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UNIVERSIDADE MUNICIPAL DE SÃO CAETANO DO SUL
GRADUAÇÃO EM DIREITO
DANILLA TAVARES DOS SANTOS
PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA NO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR
São Caetano do Sul
2016
DANILLA TAVARES DOS SANTOS
PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA NO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR
Trabalho Interdisciplinar apresentado ao Programa de Graduação em Direito da Universidade Municipal de São Caetano do Sul – USCS.
Orientador
Prof. Alexandro Rudolfo de Souza Guirão
São Caetano do Sul
2016
DANILLA TAVARES DOS SANTOS
PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA NO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR
Trabalho Interdisciplinar apresentado ao Programa de Graduação em Direito da Universidade Municipal de São Caetano do Sul – USCS.
Área de Concentração: Direito
Data da Defesa:
Resultado:____________________________.
BANCA EXAMINADORA
Prof. Alexandro Rudolfo de Souza Guirão ____________________________
Universidade Municipal de São Caetano do Sul
Prof. ____________________________
Universidade Municipal de São Caetano do Sul
Prof. ____________________________
Universidade Municipal de São Caetano do Sul
DA UNIVERSIDADE MUNICIPAL DE SÃO CAETANO DO SUL – USCS
Prof. Dr. Marcos Sidnei Bassi
PRÓ-REITOR DE GRADUAÇÃO
Prof. Ms. Marcos Antonio Biffi
GESTOR DO CURSO DA ESCOLA DE DIREITO
Prof. Dr. Robinson Henriques Alves
Agradecimentos
Gostaria de começar agradecendo aos meus pais, Marisa e
Miton, meus maiores exemplos. Obrigada por cada incentivo e
orientação, pelas orações em meu favor, pela preocupação
para que estivesse sempre andando pelo caminho correto.
Ao meu irmão Guilherme, e minha cunhada Marcella, todo
amor e carinho. Aos meus tios, tias, que sempre estiveram
presentes. Ao meu namorado, Gustavo, por todo amor, carinho,
paciência e compreensão que tem me dedicado.
Ao professor Alexandro Guirão que, com muita paciência e
atenção, dedicou seu valioso tempo para me orientar neste
trabalho. A todos os professores pela contribuição na minha
vida acadêmica.
Aos meus colegas de classe, em especial Ana Carolina,
Audrey, Nathalia e Sandra a quem aprendi a amar e construir
laços eternos. Obrigada por todos os momentos em que fomos
estudiosas, brincalhonas, atletas, músicas e cúmplices. Porque
em vocês encontrei verdadeiras irmãs. Obrigada pela
paciência, pelo sorriso, pela mão que sempre se estendia
quando eu precisava. Esta caminhada não seria a mesma sem
vocês.
Obrigada a todos que, mesmo não estando citados aqui, tanto
contribuíram para a conclusão desta etapa e para a Danilla que
sou hoje.
Resumo
O presente trabalho tem como objetivo estudar a publicidade ilícita, com enfoque na
publicidade enganosa e abusiva, demonstrando suas principais características de
acordo com do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90). Diante do aumento
da oferta, a publicidade tem um papel de suma importância em propagar
informações aos consumidores, e com isso surge à necessidade de sua
regulamentação com alicerce nos princípios da publicidade e direitos básicos do
consumidor regidos pelo referido Código.
Palavras-chaves: Publicidade ilícita. Publicidade. Regulamentação
Abstratc
This work aims to study the illegal advertising, focusing on misleading and abusive
advertising, showing its main characteristics according to the Consumer Protection
Code (Law 8.078 / 90). In the face of increased supply, advertising has a role of
paramount importance in spreading information to consumers, and with that comes
the need for its regulation with foundation in the principles of advertising and
consumer basic rights governed by the Code.
Key-words: Illegal advertising. Advertising. Regulation
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 9
2 RELAÇÃO DE CONSUMO ..................................................................................... 10
2.1 Definição de Consumidor .................................................................................... 11
2.2 Definição de Fornecedor ..................................................................................... 16
2.3 Definições de Produto e Serviço ......................................................................... 17
2.4 A Vulnerabilidade do Consumidor diante das Estratégias de Marketing ............. 20
3 A OFERTA E A PUBLICIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ... 24
3.1 Oferta e Publicidade: A importância da publicidade e das estratégias de
marketing para as relações de consumo ................................................................... 24
3.2 Diferenciação entre publicidade e Propaganda ................................................... 25
3.3 Princípios que regem a publicidade .................................................................... 26
3.4 Formas de controle da publicidade ..................................................................... 29
4 A PUBLICIDADE ILÍCITA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ............ 32
4.1 Publicidade Enganosa ......................................................................................... 32
4.2 Publicidade Abusiva ............................................................................................ 34
5 IMPACTO DA PUBLICIDADE NAS PRÁTICAS COMERCIAIS ABUSIVAS
PREVISTAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ................................... 37
5.1 Práticas Comerciais Abusivas ............................................................................. 38
5.1.1 Práticas abusivas definidas pelo artigo 39 do CDC .......................................... 40
5.1.1.2 Recusa de atendimento à demanda do consumidor ..................................... 41
5.1.1.3 Entrega sem solicitação do consumidor ........................................................ 42
5.1.1.4 Aproveitamento da hipossuficiência do consumidor ...................................... 43
5.1.1.5 Vantagem excessiva ..................................................................................... 43
5.1.1.6 Serviços sem orçamento e autorização do consumidor ................................ 44
5.1.1.7 Produto ou serviço em desacordo com as normas técnicas ......................... 45
5.1.1.8 Elevação do preço sem justa causa .............................................................. 46
5.1.1.9 A inexistência ou deficiência de prazo para cumprimento da obrigação ....... 47
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................... 49
9
1 INTRODUÇÃO
Atualmente, com o sistema capitalista, a publicidade ganha espaço de grande
importância já que é utilizada como uma ferramenta de convencimento e fomento
para atrair os consumidores e, dessa maneira, se torna imprescindível a criação de
variadas formas de regulamentação da atividade publicitária.
O Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, de 11 de junho de 1990,
contém a fundamentação básica de proteção em favor do consumidor: regula a
publicidade no Capítulo III, tratando dos direitos básicos do consumidor, no Capítulo
V, Seção I, trata do consumidor equiparado, na Seção III, trata exclusivamente da
publicidade e na Seção IV das práticas abusivas.
Para a elaboração deste trabalho, foi feita uma pesquisa sobre as técnicas de
marketing utilizadas de maneira agressiva contra os interesses do consumidor, em
linha com o direito a informação assegurado no Código, de modo que o consumidor
entenda a mensagem que está sendo transmitida, não o induzindo ao erro, pois ele
é a parte mais vulnerável da relação de consumo.
Estudaremos a publicidade ilícita, com enfoque na publicidade enganosa e
abusiva, demonstrando suas principais características de acordo com do Código de
Defesa do Consumidor. É direito assegurado ao consumidor ter acesso à
informação, assim como o fornecedor tem o dever de informa-lo de forma clara e
precisa, de modo que iniba as práticas abusivas.
Baseado nos princípios do Código de Defesa do Consumidor e da
publicidade, no presente trabalho serão identificados os desvios de fornecimento
que resultam das formas indevidas de publicidade, objeto da regulamentação
Código de Defesa do Consumidor.
10
2 RELAÇÃO DE CONSUMO
Relação de consumo é aquela relação jurídica existente entre um sujeito de
direitos considerado consumidor e um outro fornecedor, ligados, normalmente, pela
aquisição de um produto ou prestação de um serviço. Em regra, portanto, necessário
que estejam presentes esses três elementos: dois subjetivos (o consumidor e o
fornecedor) e um dos dois elementos objetivos (o produto ou o serviço).
Em regra, ainda, há uma especialidade a ser observada na aquisição do
produto ou do serviço: ambos o devem ser em favor do consumidor que assuma a
qualidade de consumidor final do produto ou do serviço. Isso quer dizer que nenhum
produto ou serviço adquirido como fator ou elemento de produção ou de prestação
de serviços de outro produto ou serviço (como um insumo), passa pelo crivo de uma
relação de consumo.
Mas a “massificação da economia” fez surgir novas técnicas de
comercialização de produtos e serviços. Isso proporcionou um processo de mudança
nas práticas comerciais, pois os avanços impuseram uma nova realidade de
produção (maior que o consumo).
Assim, as relações de consumo se tornaram protegidas ainda no plano de sua
preparação ou concepção, antes mesmo de se concretizarem, num plano que se
pode chamar de “virtual” ou “potencial”.
Neste momento da relação de consumo (que ainda não se concretizou, ou
mesmo que possa nem vir a se concretizar), o que o fornecedor pretende é atrair o
consumidor, transformá-lo de um “potencial consumidor” num “consumidor efetivo”.
Como é evidente, então, nesse momento nem mesmo o consumidor sabe ou
imagina que será, ou poderá ser consumidor.
Felizmente, temos uma legislação reconhecida como de vanguarda, que
regulamente a atividade publicitária com objetivo de melhor proteção do consumidor:
a Lei 8.078 do ano de 1990.
Nessa perspectiva, consumidor e fornecedor tem de estar presentes para que
se concretize a relação de consumo, ainda que o consumidor não saiba que é alvo
(ou vítima) de uma estratégia de comunicação que se presta exclusivamente para
atraí-lo para o consumo. Então a importância de conceitua-los.
