria. Constituição Federal. Bens públicos. Desafetação. Consulta à população interessada. Licitação.Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 08/05/2008. Tema: Administrativo. Servidor público. Estadual. Auditor fiscal. Estorno na remuneração. Subsídio do Governador. EC 41/2003. Superveniência da EC 47/2005. Subsídio do desembargador. Não há repercussão geral Fim do Julgamento: 07/05/2008. Tema: Contrato de exclusividade de fornecimento de produtos derivados de petróleo firmado entre distribuidora e revendedora de combustíveis. Abuso de poder econômico e ato jurídico perfeito. Não há repercussão geral Fim do Julgamento: 24/04/2008. Tema: Administrativo. Servidor público. Desvio de função. Discussão acerca do direito à diferença de remuneração. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 24/04/2008. Tema: Art. 7º, XXIV da CF. Trabalhador rural. Prescrição. Aplicabilidade. Contrato de trabalho anterior à EC 28/2000, mas extinto após a respectiva publicação. Ação trabalhista proposta após a referida emenda. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 17/04/2008. Tema: Arts. 37, XVI, b; 42, §1º e 142, §3º, II e VIII. Militar. Possibilidade de acumulação com cargo de magistério. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 17/04/2008. Tema: Extensão de benefício a servidores públicos inativos. Bônus calculado com base na freqüência dos professores em atividade. Leis complementares do Estado de São Paulo. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 05/03/2008. Tema: Responsabilidade civil do Estado. Dano moral. Emissão de CPF e duplicidade. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 28/02/2008. Tema: Ação de indenização contra a União. Duplicidade na emissão de CPF. Inscrição nos cadastros de restrição ao crédito do número do CPF do autor. Danos morais. Não há repercussão geral Fim do Julgamento: 28/02/2008 Tema: Equiparação entre Procuradores de autarquia e Procuradores do estado para fins de cálculo do teto remuneratório. Acórdão recorrido que não admite a equiparação com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 08/02/2008. Tema: Mandado de segurança. Redução de ofício da multa fixada pelo juiz. Art. 461, §6º, CPC. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 29/11/2007. Tema: Código de Defesa do Consumidor. Danos materiais e morais. Confederação Brasileira de Futebol. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 29/11/2007. Tema: Lei distrital 2.740/2001. Instalação de semáforo com dispositivo de acionamento pelos próprios pedestres, nas faixas nela especificadas. Constitucionalidade. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 29/11/2007. Tema: Títulos da dívida agrária. Adoção do prazo de 20 anos para pagamento de parcelas em dinheiro fixada por sentença judicial em processo de desapropriação. Constitucionalidade. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 29/11/2007. Tema: Competência para decretação da desapropriação. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 29/11/2007. Tema: Exigência de cobrança amigável prévia à execução fiscal. Art. 71 do Código Tributário do Município de Campo Grande. Recepção pela CF/88. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento: 29/11/2007

248 Tema: DIREITO PREVIDENCIÁRIO | Benefícios em Espécie | Benefício Assistencial (Art. 203,V

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CF/88) DIREITO PREVIDENCIÁRIO | Disposições Diversas Relativas às Prestações | Limite de Renda Familiar DIREITO INTERNACIONAL | Estrangeiro Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 25/06/2009. Tema: Inelegibilidade. Membro do Ministério Público Estadual. Vedação do exercício de atividade político-partidária. Registro de candidatura. Alegação de possibilidade de reeleição. EC nº 45/2004. CF, arts. 5º, XXXVI, 14, § 5º. 128, § 5º, II, “e”. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 04/06/2009 Tema: ICMS. Incidência. Importação de equipamento médico por sociedade civil não-contribuinte do imposto. EC 33/2001. Art. 155, § 2º, IX, ;a; da CF. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 11/06/2009. Tema: IR. Exportações incentivadas a partir do exercício financeiro de 1990, ano-base 1989. Lei 7.988/99, art. 1º, I. Majoração da alíquota. Princípios da anterioridade e da irretroatividade. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 04/06/2009. Tema: Penal. Conflito de leis no tempo. Aplicabilidade da causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 sobre pena cominada com base na Lei 6.368/76. Combinação de regras mais benignas. Separação de poderes. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 04/06/2009. Tema: Convocação de juízes. Câmara ou turmas compostas majoritariamente por juízes convocados. Nulidade no julgamento. Princípios do juiz natural e do duplo grau de jurisdição. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 04/06/2009. Tema: Tributário. Demonstrações financeiras. Correção monetária. Julho e agosto de 1994. Constitucionalidade do artigo 38 da Lei nº 8.880/94. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 28/05/2009. Tema: Direito tributário. Contribuições previdenciárias. Artigo 22, inciso IV, Lei nº 8.212/91. Redação conferida pela Lei nº 9.876/99. Serviços prestados por cooperativas. Exigibilidade. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 14/05/2009. Tema: Benefício Previdenciário. Pensão por morte. Lei nº 9032/95. Constituição Federal, artigos 5º, XXXVI e 195, § 5º. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 22/04/2009. Tema: Servidor público aposentado. Reingresso no servidor público por concurso antes da EC 20/98 e falecimento após. Acumulação de pensões por morte. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 07/05/2009. Tema: Tributário. Servidor público. 13º salário, 1/3 de férias, horas extraordinárias e os adicionais de caráter permanente. Natureza de remuneração. Base de cálculo da contribuição destinada ao custeio do sistema de previdência do servidor público. Ausência de contraprestações específicas ou proporcionais não torna inválida a tributação. Caráter solidário do sistema previdenciário. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 07/05/2009. Tema: Mandado de segurança. Competência para julgamento. Mandado de segurança substitutivo de recurso. Art. 108, I, c da CF. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 23/04/2009. Tema: Servidores militares. Inativos entre EC 20/98 e EC 41/03. Cobrança de contribuição previdenciária sobre pensões e proventos. Regime especial. Equiparação com servidores civis. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 23/04/2009. Tema: Direito administrativo. Concurso público. Candidato aprovado entre as vagas previstas no edital. Direito à nomeação. Poder discricionário da administração pública. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 23/04/2009. Tema: Pena. Dosimetria. Reconhecimento de atenuantes. Fixação de pena abaixo do mínimo estabelecido para o tipo penal. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 26/03/2009. Tema: Administrativo. Servidor público. Estado de Mato Grosso. Verba de incentivo de aprimoramento à docência. Possibilidade de extensão aos professores inativos. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 09/04/2009. Tema: Contas de prefeito. Competência da Câmara Municipal. Parecer prévio do Tribunal de Contas. Art. 31 da CF. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 09/04/2009. Tema: IPTU. Progressividade antes da EC/29. Localização e valor venal do imóvel. Função social da propriedade. Constituição Federal, artigos 2º, 30, I e III, 145, § 1º, 156, § 1º e 182, § 4º. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 12/03/2009. Tema: Penal. Trancamento de ação penal em habeas corpus fora das hipóteses legais. Ofensa ao princípio do juiz natural. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento. 19/03/2009. Tema: Servidores inativos. GDATA e GDASST. Critérios de cálculo. Aplicação aos servidores

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inativos dos critérios estabelecidos aos ativos, de acordo com a sucessão de leis de regência. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 19/02/2009. Tema: Direito do trabalho. Plano de demissão voluntária. Chancela sindical e autorização em acordo coletivo. Adesão. Efeitos. Ato jurídico perfeito. Artigos 5º, inciso XXXVI, e 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 05/03/2009. Tema: Penal. Fixação de pena-base. Circunstâncias judiciais. Maus antecedentes. Sentença condenatória extinta há mais de 5 anos. Princípio da presunção de não-culpabilidade. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento 26/02/2009. Tema: Servidor público. Competência jurisdicional. Complementação de aposentadoria. Legitimidade de contribuição previdenciária. Lei estadual. Constituição Federal, artigo 114. Há Repercussão Geral.Fim do Julgamento: 13/02/2009. Tema: Precatório. Fracionamento. Litisconsórcio ativo facultativo. Individualização de créditos. Requisição de pequeno valor. Constituição Federal, artigo 100, §§ 3º e 4º, e artigo 87 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento. 06/02/2009. Tema: Taxa de coleta, remoção e destinação de lixo. Base de cálculo. Localização geográfica e metragem do imóvel. Base de imposto. Requisitos de divisibilidade e especificidade do serviço público. Lei municipal de Campinas nº 6.355/90. CF/88, artigo 145, inciso II. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 04/12/2008. Tema: Precatório. Juros de mora. Período entre a expedição do precatório e a data de seu efeito vencimento. Art. 100, § 1º da CF. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 04/12/2008. Tema: Ação Direta de Inconstitucionalidade Estadual. Lei n. 1.952, de 20.12.95, do Município de Paulínia. Lei municipal que proíbe a queima de palha de cana-de-açúcar e o uso do fogo em atividades agrícolas. Matéria de meio ambiente. Função suplementar do município. Existência de lei estadual em sentido contrário, permitindo a queima. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 11/12/2008. Tema: Servidor Público. Abono. Complementação à remuneração para garantir a percepção do mínimo legal. Impossível calcular-se a incidência das vantagens pessoais do servidor sobre o abono. Artigos 7º, IV, VI e VII; 39, § 3º; 5º, LV e 93, IX, todos da CF. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 13/11/2008. Tema: Servidor Público. Pagamento de proventos em importância inferior ao salário mínimo vigente. Artigos 7º, IV e VII e 39, § 3º, todos da CF. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 13/11/2008. Tema: Extensão a aposentados do pagamento da Gratificação por Atividade de Magistério – GAM. Lei Complementar Estadual 977/05. EC 41/03, art. 7º. Direito à paridade de proventos de inatividade com vencimentos pagos aos servidores ativos. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 20/11/2008. Tema: IPI. Creditamento. Alíquota zero. Produto não tributado e isenção. Rescisória. Admissibilidade na origem. Decisão rescindenda baseada na jurisprudência majoritária de então, reconhecendo o direito do creditamento. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 13/11/2008. Tema: Embargos à execução. Fazenda Pública. Art. 4º da Medida Provisória 2.180-35/2001. Art. 1º-B à Lei 9.494/97. Prazo de 30 dias. 730 do CPC e 884 da CLT. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 13/11/2008. Tema: Direito Administrativo. Anulação de ato administrativo cuja formalização tenha repercutido no campo de interesses individuais. Poder de autotutela da administração pública. Necessidade de instauração de procedimento administrativo sob o rito do devido processo legal e com obediência aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 13/11/2008. Tema: Empregado. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. Despedida imotivada. Sociedade de economia mista e empresa pública. Reintegração. Orientação Jurisprudencial nº 247 do TST. CF/88, art. 41 e 173, § 1º. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 06/11/2008. Tema: Precatório. Parcelamento. Juros legais (moratórios e compensatórios). Incidência durante o prazo de pagamento das parcelas do ADCT, art. 78. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 06/11/2008. Tema: Direito Processual Civil. Lei Estadual 11.608/2003-SP. Preparo. Porte de Remessa e Retorno. INSS. Isenção. Conceito de taxa judiciária. CF/88, artigos 5º, incisos XXXV, XXXVI e LV, 24, inciso IV, 93, inciso IX, 98, § 2º, e 145, inciso II. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 06/11/2008.

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Tema: Conflito de competência. Juizado Especial Federal e Juízo Federal da mesma Seção Judiciária. Art. 105, I, “d”, da CF. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 23/10/2008. Tema: Penal. Circunstâncias Judiciais. Maus antecedentes. Art. 59 do CP. Processos em curso. Presunção de não-culpabilidade. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 23/10/2008. Tema: Responsabilidade civil objetiva. Empresa privada prestadora de serviço público. Terceiro não-usuário do serviço. Art 37, § 6º da CF. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 23/10/2008. Tema: Inconstitucionalidade de exigência de depósito prévio como pressuposto de recurso administrativo, declarada nos autos do RE 389.383, RE 390.513. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 02/10/2008. Tema: Militar. Art. 142, § 3º, X, DA CF. Lei sobre ingresso nas forças armadas. Curso de formação de soldados. Art. 9º da Lei nº 11.279/2006. Limite de idade. Fixação em edital. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 16/10/2008. Tema: Direito à Saúde. Direito intertemporal. Aplicação retroativa de leis sobre planos de saúde. Lei nº 9.656/98. Ato jurídico perfeito (art. 5º, inc. XXXVI, da CF. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 16/10/2008. Tema: Direito Eleitoral. Prestação de contas. Cabimento de Recurso Especial Eleitoral. Art. 121, § 4º da CF. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 16/10/2008. Tema: ISS. Incidência. Arrendamento Mercantil. Leasing. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 16/10/2008. Tema: Tributário. Imunidade Recíproca. Sociedade de Economia Mista. Entidades que prestam serviços de saúde. Hospitais. Entidade de interesse Público. Art. 150, IV da CF. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 09/10/2008. Tema: Honorários advocatícios. art. 29-C da Lei 8.036/90. MP 2.164/2001. Ações entre o FGTS e os titulares de contas vinculadas. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 09/10/2008. Tema: Imposto de Renda. Pessoa Jurídica. Contribuição Sobre o Lucro Líquido. Compensação. Limite Anual. Artigos 42 e 58 da Lei nº 8.981/95. Artigos 15 e 16 da Lei nº 9.065/95. Artigos 145, § 1º, 148, 150, inciso IV, 153, inciso III, e 195, inciso I, alínea c, da CF. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 09/10/2008. Tema: ISS. Inclusão na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Conceito de Faturamento. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 09/10/2008. Tema: Precatório. Aquisição por terceiro. Compensação com débito tributário. Art. 78, § 2º, do ADCT. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 02/10/2008. Tema: Precatório. Expedição antes da EC 37/2002. Conversão em requisição de pequeno valor. Art. 100, da CF. Art. 87 do ADCT. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 02/10/2008. Tema: Contravenção Penal. Posse não justificada de instrumento de emprego usual na prática de furto. Art. 25 da LCP (Decreto-Lei nº 3.688/41). Arts. 3°, inc. IV, e 5°, caput e inc. LVII, da CF. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 02/10/2008. Tema: Penal. Agravante da reincidência. Não recebimento pela CF/88. bis in idem. Art. 5º, inciso XLVI da CF. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 02/10/2008. Tema: PIS. COFINS. Inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98. Há Repercussão Geral. Acórdão Pendente de Publicação. Fim do Julgamento: 10/09/2008. Tema: Extinção do processo sem julgamento de mérito, em face da ausência de interesse de agir do Município, tendo em vista o pequeno valor da execução fiscal. Arts. 2º e 156, ambos da CF. CF concede poderes aos municípios para instituir o IPTU. Poder Judiciário não poderia aplicar lei estadual que autoriza o Poder Executivo a não executar os débitos com valor igual ou inferior a 30% (trinta por cento) do Maior Valor de Referência (MVR). Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 25/09/2008. Tema: CSSL - Contribuição Social Sobre o Lucro. Majoração de alíquota. Emenda Constitucional nº 10/96. Princípio da anterioridade nonagesimal. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 11/09/2008. Tema: Competência. Justiça do Trabalho. Arts. 105, inciso I, d, e 114, da Constituição Federal. Efeitos da execução após a instituição do regime jurídico único dos servidores públicos federais (Lei 8.112/90).Coisa julgada inconstitucional. Inexistência de direito adquirido a reajusta. Sentença que considerou devido, aos servidores da Justiça Eleitoral no Ceará, o reajuste de 84,32% referente ao Plano Collor (março/90). Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 04/09/2008. Tema: IOF - Imposto sobre Operações Financeiras. Incidência. Ações de companhias abertas e

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das conseqüentes bonificações emitidas. Art. 1º, IV, da Lei 8.033/90. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 28/08/2008. Tema: IOF- Imposto sobre Operações Financeiras. Incidência nos contratos de mútuo onde não participem instituições financeiras. Factoring. Artigo 13 da Lei nº 9.779/99. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 28/08/2008. Tema: Validade do termo de adesão firmado por titular de conta vinculada de FGTS, que, na via administrativa, negociou com a CEF o pagamento das diferenças de correção monetária relativas aos Planos Econômicos. SÚMULA VINCULANTE nº 1. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 07/08/2008. Tema: Execução contra a Fazenda Pública. Embargos, Art. 741 do Código de Processo Civil. Aplicação no âmbito dos juizados. Arts. 5º, caput, e inciso XXXVI (coisa julgada e ato jurídico perfeito), e 195, § 5º (pré-existência de custeio). Coisa julgada inconstitucional. Aplicação retroativa da Lei nº 9.032/95. Majoração percentual da pensão por morte concedida antes da vigência. RE 415.454 e RE 416.827. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 02/08/2008. Tema: COFINS. Majoração de alíquota. Necessidade de Lei complementar. Lei nº 9.718/98, artigo 8º. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 11/06/2008. Tema: Precatório. Juros de mora. Incidência no período compreendido entre a data da feitura do cálculo e a data da expedição da requisição de pequeno valor. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 11/06/2008. Tema: Afastamento de disposição expressa em observância da cláusula de reserva de plenário. Art. 97 da CF. SÚMULA VINCULANTE nº 10 (Igual ao RE 585.702). Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 11/06/2008. Tema: Sistema financeiro nacional. Limitação de juros a 12% ao ano. Auto-aplicabilidade do art. 192, §3º da Constituição Federal, na redação vigente anteriormente à EC 40/2003. Súmula 648 do STF. SÚMULA VINCULANTE nº 7. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 11/06/2008. Tema: Afastamento de disposição expressa em observância da cláusula de reserva de plenário. Art. 97 da CF. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 26/06/2008. Tema: IPTU. Alíquota progressiva. EC 29/2000. Isonomia e capacidade contributiva. Lei municipal nº 10.250/2001-SP. Reserva de Plenário. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 26/06/2008. Tema: Competência. Justiça do Trabalho e Justiça Estadual. Art. 114, I e IX da CF. Decisão sobre forma de pagamento dos créditos previstos no quadro geral de credores e no plano de recuperação judicial. VRG Linhas Aéreas S/A. Recuperação judicial e falência. Lei nº 11.101/2005. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento Tema: ICMS. Alíquota. Princípio da anterioridade. Art. 150, III, ;b; da CF. Lei estadual que prorroga majoração de alíquota estabelecida em lei anterior. Leis nº 9.903/97 e 11.813/2004 de São Paulo. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 19/06/2008. Tema: ICMS. Alíquota. Lei estadual que prorroga majoração de alíquota estabelecida em lei anterior. Proibição de vinculação de receita de impostos. Art. 167, IV da CF. Leis nº 9.903/97 e 10.136/98 de São Paulo. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 19/06/2008. Tema: Previdenciário. Aposentadoria por invalidez precedida de auxílio-doença. Fixação da renda mensal inicial. Apuração do Salário-de-benefício. Art. 29 da Lei nº 8.213/91, com redação da Lei nº 9.876/99. Aplicação a benefícios concedidos antes da vigência. Inciso XXXVI do art. 5º; § 5º do art. 195, caput e os §§ 1º, 3º e 4º do art. 201, todos da Constituição Federal. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 12/06/2008. Tema: Previdenciário. Auxílio-reclusão. Súmula 5 da Turma Regional de Uniformização do Tribunal Regional Federal, segundo a qual para fins de concessão do auxílio-reclusão, o conceito de renda bruta mensal se refere à renda auferida pelos dependentes e não a do segurado recluso. Ofensa aos arts. 194, parágrafo único, I e III, 201, I e II (redação anterior à EC 20/98), e IV (redação dada pela EC 20/98), da mesma Carta, e ao art. 13 da EC 20/98. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 12/06/2008. Tema: PIS e COFINS. Base de cálculo. Exclusão das vendas a prazo inadimplidas. Art. 195, I, b da CF. Capacidade contributiva e não confisco. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 05/06/2008. Tema: IPI. Base de cálculo. Descontos incondicionados. Art. 14, §2º, Lei nº 4.502/64, com redação do art. 15 da Lei nº 7.798/89. Necessidade de Lei Complemenntar. Art. 146. inciso III, alínea a e Art. 150, inciso I da CF. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 22/05/2008. Tema: Sindicatos e Associações. Legitimidade para ajuizar ação, na qualidade de substitutos