11
2.1 Definição de Consumidor
Consumidor, à luz do artigo 2º, caput da Lei 8.078/90, é “toda pessoa física ou
jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final”. Na
opinião de Rizzatto Nunes:
Temos dito que a definição de consumido do Código de Defesa do
Consumidor começa no individual, mais concreto (art.2º, caput), e termina
no geral, mais abstrato (art. 29). Isto porque, logicamente falando, o caput
do art.2º aponta para aquele consumidor real que adquire concretamente
um produto ou um serviço, e o art.29 indica o consumidor do tipo ideal, um
ente abstrato, uma espécie de conceito difuso, na medida em que a norma
fala da potencialidade, do consumidor que presumivelmente existia, ainda
que possa não ser determinado. (NUNES, 2008, p. 72).
Como visto, a definição de consumidor não se encerra no art. 2º do Código de
Defesa do Consumidor. Necessário integrar os conceitos dos artigos 17 e 29 do
mesmo Codex.
No capítulo em que o Código reservou à proteção dos consumidores que são
potenciais vítimas de defeitos que revertem em riscos à saúde e à segurança dos
consumidores (Capítulo IV Seção II Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do
Serviço), o art. 17 dispõe que “Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos
consumidores todas as vítimas do evento”. E no art. 29, iniciando o capítulo que
aborda as Práticas Comerciais, o legislador afirma que “Para os fins deste Capítulo e
do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou
não, expostas às práticas nele previstas”.
Analisando, então, os dispositivos em questão, encontramos uma evolução do
conceito de consumidor, que vai da clássica definição (quando há uma relação de
consumo formalizada no modelo clássico) até a que reconhece nas vítimas de
eventos de que o sujeito nem mesmo participou ativa/passivamente a qualidade de
consumidor.
Quatro, portanto, são os desdobramentos da definição legal que serão
destacados para melhor compreensão do que seria Consumidor na égide da lei: (a)
“toda pessoa física ou jurídica”; (b) “adquire ou utiliza”; (c) "um produto ou serviço";
(d) destinatário final. Os três primeiros são de rápida compreensão, diferentemente
do último.
12
Primeiro, o legislador entendeu que a pessoa jurídica também pode ser
enquadrada como consumidor, desde que seja consumidora final, ou seja, que o
produto ou serviço não integre sua cadeia de produção ou de prestação de serviços
(que não seja insumo delas).1
Segundo, para se consumar a relação de consumo (ou mesmo para justificar
a proteção que o código estabeleceu em favor do sujeito que se apresenta como se
consumidor fosse, como se verá adiante), não é necessário utilizar o produto ou
serviço, o simples fato de adquiri-lo, enseja responsabilidade se algum dano ocorrer
a quem o adquire.
Terceiro, o dispositivo menciona produto ou serviço, restando superado o
conceito ultrapassado de que somente a compra de bens geraria uma relação de
consumo.
Quarto, o conceito sobre o que seria destinatário final é um pouco complexo,
a doutrina chama o destinatário final de o “elo final da cadeia produtiva”. Nesse
sentido vale destacar os ensinamentos de Cláudia Lima Marques (1998) ao
comentar duas grandes tendências consumeristas quando falamos em destinatário
final: a dos finalistas e a dos maximalistas.
Para os finalistas, o destinatário final mencionado no respectivo artigo é
aquele que retira o produto do mercado e dá a ele uma destinação final de uso, ou
seja, o produto ou serviço é consumido para uso próprio ou de sua família.
De outro lado, para os maximalistas, o destinatário final é aquele que apenas
retirou o produto do mercado.
No entanto, apesar das duas correntes citadas anteriormente, a dificuldade de
se conceituar destinatário final fez surgir uma 3ª corrente chamada de teoria finalista
mitigada, que nada mais é do que a corrente finalista mais desenvolvida e adaptada,
essa corrente reconhece a pessoa jurídica como consumidora se, no caso concreto
houver vulnerabilidade. Heloísa Carpena (2005, p. 182) menciona que o princípio da
vulnerabilidade “ilumina” o conceito de consumidor. Nas palavras da Autora, “a
vulnerabilidade é o cerne do consumidor”.
1 Merece destaque a lição de Antônio Carlos Morato, que assim defende: “Analisando o conceito
legal, não há qualquer possibilidade de restrição à proteção da pessoa jurídica, seja ela qual for, já
que inexiste na sequência do artigo ou na própria lei mencionada hipótese de restrição ao tipo legal”.
(MORATO, 2008, p. 99).
13
Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
A relação jurídica qualificada por ser "de consumo" não se caracteriza pela
presença de pessoa física ou jurídica em seus polos, mas pela presença de
uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de
outro. Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da
hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa-jurídica
consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio
entre as partes. (STJ 3º Turma Resp. 476.428/SC Rel. Min. Fátima Nancy
Andrighi j.19.04.2005)
Vale ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já oscilou
entre as três correntes explicitadas anteriormente, no início houve uma tendência de
se adotar a teoria maximalista, porém, esse posicionamento se enfraqueceu ao
longo dos anos. No entanto a teoria finalista mitigada tem ganho espaço nos
referidos julgados, como se destaca abaixo:
Uma interpretação sistemática e teleológica do CDC aponta para a
existência de uma vulnerabilidade presumida do consumidor, inclusive
pessoas jurídicas, visto que a imposição de limites à presunção de
vulnerabilidade implicaria restrição excessiva, incompatível com o próprio
espírito de facilitação da defesa do consumidor e do reconhecimento de sua
hipossuficiência, circunstância que não se coaduna com o princípio
constitucional de defesa do consumidor, previsto nos arts. 5º, XXXII, e 170,
V, da CF. Em suma, prevalece a regra geral de que a caracterização da
condição de consumidor exige destinação final fática e econômica do bem
ou serviço, mas a presunção de vulnerabilidade do consumidor dá margem
à incidência excepcional do CDC às atividades empresariais, que só serão
privadas da proteção da lei consumerista quando comprovada, pelo
fornecedor, a não vulnerabilidade do consumidor pessoa jurídica. - Ao
encampar a pessoa jurídica no conceito de consumidor, a intenção do
legislador foi conferir proteção à empresa nas hipóteses em que,
participando de uma relação jurídica na qualidade de consumidora, sua
condição ordinária de fornecedora não lhe proporcione uma posição de
igualdade frente à parte contrária. Em outras palavras, a pessoa jurídica
deve contar com o mesmo grau de vulnerabilidade que qualquer pessoa
comum se encontraria ao celebrar aquele negócio, de sorte a manter o
desequilíbrio da relação de consumo. A "paridade de armas" entre a
empresa-fornecedora e a empresa-consumidora afasta a presunção de
fragilidade desta. Tal consideração se mostra de extrema relevância, pois
uma mesma pessoa jurídica, enquanto consumidora, pode se mostrar
vulnerável em determinadas relações de consumo e em outras não. (STJ –
3 Turma – RMS – 27.512/BA – Relatora Nancy Andrighi, DJ de 23.09.2009).
14
Dessa forma, para se analisar a relação de consumo entre uma pessoa
jurídica e uma pessoa física, vale analisar a vulnerabilidade existente entre elas,
prevista no art. 4º, I, do Código de Defesa do Consumidor.
Mais uma vez, nos casos em que existe uma dificuldade de interpretação,
como o caso do art. 2º, caput, a interpretação deve se dar em função do princípio da
vulnerabilidade, pois, o objetivo do diploma legal em análise é justamente proteger o
vulnerável, sendo ele pessoa física ou pessoa jurídica.
Ainda sobre o conceito de consumidor, o parágrafo único do artigo 2º, bem
como, os artigos 17 e 29 do Código de Defesa do Consumidor, trazem a figura dos
consumidores equiparados, que segundo Antônio Herman de Vasconcellos
Benjamim (2001, p. 208) são “aquelas pessoas estranhas à relação de consumo,
mas que sofreram prejuízo em razão dos defeitos intrínsecos ou extrínsecos do
produto ou serviço”.
Começando pelo parágrafo único do artigo 2º, Código de Defesa do
Consumidor que dispõe: “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas,
ainda que indetermináveis que haja intervindo nas relações de consumo”. O objetivo
desse dispositivo é proteger a coletividade que possa ser afetada por determinada
relação de consumo, nesse caso, o Código de Defesa do Consumidor conseguiu
viabilizar uma rede protetora dos interesses difusos e coletivos da massa
consumidora, dotando os órgãos que detenha legitimidade para atuar em sua
defesa, de mecanismo de prevenção para obtenção de uma justa reparação para a
eventualidade de existência de dano.
O artigo 17 do mesmo diploma legal dispõe: “Para os efeitos desta seção,
equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”. É a proteção que a
legislação criou para as vítimas, por exemplo, de um acidente de consumo, mais
uma vez, o objetivo do dispositivo é proteger o patrimônio e a integridade física de
determinadas pessoas que, a priori, não participavam de uma relação de consumo,
mas que foram atingidas por esta. Acerca desse tema, Roberto Senise Lisboa diz
que:
(“...) além do próprio consumidor, o terceiro prejudicado recebeu a atenção
do legislador, ante o dano sofrido decorrente da relação de consumo da
qual não participou” (...) estendeu-se a proteção concedida pela lei ao
destinatário final dos produtos ou serviços, em favor de qualquer sujeito de
direito, inclusive daquele que ordinariamente não seria consumidor na
relação de consumo a partir da qual ocorreu o prejuízo (LISBOA, 2001).
15
A regra contida no art. 17 do Código de Defesa do Consumidor protege o
terceiro que não faz parte da relação direta de consumo. Logo se conclui que, se do
acidente de consumo, restou prejuízo para qualquer pessoa, mesmo aquelas que
não estariam enquadradas no conceito de consumidor, o dever de indenizar estará
presente.
A título de exemplo podemos mencionar um acidente da Tam, ocorrido em
17/07/2007, com um AIRBUS A320 que vinha de Porto Alegra para São Paulo (voo
JJ 3054), que tragicamente deslizou na pista e colidiu contra vários prédios (inclusive
da própria TAM) matando diversas pessoas. Os familiares que perderam seus entes
queridos, acionaram judicialmente a Companhia Aérea pleiteando a reparação de
danos. Sabemos que o valor da indenização eventualmente recebida será irrisório
diante das perdas ocorridas. Mas, ao que nos importa, esse é um exemplo da
incidência do art. 17, que estende os direitos de consumidor àqueles que não
firmaram uma relação jurídica de consumo com a companhia a Companhia Aérea.
(http://noticias.uol.com.br/ultnot/especial/acidentecongonhas/ultnot/2007/07/27/ult52
58u401.jhtm)
E por fim, o último conceito de consumidor equiparado, elencado no artigo 29
menciona que: “Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos
consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas as práticas nele
previstas”, este artigo protege a coletividade que está exposta às práticas comerciais
abusivas e enganosas. Nesse sentido explica o professor Luís Antônio Rizzatto
Nunes (2000) “trata-se aqui, de uma espécie de conceito difuso de consumidor, vez
que todas as pessoas são consumidoras e estão sujeitas às diferentes práticas
comerciais”.
Percebe-se que a abrangência do art. 29 do Código de Defesa do
Consumidor é bem maior que os já tratados (art. 2°, § único e art. 17), pois, basta
que a relação seja de consumo, para que a proteção consumerista seja estendida a
qualquer pessoa, independentemente da conceituação legal de consumidor.
Evidente que a equiparação de qualquer pessoa à condição de consumidor,
no sentido de que a mesma possa ser beneficiária da legislação consumerista, há
que decorrer de uma relação de consumo, isto é, é preciso haver num dos polos um
fornecedor, seja de serviços seja de produtos e, de outro um consumidor como alvo
16
a ser atingido pelo apelo do fornecedor. Se assim não for, não há que se falar em
consumidor por equiparação porque nem mesmo relação de consumo haverá.
Nesse sentido, pode-se concluir que, conforme cita Antônio Herman de
Vasconcelos e Benjamin:
‘(...) consumidor é, então, não apenas aquele que adquire ou utiliza
produtos (art. 2°), mas igualmente as pessoas ‘expostas às práticas’
previstas no Código (art. 29)... no primeiro caso impõe-se que haja ou que
esteja por haver a aquisição ou utilização. Diversamente, no segundo, o que
se exige é a simples exposição à prática, mesmo que não se consiga
apontar, concretamente, um consumidor que esteja em vias de adquirir ou
utilizar o produto ou serviço. (BENJAMIN, 1996, p. 172/173).
Para os fins do presente trabalho, ainda é necessário aprofundar outro
aspecto inerente ao consumidor vítima de práticas abusivas ou enganosas: o
consumidor vulnerável, que será melhor analisado num capítulo próprio.
2.2 Definição de Fornecedor
Outro polo da relação de consumo é o fornecedor de produtos ou serviços
que recebe conceituação legal no artigo 3º, do CDC:
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços.
Nota-se que o legislador quis ser o mais abrangente possível, tentando
englobar em um único dispositivo todas as espécies de fornecedor, com o objetivo
de ensejar uma responsabilidade solidária nas relações de consumo de todos os
corresponsáveis por eventuais vícios e defeitos de produtos e serviços.
Analisando o artigo sob um ponto de vista econômico, fornecedor seria aquele
que exerce determinada atividade com a característica de profissionalidade
juntamente com a habitualidade, logo, excluem-se de tal conceito aqueles que
realizam eventualmente algum contrato privado tanto no oferecimento de bens
quanto no oferecimento de serviços, sem o objetivo de se manter na atividade
17
empresarial. Incluem-se nesse grupo aqueles que não visam lucro com essa
atividade.
No que tange a questão da profissionalidade, esta não está diretamente
ligada à ideia de profissão, logo, quem fornece bens ou serviços, mesmo por um
tempo ilimitado, com a característica de habitualidade será considerado fornecedor.
2.3 Definições de Produto e Serviço
Vale lembrar que, considerando o objetivo do presente trabalho, importante
afirmar que a publicidade não é um fim em si mesma. Portanto é utilizada com um
propósito, qual seja, a adesão do consumidor a uma ideia de necessidade de
aquisição de um produto ou da contratação de um serviço. Essa a razão de definir
nessa passagem o que seja produto e serviço.
Disposto no artigo 3°, parágrafo 1° da Lei 8.078/1990, o legislador afirmou
que produto é: “... qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”.
Conforme o texto legal mencionado acima, o conceito de produto foi
estabelecido com um intuito generalizador, ao prescrever que pode se referir a
qualquer espécie de bem, desde que destinado ao fornecimento através de uma
relação de consumo.
Também inclui de forma expressa bem móvel ou imóvel, limitando qualquer
interpretação limitativa, abrangendo inclusive relações de consumo de residências,
terrenos, apartamentos, as massificadas vendas de imóveis na planta, objeto de
fortes tendências abusivas verificáveis nas estratégias de marketing para atração de
consumidores (tema que será tratado no item 5.1.1.9).
Seguindo o texto legal, o produto pode ser material ou imaterial, ou seja, não
restou dúvida de que o Código de Defesa do Consumidor inovou corretamente em
mais essa afirmação.
Certo é que a maioria dos produtos que tem materialidade é corpóreo,
permitindo ter entre suas mais importantes características, a possibilidade de poder
ser visto tocado, examinado, experimentado, o que facilita em muito o exercício do
direito de escolha pelo consumidor.
De outra sorte, os produtos imateriais, a exemplo dos ligados à informática,
como um programa de computador, permitem uma menor esfera de contato do
18
consumidor com ele, antes da efetiva aquisição, de modo que é de extrema valia a
proteção estabelecida pelo Código.
Toda essa análise mostrou o quanto o Código de Defesa do Consumidor foi
considerado avançado para sua época, assim, mesmo o bem imaterial pode ser
considerado produto, para fins de integrar a relação de consumo como um de seus
elementos principais, ainda mais, porque sem a transferência de um bem mediante
remuneração direta ou indireta, ela não pode existir.
Segundo Gianpaolo Poggio Smanio, produto:
É qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial, objeto da relação de
consumo. Bens econômicos suscetíveis de apropriação, que podem ser
duráveis, não duráveis, de conveniência, de uso especial etc. (SMANIO,
2006, p. 62).
Produtos, portanto, destinam-se a satisfazer as necessidades do consumidor,
e são adquiridos mediante remuneração, logo, excluem-se da alçada do Código de
Defesa do Consumidor os produtos adquiridos de forma gratuita, com exceção das
“amostras-grátis”.
Mas pelo potencial lesivo aos consumidores vulneráveis (que acreditam que
foram premiados com o recebimento da amostra), há regulação específica dessa
prática.
O envio de “amostras grátis”, muito comum (infelizmente), é considerado uma
técnica de marketing, logo, é uma prática comercial e está subordinada à aplicação
do Código de Defesa do Consumidor. Assim, mesmo que o consumidor não venha a
adquirir, mediante remuneração posterior, determinado produto, e este for
considerado “amostra-grátis”, este consumidor estará amparado pelo Código de
Defesa do Consumidor, para pleitear qualquer dano que essa “amostra-grátis” tenha
lhe causado. Inclusive a desoneração de ter que pagar por um produto ou serviço
que lhe foi enviado sem que ele o tivesse solicitado (tema que será tratado no item
5.1.1.3).
Agora, necessário enfrentar a definição de serviço.
A noção do que seria serviço nos remete a uma ideia muito vaga, de
atividades remuneradas oferecidas no mercado de consumo. Estarão presentes
sempre que a relação jurídica de consumo prever uma obrigação de fazer.
19
Como dito acima, a publicidade não é um fim em si mesma e, portanto,
transmite uma mensagem, qual seja a de que o consumidor assuma a necessidade
de aquisição de um serviço, de uma obrigação de fazer oferecida no mercado.
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 3º, §2º conceitua serviço
da seguinte forma:
Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Analisando a letra da lei, é possível dizer que o serviço protegido por ela, são
aqueles contratados mediante remuneração seja de forma direta ou indireta,
Leonardo Roscoe Bessa menciona que:
O consumidor pagará ao fornecedor aquisição do produto ou utilização do
serviço. Esta contribuição econômica, por sua vez, nem sempre será
efetivada de modo direito, a partir de um ato de entrega de dinheiro. A
doutrina e a jurisprudência do STJ têm admitido que há hipóteses nas quais,
apesar de não existir um desembolso direto do consumido, o serviço por ele
utilizado é remunerado indiretamente, como é o caso da utilização de uma
conta de e-mail gratuita oferecida por qualquer provedor de acesso a
internet. (BESSA, 2014, p. 87).