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processuais. Desnecessidade de autorização do filiado. Art. 5º, XXI e XXXVI, e Art. 8º, III da CF. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 15/05/2008. Tema: IPI. Constitucionalidade do Decreto n. 2.917/98. Adoção do princípio da seletividade para a fixação de alíquotas do IPI. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 09/05/2008 Tema: PIS e COFINS. Importação. Lei nº 10.865/2004. Contribuições sociais. Exigência de lei complementar para a disciplina de PIS e COFINS sobre a importação. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 08/05/2008. Tema: Previdência social. Revisão de benefício previdenciário em decorrência da majoração do teto de benefícios efetuada pela Emenda Constitucional n. 20/98. Aplicação aos benefícios anteriormente concedidos. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento. 01/05/2008. Tema: Mandado de Segurança. Cabimento. Impetração de mandado de segurança contra decisão de juiz de juizado especial que defere medida liminar. Cabimento nas Turmas Recursais. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 01/05/2008. Tema: Servidor Público. Extensão aos inativos da Gratificação de Desempenho de Atividade de Seguridade Social e do Trabalho – GDASST. Lei n 10.483/2002. Medida Provisória n. 198/2004, convertida na Lei n. 10.971/2004. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 24/04/2008. Tema: ICMS na base de cálculo. PIS e COFINS. Inclusão do ICMS na base de cálculo. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 24/04/2008. Tema: Previdência social. Aposentadoria. Limitação da contagem de tempo de serviço realizado sob condições especiais. Lei n. 9.876/99. Preenchimentos dos requisitos antes da Emenda Constitucional n 20/98. Art. 202 da Constituição da República e art. 3º da Emenda Constitucional n. 20/98. Direito adquirido. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 24/04/2008. Tema: COFINS. Isenção. Sociedades Civis de prestação de serviço. Processo legislativo (Lei complementar e lei ordinária). Revogação da isenção da Cofins prevista na Lei Complementar n. 70/91 em favor das sociedades civis de prestação de serviços pela Lei n. 9.430/96. Alegação de vício formal, pois lei ordinária não pode revogar lei complementar. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 24/04/2008. Tema: Contribuição previdenciária. Inclusão do salário-maternidade na base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração. Arts. 195, § 4º, e 154, inc. I, da Constituição da República. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 24/04/2008. Tema: Poder Judiciário. Competência. Ação de interdito proibitório. Acesso de funcionários e clientes a agência bancária fechada em decorrência de movimento grevista. Competência para o julgamento da ação. Justiça Comum X Justiça do Trabalho. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 24/04/2008. Tema: Contribuição social sobre o lucro e imposto sobre a renda. Dedução do valor equivalente à Contribuição Social sobre o Lucro da base de cálculo da CSSL e do IRPJ. Lei nº 9.316/96, art. 1º, parágrafo único. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 24/04/2008. Tema: Direito Eleitoral. Inelegibilidade do ex-cônjuge de prefeito reeleito. Art. 14, § 7º da CF . Dissolução do casamento no curso do mandato eletivo do prefeito. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 17/04/2008. Tema: IPI. Crédito-prêmio do Imposto sobre Produtos Industrializados. Art. 1º do Decreto-lei n. 491/1969. Art. 41, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 17/04/2008. Tema: PIS e PASEP. Recepção do art. 12 da Lei Complementar 7/1970 e do art. 3º da Lei Complementar 8/1970. Sujeição das empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica ao recolhimento do PASEP. Tratamento prejudicial para empresas públicas em relação às empresas privadas. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 17/04/2008. Tema: Nepotismo. Independência dos poderes. Princípio da moralidade. Necessidade de lei em sentido formal. Aplicação aos Poderes Executivo e Legislativo da Resolução n. 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça, que dispõe sobre a nomeação de parentes para ocupar cargos comissionados e funções de confiança. SÚMULA VINCULANTE nº 13. Há Repercussão Geral: Fim do Julgamento: 17/04/2008 Tema: Prisão civil de depositário infiel. Alienação fiduciária. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 14/04/2008. Tema: CPMF. Cobrança. Princípio da anterioridade. Alíquota de 0,38%, nos noventa dias posteriores à publicação da Emenda Constitucional n. 42/2003, ou seja, no período compreendido

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entre 1º.1.2004 a 31.3.2004. Acórdão recorrido que entendeu se submeter à anterioridade nonagesimal a majoração da alíquota. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 03/04/2008. Tema: CPMF. Imunidade. Receitas de exportação. Imunidade das receitas decorrentes de operações de exportação, prevista no art. 149, § 2º, inc. I, da Constituição da República (nos termos posteriores à EC 33/2001). Incidência da CPMF. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 03/04/2008. Tema: Imposto de exportação. Constitucionalidade da Resolução n. 15/2001 da Câmara de Comércio Exterior – CAMEX, que majora alíquotas do imposto de exportação. Competência privativa do Presidente da República. Art. 153, § 1º, da Constituição da República. Há Repercussão Geral: Fim do Julgamento: 03/04/2008. Tema: Servidor público. Extensão da Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia – GDACT aos servidores inativos e pensionistas em seu grau máximo. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 03/04/2008. Tema: Contribuições sociais. Cobrança da contribuição para custeio da assistência médico-hospitalar cobrada pelo PSEMG. DIREITO TRIBUTÁRIO | Contribuições | Contribuições Previdenciárias | Custeio de Assistência Médica . Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 03/04/2008 Tema: Ação civil pública. Ministério Público. Legitimidade. Débito Tributário. Detrimento do patrimônio público e da ordem tributária. Legitimidade do Ministério Público para propor ação civil pública para questionar acordo realizado entre a Fazenda Pública e o contribuinte para pagamento de dívida tributária. Art. 129, incs. III e IX, da Constituição da República. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 03/04/2008 Tema: Servidor Público. Militar. Transferência de ofício. Transferência de servidor ex officio. Direito de matrícula em universidade pública ao servidor transferido, na hipótese de, apesar de cursar em universidade particular na localidade de origem, não existir universidade particular na localidade destino que ofereça o mesmo curso. Art. 206, inc. I, da Constituição da República. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 03/04/2008 Tema: Precatório. Pequeno valor. Fracionamento de precatório para o pagamento de custas processuais por meio de requisição de pequeno valor. Art. 100, § 4º, da Constituição da República. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 03/04/2008. Tema: Crimes hediondos. Progressão de regime em crime hediondo cometido antes da Lei n. 11.464/2007. Cumprimento de um sexto da pena. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 03/04/2008. Tema: Tributário. IPI. Produto isento ou tributado à alíquota zero. Creditamento. Princípio da Não-cumulatividade. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 27/03/2008. Tema: Acórdão. Publicidade. Dispensa de lavratura de Acórdão. Constitucionalidade do art. 118, § 3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar. Dispositivo que permite aos membros daquele tribunal não lavrarem acórdão e divulgar apenas o resultado do julgamento mediante certidão. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 27/03/2008. Tema: Servidor Público. Estabilidade financeira. Direito adquirido. Incorporações de adicionais por tempo de serviço ou parcela relativa a função ou a cargo comissionado. Alteração, por lei, da forma de cálculo das parcelas incorporadas. Art. 5º, inc. XXXVI, da CF. Repercussão geral. Art. 543-A, §3º do CPC e art. 323, § 1º do RISTF. Acórdão recorrido de acordo com a jurisprudência. Presunção de ausência de repercussão geral. Interpretação a contrario sensu do art. 543-A, § 3º, do Código de Processo Civil. Estabilidade financeira. Matéria pacificada no Supremo Tribunal Federal. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 20/03/2008. Tema: ICMS. Repartição de receitas. Repartição de receitas do ICMS entre o Estado e os Municípios. Arts. 158, inc. IV, e 160 da Constituição da República. Programas de incentivo à indústria e comércio com base na concessão de isenções tributárias. Direito dos municípios à sua parcela na arrecadação do ICMS sem a dedução da isenção parcial ou total. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 20/03/2008 Tema: Poder Judiciário. Competência. Contratação temporária de servidores públicos. Conflito de competência para o exame de ações ajuizadas por esses servidores: justiça comum x justiça trabalhista. Arts. 37, inc. IX, e 114 da Constituição da República. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento:20/03/2008. Tema: Iluminação pública. Contribuição de custeio de iluminação pública. Competência legislativa e princípio da isonomia. Constitucionalidade de lei municipal que institui a cobrança da

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contribuição para o custeio dos serviços de iluminação pública. Art. 149-A da Constituição da República. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 20/03/2008. Tema: Precatório. Execução provisória. Expedição de precatório antes do trânsito em julgado da execução. Aplicação do art. 475-O do Código de Processo Civil. Art. 100. EC 30/2000. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 20/03/2008. Tema: Apagão elétrico de 2002. Criação de encargos emergenciais pela Lei n. 10.438/2002 e cobrados até 2006. Constitucionalidade. Natureza jurídica de taxa e não de tarifa. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 20/03/2008. Tema: Servidor público. Concurso Público. Natureza do Controle externo exercido pelo TCE. Competência de tribunal de contas estadual para negar registro de servidor aprovado em concurso público municipal. Autonomia municipal. Art. 31, § 1º, da Constituição da República. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 20/03/2008. Tema: Processo legislativo. Decretos 26.118/2005 e 25.975/2008-DF. LODF. Constitucionalidade de decretos distritais que reestruturam autarquia distrital e criam cargos públicos. Inobservância do processo legislativo previsto na Lei Orgânica do Distrito Federal. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento:c20/03/2008. Tema: Direito a educação. Cobrança de taxa de matrícula em universidades públicas. Art. 206, inciso IV, da Constituição da República. SÚMULA VINCULANTE nº 12. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 06/03/2008. Tema: Poder Judiciário. Competência. Execução de contribuições previdenciárias. Competência da Justiça do Trabalho para executar as contribuições sociais decorrentes do reconhecimento de vínculo empregatício, independentemente de estas terem sido expressamente previstas na decisão homologatória de acordo ou condenatória. Eventual conflito entre o art. 114, VII (EC 45), e Súmula 368, item I, do TST. Há Repercussão Geral: Fim do Julgamento: 28/02/2008. Tema: Direito do consumidor. Serviço de telefonia. Assinatura básica. Competência da Justiça Federal. Competência regulatória da Anatel. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 28/02/2008. Tema: Débito fiscal. Notas fiscais. Administração e fiscalização. Exigência de garantia para a impressão de documentos fiscais. Óbice ao regular exercício da atividade empresarial. Eventual conflito da exigência com as decisões proferidas pelo Tribunal nos REs 434.987 e 413.782. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 21/02/2008. Tema: Contribuições sociais. Imunidade. Entidades beneficentes de assistência social. Imunidade ou isenção tributária relativa às contribuições sociais. Art. 195, § 7º, da Constituição. Dúvida quanto à possibilidade de ser regulada por lei ordinária. Constitucionalidade do art. 55 da Lei n. 8.212/91. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 21/02/2008. Tema: Instituições financeiras. Capitalização de juros. Constitucionalidade da Medida Provisória 2.170-36 quanto à capitalização mensal dos juros. Conflito com o art. 62 da Constituição. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 21/02/2008. Tema: COFINS. Constitucionalidade da cobrança da COFINS com fundamento na Lei n. 10.833/2003, resultado da conversão da Medida Provisória n. 135/2003. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 21/02/2008. Tema: Servidor público. Militar. Concurso Público. Restrição a candidato que responda a processo criminal (existência de denúncia) Presunção de inocência. Concurso Público para a formação de Cabos da Polícia Militar do Distrito Federal. Vedação à participação de candidatos denunciados pela prática de crime de falso testemunho ou falsa perícia. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 08/02/2008. Tema: Servidor público. Remuneração. Base de cálculo de adicional por tempo de serviço. Art. 37, inc. XIV, da Constituição da República. Interpretação do citado dispositivo constitucional posterior à promulgação da EC 19/98: Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 08/02/2008. Tema: Servidor público. Militar. Previdência. Aposentadoria especial de policiais contida no art. 1º, inc. I, da Lei Complementar n. 51/1985. Eventual conflito com o art. 40, § 4º (EC 20/1998), da Constituição da República. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 08/02/2008. Tema: Previdência social. Benefício assistencial de prestação continuada. Idoso. Renda per capita familiar inferior a meio salário mínimo. Art. 203, inc. V, da Constituição da República. Alteração do critério objetivo de aferição do estado de pobreza modificado para meio salário mínimo, ante o disposto nas Leis n. 9.533/97 e 10.689/2003. Comprovação da miserabilidade por outros critérios que não os adotados pela Lei n. 8.742/93, declarada constituição pelo STF na ADI 1.232. Há

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Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 08/02/2008 Tema: Precatório. Fracionamento de precatório judicial para pagamento de parte incontroversa. Alegada violação do art. 100, §§ 1º e 4º, da Constituição da República. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 08/02/2008. Tema: Nepotismo. Processo legislativo. Lei municipal. Controle de constitucionalidade de lei municipal proibitiva da prática de nepotismo na administração pública. Alegação de vício de iniciativa. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 08/02/2008. Tema: Servidor Público. Férias. Direito de servidor público comissionado a perceber férias não gozadas acrescidas de um terço. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento. 08/02/2008. Tema: Servidor público. Remuneração. Base de cálculo do adicional de insalubridade. Utilização do salário mínimo. Vedação de vinculação contida no art. 7º, inc. IV, da Constituição da República. SÚMULA VINCULANTE nº 4. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 08/02/2008. Tema: ITCD. Alíquota progressiva. Art. 18 da Lei Estadual n. 8.821/1989 – RS. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 01/02/2008. Tema: Contribuição previdenciária patronal. Incidência de contribuição previdenciária patronal sobre folha de salários. Abrangência da expressão “folha de salários”. Art. 195, I, da CF. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 13/12/2007. Tema: Administrativo. Responsabilidade objetiva. Ato omissivo. Indenização. Revisão geral anual. Responsabilidade civil do Estado. Indenização decorrente do descumprimento do art. 37, inc. X, da Constituição da República. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 13/12/2007. Tema: Honorários advocatícios. Precatório. Fracionamento de precatório. Execução autônoma de honorários advocatícios fixados em sentença. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 13/12/2007. Tema: Direito do consumidor. Serviço de telefonia. Cobrança de pulsos. Discriminação de pulsos excedentes à franquia mensal. Competência da Justiça Federal. Competência regulatória da Anatel. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 13/12/2007. Tema: Taxa de extinção de incêndio. Tributário. Administração e fiscalização. Taxa pela utilização potencial do serviço de extinção de incêndios. Estado de Minas Gerais. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 13/12/2007. Tema: CSSL. Exportação. Imunidade. Direito de o sujeito passivo da CSSL excluir da base de cálculo as receitas oriundas das operações de exportação realizadas a partir da Emenda Constitucional n. 33/2001. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 29/11/2007. Tema: Contribuição para a seguridade social. Responsabilidade solidária. Necessidade de lei complementar para definir responsabilidade tributária solidária. Art. 13 da Lei n. 8.620/93. Responsabilidade solidária de sócio de empresa por cotas de responsabilidade limitada. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 29/11/2007. Tema: Servidor público. Militar. Remuneração. Constitucionalidade do art. 18, § 2º, da MPr 2.215-10/2001 que fixa o soldo daqueles que prestam o serviço militar inicial obrigatório inferior ao salário mínimo. SÚMULA VINCULANTE nº 6. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 29/11/2007. Tema: Tributário. Prescrição e decadência. Prescrição intercorrente. Arts 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991. Art. 5º do Decreto-lei n. 1.569/77. Prescrição intercorrente. Constitucionalidade dos dispositivos. SÚMULA VINCULANTE nº 8. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 15/11/2007. Tema: Servidor público. Remuneração. Compensação com aumentos posteriores do reajuste de 11,98% decorrente da errônea conversão da URV. Inobservância da Lei nº 8.880/94. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 15/11/2007. Tema: Seguridade social. Saúde. Assistência. Medicamento de alto custo. Fornecimento. Condenação de Estados ou Municípios ao custeio de medicamentos não fornecidos pelo sistema de saúde pública. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 15/11/2007. Tema: Tributário. Prescrição e decadência. Repetição de indébito. Arts. 3º e 4º da Lei Complementar 118/2005. Repetição de indébito tributário. Retroatividade de lei de interpretação. Expressão “observado, quanto ao artigo 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional”, constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 08/11/2007. Tema: Tributário. Prescrição e decadência. Prescrição intercorrente. Arts. 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991. Constitucionalidade dos dispositivos. Art. 146, inc. III, da CF. Constituição do crédito

100

Como visto, a título exemplificativo os aspectos econômico tanto em

sentido macro249 como micro250, o aspecto político251-252, jurídico e social253 são de

tributário e da respectiva ação de cobrança. SÚMULA VINCULANTE nº 8. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 23/10/2007. Tema: PIS e COFINS. Importação. Art. 7º, I, da Lei n. 10.865/2004. Inclusão do ICMS na base de cálculo. Há Repercussão Geral. Fim do Julgamento: 26/09/2007.

249 A Macroeconomia pode ser entendida como a ciência que estuda o comportamento da Economia na sua globalidade, através da análise de variáveis globais tais como a produção, a procura, o investimento, a poupança, o desemprego, as taxas de juro, as taxas de câmbio ou o nível geral de preços. NUNES, 2009.

250 O termo Microeconomia designa um ramo da Economia que estuda o comportamento das

unidades econômicas individuais (nomeadamente as empresas e os consumidores) consideradas quer isoladamente, quer nas suas relações mútuas. Uma das funções base da microeconomia é a de procurar explicar a formação dos preços quer dos bens de consumo final, quer dos factores de produção, recorrendo para isso à Teoria da Procura, à Teoria da Oferta e à Teoria da Produção. Além da formação de preços, a microeconomia procura também justificações para a existência de falhas nos mercados e para a formação e forma de funcionamento das diferentes estruturas de mercado, nomeadamente os mercados de concorrência imperfeita (monopólios, oligopólios e concorrência monopolística) e os mercados de concorrência perfeita. NUNES, Paulo. Conceito de microeconomia. Disponível em: <http://www.knoow. net/cience comempr/economia/microeconomia.htm>. Acesso em: 20 abr. 2009.

251 O conceito de política em Aristóteles: Aristóteles começou a escrever suas teorias políticas quando

foi preceptor de Alexandre, “O Grande”. Para Aristóteles, a Política é a ciência mais suprema, a qual as outras ciências estão subordinadas e da qual todas as demais se servem numa cidade. A tarefa da Política é investigar qual a melhor forma de governo e instituições capazes de garantir a felicidade coletiva. Segundo Aristóteles, a pouca experiência da vida torna o estudo da Política supérfluo para os jovens, por regras imprudentes, que só seguem suas paixões. Embora não tenha proposto um modelo de Estado como seu mestre Platão, Aristóteles foi o primeiro grande sistematizador das coisas públicas. Diferentemente de Platão, Aristóteles faz uma filosofia prática e não ideal e de especulação como seu mestre. O Estado, para Aristóteles, constitui a expressão mais feliz da comunidade em seu vínculo com a natureza. Segundo Aristóteles, assim como é impossível conceber a mão sem o corpo, é impossível conceber o indivíduo sem o Estado. O homem é um animal social e político por natureza. E, se o homem é um animal político, significa que tem necessidade natural de conviver em sociedade, de promover o bem comum e a felicidade. A polis grega encarnada na figura do Estado é uma necessidade humana. O homem que não necessita de viver em sociedade, ou é um Deus ou uma Besta. Para Aristóteles, toda cidade é uma forma de associação e toda associação se estabelece tendo como finalidade algum bem. A comunidade política forma-se de forma natural pela própria tendência que as pessoas têm de se agruparem. E ninguém pode ter garantido seu próprio bem sem a família e sem alguma forma de governo. Para Aristóteles, os indivíduos não se associam somente para viver, mas para viver bem. Dos agrupamentos das famílias formam-se as aldeias, o agrupamento das aldeias forma a cidade, cuja finalidade é a virtude dos seus cidadãos para o bem comum. A cidade aristotélica deve ser composta por diversas classes, mas quem entrará na categoria de cidadão livre que pode ser virtuosos são somente três classes superiores: os guerreiros, os magistrados e os sacerdotes. Aristóteles aceita a escravidão e considera-a desejável para os que são escravos por natureza. Estes são os incapazes de governar a si mesmo, e, portanto, devem serem governados. Segundo Aristóteles, um cidadão é alguém politicamente ativo e participante da coisa pública. Segundo Aristóteles, sem um mínimo de ócio não se pode ser cidadão. Assim, o escravo ou um artesão não se encontram suficientemente livres e com tempo para exercer a cidadania e alcançar a virtude, a qual é incompatível com uma vida mecânica. E os escravos devem trabalhar para o sustento dos cidadãos livres e virtuosos. Aristóteles contesta o comunismo de bens, mulheres e crianças proposto por Platão. Segundo ele, quanto mais comum for uma coisa menos se cuida dela. Publicado por SANTOS, Liones Araújo. Retirado do site: http://pt.shvoong.com/law-and-politics/1711935-conceito-pol%C3%ADtica-em-arist%C3%B3teles/

101

fácil identificação. 254

em20 de abril de 2009. 252

Hannah Arendt trabalha com maestria o conceito de política: A política baseia-se na pluralidade dos homens. Deus criou o homem, os homens são um produto humano mundano, e produto da natureza humana. A filosofia e a teologia sempre se ocupam do homem, e todas as suas afirmações seriam corretas mesmo se houvesse apenas um homem, ou apenas dois homens, ou apenas homens idênticos. Por isso, não encontraram nenhuma resposta filosoficamente válida para a pergunta: o que é política? Mais, ainda: para todo o pensamento científico existe apenas o homem – na biologia ou na psicologia, na filosofia e na teologia, da mesma forma como para a zoologia só existe o leão. Os leões seriam, no caso, uma questão que só interessaria aos leões. ARENDT Hannah. O que é política? 5. ed. Rio de Janeiro: Bertrand, 2004. p. 21-22. Prossegue a mesma Autora: A política trata da convivência entre diferentes. Os homens se organizam politicamente para certas coisas em comum, essenciais num caos absoluto, ou a partir do caos absoluto das diferenças. Enquanto os homens organizam corpos políticos sobre a família, em cujo quadro familiar se entendem, o parentesco significa, em diversos graus, por um lado aquilo que pode ligar os mais diferentes e por outro aquilo pelo qual formas individuais semelhantes podem separar-se de novo uma das outras e uma contra as outras. Nessa forma de organização, a diversidade original tanto é extinta de maneira efetiva como também destruída a igualdade essencial de todos os homens. A ruína da política em ambos os lados surge do desenvolvimento de corpos políticos a partir da família. ARENDT Hannah. O que é Política? 5. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2004. p. 22.