Vale salientar que os serviços públicos remunerados mediante tributo, não
estão sujeitos também à incidência do Código de Defesa do Consumidor. Todavia,
Rizzatto Nunes (2009, p. 102) entende que “qualquer serviço público tem a
incidência do Código de Defesa do Consumidor, com exceção dos serviços sem
remuneração ou custo”.
De acordo com os conceitos mencionados acima, chegamos à conclusão que
estará perfeitamente formada uma relação de consumo quando, de um lado,
tivermos a figura de um fornecedor, e de outro, a de um consumidor, sempre ligada
por um produto ou serviço.
Mais verificou-se que, mesmo quando não há uma relação jurídica formada
antecedentemente, é possível se estabelecer em favor da vítima de um evento ou de
um potencial consumidor, uma proteção legal.
20
Assim, mesmo que o consumidor seja atraído ao consumo, por uma
publicidade, sem nenhuma dúvida estará protegido pelo Código de Defesa do
Consumidor.
Para isso importante verificar-se o conceito de vulnerabilidade do consumidor.
2.4 A Vulnerabilidade do Consumidor diante das Estratégias de Marketing
O Código de Defesa do Consumidor visa amparar aquele consumidor que
está em nítida posição de inferioridade diante do fornecedor, pois ele detém todas as
informações sobre o produto ou serviço oferecido ao consumidor.
O princípio da vulnerabilidade de que trataremos neste trabalho está
intimamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Para iniciarmos o estudo sobre o princípio da vulnerabilidade do consumidor,
presente no Código de Defesa do Consumidor, importante reproduzir traz os
ensinamentos de Paulo Valério Dal Pai Moraes:
O princípio da vulnerabilidade representa a peça fundamental no mosaico
jurídico que denominamos Direito do Consumidor. É lícito até dizer que a
vulnerabilidade é o ponto de partida de toda a Teoria Geral dessa nova
disciplina jurídica (...). A compreensão do princípio, assim, é pressuposto
para o correto conhecimento do Direito do consumidor e para a aplicação da
lei, de qualquer lei, que se ponha a salvaguardar o consumidor (MORAES,
1999, p. 10).
Sendo assim, o Código de Defesa do Consumidor prioriza a proteção do
vulnerável independente do tipo de consumidor, por se tratar da parte mais frágil da
relação de consumo estando suscetível a sofre ataques diante das práticas abusivas
que demonstra sua desigualdade e fragilidade.
Leonardo Roscoe Bessa (2014, p. 80) divide a vulnerabilidade em tipos, para
melhor compreensão.
A vulnerabilidade técnica existe porque o consumidor por mais inteligente e
sofisticado não tem conhecimentos específicos do serviço ou produto, estando assim
suscetível de ser enganado pelas falsas promessas do fornecedor.
A vulnerabilidade fática, ao passo que o consumidor depende da prestação
oferecida pelo fornecedor, fica evidente sua impotência e seu desnível comparando
forças.
21
A vulnerabilidade jurídica se instala na dificuldade que o consumidor enfrenta
na hora de litigar com o fornecedor, se baseando no fato que este já conta com um
assessoramento jurídico prévio, enfraquecendo então a figura do consumidor frágil e
leigo. A posição de Cláudia Lima Marques (2002, p. 271-272), sobre a
vulnerabilidade jurídica é que esta, “é a falta de conhecimentos jurídicos específicos,
conhecimentos de contabilidade ou de economia”.
A vulnerabilidade psíquica ou biológica, diz respeito aos apelos contidos na
publicidade que influenciam no momento de escolher aquele produto ou serviço que
mais se encaixa em aspirações pessoais, com situações de prazer, alegria,
contando com a presença de pessoas felizes e saudáveis no seu discurso induzindo
o consumidor a comprar, promovendo o consumismo, banalizando o consumo,
fortalecendo a vulnerabilidade do consumidor.
Podemos dizer que o princípio da vulnerabilidade busca estabelecer um justo
equilíbrio na relação de consumo.
Luiz Antonio Rizzatto Nunes confirma esse raciocínio:
(...) o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo. Essa
fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta, e decorre de dois aspectos: um
de ordem técnica e outro de cunho econômico. O primeiro está ligado aos
meios de produção, cujo conhecimento é monopólio do fornecedor. E
quando se fala em meios de produção não se está apenas referindo aos
aspectos técnicos e administrativos para a fabricação de produtos e
prestação de serviços que o fornecedor detém, mas também ao elemento
fundamental da decisão: é o fornecedor que escolhe o que, quando e de
que maneira produzir, de sorte que o consumidor está à mercê daquilo que
é produzido. (NUNES, 2011, p.193).
É importante destacar que o consumidor, não tendo conhecimentos do
produto ou serviço, terá mais dificuldade de conseguir provas que o favoreça numa
eventual defesa de seus direitos. Por isso outro elemento de proteção foi
reconhecido em seu favor, ele também pode ser considerado hipossuficiente. A
diferença entre vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor precisa, então, ser
delineada.
A vulnerabilidade do consumidor é presunção absoluta disposta, mais
especificamente no art. 4º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, ou seja, é
uma característica inerente a todo consumidor.
22
Já a hipossuficiência, é uma característica pessoal de determinados
consumidores, que será medida pelo juiz a depender do caso concreto, conforme
disposto no art. 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor que assim
dispõe:
São direitos básicos do consumidor: VIII a facilitação da defesa de seus
direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou
quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
Percebemos a diferença entre os termos apresentados, visto que não são
sinônimos, se assim fossem interpretação entenderia que todo o consumidor teria
direito ao princípio da inversão do ônus da prova.
O autor Antônio Hermam de Vasconcelos Benjamim em sua obra entende
que:
A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educadores ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns - até mesmo a uma coletividade - mas nunca a todos os consumidores. (BENJAMIM, 2001, p. 325).
Há um consenso e estudos avançados por todo o Brasil, em especial no Rio
Grande do Sul, onde nasceu à teoria, acerca do que se convencionou chamar de
Super Endividamento do Consumidor. (MARQUES, 2016)
O consumidor vulnerável e hipossuficiente é o mais propenso a se tornar
vítima da publicidade que propaga a necessidade de aquisição de produtos e
serviços sem qualquer utilidade, levando-o ao Super Endividamento exacerbado.
A publicidade que imputa uma “falsa urgência”, a “solução de problemas” e a
“oportunidade única”, que acaba influenciando o consumidor que, com poucos
recursos financeiros (ainda mais em tempos de crise) se torna impossibilitado de
pagar suas dívidas de consumo que por muita das vezes o leva a solicitar créditos
em bancos comprometendo seu orçamento, a gastar todos seus recursos financeiros
e a dilapidarem seu próprio patrimônio transformando essa prática numa compulsão
exacerbada, na ânsia pela aquisição de novos produtos e serviços.
Diante das diversas opiniões sobre a visível diferença entre vulnerabilidade e
hipossuficiência, temos que o princípio da vulnerabilidade, na sua essência, que
busca a aplicação do princípio da igualdade entre consumidores e fornecedores,
haja vista que a desigualdade existente entre essas duas partes já foi reconhecida
23
pela lei, que busca mecanismos jurídicos práticos que visem mais uma vez a
proteção plena do consumidor e o equilíbrio das relações de consumo.
Essas características, reunidas num só consumidor, tornam-no mais
suscetível às práticas comerciais abusivas.
Por isso necessário vislumbrar em que contexto as estratégias de
comunicação entre fornecedor e consumidor, afetadas pela vulnerabilidade e pela
hipossuficiência deste último, são impactantes para a definição das estratégias de
proteção que o Código estabeleceu em favor dos consumidores.
24
3 A OFERTA E A PUBLICIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
3.1 Oferta e Publicidade: A importância da publicidade e das estratégias de
marketing para as relações de consumo
Como forma de expandir as relações de consumo, o marketing foi o meio pelo
qual os fornecedores encontraram para difundirem orientações e informações sobre
seus produtos e serviços, atingindo assim uma quantidade expressiva de clientes,
porém com essa prática fez com que consumidor e fornecedor se afastem ainda
mais, propiciando a utilização dessa fermenta de modo inadequado, imputando
necessidades que muitas vezes o consumidor não precisa.
Em linhas gerais, segundo Claudia Limas Marques (citando Bonatto e Moraes
2003, p. 43), para “impor produtos e serviços, os agentes econômicos usam de
técnicas muito bem estudadas pelo marketing, as quais induzem o expectador a
realizar condutas previamente determinadas, sem que a pessoa perceba”.
O Código de Defesa do Consumidor impõe limites para que a publicidade
cumpra com o que foi ofertado, fazendo seus controles para que ela arque com as
suas obrigações, mais também identificando os deveres do consumidor.
Atualmente, com o grande número de empresas voltadas para as vendas e
para o marketing, cresce a importância das técnicas de comunicação, bem como
também das técnicas de marketing e de vendas.
Uma das primeiras coisas que devem ser aprendidas é justamente a
mobilização, que é importante e não pode ser negligenciada. Mobilizar significa
trazer as pessoas para o seu lado, engajar pessoas, e para conseguir ótimos
resultados neste sentido, é essencial fazer com que as pessoas acreditem no que
estão ouvindo. E o melhor jeito de conseguir isto é por meio da geração do
entusiasmo. As técnicas publicitárias antes de vender o produto ou o serviço,
promovem a geração do entusiasmo no consumidor.
Depois, é necessário reter o consumidor. Para a retenção, o fornecedor
precisará desenvolver suas habilidades e possibilitar essas técnicas com o cliente. A
abordagem é uma técnica que tem por finalidade aproximar o cliente do agente.
Trata-se de uma etapa importante que vai poder abrir "as portas" do diálogo com o
25
cliente, fazendo com que ele esteja mais receptivo em receber as orientações e
informações sobre produtos e serviços.
Para isso, a persuasão é uma técnica de muita importância utilizada pela
publicidade. A maneira mais efetiva de influência e persuasão não está relacionada
apenas com linguagem corporal ou outras técnicas, mas também com a ideia de
compreender as motivações das pessoas, exercer a empatia; perceber como o outro
é como o outro sente e como o outro está, enfim, sintonizar-se com quem você quer
persuadir. Empatia é o ponto básico sobre o qual pode se exercer e construir a
persuasão.
A boa técnica publicitária, então, atrai o consumidor para seu produto ou
serviços se utilizando das técnicas acima.
O Código de Defesa do Consumidor não se prestou ao papel de estudar as
técnicas de marketing, as ditas “boas práticas”. Mas os desvios é que são objeto da
proteção legal estabelecida.
O Capítulo V, do Código de Defesa do Consumidor é destinado somente às
práticas comerciais, e traz uma seção específica para tratar da publicidade (Seção
III), e é aí que se estabelecem os princípios que regem esta matéria, além de
conceituar expressamente o que chama de publicidade enganosa ou abusiva, das
quais trataremos adiante.
3.2 Diferenciação entre publicidade e Propaganda
Não há menção no Código de Defesa do Consumidor sobre a diferença entre
publicidade e propaganda, então irei brevemente conceitua-los para melhor
compreensão.
Nas palavras de Fábio Podestá “a publicidade é um meio de veiculação de
ofertas e tem o propósito de promover conceitos, ou ideias, e incentivar a aquisição
de um produto ou a utilização de um serviço.” (PODESTÁ, 2010, p. 187).
Publicidade visa comércio, vendas e negócios. Já propaganda possui o
escopo político, ideológico, econômico, social, valores éticos e com objetivos
religiosos.
Já disse Jorge Maranhão, “a propaganda é uma atividade voltada pra difusão
de uma ideia, ao passo que a publicidade é uma atividade voltada para a difusão de
uma mercadoria específica”. (apud Mário Guerreiro, 1988, p. 12).
26
Dito isso, não podemos utilizar publicidade e propaganda como tendo o
mesmo sentido.
3.3 Princípios que regem a publicidade
Com a suma finalidade de defender os consumidores, o Código de Defesa do
Consumidor apontou os princípios norteadores para o regramento da publicidade,
dos quais seguem abaixo:
a) Princípio da identificação da publicidade
De acordo com este princípio, que está elencado no artigo 36 do CDC toda e
qualquer publicidade necessita de sua identificação clara e positiva pelo consumidor,
não sendo aceito nenhum tipo de publicidade clandestina e subliminar.
Cláudia Lima Marques aponta que este princípio:
Tem sua origem justamente no pensamento de que é necessário tornar o
consumidor consciente de que ele é o destinatário de uma mensagem
patrocinada por um fornecedor, no intuito de lhe vender algum produto ou
serviço. Este princípio serve, por um aspecto, para proibir a chamada
publicidade subliminar, que no sistema do CDC seria considerada prática de
ilícito, civil e mesmo penal. (MARQUES, 2006, p. 529)
A publicidade atinge diversos públicos, o que é o seu objetivo, mas para isso
a mensagem transmitida tem de ser de fácil e rápido entendimento, sem que o
consumidor tenha que ter algum tipo de conhecimento mais apurado acerca do que
está sendo veiculado. Acima de tudo, ela tem de ser correta.
b) Princípio da vinculação contratual da publicidade
Podemos observar no artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor que
esse princípio impõe a obrigação do fornecedor cumprir estritamente o que foi
veiculado na publicidade.
De acordo com Ada P. Grinover (2007, p.328) “o consumidor pode exigir do
fornecedor o cumprimento do conteúdo da comunicação publicitária”.
27
A oferta que está sendo veiculada integra-se a um contrato, pois a partir do
momento que o consumidor capta a mensagem, as suas expectativas têm de ser
atendidas, e no momento em que ele manifesta sua aceitação pelo serviço ou
produto, essa publicidade integra-se ao contrato que possa vir a ser celebrado.
c) Princípio da veracidade da publicidade:
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo. 37, § 1º, do CDC define o
que é publicidade enganosa.
Esse princípio, se não é o mais importante, é um dos principais. Ele visa à
igualdade, vai de encontro com mensagens publicitárias que, de alguma maneira,
induzem o consumidor a erro, proibindo que em seu conteúdo haja falsidades, sejam
elas total ou parcial.
João Batista Almeida (2006, p.88) explica “A publicidade enganosa vicia a
vontade do consumidor, que, iludido, acaba adquirindo produto ou serviço em
desconformidade com o pretendido. A falsidade está diretamente ligada ao erro,
numa relação de causalidade”.
A informação inverídica, distorcida, então, reflete diretamente na
manifestação de vontade por parte do consumidor, que não está escolhendo de
forma livre e autônoma.
A autonomia da vontade privada, protegida pelos princípios acima (em
especial este em comento), que reequilibram a relação de consumo, não está
presente. É como se um preposto ou representante do fornecedor estivesse diante
do consumidor, o estimulando indevidamente a consumir algo que ele sabe, em
certa medida, que não é verdadeiro.
d) Princípio da não abusividade da publicidade
Nos termos do art. 37, §2º, do CDC, o princípio define a publicidade abusiva.
Esse princípio ao contrário da enganosidade não está ligado ao prejuízo
econômico do consumidor, ele busca coibir as mensagens que de alguma maneira
agridam os princípios e valores que a sociedade pretende proteger, reprimindo os
desvios publicitários.
28
Maria Luiza de Sabóia Campos afirma que: “abusiva é aquela mensagem que
quer obter vantagens sobre as fraquezas e medos humanos. A abusividade tem
caráter coercitivo, intimatório e manipulador.” (CAMPOS, 1996, p. 225).
Abusiva é toda mensagem que tenha em seu conteúdo algum tipo de
discriminação e que induza o consumidor a agir de forma que o prejudique ou que
vá lhe causar algum perigo, seja ele qual for.
Ada P. Grinover (2007, p. 328) diz: “na maior parte das vezes, ao revés do
que se dá com a publicidade enganosa, a abusiva não afeta diretamente o bolso do
consumidor, limitando-se a agredir valores tidos como importantes pela sociedade
de consumo”.
e) Princípio da inversão do ônus da prova
Esse princípio decorre do objetivo maior do Código de Defesa do
Consumidor, que busca proteger o consumidor, reconhecendo-o como parte mais
frágil da relação de consumo, impondo ao fornecedor o ônus da prova.
Nesse sentido, o artigo 38, do CDC, in verbis: “O ônus da prova da
veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as
patrocina”.
f) Princípio da correção do desvio publicitário
Nossa legislação trata de corrigir os desvios impondo sanções aos infratores
da ordem legal. Esse é o reflexo do princípio em comento em nossa legislação,
especialmente no art. 56 do Código de Defesa do Consumidor.
Analisando o referido artigo, percebemos que as sanções administrativas são
divididas em três modalidades. Temos as sanções pecuniárias, representadas como
o próprio nome diz, pelas multas aplicadas em virtude do inadimplemento de um
dever. Temos as sanções objetivas, que envolvem bens ou serviços e que se
caracterizam pela apreensão, inutilização, cassação do registro ou suspensão do
fornecimento de produtos ou serviços, e por fim temos as sanções subjetivas,
referentes à atividade comercial, dos fornecedores de bens ou serviços, essas
sanções equivalem à suspensão temporária da atividade, cassação da licença do
29
estabelecimento ou da atividade, interdição total ou parcial do estabelecimento, obra
ou atividade, intervenção administrativa e a contrapropaganda.
No artigo 56, XII, do CDC, está prevista a sanção da contrapropaganda, que
tem por objetivo impedir e fazer cessar os efeitos de determinada publicidade
enganosa ou abusiva que foi veiculada.
A contrapropaganda seria então, o equivalente ao oposto da divulgação
publicitária, assumindo caráter de pena administrativa, que pode ser imposta pelas
autoridades administrativas (PROCON’S e demais órgãos componentes da esfera
administrativa de defesa do consumidor).
Muito comum, por exemplo, que supermercados lancem encartes com suas
ofertas da semana e que, nele, haja informações inverídicas. Sob pena de vincular a
oferta (e, logo, integrar o contrato de consumo) os supermercados costumam lançar
“erratas”, que demonstram efetiva correção do desvio publicitário, praticado por dolo
ou culpa.
Importante frisar que a divulgação da contrapropaganda não exclui as
consequências no âmbito penal2 e civil previstas em lei (e que não serão aqui
tratadas por não contemplar o objeto do presente trabalho).
No próximo item analisaremos como se dá o controle da publicidade em
nosso sistema.
3.4 Formas de controle da publicidade
2 Crimes envolvendo publicidade: Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação
relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho,
durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:
Pena Detenção de três meses a um ano e multa.
§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.