253 Nas palavras de Lumia: “Fornecer uma exata noção de sociedade não é empresa fácil, tamanha a disparidade de opiniões entre os estudiosos [...]. Por uma lado, a sociologia como estudo científico, da sociedade, da ação social e dos sistemas sociais tem origem bastante recente (remonta, como se sabe, a meados do século passado); por outro lado, os fenômenos sociais são muito complexos e mutáveis para que uma communis opinio tivesse modo e tempo para se formar. Foi grande a tentação de emprestar das outras disciplinas mais antigas organizadas os modelos interpretativos para serem transpostos e utilizados o estudo dos fenômenos sociais. Assim, quem adotou o presente modelo oferecido pela física, concebeu a sociedade como um mecanismo, ou seja, como a resultante das ações atômicas realizadas pelos indivíduos com vistas a atingir os fins particulares, que cada um prossegue; quem, por outro lado acolheu o modelo fornecido pela biologia, viu a sociedade como um organismo ao qual os indivíduos estão subordinados, exatamente como as células estão subordinadas às funções gerais do organismo. Esses dois pontos de vista refletem uma realidade e escondem uma ideologia. Em uma plano meramente descritivo, de fato, é inegável que alguns grupos (com as sociedades familiares e os clãs), caracterizados por interesses convergentes e pela aceitação de uma mesma escala de valores, se aproximam do modelo organicista, enquanto outros (como as modernas sociedades estatais), caracterizados por interesses concorrentes e por uma pluralidade de sistemas valorativos, aproximam-se muito mais do modelo mecanicista. No plano ideológico, a aceitação do primeiro ou do segundo modelo revela a preferência ajustada à sociedade de desiguais, fundada na subordinação dos indivíduos ao todo, ou a sociedade e iguais, fundadas em relações de coordenação de vários fins que os indivíduos perseguem em particular e pelas atividades voltadas a realizá-los; em uma palavra, revela a preferência ajustada as formas de organização autocrática ou democrática da sociedade. LUMIA, Guiuseppe. Elementos de teoria e ideologia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 23 – 24.

254 Medina, Wambier e Wambier exemplificam e trazem observações bastante úteis para detectarmos a presença do requisito da repercussão geral: “A repercussão geral jurídica no sentido estrito existira, por exemplo, quando estivesse em jogo o conceito ou a noção e um instituto básico do nosso direito, de modo que aquela decisão, se subsistisse, pudesse significar perigoso e relevante precedente, como a de direito adquirido. Relevância social haveria, numa ação em que se discutissem problemas relativos à escola, à moradia, ou mesmo à legitimidade do Ministério Público para a propositura de certas ações. Pensamos, aliás, que essa repercussão geral deverá ser pressuposta em um número considerável de ações coletivas pelo só fato de serem coletivas. Repercussão econômica haveria em ações que discutissem, por exemplo, o sistema financeiro da habitação ou a privatização de serviços públicos essenciais, como a telefonia, o saneamento básico, a infraestrutura etc. Repercussão política haveria, quando, por exemplo, de uma causa

102

Como já afirmamos a extrapolação da intersubjetividade deve ser

verificada por meio da constatação da metasubjetividade do interesse discutido,

devendo ser o interesse difuso, coletivo ou ainda individual homogêneo. A

observação da constitucionalidade da questão também é de fácil constatação, e

possibilita claramente definir qual matéria pode e qual não pode ter acesso ao

judiciário.

É, no entanto, de difícil identificação qual regra vem sendo utilizada

para apurar a “relevância” ou a repercussão geral da questão. E, nesse aspecto,

verifica-se que a subjetividade do julgador impera, uma vez que questões julgadas, a

exemplo da dignidade da vida humana afrontada pelo desconto em folha de

pagamento de valores superiores a 30% (trinta por cento) dos proventos líquidos do

mutuário, caracteriza-se como um direito individual homogêneo, uma matéria

constitucional relativa a interesses sociais,255 econômicos256 e jurídicos,257 em que

não foi observada pela Suprema Corte, a repercussão ou a relevância de tal matéria.

Assim, não há como negar que é a sensibilidade de cada julgador –

aspecto subjetivo - que determina quais são as questões de relevância para a

sociedade nos aspectos políticos, jurídicos, sociais e econômicos, questões estas

que terão, doravante, acesso ao Supremo Tribunal Federal.

3.5 CONTRARIEDADE À SÚMULA OU A JURISPRUDÊNCIA DO DOMINANTE

DO TRIBUNAL SUPERIOR

Para adentrarmos no tema acerca das duas últimas hipóteses de

recepção do recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal devemos

observar o disposto no parágrafo 3 do artigo 543 – A do Código de Processo Civil:

pudesse emergir decisão capaz de influenciar relações com estados estrangeiros ou organismos internacionais.”MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Repercussão geral e súmula vinculante: relevantes novidades trazidas pela EC n. 45/2004, In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al.(Coord.) Reforma do judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 377.

255 É social pois a vinculação do salário em demasia pode gerar a um número indeterminado de

trabalhadores dificuldades econômicas, o que, finalisticamente, pode vir a acarretar uma cataclisma social.

256 Uma vez que a desoneração dos empréstimos pode vir a causar prejuízos significativos às instituições financeiras e, via de conseqüência, reflexos na economia nacional.

257Jurídico no que se refere à interpretação hermenêutica do principio da dignidade da pessoa humana e na norma a esta atrelada que determina a impenhorabilidade do salário.

103

“Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a

súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.”

A primeira observação que deve ser feita é que o texto de lei não

retrata a súmula vinculante258, sendo possível o ingresso ao Supremo Tribunal de

qualquer julgamento realizado pelo juiz ou tribunal que contrariar os entendimentos

sumulados pelo Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, leciona Reis:

Em primeiro lugar, cumpre destacar que a norma não fala em súmula “vinculante”. Basta que a decisão do órgão a quo seja contrária a súmula (mesmo a “tradicional”, não vinculante ou a jurisprudência dominante do STF para que o mérito do recurso extraordinário tenha que ser apreciado (a menos, é claro, que falte algum outro requisito de admissibilidade). Presume-se, de forma absoluta, a repercussão geral nesse caso.

259

Nas palavras de Bueno “As chamadas “súmulas”260 são a

258

“A súmula vinculante, sim, é que foi criada sob o aspecto meramente quantitativo, com o fim de propiciar a prestação jurisdicional de forma célere e compatível com o princípio da segurança jurídica resguardado pela própria Constituição.”

MORAIS, Dalton Santos. Abstrativização do

controle difuso de constitucionalidade. Revista de Processo, n. 33, ano 164, outubro de 2008, p.203-204.

259 REIS, p. 68, 2008.

260 Conforme Leciona Tostes são as súmulas: “Um dos instrumentos utilizados como viabilizador da uniformização jurisprudencial são as súmulas editadas pelos Tribunais Superiores. A súmula tem sua origem em elaboração originada da privilegiada mente do então Ministro do Pretório Excelso Victor Nunes Leal, que, preocupado, já naquela época, com o elevando número de efeitos que assoberbavam a Suprema Corte Nacional, elucubrou um método de trabalho, objetivando a sistematização dos julgados através da introdução de um sistema oficial de referência aos precedentes judiciais anteriores. Esses precedentes seriam sintetizados em um texto resumido, que receberia um número convencional, e passaria a ser utilizado com parâmetro de entendimento a ser seguido nos julgamentos posteriores, que cuidassem de temas repetitivos, muitas vezes julgados e apreciados. Buscava, assim, o ilustre magistrado, o estabelecimento de um meio de dar força à jurisprudência firme, atribuindo-lhe conseqüências na órbita processual de ordem a abreviar a morosidade dos julgamentos. Essa tese teve sua pedra fundamental lançada em data de 13.12.1963, quando foi realizada sessão plenária em que foi publicada a pioneira edição da súmula da jurisprudência predominante do STF. A posteriori, quando da promulgação do Código de Processo Civil de 1973, foi outorgada competência aos demais Tribunais, e não apenas ao Pretório Excelso, para editar súmulas de jurisprudência predominante (art. 479 do CPC). As súmulas, originadas das luzes jurídicas de Vitor Nunes Leal, encontram fértil campo de reprodução no universo jurídico nacional, com a aceitação praticamente pacífica pela comunidade jurídica. Na esteira da idéia originária de seu criador, as súmulas editadas não vieram acompanhadas, porém, de qualquer efeito vinculante para o órgão que as tenha editado, para os órgãos àquela Corte vinculados ou para quaisquer outros integrantes do Poder Judiciário ou dos demais Poderes do Estado. A eficácia da súmula, portanto, permanece na esfera meramente persuasiva, a exemplo do que já ocorria com a jurisprudência conforme, sendo certo que a súmula, em última análise, nada mais é que o reconhecimento, pela superior instância, da existência dessa jurisprudência constante ou conforme sobre determinada matéria.

104

cristalização de entendimentos jurisprudenciais que predominam nos Tribunais em

certo espaço de tempo. A palavra que indica as decisões reiteradamente proferidas

em determinado sentido pelos Tribunais”261.

Deve ser observado ainda, que a Emenda Constitucional 45 atribuiu

efeito vinculante às súmulas editadas pelo Supremo Tribunal Federal, alterando,

assim, a redação constante no artigo 103-A da Carta Política da Nação.262 Tais

súmulas têm o condão de vincular todos os órgãos jurisdicionais, bem como todas

as esferas administrativas, devendo ser obrigatoriamente observadas.

Frente ao Supremo Tribunal Federal, o procedimento de criação,

modificação e cancelamento das súmulas vinculantes foram especificados nos

artigos 99 a 103263 do Regimento Interno do Supremo Tribunal.

É fato que , muito mais que a jurisprudência traduzida em número acentuado de acórdãos sobre o mesmo entendimento, a súmula encontra por parte da magistratura uma aceitação bastante considerável, sendo utilizada como paradigma pela maioria dos julgadores.” TOSTES, Natacha Nascimento Gomes. Uniformização da Jurisprudência. Revista de Processo, São Paulo, n. 104, p. 208, out./dez. 2001.

261 BUENO, 2008, p. 371.

262 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso."

263 Art. 99. São repositórios oficiais da jurisprudência do Tribunal: I – o Diário da Justiça, a Revista Trimestral de Jurisprudência, a Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal, e outras publicações por ele editadas, bem como as de outras entidades, que venham a ser autorizadas mediante convênio; II – para períodos anteriores, as seguintes publicações: Supremo Tribunal Federal – Jurisprudência (1892 – 1898); Revista do Supremo Tribunal Federal; Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a primeira e a última editadas pela Imprensa Nacional. Parágrafo único. Além dos consagrados por sua tradição, são repositórios autorizados para indicação de julgados, perante o Tribunal, os repertórios, revistas e periódicos, registrados de conformidade com o ato normativo baixado pela Presidência. Art. 100. Constarão do Diário da Justiça a ementa e conclusões de todos os acórdãos; e, dentre eles, a Comissão de Jurisprudência selecionará os que devam publicar-se em seu inteiro teor na Revista Trimestral de Jurisprudência.

105

Quando o recurso extraordinário impugnar decisão contrária à

súmula, será presumida a existência de repercussão geral, tendo, automaticamente,

o recurso extraordinário, acesso à Corte Maior.

Nesse sentido, Araújo considera que:

haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal” (art. 543 – A § 3º do CPC). Se de um lado o não atendimento à súmula vinculante ensejará a apresentação de reclamação (art. 7º da Lei 11417/2006), de outro a não observância de súmula (sem caráter vinculante) ou de jurisprudência dominante do STF de imediato já demonstra a presença de repercussão geral.”

264 – característica da repercussão geral em seu aspecto jurídico.

A outra hipótese de admissibilidade presumida do recurso

extraordinário se dá quando o mesmo impugnar decisão contrária à jurisprudência

dominante do Tribunal.

O conceito de jurisprudência dominante é vago e de difícil

determinação, no entanto, Wambier tenta desdobrá-lo. Para tanto, inicia sua

empreitada citando Sato que discorre sobre o tema da seguinte maneira:

Segundo essa autora existem dois critérios:

o primeiro prevê a existência “de mais de um acórdão que reflita aquele entendimento, ou unicidade de decisão. O segundo critério, em seu sentir , exige a decisão do Tribunal Pleno, ainda que não tenha havido unanimidade de votos no julgamento da matéria. Segue Priscila Kei Sato sugerindo que o Supremo Tribunal Justiça, ao invés do Órgão Pleno (que tem funções

Parágrafo único. A distribuição gratuita das publicações do Tribunal far-se-á de acordo com os planos organizados (Decreto-Lei n. 102, de 13 de janeiro de 1967, alterado pela Lei n. 6.201, de 16 de abril de 1975). Art. 101. A declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pronunciada por maioria qualificada, aplica-se aos novos feitos submetidos às Turmas ou ao Plenário, salvo o disposto no art. 103. Art. 102. A jurisprudência assentada pelo Tribunal será compendiada na Súmula do Supremo Tribunal Federal. § 1° A inclusão de enunciados na Súmula, bem como a sua alteração ou cancelamento, serão deliberados em Plenário, por maioria absoluta. § 2° Os verbetes cancelados ou alterados guardarão a respectiva numeração com a nota correspondente, tomando novos números os que forem modificados. § 3° Os adendos e emendas à Súmula, datados e numerados em séries separadas e sucessivas, serão publicados três vezes consecutivas no Diário da Justiça. § 4° A citação da Súmula, pelo número correspondente, dispensará, perante o Tribunal, a referência a outros julgados no mesmo sentido. Art. 103. Qualquer dos Ministros pode propor a revisão da jurisprudência assentada em matéria constitucional e da compendiada na Súmula, procedendo-se ao sobrestamento do feito, se necessário.

264 ARAÚJO, 2007. p. 186-187.

106

administrativas), tome a jurisprudência dominante a partir das decisões de sua Corte Especial. Quanto aos Tribunais estaduais, sugere essa autora que adotem critérios, levando em conta a quantidade de órgãos fracionados que tenhas”.

265

Apesar da grandeza do trabalho de Sato, Wambier266 discorda de

seu posicionamento e informa:

Imaginamos que melhor seria para a sociedade (para as partes, portanto) que esse conceito fosse determinado no tempo e no espaço, tendo como referencial, no caso do direito federal, apenas e exclusivamente o Superior Tribunal de Justiça. Não é competência dos Tribunais estaduais, do Tribunal distrital ou dos Tribunais Regionais Federais definir, pela reiteração de seus julgamento, o entendimento do direito federal. Assim, não pode o relator de determinada matéria, no Tribunal de Justiça de qualquer dos Estados (ou do Distrito Federal ou ainda dos TRFs), decidir monocraticamente (desnaturando, por assim dizer, a função colegiada dos Tribunais) e “dizer” o direito federal aplicável à espécie.

267

Apesar de difícil a configuração de um conceito objetivo de

Jurisprudência dominante, deve haver critérios para identificá-la, os sugeridos por

Wambier são razoáveis e podem servir de paradigma para tracejarmos uma melhor

definição sobre o tema.

Assim, adotamos a sugestão e entendemos por jurisprudência

dominante o conjunto de reiteradas decisões (proporção que entendemos não ser

necessário definir objetivamente) em determinado espaço de tempo tidas pelas

cortes especiais dos tribunais extraordinários (Supremo Tribunal Federal e Superior

Tribunal de Justiça).

265

SATO, Priscila Kei. Jurisprudência (pre) dominante: aspectos polêmicos e atuais dos recursos. Coordenação de Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim, Nelson Nery Junior e Tereza Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2000. p. 583.

266 Wambier cita em seu texto uma tentativa de esculpir uma formulação objetiva para apurar um critério de jurisprudência dominante: “Quanto ao mais, pensamos que um critério aceitável para o “preenchimento”desse conceito indeterminado seria sua delimitação no tempo. É preciso um período referencial para que se possa falar em jurisprudência dominante. Assim, o entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, a respeito da interpretação do direito federal, poderia considerar-se dominante se houvesse a reiteração de decisões majoritárias daquela Corte, no mesmo sentido, na proporção de 70% por 30%, durante o período de cinco anos (ou três anos, ou dois anos, por exemplo, contados retroativamente). E poder-se-ia pensar na flexibilização da questão, permitindo-se a subida de recursos ao Superior Tribunal de Justiça (e, portanto, a vedação ao ato do Tribunal inferior, a teor do art. 557, com base na jurisprudência dominante), na medida em que naquele Tribunal Superior houvesse demonstração de tendência à alteração do entendimento, o que poder-se-ia aferir pelo estreitamento das proporções entre um e outro entendimentos (60% por 40%, por exemplo)”.

266 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Uma Proposta em

torno do Tema Jurisprudência Dominante. Revista de Processo, ano 25. n. 100, p. 85, out./dez. 2000.

267 WAMBIER, p. 83, 2000.

107

Deve ser observado que a preocupação de Wambier quando da

confecção de seu artigo, era evitar o não ingresso de recursos especiais para o

Superior Tribunal de Justiça face à inexistência de um conceito objetivo de

jurisprudência dominante.

No caso da repercussão geral, essa preocupação é diminuída, uma

vez que observado o confronto da decisão dos Tribunais a quo à jurisprudência

dominante do Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário ganhará imediato

ingresso a este Tribunal, sendo desnecessária a apreciação de outros requisitos,

uma vez que se presumirá a relevância jurídica da matéria268, com fincas na

uniformização da jurisprudência dos tribunais superiores.

Por óbvio que o Supremo Tribunal levaria para si a matéria

destacada em recursos que impugnassem decisão contrária à súmula ou

jurisprudência dominante daquela corte. Da mesma forma que a lei não admite

contradição sob pena de revogação, doravante, as decisões proferidas pela

Suprema Corte, ante seu efeito normativo vinculante - (vinculação vertical sobretudo

no que se refere às súmulas vinculantes) frente aos tribunais inferiores e da

administração pública municipal, estadual ou federal – devem estar harmonizadas

com o sistema jurisdicional.

Assim, para que haja essa harmonização, não serão permitidas

contradições no sistema normativo jurisdicional. É o princípio da não contradição da

norma jurídica pouco a pouco permeando as decisões dos Tribunais.

Desta forma, o ingresso de recurso que impugna súmula ou

jurisprudência dominante do Supremo Tribunal se faz necessário para acabar, ao

longo do tempo, com as contradições existentes entre as decisões proferidas pela

atividade jurisdicional, sendo admitido o recurso ante a possibilidade de revisão de

268

Nesse sentido afirma também Castilho: “Cabe observar que pela lei processual o relator pode decidir o recurso extraordinário de modo singular quando ocorrente hipótese de decisão recorrida em desacordo com súmula ou jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal (art. 544, § 3 º do CPC) e essa circunstância, apesar da necessidade de deliberação sobre a repercussão geral pelo Tribunal (isto é colegiado), não se altera porque a lei nessa situação já presume a repercussão geral por relevância jurídica (art. 543 - A, § 3 º do CPC) que então independe de demonstração de qualquer relevância econômica, social, política. Fica assim mantida a prerrogativa do relator nesses casos, mas não naqueles que deve apreciar a repercussão jurídica da questão constitucional suscitada pelo recorrente.” CASTILHO, p. 113-114, 2007.

108

tese do tribunal, sempre necessária frente a célere modificação das situações

sociais.

O mencionado artigo demonstra definitivamente o intuito de

uniformização jurisprudencial que a repercussão, a súmula vinculante, além dos

recursos repetitivos tendem a realizar em nosso sistema processual pátrio. A

presunção de repercussão geral, quando a decisão do tribunal a quo não for ao

encontro à jurisprudência dominante ou da súmula do Supremo Tribunal, determina

uma pretensa obrigatoriedade do juiz ad quem em realizar o julgamento do recurso,

nos mesmos moldes já determinados pelo tribunal superior.