§ 2º Se o crime é culposo;
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:
Pena Detenção de três meses a um ano e multa.
Parágrafo único. (Vetado).
Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor
a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança:
Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa:
Parágrafo único. (Vetado).
Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade:
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
30
A publicidade exerce um papel de suma importância na sociedade atual,
transmite ofertas de diferenciados produtos e serviços e contribui para a informação
do consumidor. Mas como nenhuma atividade está isenta de controle, a publicidade
não é a exceção. Esse controle rígido, ao mesmo tempo, inibe também a
concorrência desleal, e garante que ambos os polos dessa relação de consumo
fiquem satisfeitas e não seja enganada.
Reconhecemos como sistema de controle aquele exercido pelo Estado,
chamado Sistema de Controle Legal.
Nesse sistema é apenas o Estado detentor de ditar as normas de controle da
publicidade, sem nenhuma participação dos atores publicitários.
Mas ainda coexiste o Sistema Autorregulamentar, que deixa de ser um
sistema onde o Estado intervém, e quem assume o papel regulador são os entes
privados.
Esse sistema foi constituído por publicitários e profissionais de diversas áreas.
Mas não vincula todos os publicitários e anunciantes, somente aqueles que aderem
espontaneamente a essa modalidade de controle que, com o intuito de melhor
regulamentar a tal “liberdade de expressão comercial” de uma forma que respeite os
direitos dos consumidores, estabelece uma maior proteção daquele consumidor
vulnerável diante dos perigos e falhas que a publicidade feita de maneira impensada
representa, baseando-se no que o ordenamento e a constituição permitem.
No Brasil esse sistema é exercido pelo CONAR - Conselho Nacional de
Autorregulamentação Publicitária, uma entidade privada que busca um melhor
atendimento e tratamento das denúncias feitas pelos consumidores, ou pelos
próprios associados.
O CONAR estabelece um código de ética publicitária que deve ser seguido
pelos associados e, efetivada alguma denúncia, trabalha como uma espécie de
Tribunal Arbitral, mas vale ressaltar que não tem nenhum vínculo com o Poder
Judiciário.
As denúncias são apreciadas e julgadas pelo Conselho de Ética. Se restar
comprovado que o denunciado infringiu as normas do Código de Ética, o Conselho
tem a prerrogativa determinar que a publicidade seja alterada ou pode ainda
suspender a veiculação do anúncio, se achar necessário. O publicitário que se
associar a esse sistema tem de estar ciente que, caso descumpra regras do Código
de Ética, poderá sofrer punições.
31
Mas, nas palavras de Antônio Benjamin “há sempre um momento em que
nem os incentivos do mercado, nem os seus substitutivos privados funcionam,
configurando-se, então, a necessidade de intervenção estatal.” (BENJAMIN, 2007, p.
313).
Por isso nem sempre somente o sistema privado de autorregulamentação é
suficiente para reprimir as publicidades que afetam a proteção do consumidor e do
concorrente.
Assim, o Sistema Misto, que é a junção dos dois sistemas mencionados
acima, surge como uma forma de se estabelecer pesos e contrapesos para o
mercado publicitário: garante-se certa autonomia da liberdade de comunicação, que
se não for respeitada sujeitará o infrator ao controle legal (que pode mesmo ser
acionado independentemente da atuação da autorregulação.
Como forma de melhor efetividade e melhor proteção dos direitos do
consumidor, o Brasil adota esse sistema considerando-o como modelo ideal.
O Sistema Misto visa se aproximar da “perfeição” da regulamentação da
publicidade, no sentido de que o Estado garante a tutela dos direitos do consumidor,
enquanto o ente privado trabalha no combate contra a publicidade ilícita, como uma
forma de complementar a regulamentação, ambos atuando simultaneamente.
32
4 A PUBLICIDADE ILÍCITA NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
Crescemos ouvindo a expressão popular que afirma que a “publicidade é a
alma do negócio”. Assim, as diversas estratégias e métodos adotados pelas
empresas para potencializar seu lucro, levam ao abuso da publicidade que, de
maneira ilícita fere a lei, na ânsia de aumentar a clientela (aumentando
expressivamente suas vendas). Invariavelmente deixam para trás o respeito e a
proteção do consumidor.
Tanto isso é verdade que as empresas destinam altos valores, grande parte
de seus faturamentos para gerar mais faturamento. Veja-se, abaixo, alguns
exemplos de valores que algumas empresas destinaram à publicidade
recentemente:
Por exemplo, a Casas Bahia foi o maior anunciante do país em 2012,
destinando à propaganda naquele ano R$ 1,324 bilhão, segundo o ranking Agências
e Anunciantes, cruzamento dos dados do Projeto Inter-Meios e do Ibope Media.
Outro exemplo foi a Unilever, em segundo lugar, com investimento de R$ 1,46
bilhão. (http://g1.globo.com/economia/midia-e-marketing/noticia/2013/05/casas-
bahia-unilever-e-caixa-sao-os-maiores-anunciantes-do-pais.html)
Em função disso, preservando os interesses do consumidor, o legislador fez
incluir no ordenamento brasileiro quatro formas de publicidade ilícita, porém iremos
abordar somente duas3: a enganosa, e a abusiva, que são objeto do referido
trabalho e que estão reguladas no artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor em
seu caput, que afirma: “é proibida toda publicidade enganosa ou abusiva”.
4.1 Publicidade Enganosa
A publicidade é disciplinada na lei, sendo proibida qualquer forma de
publicidade que induzir o consumidor a erro.
No § 1º temos a definição de publicidade enganosa in verbis:
3 A publicidade dissimulada e aquela objeto de proibição específica, não serão tratadas no referido
trabalho.
33
É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter
publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo,
mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da
natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem,
preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
O artigo acima, quer dizer que toda oferta veiculada ao consumidor tem de
ser clara, que o consumidor entenda a mensagem que o fornecedor deseja
transmitir, caso não seja estará descumprindo uma proibição legal.
A mensagem enganosa tem o poder de influenciar no comportamento
econômico do consumidor, porém a situação seria diferente se ele estivesse bem
informado sobre o produto e suas características.
O efeito da publicidade enganosa é induzir o consumidor a acreditar numa
falsa verdade, que não corresponda à realidade do produto ou serviço contratado,
ou que tenha relação com o preço, forma de pagamento, ou até mesmo a garantia.
Rizzatto Nunes então diz “as formas de enganar variam muito, uma vez que
nessa área os fornecedores e seus publicitários são muito criativos. Usa-se de
impacto visual para iludir, de frases de efeito para esconder, de afirmações
parcialmente verdadeiras para enganar”. (NUNES, 2008, p. 492)
Nos dias atuais há diversos meios de comunicação pelos quais pode ser
veiculada a publicidade, seja pelo rádio, pela TV, nas redes sócias e sites de venda
online, o que facilita ainda mais o engano do consumido, é diferente quando o
consumidor não tem contato com o produto ou serviço.
Porém nas palavras de Rizzatto Nunes, “É possível detectar um anúncio
enganoso sem nem sequer verificado o produto ou serviço, concretamente. É
suficiente que do próprio texto, da imagem, do som do anúncio etc. se extraia
enganosidade”. (NUNES, 2008, p.494).
Cabe então analisar cautelosamente o conteúdo da publicidade: se induzir o
consumidor a erro por conter uma informação que se considerava verdadeira, porém
é falsa, estará nitidamente caracterizada a publicidade enganosa.
Essa publicidade tem duas modalidades: por omissão, e por comissão.
É considerada por omissão aquela publicidade em que não informa dado
importante que determina a decisão do consumidor para aquisição sobre o produto
ou serviço, se ele tivesse tal conhecimento não seria induzido ao erro, ou seja, não
consumiria.
34
Um exemplo que se encaixa nessa publicidade “é a oferta de televisores de
plasma, cuja imagem em alta definição somente poderia ser obtida se o aparelho
estivesse ligado a um conversor/decodificador de sinal ou a aparelho de DVD.”
(Revista do Advogado, 2016, p.71). Se esta informação, imprescindível para a
tomada de decisão do consumidor for veiculada, muitos desistiriam da compra.
De outro lado, será considerada publicidade enganosa por comissão aquela
que o fornecedor afirmar algo que na verdade não é, porém o consumidor presumirá
que a informação é sim verdadeira, por não ter conhecimento suficiente sobre o
produto ou serviço, sendo novamente induzido ao erro.
Podemos citar como exemplo, uma cabeleireira que faz publicidade de um
creme que tem por objetivo alisar os fios, sendo que na verdade ele não alisa, só
traz brilho e maciez a eles. Ela faltou com a verdade em uma característica do
produto, sendo caracterizada a publicidade enganosa por comissão.
4.2 Publicidade Abusiva
A Publicidade abusiva é tratada no § 2º do artigo 37 do Código de Defesa do
Consumidor in verbis:
É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza
que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da
deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores
ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de
forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
Conforme o artigo citado acima, a abusividade não tem caráter
exclusivamente em relação ao produto ou serviço ofertado, mais sim com algum mal
ou constrangimento ao consumidor, que são os efeitos que ela pode ocasionar.
A publicidade abusiva viola valores éticos e sociais levando o consumidor a
se comportar de maneira que ele não se comportaria se não tivesse sido induzido ou
influenciado pela má publicidade, podendo causar perigos a sua saúde ou
segurança.
É importante frisar que, para se caracterizar a natureza abusiva de um
anúncio, não precisa que efetivamente tenha ocorrido um dano real ou uma ofensa
de fato ao consumidor, basta que seja evidenciado o perigo de existir a ocorrência
35
desse dano, ou dessa ofensa. A abusividade deve sempre ser avaliada tendo em
vista a potencialidade do anúncio em causar algum mal, de preferência antes de ser
veiculado o anúncio.
O Código de Defesa do Consumidor traz, em um rol exemplificativo, algumas
hipóteses de publicidade abusiva, como veremos abaixo.
A Publicidade DISCRIMINATÓRIA é aquela que transmite ideias distorcidas
ao consumidor sobre o preconceito, por exemplo.
Muitas pessoas não sabem lidar com a diferença do outro; apesar da
evolução do mundo, há mentalidades que ainda não o acompanham, e com esse
tipo de publicidade, só se agrava a situação. São publicidades que incentivam a
tratar as pessoas de modo desigual, fazendo com que nasça um sentimento de
inferioridade. Todos somos iguais perante a lei, não sendo admitido essa distinção,
seja ela de raça, sexo ou classe social.
Publicidade que incita à VIOLÊNCIA é aquela que, de alguma forma, incentiva
o consumidor a agredir o outro com palavras, gestos, fisicamente, seja contra
animais ou pessoas. Esse tipo de publicidade só agrava conflitos sociais, visto que
estamos em um mundo onde as pessoas acham que a violência é um meio de
solucionar conflitos, portanto a lei veda esse tipo de prática.
Publicidade que EXPLORE O MEDO OU SUPERSTIÇÃO é aquela que
transmite algum tipo de temor aos consumidores, que são levados a consumir para
não sofrer as consequências que direta ou subliminarmente são transmitidas na
mensagem publicitária (alguma espécie de mal a ser causado ao consumidor). Não
é preciso provar a existência do fato que amedronte o consumidor, basta conter
recursos suficientes que prove a prática ilegal.
Publicidade dirigida a crianças, por exemplo, é uma forma de endereçar-se
aos hipossuficientes, é a aquela que usa de meios ardilosos para se aproveitar das
pessoas que não tem conhecimentos suficientes para detectar a abusividade da
oferta.
Publicidade que desrespeita valores ambientais é a aquela que incita ou
influencia o consumidor a agredir de qualquer maneira o meio ambiente em que vive,
sem se dar conta do mal que está fazendo para si, é considerada uma publicidade
ilícita.
Publicidade que induz o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou
perigosa a sua saúde e segurança é aquela que está ligada ao bem estar do
36
consumidor. Como exemplo, é vedada a veiculação que influencie, de algum modo,
o uso exagerado seja de medicamentos, cigarro, álcool, etc.
Com tudo isso se vê que a publicidade, seja ela enganosa ou abusiva, tem
grande relevância na vida do consumidor e, portanto, independentemente do que for
veiculado terá que estar em conformidade com a lei. O fornecedor e o seu
publicitário deve se comportar de modo consciente e se preocupando com o
consumidor, pois ele poderá sofrer a influencia da publicidade de diversas maneiras,
levando sempre em consideração seus direitos que o protegem.
Mas como a publicidade não é um fim em si mesma, como dito acima, há que
se considerar que ela pode impactar diretamente em práticas comerciais e, portanto,
no próximo capítulo, demonstraremos como a publicidade pode refletir em práticas
comerciais que revelam abusos aos consumidores.
37
5 IMPACTO DA PUBLICIDADE NAS PRÁTICAS COMERCIAIS
ABUSIVAS PREVISTAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O Código de Defesa do Consumidor traz em seu Capítulo V normas
referentes às práticas comerciais, tendo sempre em vista a proteção do consumidor
antes e depois da contratação, disciplinando dessa forma a oferta de produtos e
serviços, além de elencar em rol exemplificativo as práticas abusivas, e, portanto,
vedadas.
As normas do art. 30 e seguintes guardam perfeita relação com os Princípios
da Política Nacional de Defesa do Consumidor e com os Direitos Básicos dos
Consumidores, que se encontram estabelecidas nos artigos, 4º e 6º do citado
diploma legal.
No art. 4º do Código de Defesa do Consumidor, encontramos diretrizes da
Política Nacional de Relações de Consumo, que tem o objetivo de atender as
necessidades dos consumidores, bem como, o respeito a sua dignidade, segurança,
saúde, proteção dos seus interesses econômicos e a melhoria da sua qualidade de
vida, observados de maneira constante o princípio da boa-fé e o princípio da
vulnerabilidade do consumidor, que, como dito anteriormente, não tem controle dos
meios de produção e do mercado, logo, não pode ser tratado de forma igual ao
fornecedor.
Já no art. 6º o Código de Defesa do Consumidor, estabelece os direitos
básicos do consumidor, e entre os mais importantes podemos mencionar o direito a
informação adequada e clara sobre determinado produto ou serviço, a proteção
contra práticas e cláusulas abusivas que trataremos mais detalhadamente a seguir,
e a efetiva proteção e reparação de danos patrimoniais e morais individuais,
coletivos e difusos.
Para que haja transmissão da informação, é necessário um processo de
comunicação em que o emitente (fornecedor de produtos e serviços) transmite
mensagem através de um veículo de comunicação ao destinatário, no caso o
consumidor.
O processo de comunicação destina-se à compreensão pelo destinatário da
linguagem que o emitente se utiliza. A codificação é a forma que o emitente
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transforma a mensagem em sinais linguísticos para que seja decodificada pelo
destinatário.
Porém, ao longo desse processo podem ocorrer intercorrências que
atrapalham a comunicação, acarretando a não compreensão da mensagem pelo
destinatário. Ou a compreensão viciada, o que é pior, já que a ideia de adesão do
consumidor é importante para a formação da relação de consumo, pouco importa se
consciente ou não em alguns casos. Daí a importância da regulamentação da
publicidade.
O direito à informação foi inserido já na Constituição Federal e também no
Código de Defesa do Consumidor, de modo a proteger o consumidor, passando de
ente despersonalizado, como elo final da cadeia de produção e distribuição; o sujeito
titular de direitos constitucionalmente protegidos.
Mas mesmo após a mensagem publicitária transmitida (ou ainda
independentemente dela) há momentos propícios para a ocorrência de desvios
(influenciados pela má comunicação). Por isso, o art. 39 introduz no nosso sistema
de proteção do consumidor, outros elementos que, influenciados ou não pela
publicidade abusiva ou enganosa, refletem em interesses dos consumidores.
5.1 Práticas Comerciais Abusivas
As práticas abusivas estão previstas no artigo 39 do Código de Defesa do
Consumidor, essas práticas nada mais são do que condições irregulares e vedadas
de negociação nas relações entre o consumidor e o fornecedor, que estão em
desconformidade com a boa conduta em relação ao consumidor. As práticas
abusivas podem constituir infração administrativa e paralelamente até mesmo algum
tipo de ilícito penal.
Nos ensinamentos de Eduardo Gabriel Saad práticas abusivas são:
... essenciais, ao desenvolvimento normal das relações de consumo, a boa-
fé e a lealdade do fornecedor e do consumidor. De outra parte, terão de
obedecer – como natural – às prescrições deste Código e da legislação
extravagante, conforme o caso. Nessa ótica, é abusiva a prática que
desatender a esses princípios e normas (SAAD, 1999, p. 363).
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As práticas abusivas não estão elencadas apenas no artigo 39 do Código de
Defesa do Consumidor, mas encontram-se espalhadas nos demais artigos do
Código, como exemplo: artigo 10, CDC (colocação no mercado de produto ou
serviço com alto grau de nocividade ou periculosidade); artigos 18, § 6º e 20, § 2º do
CDC (comercialização de produtos e serviços impróprios), artigo 21 (o não emprego
de peças de reposição adequadas); artigo 32, CDC (falta de componentes e peças
de reposição); artigo 36 e 37, § 2º, CDC (veiculação de publicidade clandestina e
publicidade abusiva); artigo 42, CDC (cobrança irregular de dívida de consumo);
artigo 43, CDC (arquivo de dados sobre o consumidor em desrespeito aos seus
direitos de conhecimento de acesso e de retificação); artigo 51, CDC (utilização de
cláusula contratual abusiva), como mencionado o rol do artigo 39, é meramente
exemplificativo, pois, qualquer prática que contrariar princípios, decretos,
regulamentos e leis, será considerada como prática abusiva.
Ainda nesse sentido o artigo 7º, caput, do CDC, esclarece que os direitos
previstos no CDC, não excluem outros decorrentes da legislação interna ordinária,
sendo assim vale ressaltar que os direitos resguardados no CDC, também não
excluem outros advindos de regulamentos expedidos pelas autoridades
administrativas competentes.4
De acordo com a jurista Ada Pellegrini Grinover:
Não poderia o legislador, de fato, listar, a exaustão, as práticas abusivas. O
mercado de consumo é de extremada velocidade e as mutações ocorrem da
noite para o dia. Por isso mesmo é que buscamos, no seio da comissão,
deixar bem claro que a lista do artigo 39 é meramente exemplificativa, uma
simples orientação ao interprete. (GRINOVER, 2007).
No que tange as sanções, quando praticada uma conduta abusiva, caberá
indenização pelos danos causados, nos termos do artigo 6º inciso VII do CDC, pois,
essas práticas caracterizam sem nenhuma dúvida o excesso de poder, bem como o
abuso de direito por parte do fornecedor.