Deve ser destacado que o Supremo Tribunal Federal já julgou que

“não se presume a ausência de repercussão geral quando o recurso extraordinário

impugnar decisão que esteja de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal” (STF, RE 563.965/RN, rel. Min. Carmen Lúcia, Dje 18.04.2008, tendo sido

vencida a Relatora). 269

Araújo discorre sobre o tema, apontando o caráter pedagógico da

repercussão geral:

Caráter pedagógico da repercussão geral em dois aspectos: i) há tentativa de implementar maior eficácia às decisões proferidas pelo STF, mesmo que não sumuladas ou quando estas não possuem o caráter vinculante; ii)pretende-se desestimular sejam prolatadas decisões contrárias às interpretações majoritárias perpetradas pelo STF.

270

Na hipótese acima, a repercussão geral está prevista pelo simples

fato de se buscar uma harmonização do sistema de normatização por meio das

decisões do judiciário. Isso, por si só, já denota um caráter metaindividual de

conteúdo jurídico e possibilita a admissão da demanda ao Supremo Tribunal

Federal.

Assim, conclui-se que a repercussão geral é um instrumento

utilizado para harmonizar e uniformizar o que denominamos novo sistema normativo

constitucional, sendo, nesse aspecto, indispensável para ajustar o quinhão do poder

que ora será exercido pelo Supremo Tribunal Federal.

269

REIS, p. 69, 2008. 270

ARAÚJO, p. 187, 2007.

109

3.6 O AMICUS CURIAE E A REPERCUSSÃO GERAL

Trata-se o amicus curiae dos “Amigos da Corte”, ou de friends of Court para os norte-americanos. Isso revela a possibilidade de intervenção do amicus curiae como ferramenta essencial para pluralizar o debate da questão constitucional, permitindo, assim, que todos os setores envolvidos com o tema possam suscitar e trazer ao debate da questão constitucional, outros aspectos além do meramente jurídico já dominado pela Corte julgadora.

271

Morais define o amicus curae da seguinte forma:

O amicus curiae é o sujeito processual, pessoa natural ou jurídica, de representatividade adequada, que atua em processos objetivos e alguns subjetivos, cuja matéria for relevante. Ele não é parte, eis que não postula ou defende um interesse próprio. Também não é terceiro interessado, porquanto não tem interesse jurídico na causa, bem como porque não assume a condição de parte ou de coadjuvante de alguma delas. Ele é um terceiro indiferente, assemelhando-se a um auxiliar do juiz, na medida que guarnece o magistrado de informações.

272

Pinto destaca dois requisitos para intervenção dos amicus curiae nos

processos, dispondo que “Sua intervenção está sujeita a dois requisitos, um objetivo

e outro subjetivo. O primeiro é a relevância da matéria. O segundo, a

representatividade adequada. São conceitos indeterminados cuja intelecção exige

valoração judicial.”273

O amicus curiae coloca a atividade jurisdicional em contato direto

com os anseios das mais diversas realidades e perspectivas sociais. Tende a

realizar uma verdadeira democratização da atividade jurisdicional colocando

efetivamente os representantes dos diversos interesses em contato com o poder

judiciário.

Como afirmamos acima, face às decisões dos tribunais possuírem

doravante caráter normativo, vinculando os tribunais inferiores e os órgãos da

administração pública, temos que o amicus curiae é a grande pedra de toque na

legitimação dessa espécie normativa.

A possibilidade de trazer o “povo” ou pessoas que representem o

interesse de parcela da sociedade ou de grupos sociais para dentro da Suprema

271

MORAIS, Dalton Santos. Abstrativização do controle difuso de constitucionalidade. Revista de Processo, ano 164, n. 33, p. 205, out. 2008.

272 PINTO, Rodrigo Strobel. Amicus Curiae: Atuação plena segundo o princípio da cooperação e o poder instrutório judicial. Revista de Processo, São Paulo, ano 32 n. 151, p. 131, set. 2007.

273 PINTO, p. 132, 2007.

110

Corte, viabilizando a exposição dos interesses de seus representados os quais

influenciarão a decisão e a produção da norma jurisdicional, gera a legitimação

dessa norma.

Assim como a norma jurídica, produzida pelo legislativo, a

representação é indireta, uma vez que nem sempre o interesse do Senador ou do

Deputado encontra-se intimamente ligado ao interesse dos grupos que representa

no meio social. Na criação da norma jurisdicional de relevância, a manifestação da

vontade dos grupos sociais será realizada diretamente por seus representantes

atribuindo a tal norma jurídica legitimidade impar.

A intervenção do amicus curiae possibilita ao magistrado

compreender a questão com os olhos técnicos, nos caso de questões ligadas à

ciência, ou ainda, sobre o aspecto metafísico, nos caso de questões de cunho

exotérico. Enfim, o magistrado buscará pela experiência do terceiro, representante

de grupos sociais, subsídios para que sua decisão esteja não só em consonância

com o direito, mas também aclimatada com as nuances sociais, éticas, morais,

filosóficas do momento histórico em que o julgamento foi presidido.

Destaca ainda Pinto:

No seu mister, o amicus curiae não pode se manifestar sobre as questões de fato ou de direito. Ou seja, não lhe cabe provar os fatos alegados pelas partes, tampouco se manifestar sobre o direito invocado. O seu objeto de trabalho são as questões de fundo, debates pontuais cuja elucidação se faz necessária para que o juiz possa formar seu convencimento, ou refina-lo se já formado.

274

Somente a título de observação, o instituto do amicus curiae já se

encontrava expressamente previsto no artigo 7.º, § 2.º, da Lei 9868/98275, que

regulamenta a ação declaratória de inconstitucionalidade. Por interpretação

analógica, é facultada a intervenção nas ações de arguição de preceito fundamental

e declaratória de constitucionalidade.

No direito processual civil, algumas normas ainda prevêem a

possibilidade de intervenção do amicus curiae em processos judiciais, são elas: a Lei

274

PINTO, p. 136, 2007. 275

Art. 7o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de

Inconstitucionalidade. [...] § 2

o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes,

poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

111

6385/76, em seu artigo 31276, a Lei 8.884/94277 e a Lei 10259/2001, em seu artigo14

§7º278. É de se observar que o próprio Código de Processo Civil279 faz previsão da

possibilidade de intervenção do amicus curiae na arguição de inconstitucionalidade

realizada em processos de cunho subjetivo.

Apesar de Castilho280 considerar que a norma adjetiva processual

civil não deixou clara a possibilidade de intervenção do amicus curiae nos processos

perante o Supremo Tribunal Federal, entendemos de forma distinta. Verificamos que

tão clara é a lei como plenamente defensável tal intervenção quando entenderem os

ministros a necessidade da mesma. Com já foi amplamente ressaltado, será a

manifestação popular exercida por meio do amicus curiae que dará legitimidade à

norma produzida pela atividade jurisdicional do Supremo Tribunal Federal.

3.7 REPERCUSSÃO GERAL – CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE E

EFICÁCIA VINCULANTE DAS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Na lição de Moraes, “a idéia de controle de constitucionalidade está

ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também,

à rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais.”281

276

Art. 31 - Nos processos judiciários que tenham por objetivo matéria incluída na competência da Comissão de Valores Mobiliários, será esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, no prazo de quinze dias a contar da intimação. (Incluído pela Lei nº 6.616, de 16.12.1978)

277 Art. 89. Nos processos judiciais em que se discuta a aplicação desta lei, o Cade deverá ser intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente.

278 Art. 14. Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei.

[...] § 7

o Se necessário, o relator pedirá informações ao Presidente da Turma Recursal ou

Coordenador da Turma de Uniformização e ouvirá o Ministério Público, no prazo de cinco dias. Eventuais interessados, ainda que não sejam partes no processo, poderão se manifestar, no prazo de trinta dias.

279 Art. 482. Remetida a cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento. [...] § 3

o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes,

poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades. (Incluído pela Lei nº 9.868, de 10.11.1999)

280 “Não fica claro na lei se a demonstração da repercussão geral admite instrução especial o que, todavia, parece de óbvia evidência, sobretudo se a repercussão geral acontecer na matéria econômica, ou da administração ou da economia pública em geral, oferecendo-se inclusive a oportunidade do recorrido manifestar-se em contrário bem assim o Ministério Público. Para esse efeito, aliás, a emenda regimental referida estabelece a faculdade de ouvir a manifestação de terceiros.” CASTILHO, p. 112, 2007.

281 MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 598.

112

Sendo a Constituição norma hierarquicamente superior às

produzidas pelo Poder Legislativo, quando uma destas normas vem a contrariá-la,

surge a impreterível necessidade de realização pelo Poder Judiciário de controle do

ato legislativo, não permitindo, por conseguinte, que nenhum ato normativo que, por

lógica, decorre da constituição possa “modificá-la ou suprimi-la”282.

Assim, para Moraes, “controlar a constitucionalidade significa

verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a

constituição, verificando seus requisitos formais e materiais.”283

No que se refere aos requisitos formais, estes podem ser objetivos

ou subjetivos. Com é sabido, a confecção legislativa possui procedimentos

determinados em lei (princípio da legalidade).284 Assim, para que a lei seja válida,

deve ter sido confeccionada observando as formalidades determinadas no processo

legislativo determinado pela Constituição Federal.

Com relação aos aspectos subjetivos, temô-los afrontado quando

“inobservado àquele que detinha o poder de iniciativa legislativa para determinado

assunto, neste caso, a norma jurídica apresentará flagrante vício de

inconstitucionalidade.”285 Assim, somente pessoas especificamente determinadas

pela Constituição poderão ter a iniciativa para apresentação de determinadas

matérias, sob pena de inconstitucionalidade formal relacionada ao sujeito que inicia

o processo legislativo.

Por fim, a inconstitucionalidade por vício material da norma é aquela

que confere se o objeto da mesma se encontra em discordância ou em

contrariedade com a Constituição Federal.

Assim, o judiciário deverá realizar o controle da constitucionalidade

de uma norma nas seguintes circunstâncias: 1) contrariedade formal, isto é,

inadequação do processo de confecção da norma; 2) incongruência do sujeito que

apresenta a norma a ser confeccionada; 3) inconstitucionalidade material

representada pela contrariedade do objeto normativo frente à constituição federal.

Tal controle se fará por meio de seus diversos órgãos de jurisdição - no caso do

controle difuso da constitucionalidade – ou ainda pelo seu órgão de cúpula – o

282

MORAES, 2004, p. 598. 283

MORAES, 2004, p. 600. 284

Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei ou ato normativo devidamente elaborado de acordo com as regras do processo legislativo constitucional (arts. 59 a 69, da Constituição Federal) MORAES, loc. cit.

113

Supremo Tribunal Federal286-287, – para o controle pela via difusa ou via

concentrada. 288-289.

A partir da emenda 45/2004 temos que o controle difuso da

constitucionalidade deve ser observado com outros olhos, sobretudo no que se

refere ao controle de constitucionalidade realizado pelo Recurso Extraordinário.

Nesse contexto temos que elementos do controle concreto da constitucionalidade se

fundem com o controle difuso, sendo que este passa a possuir efeitos abstratos.

Antes de se iniciar a discussão sobre esse problema, mister se faz

uma rápida conceituação sobre o controle difuso e o controle concentrado da

285

MORAES, loc. cit 286

Segundo Saito, não somente o poder judiciário pode realizar o controle da constitucionalidade, este controle pode ser feito por outros órgãos, vejamos: Podem–se agrupar as espécies de controle da constitucionalidade (quanto ao órgão controlador) da seguinte forma: a) político: controle exercido por uma Corte Constitucional, a qual não integra nenhum dos Poderes constituídos do Estado e que tem como função única o controle da constitucionalidade das leis. /.../ b) jurídico: controle exercido pelo Poder Judiciário, e que pode ser: I – difuso: por ele todos os órgãos do Poder Judiciário podem declarar a inconstitucionalidade; II – concentrado: quando um único órgão do Poder Judiciário – sua mais alta Corte, é incumbido de declarar a inconstitucionalidade; c) misto: controle pelo qual certas leis só podem ser declaradas inconstitucionais por Corte política, enquanto outras podem ser declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário (ex., Suíça). SAITO, p. 184, 1996.

287 Ainda sobre o assunto, Saito afirma: “Primeiramente cumpre observar que, inobstante o fato de em nosso ordenamento existir tanto o controle de constitucionalidade preventivo (realizado quando o processo legislativo pelo Poder Legislativo e Poder Executivo – vide 2.1), quando o controle repressivo (feito, em regra, pelo Poder Judiciário)” SAITO, p. 189, 1996.

288 Moraes apresenta, em sua breve narrativa, aspectos históricos das três formas clássicas de controle da constitucionalidade: “Apesar da diversidade de modelos, historicamente, é possível identificar três grandes modelos de justiça constitucional, com base nos sistemas jurídicos adotados pelos diversos ordenamentos para garantia da supremacia da Constituição: modelo norte-americano, modelo austríaco e modelo francês. O direito norte americano – em 1803, no célebre caso Marbury v. Madison, relatado pelo Chief Justice da Corte Suprema John Marshall – afirmou a supremacia jurisdicional sobre todos os atos dos poderes constituídos, inclusive sobre o Congresso dos Estados Unidos da América, permitindo-se ao poder Judiciário, mediante casos concretos postos em julgamento, interpretar a Carta Magna, adequando e compatibilizando os demais atos normativos com suas superiores normas. Posteriormente, em 1920, a Constituição austríaca criou, de forma inédita, um tribunal – Tribunal Constitucional – com exclusividade para o exercício do controle judicial de constitucionalidade das leis e atos normativos, em oposição ao sistema adotado pelos Estados Unidos, pois não se pretendia a resolução dos casos concretos, mas a anulação genérica da lei ou ato normativo incompatível com as norma constitucionais. MORAES, 2004, p. 603.

289 O modelo francês prevê um controle de constitucionalidade preventivo a ser realizado pelo Conselho Constitucional, que, no transcurso do processo legislativo, poderá, desde que provocado pelo governo, ou pelo presidente de qualquer das Casas legislativas, analisar a constitucionalidade de uma proposição ou de uma emenda, antes de sua promulgação, devendo pronunciar-se no prazo de oito dias. Ressalta-se porém, a excepcionalidade prevista no art. 37.2 da Constituição Francesa, que previu uma forma de controle repressivo de constitucionalidade. Trata-se da possibilidade de o Conselho Constitucional francês analisar abstratamente a repartição constitucional de competências entre o Governo e o Parlamento. MORAES, 2004, p. 605.

114

constitucionalidade.

Discorre Saito sobre o controle difuso da constitucionalidade:

Caracteriza-se fundamentalmente pelo fato de poder ser exercido por qualquer órgão do Poder Judiciário, monocraticamente ou colegiado, comum ou especial. A questão da inconstitucionalidade da lei é analisada incidentalmente, no curso de um processo comum (qualquer que seja sua natureza), funcionando como uma verdadeira questão prejudicial, sendo que a manifestação acerca da constitucionalidade ou não é fundamental para a solução do litígio. Nota-se que aqui o objeto da ação jurídica material posta em juízo, fundada numa lei cuja constitucionalidade é posta em dúvida. A contestação de constitucionalidade da referida lei é utilizada como argumento de defesa do direito que se visa proteger (pelo autor, como fundamento do pedido; pelo réu, como fundamento da defesa). Assim, busca-se a solução do caso concreto sub judice, para tanto sendo necessária a manifestação acerca da constitucionalidade ou não de lei que embase a relação jurídica havida entre as partes de um processo. Por isso, a decisão proferida pelo órgão constitucional a respeito da argüição de inconstitucionalidade surtirá efeitos inter partes e ex tunc.

290291

(retroage à data da constituição da relação jurídica material. A lei, uma vez declarada incidentalmente inconstitucional, deixará de ser aplicada no caso concreto específico trazido a juízo, continuando, no entanto, a produzir efeitos perante terceiros, vale dizer, continuará válida e eficaz para os demais indivíduos que não foram parte na lide. Importante salientar que quando o referido controle for realizado por Tribunal, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial é que poderá ser declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, nos termos do art. 97 da CF. Ressalta-se que o plenário ou o órgão especial somente analisará a questão da inconstitucionalidade, posto que o caso concreto sub judice em si será julgado pela Câmara ou Turma a que fora anteriormente distribuído. Ademais, há que se ter em mente que a referida arguição somente vai a julgamento pelo plenário ou órgão especial quando a Câmara ou Turma, incumbida de julgar o litígio, entender que realmente o dispositivo legal padece do vício da inconstitucionalidade, quando, então, a decisão do plenário ou do órgão especial, inclinando-se pela constitucionalidade ou não

290

Relata Saito em nota de rodapé: “Há posição em contrário, sustentando que a declaração produz efeitos ex nunc, para o futuro. Como se vê, há, basicamente, duas posições acerca da questão que, sinteticamente, se situam da seguinte forma: de um lado, o posicionamento do sistema norte-americano, segundo o qual a lei inconstitucional é nula, e o que é nulo não produz efeitos; desta forma, a declaração de inconstitucionalidade apenas vai declarar existência de um vício, que preexiste a tal decisão, cujos efeitos, portanto, são retroativos – ex tunc. De outro lado, o posicionamento do sistema austríaco, pelo qual a lei inconstitucional é anulável, possuindo plena vigência e eficácia até a data da declaração do vício que a macula, de forma que os efeitos dessa decisão só passam a incidir a partir de então. SAITO, p. 190, 1996.

291 Nesse sentido, também Lenza: “Como regra geral, os efeitos de qualquer sentença além somente para as partes que litigaram em juízo, não extrapolando os limites estabelecidos na lide. No momento em que a sentença declara que a lei é inconstitucional (controle difuso realizado incidentalmente), produz efeitos pretéritos, atingindo a lei desde a sua edição, tornando-a nula de pleno direito. Produz, portanto, efeitos retroativos. Assim, no controle difuso, para as partes os efeitos serão : a) inter partes e b) ex tunc. Cabe também alertar, contudo, que o STF já entendeu que, mesmo no controle difuso, poder-se-á dar efeito ex nunc ou pro futuro. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 149.

115

da lei, vinculará a Câmara ou Turma, no sentido de que deverá dar solução ao litígio tendo como pressuposto aquela decisão. O Supremo Tribunal Federal pode realizar o controle difuso tanto nos casos de sua competência recursal (CF, art. 102, incs. II e III), quanto nos casos de sua competência originária (CF, art. 102, inc. I, exceto as alíneas “a” e “p” – que se referem ao controle concentrado).

292-

293

Ressalta Lenza:

Por meio do recurso extraordinário (nas hipóteses do art. 102, III, “a”, “b”, “c” e “d”) a questão poderá chegar até o Supremo Tribunal Federal, que também, assim, como o Tribunal de segunda instância, realizará o controle difuso, de forma incidental (e não principal) observadas as regras do art. 97 da CF/88.

294

Conforme pode ser observado pelo artigo 97295, caberá aos órgãos

especiais dos tribunais superiores ou ao plenário do tribunal, a declaração de

inconstitucionalidade incidental ou difusa das normas (leis ou atos normativos do

poder público). É o que a doutrina denomina cláusula de reserva de plenário.

O controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato

normativo recebe tal denominação pelo fato de ser realizado em um único tribunal,

qual seja, o Supremo Tribunal Federal. Verifica-se sua ocorrência em cinco

situações diversas: 1) ADIN ou ADI (ação direita de inconstitucionalidade) genérica –

art. 102, I, “a”; 2) ADPF (argüição de descumprimento de preceito fundamental) – art.

102, § 1º; 3) ADIn por omissão – art. 103, § 2º; 4) ADIn interventiva – art. 36, III (com

modificações introduzidas pela EC n.º 45/2004); 5) ADECON ou ADC (ação

declaratória de constitucionalidade) – art. 102, I, “a”, e alterações introduzidas pelas

ECs. 3/93 e 45/2004.

Em regra, a decisão tomada pelo Tribunal, quando realizada no

controle concreto, gera efeitos erga omnes, ou seja, contra todos, além de efeitos

retroativos, ex tunc, retirando do ordenamento jurídico o ato normativo ou lei

292

SAITO, p. 189- 190, 1996. 293

Lenza no mesmo sentido: O controle difuso da constitucionalidade, repressivo, ou posterior, é também chamado de controle pela via de exceção ou defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário. Quando dizemos qualquer juízo ou tribunal, devem ser observadas, é claro, as regras de competência processual, a serem estudadas no processo civil. O controle difuso verifica-se em um caso concreto, e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame de mérito. LENZA, 2008, p. 146.

294 LENZA, 2008, p. 147.

295 Constituição da República Federativa do Brasil: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

116

incompatível com a Constituição. Assim, observando os efeitos atribuídos à

respectiva decisão deve ser considerado o ato legislativo como nulo de pleno direito.

No entanto, com a introdução no ordenamento jurídico da Lei n.

9868/99, mais precisamente em seu art. 27, foi desvelada a técnica da declaração

de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, e, tendo em vista razões de

segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria

qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou

decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro

momento que venha a ser fixado. Tal ato configura a modulação dos efeitos da

decisão pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse caso, e diante de tais requisitos, o

Supremo Tribunal Federal poderá atribuir efeitos ex nunc à decisão.

Além da eficácia contra todos (erga omnes) já comentada, o

parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9868/99 estabelece que a decisão também terá

efeito vinculante.

Por óbvio que o controle da constitucionalidade realizado por meio

do julgamento do recurso extraordinário será feito pelo do controle difuso da

constitucionalidade. Cabe, no entanto, destacar que o controle difuso, que

originariamente gerava em regra efeito entre as partes, apresenta-se com novas

características, ou seja, adere características que eram exclusivas do controle

concentrado da constitucionalidade, uma vez que, doravante, as decisões proferidas

pela corte maior da nação, vincularam, verticalmente, tanto o poder judiciário

representado pelos tribunais e pelos juízos monocráticos, como os órgãos da

administração direta e indireta do executivo.296

Ora, se a cúpula do judiciário passa a julgar casos que fujam

exclusivamente da esfera subjetiva do indivíduo, suas decisões afetarão todos os

demais poderes: o executivo, uma vez que os atos da administração pública direta e

indireta dos governos municipais, estaduais e federais deverão atender as

determinações da cúpula máxima do judiciário, bem como vinculará todos os órgãos

do judiciário (tribunais e juízes monocrático), além dos atos do legislativo, estes

296

Nesse sentido, Reis: “O Supremo Tribunal Federal pode realizar “o chamado controle abstrato de constitucionalidade (provocado mediante a propositura de ações direitas, nas quais não há tecnicamente, caso concreto a ser decidido), ele também exerce, em grande volume, o controle concreto – difuso, por via incidental -, no qual a declaração de (in) constitucionalidade de uma lei ou ato do Poder Público ocorre incidentalmente, no bojo do julgamento de um conflito de interesses entre as partes do Processo.” REIS, p. 62, 2008.

117

vinculados por meio do controle da constitucionalidade de forma difusa e

concentrada. Assim, as decisões do Supremo Tribunal Federal terão reflexo direto

em todos aqueles que o judiciário se propõe a vincular, e indiretos, na esfera

subjetiva individual do jurisdicionado, uma vez que estes serão influenciados por tais

decisões, caso seus direitos cheguem a ser vilipendiados e, por meio do direito de

ação, sejam levados ao Poder Judiciário.

É inegável que o controle de constitucionalidade difuso realizado

doravante pelo Supremo Tribunal Federal deixa de situar-se exclusivamente na

esfera patrimonial do Autor e do Réu da ação, até mesmo porque somente serão

admitidos os recursos extraordinários e realizado o julgamento pelo Supremo

Tribunal se a dita esfera patrimonial tiver sua subjetividade superada297. Assim, é

que o controle difuso da constitucionalidade realiza, doravante, o controle da

constitucionalidade de forma abstrata298, atingindo pessoas indeterminadas e

vinculando verticalmente o poder público de forma ampla299.

Aureli cita Dinamarco e defende que a decisão sobre a repercussão

geral não gerará efeito erga omnes:

Não se deve pensar na repercussão geral como geradora de decisão com efeito erga omnes. Os acórdãos dos Recursos Extraordinários, ainda que tratem de hipóteses de repercussão geral, continuarão a ter sua eficácia sentencial restrita às partes. Nesse sentido, é esclarecedora a lição de Cândido Rangel Dinamarco, “mirando o exemplo da Corte só se ocupe de casos de interesse geral, cuja decisão não se confine à esfera de direitos exclusivamente dos litigantes e possa ser útil a grupos inteiros ou a uma grande quantidade de pessoas. Daí falar em repercussão geral – e não porque toda decisão que vier a ser tomada em recurso extraordinário

297

Morais comunga dessa assertiva: “[...] percebe-se que a legislação também vem atribuindo, de forma expressa, natureza objetiva ao recursos extraordinário. É o que se percebe, v.g., com a edição do art. 543-A do CPC, pela lei 11418/2006, na qual o recorrente, ao manejar o recurso extraordinário, deverá demonstrar que a questão constitucional objeto do recurso extrapola os simples interesses subjetivos envolvidos na demanda, sendo dotada de repercussão que permita o julgamento do recurso pelo STF no exercício de sua finalidade precípua, a de guardião da Constituição.”

MORAIS, p.194 – 201, 2008.

298 O Direito Comparado vivencia hoje um momento em que a função dos Tribunais Superiores já não se limita à defesa da lei em abstrato ou à uniformização da jurisprudência. Para além disso, as Cortes Supremas têm o papel de outorgar unidade ao Direito, coisa que, no âmbito do nosso STF, significa outorgar unidade à constituição e, em decorrência disso, a todo ordenamento jurídico. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Repercussão geral no recurso extraordinário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 12-18.

299 Nesse sentido, também Marinoni e Mitidiero: “O não-reconhecimento da repercussão geral de determinada questão tem efeito pan-processual, no sentido de que espraia para além do processo em que fora acerada a existência de relevância e transcendência da controvérsia levada ao Supremo Tribunal Federal. O efeito pragmático oriundo desse não-reconhecimento está em que outros recursos fundados em idêntica matéria não serão conhecidos liminarmente, estando o Supremo Tribunal Federal autorizado a negar-lhes seguimento de plano (art. 543-A, § 5º, do CPC). Há evidentemente vinculação horizontal na espécie.”

299

118

vincule todos, com eficácia de autoridade erga omnes, mas porque certamente exercerá influência em julgamentos futuros e poderá até abrir caminho para a edição de uma súmula vinculante.

300

Entendemos de forma diversa. Especificamente no que se refere às

decisões atinentes à inexistência de admissibilidade recursal, sobremaneira o

requisito da repercussão geral, essa decisão possuirá eficácia erga omnes. Ora,

para obtenção de tal resposta, deve ser verificado quem serão as partes

influenciadas direta e indiretamente pela respectiva decisão, quais sejam, as partes

litigantes e todo o poder judiciário de forma verticalizada.301 Assim, verificamos que,

para as partes litigantes, a decisão que determina inexistência de repercussão geral

será diretamente influenciada pela respectiva decisão. No entanto, não somente as

partes, mas todos os demais futuros litigantes com demanda idêntica também o

serão, uma vez que para demais julgamentos - e diga-se de passagem a decisão

que nega repercussão geral a uma matéria ficará adstrita à esfera jurisdicional, uma

vez que, salvo revisão de tese, não será objeto de novo julgamento -, os receptores

da norma, tribunais inferiores, estão, doravante, vinculados a mesma.302

Essa eficácia vinculante303 vai contribuir sobremaneira com a

300

AURELI, 2007, p. 142-143. 301

Sobre a eficácia vinculante vertical da repercussão geral frente aos tribunais e juízes afirma Araújo: A Repercussão geral é um “requisito de admissibilidade diferenciado e com eficácia vinculante” ARAÚJO, p. 188, 2007.

302 Marinoni e Mitidiero explicam tal fenômeno informando que esta sistemática vinculante é similar a utilizada pelo direito norte americano, vejamos: “Temos aí uma evidente aproximação da nova disciplina do recurso extraordinário à doutrina da stare decisis, típica do sistema norte- americano, em que não se admite que “um órgão judicial inferior desobedeça àquilo que a Suprema Corte já afirmou ser o direito (the law of the land). Há, assim, um efeito vinculante vertical (blinding effect) que subordina os demais órgãos do Judiciário e a Administração Pública às decisões da Corte, no que diz respeito aos seus motivos dominantes (a ratio decidendi). E a mesma vinculação vertical está presente na sistemática adotada pela Lei 11418/2006 para as decisões do STF acerca da repercussão geral em recurso extraordinário, tendo por fundamento o direito à tutela jurisdicional efetiva.

MITIDIERO, Daniel. Repercussão geral no recurso extraordinário. 2. ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2008. p. 23. 303 Este é o controle difuso da constitucionalidade realizado com efeitos transcendentes. Sobre ele,

leciona Tavares: Em relação aos recursos extraordinário e especial, por exemplo, viabilizou-se que o relator decidisse monocraticamente, em caso de contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STF (Lei n. 8.038/1990 e art. 557, parágrafo 1º-A, do CPC, com a redação dada pela Lei n. 9.756/98). Isso bem prova que a mera decisão do STF, em controle difuso-concreto (classicamente vinculante apenas para o caso concreto em apreço), contava já com efeitos derivativos, o “efeito transcendente” ao caso concreto, permitindo que, outros casos concretos fossem atingidos pela decisão (aparentemente circunscrita) do STF. Na declaração de inconstitucionalidade de leis municipais, o STF tem estendido o entendimento a situações idênticas, proferidas em processos relativos a municípios diversos, sem submeter novamente a questão a Plenário. Novamente aparece aqui a transcendência dos efeitos. Por fim, tanto nas ações coletivas como no recurso extraordinário em controle concentrado-abstrato estadual, a declaração de inconstitucionalidade, inevitavelmente, produz efeitos gerais, tornada desnecessária a manifestação do Senado e, assim, evidenciando que o disposto no art. 52, I, da

119

efetividade do processo, bem como, com o cumprimento da garantia constitucional

de sua razoável duração.304 A repercussão geral funcionará, de forma direta ou

indireta, como um instrumento de uniformização do direito.

Essa vinculação dos tribunais inferiores não é novidade em nosso

ordenamento jurídico, já vinha previsto pelos artigos 14 e 15 da Lei 10.259305, bem

como, caracteriza-se pelo controle difuso da constitucionalidade, que possui como

um de seus instrumentos, como já dissemos acima, o recurso extraordinário.

Reis trabalha o tema e sintetiza nosso pensamento sobre a matéria:

CF, teria se tornado obsoleto. TAVARES, 2009, p. 391-392. 304

Art. 5 – [...] LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

305 Art. 14. Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei. § 1

o O pedido fundado em divergência entre Turmas da mesma Região será julgado em reunião

conjunta das Turmas em conflito, sob a presidência do Juiz Coordenador. § 2

o O pedido fundado em divergência entre decisões de turmas de diferentes regiões ou da

proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ será julgado por Turma de Uniformização, integrada por juízes de Turmas Recursais, sob a presidência do Coordenador da Justiça Federal. § 3

o A reunião de juízes domiciliados em cidades diversas será feita pela via eletrônica.

§ 4o Quando a orientação acolhida pela Turma de Uniformização, em questões de direito material,

contrariar súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça - STJ, a parte interessada poderá provocar a manifestação deste, que dirimirá a divergência. § 5

o No caso do § 4

o, presente a plausibilidade do direito invocado e havendo fundado receio de

dano de difícil reparação, poderá o relator conceder, de ofício ou a requerimento do interessado, medida liminar determinando a suspensão dos processos nos quais a controvérsia esteja estabelecida. § 6

o Eventuais pedidos de uniformização idênticos, recebidos subsequentemente em quaisquer

Turmas Recursais, ficarão retidos nos autos, aguardando-se pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça. § 7

o Se necessário, o relator pedirá informações ao Presidente da Turma Recursal ou

Coordenador da Turma de Uniformização e ouvirá o Ministério Público, no prazo de cinco dias. Eventuais interessados, ainda que não sejam partes no processo, poderão se manifestar, no prazo de trinta dias. § 8

o Decorridos os prazos referidos no § 7

o, o relator incluirá o pedido em pauta na Seção, com

preferência sobre todos os demais feitos, ressalvados os processos com réus presos, os habeas corpus e os mandados de segurança. § 9

o Publicado o acórdão respectivo, os pedidos retidos referidos no § 6

o serão apreciados pelas

Turmas Recursais, que poderão exercer juízo de retratação ou declará-los prejudicados, se veicularem tese não acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça. § 10. Os Tribunais Regionais, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, no âmbito de suas competências, expedirão normas regulamentando a composição dos órgãos e os procedimentos a serem adotados para o processamento e o julgamento do pedido de uniformização e do recurso extraordinário. Art. 15. O recurso extraordinário, para os efeitos desta Lei, será processado e julgado segundo o estabelecido nos §§ 4

o a 9

o do art. 14, além da observância das normas do Regimento.

120

Em suma, o art. 543-B do CPC – e sua regulamentação no RISTF – veio colocar no Direito Positivo a tendência doutrinária e jurisprudencial de estender aos efeitos da decisão do STF em recurso extraordinário (controle difuso e concreto de constitucionalidade) a mesma força vinculante das decisões em controle direito e abstrato de constitucionalidade (no qual não há caso concreto sendo julgado pelo STF acerca de (in) constitucionalidade da lei vinculada a todos os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública).

306

Cita Reis recente voto do Ministro Presidente do Supremo Tribunal

Federal, Gilmar Mendes, que assim descreve o avanço instrumental do recurso

extraordinário:

Esse novo modelo legal traduz, sem dúvida, um avanço na concepção vetusta que caracteriza o recurso extraordinário entre nós. Esse instrumento deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesses das partes, para assumir, de forma decisiva, a função da defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional (Verfassungsberschewerde).”

307

Assim, entendemos que o clássico controle difuso da

constitucionalidade cai por terra com a emenda constitucional 45/2004, a qual vem

dar novos contornos e efeitos ao recurso extraordinário. Dessa forma, os efeitos da

decisão declaratória incidental de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de

determinada lei ou ato do governo deixam de ter reflexo exclusivamente às partes

passando a possuir caráter e efeitos abstratos308, fato que ratifica a formação da

norma jurisdicional, voltada à coletividade como um todo e não exclusivamente a

Autor e Réu na demanda.

306

REIS, p. 76, 2008. 307

REIS, p. 77, 2008. 308

Morais possui o mesmo entendimento explanado: “Diante das várias recentes modificações constitucionais e legislativas em especial a emenda 45/2004, não há mais que se falar em “clássico” controle difuso, pois este vem passando por evidente modificação no sentido de torná-lo “abstrato”, conforme se pode verificar pelas próprias modificações realizadas no ordenamento, como também pela atual jurisprudência do STJ, a qual vem enfrentando matérias tais como: a natureza objetiva do recurso extraordinário (repercussão geral); as súmulas vinculantes, a utilização de mecanismos próprios de controle concentrado no controle difuso, tais como o amicus curiae no recurso extraordinário em Juizados Especiais Federais e efeitos ex nunc em recurso extraordinário; e a caracterização da função da resolução do Senado Federal, com base no art. 52,X, da CF/88, para ter função de publicidade.” MORAIS, p.194–195, 2008.

121

3.8 SELEÇÃO PELO TRIBUNAL AD QUEM DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS

REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA

A seleção dos recursos repetitivos pelos tribunais a quo é uma

questão que necessita de reflexão pela doutrina pátria, bem como do desvelamento

que a roda do destino dará sobre o instituto, sobretudo no que concerne a eventual

afronta ao contraditório e à ampla defesa.

Borges trabalha a questão da seleção dos recursos pelo tribunal ad

quem e a repercussão geral e discorre que o artigo 543 – B descreve a hipótese da

seguinte forma:

a) informa que caberá ao tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao STF, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da corte. (§1º), b) negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão imediatamente não admitidos (§2º); c) julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declara-los prejudicados ou retratar (§3 º); d) mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o STF, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada (§ 4 º); e) o Regimento Interno do STF disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos na análise da repercussão geral (§ 5 º).

309

Inicialmente, deve ser constatada que originalmente a apreciação da

repercussão geral deve ser feita pelo Supremo Tribunal Federal em decisão

plenária. Ocorre, no entanto, que somente a decisão paradigmática deverá

transcorrem nesse procedimento. Definida a inexistência de repercussão geral pelo

Supremo Tribunal Federal, os recursos sobrestados no juízo a quo deverão não ser

admitidos no que concerne à questão da inexistência de repercussão geral.310

Uma questão deve ser trazida a lume no que tange à eficácia

vinculativa dos recursos sobrestados, é a afronta ao princípio do devido processo

legal, no que se refere ao contraditório e à ampla defesa, naqueles recursos cujo

acesso ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça foi

impedido.

O problema encontra-se, principalmente, na existência de diversas

309

BORGES, p. 43-44, 2008. 310

Nesse sentido, Araújo: “a sistemática de apreciação da inexistência de repercussão geral é colegiada, mas apenas para o recurso paradigma. Achou por bem o legislador estabelecer eficácia vinculante à negativa de repercussão para os recursos posteriores com a mesma questão constitucional.” ARAÚJO, p. 191, 2007.

122

causas de pedir, as diversas perspectivas que podem ser dadas às diversas

demandas que diferenciam as inúmeras causas que são levadas aos tribunais.

Assim, a nosso ver, quando determinado demandante possui

recurso fundamentado em causa de pedir diversa da exibida no recurso paradigma,

deve ter acesso franqueado ao Supremo Tribunal Federal, até mesmo para que

aquele tribunal possa analisar eventual revisão de tese, quando o recurso paradigma

o tiver negado pela inexistência de repercussão geral.

Reis expressamente questiona a afronta ao contraditório e à ampla

defesa, quando se refere à sistemática de seleção dos recursos repetitivos a serem

remetidos ao Supremo Tribunal Federal:

implica mitigação do princípio do contraditório e ampla defesa, pois as partes dos processos cujos recursos extraordinários não tenham sido selecionados serão, fatalmente, vinculadas à decisão do STF em processo (s) de que não participaram e em que não se pronunciaram. Esse é um ponto problemático da nova sistemática, cuja conveniência e mesmo constitucionalidade poderão ser melhor avaliadas à medida que tais institutos e procedimentos forem amadurecendo, tanto na reflexão doutrinária quanto na prática da jurisdição constitucional.

311

Temos que eventual afronta somente poderá ser verificável quando

o recurso não for idêntico, ou seja, quando recurso com fundamentação312 diversa

311

REIS, p. 74, 2008. 312

J.J. Calmon de Passos traz, em sua obra clássica Comentários ao Código de Processo Civil, estudo paradigma no direito pátrio sobre a causa de pedir: Quando um fato da vida encontra correspondência num fato abstratamente previsto na lei, dizemos que o direito incidiu. E porque incidiu, as consequências igualmente previstas na lei devem ocorrer. Esse fato da vida, condição da incidência do direito, é denominado de fato jurídico. Fato, como acontecimento da vida, jurídico, em face de sua relevância para o direito. Sendo o direito bilateral necessariamente, quando há incidência, dela, também, necessariamente, decorre uma relação entre sujeitos, relação esta que, por ser disciplinada pelo direito, denomina-se de relação jurídica. Quando a respeito de uma relação jurídica se estabelece um conflito entre os sujeitos nela interessados, dizemos que se está diante de uma lide, conflito de interesses qualificado pelo direito. E porque, normalmente, os sujeitos não podem compor as lides que entre eles se estabelecem, salvo se acordes, qualquer deles está autorizado a fazer desse conflito de interesse objeto de um processo, perante o juiz competente para seu conhecimento. A causa de pedir é a resultante da conjugação desse fato, relevante para o direito, da relação jurídica dele derivada e da conseqüência pretendida no caso concreto. De nenhum desses três elementos se pode prescindir para a identificação da causa petendi e todos devem estar presentes na petição inicial. PASSOS, 1979, p. 214-215. Sobre a causa de pedir prossegue o mesmo Autor: Em torno do problema da causa de pedir algumas posições foram tomadas na doutrina e as mais representativas podem ser arroladas em duas grandes categorias: a dos adeptos da teoria da substanciação e os que se agrupam na chamada teoria da individuação, com variantes de menor importância no seio de cada uma delas. Para os adeptos da substanciação, a causa de pedir é representada pelo fato ou complexo de fatos aptos a suportar a pretensão do autor, pois são eles que constituem o elemento de onde deflui a conclusão. Já para os adeptos da individuação, a causa de pedir é a relação ou estado jurídico afirmado pelo autor em apoio a sua pretensão, posto o fato em plano secundário e não relevante, salvo quando indispensável à individualização da relação jurídica. O

123

tiver negado o acesso ao Supremo Tribunal Federal. De outro lado, quando o

recurso sobrestado possuir causa de pedir e pedido idênticos ao do recurso remetido

ao Supremo Tribunal Federal, não verificamos qualquer afronta ao contraditório e à

ampla defesa, uma vez que a pretensão recursal será analisada de forma difusa, por

meio de outro recurso remetido ao Supremo Tribunal Federal.

Essa é a filosofia da mudança de paradigma que sofreu toda a

sistemática recursal. Não se faz necessário a análise de vários recursos idênticos

pelo tribunal ad quem, quando a análise aprofundada de apenas um ou alguns,

representando a totalidade ou uma grande parte da controvérsia, gera um maior

aprofundamento na análise do mérito recursal e de seus requisitos de

admissibilidade pelos ministros do tribunal ad quem, os quais, ante o menor

dispêndio de trabalho, poderão dar maior atenção à profundidade que as questões

levadas ao Supremo Tribunal Federal merecem.

Isso faz caracterizar a efetividade do procedimento jurisdicional

quando equilibra a segurança jurídica na profundidade da análise dos temas pelos

tribunais superiores e a celeridade processual ao vincular recursos idênticos a

julgamentos já profundamente analisados.

Assim, quando o Supremo Tribunal Federal já tiver expressamente

se pronunciado sobre recurso idêntico, sobretudo atribuindo negativa de

repercussão geral à questão posta em juízo, ou ainda, julgando improcedente seu

mérito, caberá ao presidente do tribunal a quo313 ou ao relator do tribunal ad quem

não admitir o recurso interposto por falta de repercussão geral, uma vez que a

mesma já fora outrora manifestada perante o Supremo Tribunal Federal em sessão

plenária.

Sobre o tema, afirma Araújo:

art. 282, III, exigindo como requisito na inicial a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos do pedido, põe o nosso sistema entre os que reclamam a substanciação da causa de pedir, aliás como já o fazia o Código de 1939, dispondo em igual sentido no seu art. 158. PASSOS, 1979, p. 214-215; 217-218.

313 Nesse sentido, Araújo afirma: “os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas

de Uniformização ou Turmas Recursais” (art. 543-B, § 3º do CPC), está consagrando não só juízo de admissibilidade, mas acaba por garantir indiretamente juízo de mérito aos recursos extraordinários sobrestados pelos próprios órgãos locais, redirecionando a competência que era exclusiva do STF” ARAÚJO, p. 193, 2007.

124

Em suma, é possível afirmar que o legislador ordinário primeiramente restringiu o poder do relator para o recurso paradigma; e, em seguida, ampliou este poder para permitir o indeferimento monocrático dos recursos repetidos, salvo se ocorrer revisão da tese (art. 543-A, § 5º do CPC).

314

O mesmo autor também descreve a fórmula procedimental da

tramitação dos recursos sobrestados entre o tribunal a quo e o Supremo Tribunal

Federal:

[...] a repercussão geral é, pelo menos para o paradigma, requisito de admissibilidade exclusivo do STF. Contudo, quando existir multiplicidade de recursos (extraordinários) discutindo a mesma questão constitucional, é possível o seguinte procedimento: i) o tribunal local pode selecionar dois ou mais recurso que identifiquem a controvérsia e encaminhá-los ao STF; ii) o Tribunal Excelso, segue-se o procedimento já indicado para verificação da existência ou não da repercussão geral; iii) nesse ínterim, os recursos (extraordinários) repetidos ficam sobrestados no tribunal local até apreciação da repercussão geral a ser feita no (s) recurso (s) encaminhado (s) ao STF; iv) se a decretação for positiva quanto ao requisito, os recursos que ficam sobrestados terão seguimento ao STF, estando sujeitos, quem sabe, ao juízo de admissibilidade negativo pelo próprio relator (art. 542, § 1º do CPC – exceto no que respeita a análise de repercussão geral – que já foi feita no recurso precedente); v) se o Tribunal Excepcional decretar a inexistência de repercussão geral, automaticamente os recursos que estavam sobrestados não serão admitidos – decisão a ser feita no âmbito do próprio tribunal local; vi) caso o(s) recurso(s) encaminhado(s) seja(m) julgado(s) em seu mérito, os extraordinários pendentes podem ter a seguinte solução junto ao tribunal local: a) a possibilidade de retratação, adaptando a decisão recorrida à interpretação do STF; b) caso seja mantido o posicionamento local e admitido o recurso, o STF poderá cassar ou reformar liminarmente o acórdão contrário à orientação firmada no recurso paradigma.

315

Assim, concluímos que a sistemática adotada de sobrestamento dos

recursos repetitivos pelo tribunal a quo é um sistema que homenageia a efetividade

processual, e, via de conseqüência, o acesso à justiça, uma vez que permitirá a

redução dos recursos remetidos aos Tribunais Superiores, e assim, possibilitará uma

melhor análise dos recursos paradigmas, bem como a solução dos recursos

sobrestados em tempo razoável.

3.9 QUÓRUM PARA O AFASTAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL E SEU

PROCEDIMENTO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Inicialmente, deve ser consignado que se presume que toda matéria

de natureza constitucional possui qualificação para ser posta à apreciação

314

ARAÚJO, p. 191, 2007.

125

hermenêutica do Supremo Tribunal Federal, possuindo o recurso paradigma, desta

sorte, presunção de repercussão geral.316 Ante tal fato, o legislador determinou que

o quórum para negativa da repercussão geral fosse qualificado, bem como buscou

uma procedimentalização moderna e célere para que o requisito não configurasse

mais um entrave para prolação da tutela jurisdicional. Assim, por força do disposto

no artigo 543 – A § 4º317 do Código de Processo Civil, a negativa de repercussão

geral da questão constitucional somente poderá ocorrer pelo voto de dois terços dos

ministros do Supremo Tribunal Federal, quer seja, oito dos onze ministros.

O juízo de admissibilidade do Recurso Extraordinário ocorre em dois

momentos. O primeiro perante o Tribunal que proferiu a decisão (artigo 541 do

Código de Processo Civil318). Nesse primeiro momento, não cabe ao desembargador

do tribunal a quo manifestar-se sobre o mérito do recurso extraordinário, mas

simplesmente observar seus requisitos de admissibilidade (hipóteses constitucionais

de cabimento e requisitos formais), salvo a repercussão geral.

Constantes os requisitos formais e de cabimento do recurso

extraordinário, ele será remetido ao Supremo Tribunal Federal que novamente

realizará o exame de admissibilidade recursal.

Tem-se debatido sobre a possibilidade de o Tribunal a quo realizar a

315

ARAÚJO, p. 190-191, 2007. 316

Araujo leciona nesse sentido: “[...] o recurso extraordinário paradigma goza de presunção de repercussão geral, que apenas pode ser derrubada por apreciação plenária e com o voto de 2/3 dos ministros do Supremo. Logo, trata-se de requisito de admissibilidade diferenciado, cuja apreciação não pode ocorrer, pelo menos no primeiro recurso (na primeira análise da questão constitucional), no tribunal local e nem pelo relator do STF.” ARAÚJO, p. 188, 2007.

317 Art. 543 – A /../§ 4

o Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4

(quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

318 Art. 541. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição

Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas, que conterão: (Revigorado e com redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994). I - a exposição do fato e do direito; (Incluído pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

Il - a demonstração do cabimento do recurso interposto; (Incluído pela Lei nº 8.950, de13.12.1994) III - as razões do pedido de reforma da decisão recorrida. (Incluído pela Lei nº 8.950, de

13.12.1994) Parágrafo único. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a

prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. (Redação dada pela Lei nº 11.341, de 2006).

126

análise da existência de discussão sobre a existência de repercussão geral na

preliminar do recurso extraordinário. Nesses casos, quando a parte nem mesmo

questiona a existência de repercussão geral no recurso extraordinário de forma

preliminar, poderá o tribunal a quo indeferir o recurso por falta de requisito formal,

qual seja, falta de questionamento da repercussão geral em preliminar de recurso.319

Em caso de indeferimento do Recurso Extraordinário pelo presidente

do Tribunal a quo, caberá agravo de instrumento a ser dirigido ao próprio Supremo

Tribunal Federal, para que analise eventual equívoco do Tribunal a quo, bem como

force a remessa do Recurso para análise do relator junto ao Supremo Tribunal

Federal.

Um segundo momento de análise da admissibilidade do Recurso

Extraordinário será realizado pelo próprio Supremo Tribunal Federal. Os requisitos

de admissibilidade do recurso extraordinário deverão ser analisados antes do mérito

recursal, e a repercussão geral, antes mesmo dos demais requisitos intrínsecos e

extrínsecos do recurso extraordinário.

Araújo descreve em três momentos a apreciação da Repercussão

Geral junto ao Supremo Tribunal Federal:

A repercussão geral será observada pelo Supremo Tribunal Federal em três momentos: “a) é ônus do recorrente demonstrar sua existência; b) a Turma julgadora, se decidir pela presença do requisito, também deverá demonstrar as razões de convencimento; c) o Plenário, ao afastá-la, também deverá fundamentar a decisão, inclusive levando em conta a importância da decisão para os casos posteriores (art. 543 – A, §5º do CPC c/c art. 93, IX CF/88).

320

Em um primeiro momento, descreve Araújo, a obrigação do

Recorrente demonstrar, em preliminar do recurso extraordinário, os motivos que

levam a existência de repercussão geral a questão posta a análise do Supremo

Tribunal Federal.

A necessidade da demonstração expressa nos causa estranheza,

uma vez que entendemos que as matérias de ordem pública carecem de expressa

demonstração, podendo ser apreciadas pelo magistrado, ex oficio, em qualquer

319

É nesse sentido recente jurisprudência daquela Corte, que já deixou assentado que a verificação da existência de demonstração formal e fundamentada da repercussão geral das questões discutidas no recurso extraordinário pode se fazer tanto na origem quando no STF, cabendo exclusivamente a este Tribunal, no entanto, a decisão sobre a efetiva existência de repercussão geral. Citação retirada do artigo publicado por: REIS, p. 65, 2008.

320 ARAÚJO, p. 186, 2007.

127

tempo e grau de jurisdição. Entendemos que tal fato também vem a afrontar o efeito

translativo estudado na teoria geral dos recursos, e que, a mera existência de

questão carregada de repercussão geral, por si só, já seria razoável para o

recebimento, conhecimento e julgamento do recurso extraordinário pelo Supremo

Tribunal Federal, como era realizado no sistema da arguição de relevância acima

descrito.

Em um segundo e terceiros momentos, Araújo traceja a necessidade

de publicidade da decisão da turma ou do plenário, além da demonstração

pormenorizada de seu convencimento, sobretudo quando existir a negativa do

requisito de admissibilidade da repercussão geral pela turma o pelo plenário.

A necessidade de publicidade de fundamentação da decisão não

poderia ser diferente no estado democrático de direito em que nos encontramos,

uma vez que a democracia não aceita as trevas propostas pela coluna de ferro da

ditadura que apreciava a portas trancadas a existência ou inexistência de arguição

de relevância nos recursos extraordinários anteriores à Constituição de 1988.

A publicidade e a fundamentação das decisões proferidas pelos

Tribunais estão expressamente previstas pela Constituição Federal em seu artigo

93, IX,321 não podendo ser mitigadas pelos tribunais, sobretudo nas questões de

extrema importância para estabilização do direito, como é a repercussão geral e o

julgamento do recurso extraordinário.322

Deve ser atentamente observado que o Supremo Tribunal Federal é

composto de duas turmas, cada uma delas composta de 5 (cinco) ministros mais o

presidente do Supremo Tribunal. Assim, a turma poderá decidir pela existência de

repercussão geral, quando quatro dos cinco ministros votarem por sua existência,

mas não poderá decidir por sua inexistência, uma vez que seu quórum deve ser

qualificado por dois terços dos ministros daquele órgão, ou seja, oito ministros.

321

Art. 93. [...] IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

322 Nesse sentido, leciona também Borges: “Outra questão que merece enfoque diz respeito à

necessidade, ou não, de que a decisão sobre a repercussão geral deva ser fundamentada, uma vez que a lei regulamentadora é silente acerca do assunto. Qualquer menção à necessidade, ou não da fundamentação é discipienda em face do que prescreve o art. 93, IX, da CF/88, no sentido que as decisões judiciais deverão ser fundamentadas sob pena de nulidade. A fundamentação, pois, in casu, pela importância da matéria em debate deve, além de ser obrigatória, ser exaustiva.” BORGES, p. 41, 2008.

128

No que se refere ao procedimento interno, especificamente no que

concerne à repercussão geral, o legislador utilizou-se da tecnologia digital para

possibilitar que a celeridade imperasse no que concerne à análise da

admissibilidade recursal, sobretudo no que tange à repercussão geral.

Ao ser recebido o recurso extraordinário pelo Supremo Tribunal

Federal, após seu registro e distribuição, deverá o relator realizar uma análise prévia

formal de admissibilidade. Existindo os requisitos formais de admissibilidade, deverá

o relator proferir seu voto acerca de existência ou inexistência de repercussão geral

o qual será submetido, por meio eletrônico, aos demais ministros da turma.323

Caso a existência ou inexistência de repercussão geral já tiver sido

manifestada pelo Supremo Tribunal Federal, ou ainda, no caso do recurso impugnar

decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal

Federal, o procedimento acima descrito não terá lugar, ante a existência de

presunção da repercussão geral. Tal procedimento encontra-se descrito no

parágrafo 1.º do artigo 323324 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

A doutrina vem debatendo a necessidade da existência do

prequestionamento da repercussão geral pelos tribunais inferiores, como requisito de

admissibilidade do recurso extraordinário. Por essas posições, não bastaria apenas

o apontamento em preliminar de recurso extraordinário dos motivos que ensejam a

repercussão geral da matéria, deve esta (a repercussão geral da matéria) ter sido

debatida pelo tribunal a quo para que o recurso extraordinário possa ser admitido.

Essa é a posição defendida por Castilho:

Daí resulta, em termos práticos, que, para a oportuna e futura admissão do recurso extraordinário, a repercussão geral terá de ser deduzida desde as instâncias ordinárias (até porque o texto diz “questões constitucionais discutidas no caso”) sob pena de insucesso ou inadmissibilidade do recurso por defeito de oportuno prequestionamento.

325

Discorre ainda o mesmo autor:

323

O procedimento de remessa da decisão aos demais ministros por meio eletrônico foi trazida pelo artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal por meio da emenda regimental 21/2007, que assim, dispõe: Art. 323. Quando não for caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão, o(a) Relator(a) submeterá, por meio eletrônico, aos demais ministros, cópia de sua manifestação sobre a existência, ou não, de repercussão geral.

324 § 1° Tal procedimento não terá lugar, quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver

sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária à súmula ou à jurisprudência dominante, casos em que se presume a existência de repercussão geral.

325 CASTILHO, p. 111, 2007.

129

Em outros termos, para a demonstração da repercussão geral, parece de novo prevalecer a regra do prequestionamento explícito, pois em princípio é inevitável o prequestionamento implícito de questão constitucional de repercussão geral ainda não suscitada mesmo quando seja possível conceber em tese uma provável repercussão futura ainda apenas suposta.

326

Toda essa celeuma acerca do prequestionamento implícito ou

explícito sobre especificamente a repercussão geral deve ser posta de lado.

Entendemos desnecessário qualquer prequestionamento da repercussão geral, seja

no juiz monocrático, seja pelo tribunal que profere o acórdão sujeito a hermenêutica

constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Assim, deve ser diferenciada a matéria constitucional que será

objeto do recurso extraordinário, esta sim de necessário prequestionamento, ao

menos implícito, da demonstração de repercussão geral desta matéria, fato que

deve ser adstrito à preliminar de recurso extraordinário, carecendo de qualquer

questionamento ou prequestionamento antecedente.

No que se refere à manifestação digital, os ministros terão o prazo

de 20 (vinte) dias para, também por meio eletrônico, manifestarem seus votos sobre

a existência ou inexistência de repercussão geral. Não havendo a respectiva

manifestação presumir-se-á a existência.327

Outra questão interessante a ser debatida sobre a remessa

eletrônica dos e-mails que votam a existência ou a ausência de repercussão geral é

o respeito ao princípio da publicidade. O teor desses e-mails deve ser previamente

publicado eletronicamente antes que os votos sejam trocados, somente assim será

constatada a imparcialidade dos votos dos demais ministros e a inexistência de

mácula que possa gerar dúvidas sobre os respectivos votos.

Vencida a questão atinente à repercussão geral, poderá o relator

admitir a intervenção de terceiros328 para que se manifestem sobre a matéria a ser

debatida pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, existindo o requisito da repercussão

326

CASTILHO, loc. cit. 327

Procedimento constante no Art. 324 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal: “Recebida a manifestação do(a) Relator(a), os demais ministros encaminhar-lhe-ão, também por meio eletrônico, no prazo comum de 20 (vinte) dias, manifestação sobre a questão da repercussão geral.”

328 Fux define terceiro da seguinte forma: Definem-se como terceiros aqueles que, sendo pessoas

estranhas à relação de direito material deduzida em juízo e à relação processual já constituída, mas que àquela se ligam intimamente, intervêm no processo sobre a mesma relação, a fim de defender interesses próprios. FUX, Luiz. Intervenção de terceiros: aspectos do instituto. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 6.

130

geral passará o relator a observar a existência ou inexistência dos demais requisitos

previstos no artigo 557 do Código de Processo Civil. Sendo decretada a inexistência

de repercussão geral da questão, o recurso não terá prosseguimento e inclusive

vinculará todos os demais recursos sobrestados no Tribunal a quo329 os quais terão

sua admissibilidade rejeitada pelo relator daquele tribunal.330

329

Araújo destaca a eficácia vinculativa do recurso paradigma que decide a repercussão geral: “É interessante observar que a sistemática de apreciação da inexistência de repercussão geral é colegiada tão somente para o recurso paradigma. Há eficácia vinculante negativa de repercussão para os recursos posteriores com a mesma questão constitucional.” ARAÚJO, 2007, p. 186.

330 Araújo, com base no regimento interno do Supremo Tribunal Federal, também descreve o

respectivo procedimento em artigo publicado na Repro: “procedimento de apreciação da repercussão geral é assim configurado: i) análise pelo relator e pela Turma, admitindo-se inclusive manifestação de terceiros (inclusive a atuação do amicus curiae); ii) estando presente o requisito, passa-se para análise dos demais (art. 557 do CPC); iii) entendendo o relator que esta repercussão inexiste, necessariamente a decretação final sobre a falta do requisito é exclusiva do Pleno, pela votação de 2/3 de seus membros. Esta decisão terá eficácia aos casos posteriores.”

330 ARAÚJO, 2007, p. 190.

131

4 REPERCUSSÃO GERAL, RECURSO EXTRAORDINÁRIO – A ÉTICA DO

DISCURSO SOCIAL E O FORTALECIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL

Desde o século XVIII331, temos a estrutura estatal dividida conforme

preconizou Montesquieu332, ou seja, de forma tripartida em Legislativo, Executivo e

Judiciário. Tais poderes devem ser independentes entre si e harmônicos, buscando,

sobretudo, a administração do poder, a manutenção das liberdades individuais, o

combate a governos tirânicos que centralizem e perpetuem o poder em uma única

mão.

A harmonização333 dessa estrutura tripartida de poder sempre foi

331

Apesar da remissão de a tripartição do poder datar do século XVIII, Aristóteles já a pensou a mais de dois mil anos, como afirma Lenza: “As primeiras bases teóricas para a tripartição dos Poderes foram lançadas na Antiguidade grega por Aristóteles, em sua obra Política, através da qual o pensador vislumbrava a existência de três funções distintas exercidas pelo poder soberano, quais sejam a função de editar normas ferais a serem observadas por todos, a de aplicar as referidas normas ao caso concreto (administrando) e a função de julgamento, dirimindo os conflitos oriundos da execução das normas gerais nos casos concretos. Acontece que Aristóteles, em decorrência do momento histórico de sua teorização, descrevia a concentração do exercício de tais funções na figura de uma única pessoa, o soberano, que detinha um poder incontrastável de mando, uma vez que era ele quem editava o ato geral, aplicava-o no caso concreto e, unilateralmente, também resolvia os litígios eventualmente decorrentes da aplicação da lei. [...] Dessa forma, Aristóteles contribuiu no sentido de identificar o exercício de três funções estatais distintas, apesar de exercidas por um único órgão.” LENZA, 2008, p. 291.

332 Montesquieu traz em sua obra a clássica idéia de tripartição dos poderes: Existem em cada

Estado três espécies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o executivo das que dependem do direito civil.

Com o primeiro, o príncipe ou magistrado cria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anula aquelas que foram feitas. Com o segundo, ele faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, instaura a segurança, previne as invasões. Com o terceiro, ele castiga os crimes ou julga as querelas entre particulares. Chamaremos este último o poder de julgar e ao outro, simplesmente, o poder executivo do Estado.

A liberdade política, um cidadão, é esta na tranquilidade de espírito que provém da opinião que cada um possui de sua segurança; e, para que tenha essa liberdade, é preciso que o governo seja de que um cidadão não possa temer outro cidadão

Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas criem leis tirânicas para executá-las tiranicamente.

Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do poder legislativo e do poder executivo. Se estivesse unido poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter força de um opressor.

Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, O espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p.167–168.

333 José Afonso da Silva descreve com se dá a harmonia entre os poderes: “A harmonia entre os

poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do

132

considerada pedra de toque para os estudiosos da política, de teoria do Estado e do

direito constitucional. Em face disso, uma pergunta sempre foi lançada em busca de

respostas: Como harmonizar sem que haja tamanha ingerência de um “poder” sobre

outro? Como harmonizar sem fomentar a tirania?

O Estado moderno não permite que um poder governe o outro, todos

devem ser livres para o desenvolvimento de suas funções eleitas como principais, ou

seja, o executivo a função realizadora, o legislativo a de confeccionar normas

jurídicas in abstrato e o judiciário, função judicante, marcada pela atividade

jurisdicional de dizer o direito através da substituição da vontade das partes litigantes

pela vontade do Estado, esculpida pelo ordenamento jurídico, realizando, assim,

justiça.

Chiovenda, em clássica obra, enfatiza a autonomia da função

jurisdicional consagrada pela independência do poder judiciário:

A autonomia da função jurisdicional encerra, portanto, no Estado Moderno, um significado efetivamente novo. O exemplo de independência que a ordem judiciária na Inglaterra havia conquistado em face do rei, as teorias dos escritores ingleses (LOCKE), alemães (COCCEJO, cf. vol. I, p. 134) e franceses (MONTESQUIEU, Espirit dês lois, XI, 6), fizeram abrigar-se na maior parte dos Estados modernos o princípio da “divisão dos poderes”, como excelente garantia de liberdade. As funções do Estado devem repartir-se entre órgãos diversos, os quais, procedendo por lei de modo autônomo e independente um do outro e devendo observar limites por ela rigorosamente traçados, apresentam o poder do Estado, se bem que uno em essência, como fracionado no exercício, de modo a tornar mais difíceis as usurpações. Por essa forma, a jurisdição oferece aos cidadãos como a melhor garantia da observância da lei, subtraída às modernas correntes da administração e da política.

334

É também de conhecimento geral que, apesar das precípuas

funções atribuídas a cada estrutura de poder, essas funções podem, por vezes, ser

atribuídas de forma residual aos outros ramos do poder, assim, por vezes, o

judiciário administra, como é o caso dos procedimentos de jurisdição voluntária, o

legislativo julga, como é exemplo da cassação do Presidente da República, e o

equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados”. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 111.

334 CHIOVENDA. Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 3. ed. Campinas Bookseller,

2002. v. 2, p. 14.

133

Executivo legisla por meio de medidas provisórias.335

Essa possibilidade de atribuir todas as facetas do poder aos órgãos

estatais busca exclusivamente consagrar uma boa administração do poder.

Ocorre que a atualidade jurídica positivou o recurso extraordinário

como um instrumento normativo de grande utilidade prática para proporcionar uma

harmonização do poder estatal, possibilitando ao poder judiciário a confecção de

normas jurídicas in abstrato com as mesmas características da norma jurídica criada

pelo legislativo, inclusive com a necessária consulta da vontade popular que se fará

por meio da intervenção do amicus curiae e das audiências públicas336, fatos que

trarão a legitimação337 popular e a democratização à norma ora criada pelo

335

Correia assevera que os Estados modernos determinam uma maior flexibilização na competência dos poderes estatais: “Modernamente, tende-se a uma maior flexibilização nos limites das competências de cada um dos poderes. Nenhum deles possui, atualmente, exclusividade na realização de certas funções; cada um é distinguido pela atividade preponderante que realiza”. CORREIA, Marcos Orione Gonçalves. Teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 42.

336 A possibilidade de levar o povo aos tribunais o faz, a nosso ver, co-legisladores ou co-julgadores,

pessoas que influem decisivamente na harmonização das decisões, ou ainda, na produção da norma jurisdicional. Essa sistemática e possibilidade de exercício individual do poder passa, inegavelmente, pelo conceito de cidadania. Sobre essa reflexão trazemos a lume a lição de Tomelin sobre o tema: “A idéia de cidadania está ligada à de limitação. Outorgam os concidadãos, enquanto co-legisladores, porções de subjetividade ao ente supraindividual, para a garantia da convivência harmônica. Mas não é só. Santi Romano alerta que a cidadania e a sujeição implicam, além de posição de dependência ao Estado, um vínculo entre os indivíduos que têm a mesma cidadania (e que são, por isso, entre si concidadãos) ou a mesma sujeição. Com efeito, o indivíduo não é soberano de per si. A idéia de soberania de um ente supraindividual implica a de cidadania. É ínsito a esta última, repita-se, o fato de que o indivíduo não pode ser soberano de si mesmo. O atuar de um poder estatal ordenador da vida em sociedade é isocrônico às pequenas derrogações da subjetividade de seus partícipes – preservada sempre a teia de expectativas que os entrelaça para além (ou para aquém) do Estado. Não falta quem defenda uma homologia entre sociedade e personalidade. Estes concidadãos convivem como homens livres associados, os quais no espaço coletivo tentam encontrar a maneira subjetiva de atingir a felicidade. Tem o cidadão, destarte, dentro de sua esfera de liberdade, o direito subjetivo ao desenvolvimento de seu foro íntimo naquilo que não desborde os limites do foro externo, representado pelo Direito, os quais ele mesmo anuiu enquanto co-legislador.” TOMELIN, Georghio Alessandro. A quadratura dos direitos fundamentais nos diferentes círculos judiciais de eficácia: Brasil – Alemanha. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, ano 7, n. 29, p. 170-171, out./dez.1999.

337 Claudia Servilha Monteiro trabalha a perspectiva de Habermans sobre a validade do direito: “A

dicotomia legitimidade/legalidade weberiana se transforma em tensão facticidade/validade. Para Habermas, é a legalidade que determina a legitimidade mediante a razão comunicativa e a democracia como pano de fundo. A validade social das normas depende de que sua elaboração tenha cumprido alguns procedimentos discursivos. A elaboração, a aplicação e o controle normativo devem ser realizados argumentativamente. A facticidade é uma realidade social que possui uma dupla origem: os processos históricos e sociais, que surgem de forma espontânea e cuja normatividade é produto de um sentimento comunitarista, e as práticas legais em vigor. Mas esta facticidade só tem validade se as normas forem elaboradas pelos processos discursivos. As sociedades democráticas contemporâneas, por exemplo, têm facticidade, mas ainda não correspondem aos postulados de uma democracia radical que permita a observação dos princípios discursivos. A ordem normativa é composta de elementos históricos e experimentais porque tem sua origem no mundo da vida e nele ela retorna interferindo normativamente na realidade. O Direito, para Habermas, é o amálgama entre a facticidade e a validade, entre o

134

judiciário.

Constata-se que a atribuição jurisdicional é discutida de muito. Pode

o judiciário criar e modificar normas jurídicas ou exclusivamente realizar a função

interpretativa das normas criadas pelo poder legislativo?

Essa guerra teve célebre batalha na Itália onde Chiovenda e

Carnelutti ocupavam flancos diferentes, vejamos suas posições:

Dizendo-se que a função jurisdicional consiste na atuação da vontade da lei, exclui-se que a possamos fazer consistir na determinação ou criação dessa vontade, como sustentaram muitos escritores. Apreciemos tais doutrinas em relação às duas operações que, segundo vimos, exerce o juiz, ao examinar o direito como norma abstrata e ao examinar o fato.

338

Citando Bullow, prossegue Chiovenda:

[...] o juiz moderno é convocado a produzir direito, toda vez que julga casos imprevisíveis pela lei (particularmente aqueles que surgem em conseqüência de inovações e descobertas); e, igualmente, toda vez que se defronta com um problema jurídico, especialmente quando se trata de decidir se determinado fato se insere entre os contemplados na lei; assim quando a lei é obscura, ou equivocada. A lei não passaria de uma indicação do modo como se deverá organizar o ordenamento jurídico: os interessados encontram nela a norma que lhes convém; se a lei é obscura ou o senso jurídico dos particulares é insuficiente, intervém o juiz para emitir a norma em nome do Estado.

339

De outro lado, temos Carnelutti:

No ponto de vista lingüístico, legislação e jurisdição significam substancialmente a mesma coisa: no ius dicere resolve-se o legem ferre, e vice-versa. Mas os dois nomes diversos exprimem modalidades diversas de atividade jurídica. No fundo, a diferença entre elas é verdadeiramente funcional. A legislação é uma produção do direito sub specie normativa, isto é, uma produção de normas jurídicas; poderíamos dizer, uma produção do preceito em série, para casos típicos, não para casos concretos. A jurisdição, pelo contrário, produz preceitos, ministra direito para cada caso singular; ousarei dizer, não trabalha para armazenar, mas por encomenda, sob medida. Esta diferença baseada no critério de lex generalis e da lex epecialis, é bastante

mundo da vida e o sistema, impedindo a colonização do primeiro pelo segundo. É o Direito encarregado de barrar os excessos do sistema econômico e político, porque ele, ao mesmo tempo em que regulamenta o poder e a economia, também regulamenta as expectativas dos sujeitos no mundo da vida. Cumpre, assim, uma função integradora”. MONTEIRO, Cláudia Servilha. Temas de filosofia do direito: decisão, argumentação e ensino. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. p. 166-167.

338 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 3. ed. Campinas: Bookseller,

2000. v. 2, p. 60. 339

CHIOVENDA, 2002, p. 60-61.

135

conhecida e exprime-se, quanto à jurisdição, na chamada limitação dos efeitos do caso julgado, que é o nome por que se designa o produto da atividade jurisdicional.

340

A batalha doutrinária chega até nossos dias, alguns autores

defendem a exclusiva atuação interpretativa da norma jurídica a ser realizada pelo

magistrado monocrático, outros pela possibilidade da criação do direito. Alguns

limitam essa possibilidade criativa às lacunas da lei, outros atribuem mais amplitude

à criação, chegando a igualar o magistrado a um legislador positivo, que, nas

palavras do mestre italiano Carnelutti, produz norma jurídica “por encomenda, sob

medida.”

Canotilho entra modernamente na discussão:

A legitimidade e imprescindibilidade do Richeterrcht – direito dos juízes, direito judicial – parece ser hoje indiscutida. Problemática e objeto de controvérsia é já a extensão deste direito de criação judicial. Por agora ficará apenas esta nota (cfr. Infra): a investigação e obtenção do direito criadoramente feita pelos juízes ao constituírem norma de decisão para a solução de casos concretos constitui um dos momentos mais significativos da pluralização das fontes de direito. No plano jurídico Constitucional, merece especial referência o direito judicial com força de lei ou com força de acto normativo, como é o caso das sentenças de declaração abstrata da inconstitucionalidade ou da ilegalidade pelo Tribunal Constitucional (CRP, arts. 279 e ss) e das sentenças dos tribunais administrativos que declaram a ilegalidade dos regulamentos. Isto redunda, desde logo, da sua natureza de “legislação negativa” ou de actus contrarius de norma jurídica. É esta << natureza normativa>> que justifica a publicação no Diário da República, I Série, das decisões do Tribunal Constitucional e de outros tribunais a que a lei confira força obrigatória geral (CRP, art. 119.°g).

341

É de se destacar que, a partir da emenda constitucional 45/2004, a

atividade do Supremo Tribunal Federal deixa de ser mera atividade judicante, como

já expusemos, e passa, doravante, a possuir verdadeiro caráter normativo

jurisdicional, uma vez que suas decisões tendem a vincular todos os órgãos da

administração direta e indireta do Estado de forma abstrata, ou seja, com

características similares a das normas jurídicas confeccionadas pelo Poder

Legislativo.

Nessa visão, o Supremo Tribunal Federal vem sendo remodelado

para assumir a função de um verdadeiro Tribunal Constitucional342 a exercer

340

CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Traduzido por Antonio Carlos Ferreira. 2. impr. São Paulo: Lejus, 2000. p. 147.

341 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.

Edições Coimbra: Almedina, 2000. p. 704. 342

Sobre a evolução dos Tribunais Constitucionais, leciona Horta: A Constituição da Alemanha, de

136

atividade judicante hermenêutica exclusivamente sobre temas que estejam adstritos

à Carta Maior da nação.

A criação da norma jurisdicional in abstrato não é fato novo para as

diversas doutrinas que estudam a teoria geral do direito. Kelsen, em sua obra

paradigma, a Teoria Pura do Direito, já fazia a previsão de tal fato.

Um tribunal, especialmente um tribunal de última instância, pode receber competência para criar, através da sua decisão, não só uma norma individual, apenas vinculante para o caso sub judice, mas também normas gerais. Isto é assim quando a decisão judicial cria o chamando precedente judicial, quer dizer: quando a decisão judicial do caso concreto é vinculante para a decisão de casos idênticos. Uma decisão judicial pode ter um tal caráter de precedente quando a norma individual por ela estabelecida não é predeterminada, quanto ao seu conteúdo, por uma norma geral criada por via legislativa ou consuetudinária, ou quando essa determinação não é unívoca e por isso permite diferentes possibilidades de interpretação. No primeiro caso, o tribunal cria, com a sua decisão dotada de formação de precedente, direto material novo; no segundo caso, a interpretação contida na decisão assume o caráter de uma norma geral. Em ambos os casos, o tribunal que cria o precedente funciona como legislador, tal como o órgão a que a Constituição confere poder para legislar.

343

O fortalecimento do judiciário ocorre neste momento, pelo simples

fato do enfraquecimento gradativo do poder legislativo. Como faziam os pré-

socráticos ao observarem a natureza, ou ainda, como fazem aqueles que vêm o

estado de uma perspectiva biológica, temos que, quando um órgão do corpo

humano deixa de exercer normalmente suas funções, de duas uma, ou o corpo

padece, ou outro órgão passa a responder, mesmo que parcialmente, pelas

atividades que deveriam ser realizadas pelo órgão doente.

Como o Estado não pode parar, apesar de algumas vezes adoecer -

tendo “crises de identidade”, “crises de caráter”, “crises de honestidade”-, o

judiciário, por hora, tem assumido, mesmo que de forma parcial e derivada, as

funções originalmente exercidas pelo legislativo, como a função de trazer ao

ordenamento jurídico normas abstratas exaradas pelo Supremo Tribunal Federal

com poder de vincular todo o judiciário e os demais órgãos do Estado de forma

11 de agosto de 1919, previa, em seu art. 108, a criação de uma Corte de Justiça do Estado (Staasgerinchtshof), para dirimir os litígios constitucionais, na forma de processo prescrito pelo art. 19.[...]. Sucederam-lhe outros órgãos especiais, de linhas mais definitivas e vigorosas, como a Alta Corte Constitucional da Áustria, o Tribunal Constitucional da Tchecoslováquia e o Tribunal de Garantias Constitucionais da Espanha.

343 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1987. p. 267.

137

vertical.

Esse novo velho enfoque na administração do poder somente vem a

colocar a epistemocracia, já preconizada na antiga Grécia por Platão, novamente em

foco, uma vez que retoma a perspectiva do exercício do poder pelo sábio, ora

representado pelos ministros do Supremo Tribunal Federal, pessoas de

conhecimento jurídico ímpar e ilibado conceito moral.

Para que o sábio não governe sozinho, e para que a tirania do sábio

não venha a se instaurar, o executivo e o legislativo são compostos de indivíduos

conduzidos ao poder por meio de cargos eletivos, ou seja, efetivamente conduzidos

ao poder pela vontade popular.

Não queremos aqui, neste trabalho, incitar a ditadura do poder

judiciário, acreditamos piamente que o poder deve permanecer tripartido sob pena

de termos, em curto período de tempo, uma verdadeira tirania dos onze, fato que

acontecerá naturalmente pela própria condição humana de querer para si o poder,

quando dele próximo se encontra. No entanto, esse real e prático fortalecimento do

judiciário devidamente limitado e controlado por meio dos sistemas de freios e

contrapesos, somente virá a tornar mais dinâmico o direito, um direito vivo e de fácil

mutação e mobilidade, harmonizado com a sociedade, com a economia, com a

política e com a ideologia filosófica do Estado, desde que essa ideologia esteja

alinhada aos princípios mestres esculpidos pela carta constitucional.

Assim, verificamos que um judiciário, afinado com as pretensões

sociais344, voltadas ao interesse do todo, ou, se não do todo, ao menos de grandes

grupos que possuam interesses não egoísticos, é indispensável para legitimação da

norma jurisdicional. Para tanto, cabe ao judiciário decodificar o discurso social,

excluindo o que é bom e o que é nocivo à sociedade345. Somente com essa

344

Reale de longa data vem trabalhando nesse sentido: “A vida social, entretanto, é muito mais exigente e sorri dessas pretensões técnico-formais. O que vemos, em verdade, são preceitos jurídicos que não são vividos pelo povo, por não corresponderem às suas tendências ou inclinações, por múltiplos motivos que não vêm ao caso examinar. Há um trabalho, por assim dizer, de desgaste ou de erosão das normas jurídicas, por força do processo vital de usos e costumes. O hábito de viver vai aos poucos influindo sobre as normas jurídicas, mudando-lhes o sentido, transformando-as até mesmo nos pontos essenciais, ajustando-as às necessidades fundamentais da existência coletiva.” REALE, Miguel. Filosofia do direito. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 610.

345 Mário Pimentel Albuquerque ressalta que o sentimento de equidade deve estar presente nas

decisões judiciais: Claro que se reconhece a necessidade das normas jurídicas gerais e dos precedentes, com vistas ao estabelecimento de uma ordem jurídica estável e para assegurar a certeza das transações. Mas isso não basta. O bom juiz é aquele que serve do arsenal jurídico para fazer reinar a justiça; e somente será respeitado na medida em que proceda dessa forma.

138

percepção, o sistema jurídico jurisdicional irá adquirir legitimação de sua norma,

sendo necessário também que essa norma evite antinomias na esfera jurisdicional.

Além da necessária percepção do que é bom e do que é nocivo para

a sociedade, a legitimação da norma judiciária passa ainda por dois outros

momentos. O primeiro é de cunho formal, qual seja, o respeito ao devido processo

legal e aos princípios que o norteiam; o segundo é marcado pela harmonização

jurisprudencial346 que doravante é possibilitada pelo julgamento do recurso

extraordinário.

A harmonização é necessária para que as situações jurídicas

concretas e as abstratas possam ser normatizadas pela norma judiciária, quando

produzida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal. Assim, da mesma forma que a

norma produzida pelo Legislativo, deve a norma jurisdicional evitar as antinomias

sistêmicas, ou seja, a existência de julgados em dissonância com o pronunciamento

da Suprema Corte.

Deve, no entanto, ser destacado, que as antinomias da norma

jurisdicional possuem finalidade preponderante, isto é, a possibilidade de revisão de

tese pela cúpula do órgão judicante nacional. Assim, é indispensável à manutenção

da liberdade de julgar a liberdade da manutenção do livre convencimento pelos

juízes dos tribunais ordinários, uma vez que a nova fundamentação de decisões

paradigmas pode conter a constatação do estopim de uma nova ordem social e da

necessidade da alteração de uma decisão já consolidada pelos tribunais

extraordinários. Logo, é indispensável que as decisões dos tribunais inferiores não

sejam amordaçadas, mas que possibilitem a evolução do direito na mesma toada

Segundo essa concepção, o juiz não se limita a aplicar a lei; antes, serve-se dela para apurar seu sentimento de equidade, ao qual deverá escutar, sobretudo, quando a lei se mostrar obscura ou incompleta. Embora discricionária, a atividade jurisdicional não pode ser exercida ao arrepio dos ditames da razão. Deve ser justificada racionalmente, isto é, espera-se que em favor de suas decisões possam ser aduzidos argumentos “fortes”, capazes de persuadir um auditório seleto de juristas. Constata-se, claramente, que a nova retórica vê na jurisdição uma função que não tem por objeto conhecer, mas decidir, que não se orienta para a teoria, mas para a prática. ALBUQUERQUE, 1997, p. 29 -30.

346 “Guardam-se as delongas inerentes à tramitação do recurso extraordinário apenas quando o seu

conhecimento oferecer-se como um imperativo para a ótima realização da unidade do Direito no Estado Constitucional brasileiro. Resguardam-se, destarte, a um só tempo, dois interesses: o interesse das partes na realização de processos jurisdicionais em tempo justo e o interesse da Justiça no exame dos casos pelo Supremo Tribunal Federal apenas quando essa apreciação mostrar-se imprescindível para a realização dos fins a que se dedica a alcançar a sociedade brasileira.” MARINONI; MITIDIERO, 2007. p. 18.

139

com que a sociedade evolui.347

Dessa forma, constatamos que para o ato de legitimação, a norma

jurisdicional passará primeiramente pelo necessário procedimento respeitando os

princípios norteadores da atividade jurisdicional e, em um segundo momento, pelo

necessário debate social perante o órgão de cúpula do poder judiciário, onde, por

meio da argumentação348 fundamentada na ética discursiva349, cada grupo trará ao

judiciário, diretamente, sem representantes intervenientes, a sua visão sobre a

questão que será julgada e normatizada, sobretudo de forma ética350 e moral,

despendida de seus interesses individuais, mas amoldada à concepção ideológica

que o grupo representado determina para a ordem social.

O fiel da balança nesse sistema será feito pelos ministros.

Apreciadas e ponderadas todas as argumentações e contando os mesmos com uma

necessária perspicácia e com seu inegável conhecimento não só jurídico, mas

também econômico, político e social, terão que identificar, também fundamentados

na ética e na moral, qual a melhor situação que servirá para reger a questão posta

347

Deve ser observada a preocupação da doutrina quanto à possibilidade de engessamento do órgão superior, o que impossibilitaria que o mesmo acompanhasse a evolução social, sobretudo no que diz respeito ao conteúdo dialético da repercussão geral, pois, o que hoje não necessariamente seja relevante à sociedade, em um piscar de olhos, pode passar a ser. Assim, apesar de razoável o posicionamento da lei em conferir ao relator a possibilidade de indeferimento liminar em caso de existência de apreciação de julgado com similar objetivo que já tenha sido negada a repercussão geral, deve o órgão superior sempre estar preocupado com o movimento dos interesses da sociedade, devendo observar sempre a possibilidade de revisão do julgado evitando o engessamento das perspectivas política, econômica, social e política do tribunal.

348 Cláudia Servilha Monteiro traz a lição de Perelman sobre a argumentação: “A argumentação é um

momento prévio à própria decisão. Argumenta-se para fundamentar um discurso dirigido à decisão, o que pressupõe, portanto, a interlocução entre sujeitos que argumentam, ou entre um sujeito e seus auditórios, como na Retórica perelmaniana. Dessa forma, a Teoria da Argumentação Jurídica ocupa o plano pragmático da linguagem, como Pragmática jurídica argumentativa, vai tentar estabelecer ampla relação entre o Direito com seu contexto, entre os sujeitos que operam na seara jurídica e a necessidade de legitimação do sistema, recorrendo a um novo modelo de racionalidade melhor adaptado a responder às mesmas velhas questões que já haviam sido deliberadamente abandonadas pelo positivismo jurídico”. MONTEIRO, 2004, p. 175-176.

349 A Ética do Discurso é o produto, de caráter moral, do projeto de esclarecimento de Habermas. A

moralidade, para esse autor, é pertinente a questões em conflito que podem ser superadas pelo consenso, obtido argumentativamente. As questões morais seriam somente aquelas que todos poderiam querer. MONTEIRO, 2004, p. 163-164.

350 Coelho aponta a ética como elemento que vem gerar legitimidade ao direito: “A legitimidade pode

ser definida como a qualidade ética do direito, a maior ou menor potencialidade para que ele alcance um ideal de perfeição. E o princípio da legitimidade é o imperativo ético que impõe a todo ordenamento jurídico que seja legítimo. Esse ideal de perfeição ao qual o princípio realmente identificado como a justiça ou com certos valores apresentados como conquistas da humanidade, principalmente a liberdade política, as igualdades econômica e social e os direito humanos.” COELHO, Luiz Fernando. Teoria crítica do direito. 3. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 503.

140

em análise.351

Dessa forma, para que a atividade jurisdicional do Estado seja justa,

o paradigma da litigiosidade entre as partes deve acabar. Princípios, como o

dispositivo, no qual as partes devem levar ao processo todas as provas que

pretendem produzir, e o da imparcialidade em sua concepção absoluta, devem ser

mitigados pelo judiciário. O processo do século XXI necessita de um processo

discursivo e dialético que tem como objeto principal o discurso ético em todos os

pólos da relação jurídica de direito processual.

Nesse raciocínio, as partes devem deixar de ser litigantes e devem

passar a ser colaboradoras na busca da melhor solução da questão levada a juízo,

tenha questão exclusivamente cunho subjetivo ou relevância à sociedade como um

todo.

Assim, em nossa visão, cabe ao judiciário, além da atividade

judicante de dizer o direito, a função de criação normativa, a qual deverá ser feita por

meio de seu órgão máximo, agora considerado em si mesmo um verdadeiro tribunal

constitucional, que, por meio da hermenêutica, poderá dar asas à normatização in

abstrato e in concreto que venha realizar a complementação, de forma proporcional

e razoável, do texto constitucional.

351

A lição de Monteiro ainda sobre Perelman vem ratificar nossas palavras: “A Lógica Jurídica de Perelman não é só um estudo dos raciocínios jurídicos, principalmente os raciocínios judiciais que objetivam motivar a produção judicial do Direito. Ela é, antes de qualquer coisa, compreensiva, o que equivale a dizer que ela procura refletir sobre o próprio paradigma da razão jurídica. A racionalidade do Direito é prática porque guia as ações dos atores do mundo jurídico quando estes têm que argumentar. O fato de que a Lógica Jurídica perelmaniana prestigie sobremaneira os raciocínios judiciais em detrimento dos demais raciocínios jurídicos possíveis, deve-se ao fato de que a argumentação do juiz não se dirige somente aos dois auditórios particulares, ou seja, às partes envolvidas no processo em tela e às instâncias superiores. O juiz dirigi-se na motivação de suas sentenças ao consenso de um auditório universal; ele quer convencer o conjunto hipotético de seres razoáveis de que está cumprindo os ditames de justiça socialmente aceitos. A conclusão de Perelman é que a racionalidade da decisão não se dá apenas por sua fundamentação legal, mas cumpre uma segunda exigência somada a essa, sua razoabilidade. Mais uma vez, é o assentimento do auditório universal que irá garantir a argumentação jurídica racional. A adesão do auditório universal é o melhor controle externo de racionalidade da vida do Direito. Daí a necessidade de uma sociedade igualitária, que garanta a simetria entre todos os participantes do jogo argumentativo no Direito. Mas os critérios do razoável não podem ser formalizados, nem preestabelecidos, sob pena de criarem um auditório de elite, não-hipotético, mas um auditório de fato, que estabeleça, de antemão, o que se deva entender por razoável. MONTEIRO, 2004, p. 187-188.

141

CONCLUSÕES

Como derradeiro ponto deste estudo, alcançamos as seguintes

conclusões:

1) O acesso à Justiça deve ser entendido, na atualidade

processual, de forma ampla, tendente a possibilitar ao cidadão que necessite da

atividade jurisdicional uma efetiva e célere solução de seu conflito. Para tanto, deve

haver a instrumentalização do Estado para tal fim por meio do aumento de sua

estrutura e qualificação de seu pessoal, bem como, uma racionalização dos

procedimentos judiciais que norteiam o processo;

2) Na solução da questão levada a juízo, o tempo é fundamental

para que a justiça seja realizada - justiça tardia, por si só, deve ser considerada uma

injustiça professada pelo Estado. No entanto, para que “o justo” seja levado a termo

na prolação da sentença não pode ser desconsiderado o direito dirigido à

especificidade do caso concreto. Nesse contexto, deve haver o equilíbrio, uma

racionalização entre o tempo e a qualidade da decisão, para que não fique

desprestigiada nem a segurança jurídica, marca que deve ser característica da

decisão proferida pela atividade jurisdicional, nem o tempo que se leva para se

chegar à solução da questão;

3) Em análise ao texto constitucional, concluímos, mesmo ante a

eufórica discussão doutrinária, que o princípio do duplo grau de jurisdição não

possui característica de garantia constitucional, mas sim de princípio processual que

pode ser mitigado ao arbítrio e de acordo com a perspectiva político-processual

observada pelo legislador positivo;

4) Ainda com relação ao duplo grau de jurisdição, também

denominado dupla análise do mérito, que finda no tribunal “a quo”, salvo em

situações especialíssimas, como é o caso do recurso ordinário constitucional, cuja

competência originária para o processamento do feito é do órgão colegiado e não do

juiz monocrático. Nesse caso, o duplo juízo de mérito pode ser realizado tanto em

extensão (revisão de todas as questões levadas a juízo) como em profundidade

(revisão de todas as teses levadas a juízo);

5) Dentro do conceito de justiça nas decisões, surgem os recursos

e o sistema recursal com a premente necessidade de evitar, a todo custo, o erro

inerente aos atos humanos;

142

6) Os recursos têm como principal característica a voluntariedade e

sua ocorrência interna à relação jurídica processual previamente instaurada.

Observou-se, também, que os recursos não são os únicos meios tendentes a

impugnar decisões judiciais e que, eventualmente, tais decisões podem ser

impugnadas por meio de ações autônomas, tais como a ação rescisória, a ação de

querela nulitatis insanalibilis e o mandado de segurança;

7) Em nossa análise, observamos que os requisitos recursais

intrínsecos (cabimento, interesse e a legitimidade recursal, além da inexistência de

ato extintivo de interposição recursal) e os extrínsecos (regularidade formal,

tempestividade, preparo e a existência de fato impeditivo do direito de recorrer) –

classificação que adotamos - derivam das condições da ação – legitimidade das

partes, interesse de agir (necessidade-adequação, necessidade-utilidade) e

possibilidade jurídica do pedido;

8) A remessa de questão aos tribunais excepcionais (Supremo

Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça) não é feita ante o princípio do duplo

grau de jurisdição, (salvo em situações extraordinárias – recurso ordinário

constitucional), uma vez que a essência desse princípio foi exercitada na dupla

análise do mérito realizada pelo Tribunal. Assim, os recursos extraordinários

(Recurso Extraordinário e Recurso Especial) têm como escopo a discussão

hermenêutica das questões constitucionais e federais, além da uniformização e do

fortalecimento do texto constitucional, bem como das normas federais;

9) As hipóteses de cabimento do Recurso Extraordinário estão

elencadas no artigo 102, III, “a” “b” “c” e “d” da Constituição Federal. Apesar das

quatro hipóteses elencadas pela Norma Constitucional, existe, genuinamente, um

único fundamento de admissibilidade do Recurso Extraordinário, qual seja, a

contrariedade ao texto constitucional dada pela interpretação ou pela equivocada

aplicação de seus termos. As demais hipóteses de cabimento são derivativas, meras

espécies da alínea “a”, do inciso III, do artigo 102, da Constituição Federal;

10) O Recurso Extraordinário possui requisitos específicos para sua

admissão perante o Tribunal julgador: a) A necessidade de esgotamento de toda

possibilidade de interposição de recursos na via ordinária; b) A impossibilidade de

realização de mera revisão de fato ou prova; c) A necessidade de

prequestionamento, ao menos implícito, da matéria a ser levada ao tribunal julgador;

d) E, por fim, após a edição da Emenda Constitucional nº. 45/2004, a necessidade

143

de repercussão geral das matérias constitucionais levadas ao Supremo Tribunal

Federal;

11) No que se refere à introdução da repercussão geral no

ordenamento jurídico positivo, cremos que foi motivada, em primeiro lugar, para a

superação de uma crise crônica determinada por uma verdadeira avalanche de

processos encaminhados aos tribunais superiores. Em segundo lugar para

transformação do Supremo Tribunal Federal em um verdadeiro Tribunal

Constitucional que selecione as matérias de relevância para a Nação e uniformize os

posicionamentos dos tribunais inferiores, buscando, assim, a unidade do direito

judiciário; em terceiro lugar a repercussão geral é inserida no contexto jurídico para

que, reduzindo o exorbitante número de processo levados ao Supremo Tribunal

Federal, possa o julgador analisar com mais profundidade as questões versadas,

vencendo assim a crise de quantidade e melhorando a qualidade das decisões

tomadas pelo Tribunal de Cúpula da nação;

12) Observou-se, também que, historicamente, o ordenamento

jurídico pátrio já contou com um instituto similar, mas não idêntico à repercussão

geral, qual seja, a argüição de relevância, introduzido pelo Emenda Regimental nº. 3,

de 1975. Quanto à principal distinção da argüição de relevância e da repercussão

geral, aquela se caracterizava por instituto que tinha por função dar entrada aos

Tribunais excepcionais de questão de importância tanto no que se refere à Lei

Federal como no que se refere à matéria constitucional. Já a repercussão geral tem

por função a realização de um filtro, buscando vedar a entrada no Supremo Tribunal

Federal de matérias exclusivamente constitucionais que não sejam de relevância e

que não transponham o interesse subjetivo da causa;

13) Com relação ao aspecto legislativo da repercussão geral, ela foi

introduzida no texto constitucional com a Emenda Constitucional nº. 45, em data de

8 de dezembro de 2004, e no Código de Processo Civil pela Lei nº. 11.418, de 20 de

dezembro de 2006, e foi efetivamente exigida pelo Supremo Tribunal Federal, como

requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinário, em data de 03 de maio de

2007, com a entrada em vigor da Emenda Regimental nº. 21/2007;

14) O conceito de repercussão geral está esculpido no § 1.°, do

artigo 543 – A, do Código de Processo Civil. Agiu acertadamente o legislador ao

trazer em seu bojo termos vagos, fluídos, indeterminados, polissêmicos, plurívocos,

tais como: “relevância”, “ultrapassem os interesses subjetivos da causa”, “ponto de

144

vista políticos, jurídicos, econômicos e sociais”, pois somente assim as diversas

questões sociais terão portas abertas ou fechadas ao tribunal superior de acordo

com a dinâmica social. A utilização do termo vago possibilita a não-estagnação da

norma jurídica e verdadeiramente uma atuação ativa do magistrado dentro dos

limites legalmente estabelecidos;

15) No que se refere a elementos do conceito de repercussão geral,

os termos “relevantes” e “ultrapassem os interesses subjetivos da causa”, andam

lado a lado, devem ser analisados com foco na doutrina dos interesses

transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), somente assim,

poderá ser apurada a relevância e a transcendência da subjetividade da questão;

16) Com relação às matérias elencadas, a norma jurídica que

introduziu a repercussão geral tem caráter exemplificativo quando informa “do ponto

de vista econômico, político, social ou jurídico”, uma vez que ao enfocar a relevância

ao sistema social, a norma abarca uma série de outros subsistemas que fazem eco

no sistema social, tais como: a medicina, a ética, a moral entre outros;

17) Observou-se que a repercussão geral busca, do ponto de vista

finalístico, a incansável uniformização das decisões do Supremo Tribunal Federal,

uma vez que se presume a existência de repercussão geral sempre que a decisão

do Tribunal contrariar súmula ou jurisprudência dominante da Corte Maior;

18) Apesar da inexistência de um conceito específico de

Jurisprudência dominante, a doutrina traz algumas ilações no sentido de defini-la, no

entanto, e apesar das fórmulas, consideramos que haverá repercussão geral,

observado sobre o prisma jurídico, sempre que se buscar a uniformização de uma

decisão de relevância para a sociedade, fato que possibilitará o ajuste de

posicionamento e a redução de antinomias das normas emitidas pelo Judiciário;

19) O Amicus Curiae, cuja possibilidade de manifestação para

apreciação da repercussão geral encontra-se prevista no §6° do artigo 543 – A, do

Código de Processo Civil, é um importante avanço para o fortalecimento do

Supremo Tribunal Federal, sobretudo porque traz o povo ao Judiciário e, dessa

forma, legitima a norma jurídica jurisdicional;

20) Com a repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal toma

nova aparência, com a forte tendência de realizar controle abstrato da

constitucionalidade de forma incidental, ou seja, no controle difuso. Tal fato pode ser

verificado pela eficácia vinculativa das decisões que negam a repercussão geral,

145

decisão esta que deverá vincular todos os tribunais inferiores, podendo, inclusive,

haver a inadmissibilidade do recurso extraordinário no exame de admissibilidade

prévio realizado pelo Tribunal a quo. Assim, com o processo de uniformização da

jurisprudência, não só as decisões vinculadas à repercussão geral, mas também as

de mérito do recurso extraordinário terão eficácia vinculativa vertical ao Poder

Judiciário e a todos os órgão da administração pública direta e indireta.

21) O instituto da repercussão geral está intimamente ligado à

sistemática da seleção de recursos repetitivos, uma vez que serão exclusivamente

os recursos selecionados pelo Tribunal a quo que serão levados a julgamento

perante o tribunal ad quem, ou seja, perante o Supremo Tribunal Federal;

22) Um problema que observarmos quando da utilização dessa

sistemática, reside na afronta ao devido processo legal, mais precisamente na

mitigação do contraditório e da ampla defesa. Concluímos, pois, que, para não haver

mitigação de tal princípio, deve haver a seleção dentre os recursos idênticos

propostos perante o Tribunal a quo de todos os recursos com causas de pedir

distintas, sob pena, inclusive, de ser afrontado o princípio da inafastabilidade da

jurisdição. E mais, caso um recurso com causa de pedir distinta de outro similar, que

já tenha tido a repercussão geral negada pelo Supremo Tribunal, for sobrestado e

(ou) tenha seu seguimento negado em face da decisão antecedente (tanto com

relação ao mérito do recurso como em relação à negativa de repercussão geral),

caberá a esta decisão interlocutória do Tribunal a quo agravo de instrumento dirigido

ao Supremo Tribunal Federal buscando a remessa do recurso para o Tribunal

Superior, uma vez que, com a alteração da causa de pedir mais especificamente,

com a alteração dos fundamentos jurídicos do pedido (tanto do mérito do Recurso

Extraordinário como para fundamentação da repercussão geral) poderá esse novo

recurso vir a gerar revisão de tese pelo Supremo Tribunal Federal, fato que ensejaria

novamente o recebimento e a nova apreciação do recurso;

23) Com relação ao quórum para afastamento da repercussão geral,

como pronunciamos inicialmente, temos que toda afronta constitucional possui de

forma presumida repercussão geral. Essa observação está fundamentada no

quórum para afastamento da repercussão da questão que é levada ao Supremo

Tribunal Federal, ou seja, para ser afastada a repercussão geral deve o Plenário do

Supremo decidir por 2/3 dois terços dos votos de seus ministros, mais precisamente,

para que haja afastamento da repercussão geral 8 (oito) dos 11 (onze) ministro do

146

Supremo Tribunal Federal devem entender não ser a questão aventada de

relevância para a sociedade, bem como que tal questão não transpõe a esfera de

interesses das partes envolvidas no processo;

24) O procedimento interno de julgamento da repercussão geral

perante o Supremo Tribunal é célere e moderno. Possui o ministro relator, meios

eletrônicos para informar os demais ministros do teor de seu voto, tudo em prol da

celeridade das decisões referentes ao pronunciamento da existência ou da

inexistência de repercussão geral;

25) Quanto à necessidade de existência de prequestionamento da

repercussão geral pelo tribunais inferiores, entendemos desnecessário, uma vez que

os requisitos de admissibilidade recursal, tais como preparo, legitimidade recursal,

entre outros, somente são verificáveis no momento de interposição do recurso. Não

é crível ser debatida a repercussão geral desde a peça inicial, uma vez que a própria

dinâmica social pode tornar obsoleto aquele debate e, de outro lado, pode dar nova

roupagem, tornando relevante uma questão inicialmente irrelevante;

26) Com a Emenda Constitucional nº. 45/2004, o Supremo Tribunal

Federal nova perspectiva, na qual o ativismo judicial, em voga em nossos tempos,

toma corpo para suprir, sobretudo, as deficiências de um poder legislativo débil,

deficiente em face da crise de representatividade que assola a Nação. Nesse

contexto, a conscientização ética, moral, cultural e social do homem julgador deve

ser levada a cabo, sob pena de uma pretensa solução – o fortalecimento de uma

das parcelas do poder (no caso o Judiciário) se desvirtuar a ponto de trazermos de

volta a tirania, nesse momento qualificada como a possível ditadura dos onze;

27) Cabe, doravante, ao Judiciário, além do clássico exercício de

dizer o direito, suprir suas lacunas e atuar como legislador negativo (controle

concreto da constitucionalidade – ação declaratória de inconstitucionalidade),

realizar a emissão de norma concretas em um primeiro momento, e abstratas em um

segundo, com forte tendência ante os efeitos transcendentes do Recurso

Extraordinário e o implemento de súmulas de eficácia vinculante, realizar

efetivamente a normatização positiva, com eficácia erga omnes a todos aqueles que

possam vir a ser submetidos à mencionada norma jurídica;

28) A norma jurisdicional será legitimada pela participação direta do

povo junto ao tribunal. Tal representação ocorrerá pelas audiências públicas onde os

147

diversos interesses de grupos sociais poderão manifestar-se livremente e influenciar

no convencimento dos ministros, pela intervenção do amicus curiae;

29) Para que seja possível a publicação de normas jurisdicionais,é

indispensável a uniformização da jurisprudência, coibindo contradições no

ordenamento jurisdicional. É imprescindível, no entanto, ser observado que a

eficácia vinculante deve ser racionalizada, a fim de que a norma jurisdicional seja

sempre dinâmica e adequada ao momento histórico-social, ao momento político, aos

preceitos éticos, morais, culturais, bem como à lei e a todos os elementos

formadores da decisão que será proferida pelo Supremo Tribunal Federal;

30) Por fim, concluímos que o elemento humano jamais se tornará

dispensável em todo esse processo, ao contrário, é elemento essencial, sendo certo

que para que este homem ocupe um posto em um órgão de cúpula, é mister que se

reconheça a regra da moral ilibada e notório saber, não só jurídico, mas notório

conhecimento de humanidade, seguida com maestria. Somente assim, a

epistemocracia do Judiciário poderá ser levada a cabo e suas decisões serão

verdadeiros exemplos de justiça produzidas dentro de um sistema democrático e

harmônico que tem como finalidade pacificar a sociedade, dando aquilo de direito a

quem direito possuir.

148

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