4 Como exemplo a Lei 12.529/2011 que reformulou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e
dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, que revogou as
figuras criminais da Lei 8.137/90, estabelecendo como infrações punidas com multa civil ou
administrativa, entre elas a de “exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos
meios de comunicação de massa” (art. 36, § 3º, VI da Lei 12.529/2011).
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Como já mencionado o artigo 39 do CDC, elenca práticas consideradas
abusivas dispostas em seus treze incisos, e que são vedadas ao fornecedor, da qual
comentaremos cada uma a seguir.
A importância dessa abordagem está em que as práticas a seguir dispostas
normalmente decorrem de uma oferta maliciosa ou viciada, da publicidade abusiva
ou enganosa, de forma a induzir o consumidor à ideia de regularidade.
5.1.1 Práticas abusivas definidas pelo artigo 39 do CDC
5.1.1.1 Venda casada
A chamada “venda casada”, objeto do inciso I do artigo 39 do Código, nada
mais é do que o condicionamento do fornecimento de produto ou serviço à aquisição
de outro produto ou serviço, bem como a limites quantitativos, sem justa causa, o
que viola flagrantemente o direito de livre escolha do consumidor. Condicionar a
venda de um produto com outro não é proibido. Proibido é não dar outra opção ao
consumidor que não seja adquirir este produto juntamente com outro no qual não
possui interesse.
Rizzatto Nunes traz alguns exemplos de venda casada, tais como:
O lojista não é obrigado a vender apenas a calça do terno. Da mesma
maneira, o chamado ‘pacote’ de viagem oferecido por operadoras e
agências de viagem não está proibido. Nem fazer ofertas do tipo ‘compre
este e ganhe aquele’. O que não pode o fornecedor fazer é impor a
aquisição conjunta, ainda que o preço global seja mais barato que a
aquisição individual, o que é comum nos ‘pacotes’ de viagem. Assim, se o
consumidor quiser adquirir apenas um dos itens, poderá fazê-lo pelo preço
normal (NUNES, 2004, p. 514).
No inciso I do art. 39, em sua parte final, há menção à vedação de limitação
de quantitativos. Essa passagem não tem a ver com a venda casada, é outra prática
abusiva. Mas vale ressaltar e esclarecer que a proibição de limitação quantitativa
mencionada do referido inciso não é absoluta, ela é permitida se houver justa causa
por parte do fornecedor, admitindo-se desse modo um limite máximo na venda de
um determinado produto, se este estiver escasso, mais uma vez Rizzatto Nunes
(Ibidem, p. 542) cita como exemplo “... há falta de óleo no mercado. É aceitável que
o supermercado venda uma ou duas latas por pessoa”.
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Citando mais um exemplo, é comum nos supermercados encontrar produtos
como sabonetes e esponja sendo vendidos conjuntamente, shampoo e condicionar,
entre outros produtos. Esse ato feito pelo fornecedor não é proibido, o que se veda é
a impossibilidade do consumidor adquirir apenas um dos produtos quando não tiver
interesse de levar ambos. Assim, o fornecedor deverá ter os produtos também
separados para que o consumidor possa escolher. E a informação publicitária deve
dar conta de informar isso expressa e corretamente ao consumidor.
Dado importante a ser destacado são as infrações à Ordem Econômica
estabelecidas como infrações civis/administrativas instituídas pela Lei 12.529, de
2011, em seu artigo 36, quando pretendam limitar, falsear ou de qualquer forma
prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa do consumidor, especialmente
(reforçando a infração da venda casada no § 3º, inciso XVIII.
E a publicidade ajuda a atrair o consumidor a essa ideia de que a venda
casada é legítima sempre (o que não é verdade), sem informar os direitos do
consumidor.
5.1.1.2 Recusa de atendimento à demanda do consumidor
O inciso II do artigo 39 do CDC reforça o disposto nos artigos 30 e 35 do
mesmo diploma legal, e exige que o fornecedor atenda a demanda dos
consumidores, sendo assim o fornecedor não poderá recusar atender as demandas
dos consumidores na exata medida de suas disponibilidades de estoque e ainda de
conformidade com os usos e costumes.
Por exemplo: o fornecedor faz uma publicidade massiva de um produto, atrai
milhares de consumidores, mas não identifica quantos produtos integram essa
oferta. Se não identificou quantos produtos estavam na promoção, não pode se
recusar a vender a quem procura por ele.
Esse inciso objetiva impedir que o fornecedor, mesmo possuindo estoque, se
recuse a fornecer o produto. Nesse sentido, a Lei n.º 8.137/90, em seu artigo 7º,
inciso VI, tipifica como crime nas relações de consumo, “sonegar insumos ou bens,
recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente
ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação”.
Vale ressaltar que são irrelevantes as razões alegadas pelo fornecedor em
recusar-se a atender a demanda do consumidor. Podemos citar como exemplo o
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caso do comerciante que se recusa a vender o produto exposto na vitrine por não
dispor de outro para substituí-lo. Se o comerciante atrai o consumidor para seu
estabelecimento, utilizando técnicas de comunicação, seja qual for (mesmo a
exposição de produtos na vitrine), precisa estar pronto para cumprir a oferta.
5.1.1.3 Entrega sem solicitação do consumidor
A remessa de produto sem solicitação do consumidor, vedada no inciso III é
prática conhecida e frequente. E constitui uma técnica de abordagem do
consumidor.
Combinado de forma brilhante com o parágrafo único, ambos contido no
artigo 39, este, equipara os produtos e serviços enviados sem solicitação do
consumidor à “amostra-grátis”, minimizando dessa forma essa conduta abusiva por
parte dos fornecedores, pois, nesse caso, não haverá obrigação de pagamento por
parte do consumidor ainda que utilizado o produto ou serviço.
Temos como exemplo, o envio pelo fornecedor de um livro ou revista, se
envia um ingresso para um show, todos da mesma maneira serão considerados
gratuitos.
Há serviços fornecidos sem a solicitação do consumidor que correspondem a
graves violações aos seus direitos, violando também a sua imagem e sua
privacidade como é o caso de muitas instituições financeiras que difundem os seus
serviços através de marketing agressivo.
Muitas empresas com intuito de auferir alta lucratividade enviam produtos ou
serviços aos consumidores sem prévia solicitação ou anuência, como por exemplo,
cartões de crédito.
Nesse sentido, com fundamento no inciso II do art. 39 do Código de Defesa
do Consumidor, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 532 com o seguinte
enunciado: “Constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem
prévia e expressa solicitação do consumidor, configurando-se ato ilícito indenizável e
sujeito à aplicação de multa administrativa”.
De acordo com o disposto no parágrafo único do art. 39, supracitado, o
produto ou serviço não solicitado pelo consumidor, enviado a ele como estratégia de
marketing visão a imposição da contratação de produtos ou serviços, não será
passível de qualquer cobrança pelo fornecedor, logo será considerado grátis.
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Conclui-se que todo e qualquer produto ou serviço remetido ao consumidor
pelo fornecedor sem a solicitação prévia daquele será considerado gratuito.
5.1.1.4 Aproveitamento da hipossuficiência do consumidor
Analisando o inciso IV que espelha o princípio da vulnerabilidade do
consumidor, se encontram vedadas as chamadas vendas por impulso, que são
justamente as vendas que se aproveitam da vulnerabilidade seja ela social, cultural
ou técnica do consumidor, como exemplo, podemos citar as vendas por telefone,
vendas de porta-em-porta e etc..
Como cita o dispositivo “é defeso ao fornecedor se aproveitar da fraqueza ou
ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento, ou
condição social, para vender seus produtos ou serviços”.
Ainda que não expressamente mencionadas, podemos incluir neste inciso a
vulnerabilidade dos idosos devido à expressão “fraqueza” relacionada à idade, visto
que a própria jurisprudência brasileira já identificou que a igualdade de direitos entre
consumidores jovens e consumidores idosos não estaria sendo alcançada nos
contratos de consumo, daí a necessidade em proteger de forma especial esse grupo
vulnerável.
São vários os exemplos de instituições financeiras que exploram a
publicidade voltada especialmente para os vulneráveis, como idosos, vendendo a
eles as facilidades dos “créditos consignados”, aos funcionários públicos, aos
endividados com o “nome sujo”, que podem obter crédito sem problemas. Ou seja, o
vulnerável é grande alvo das estratégias de marketing.
5.1.1.5 Vantagem excessiva
O inciso V veda a simples exigência de vantagem excessiva ao consumidor,
não sendo necessária que esta se concretize.
O artigo 51, § 1º, em seus incisos, define de forma clara quando haverá
vantagem excessiva. Desse modo, a vantagem será exagerada quando:
1 Ofender os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
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2 Restringir direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do
contrato, de tal modo a ameaçar seus objeto ou equilíbrio contratual;
3 Se mostrar excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-
se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias
peculiares ao caso.
Este dispositivo é o grande “coringa” de toda a legislação consumerista e cai
bem para a coibição da publicidade abusiva ou enganosa.
A conjugação do art. 39, V com o § 1º do art. 51 permitem que quaisquer
estratégias de negócios, especialmente as estratégias de marketing que induzam o
consumidor à aquisição de produtos ou serviços, se depois considerados prejudiciais
a ele, podem ser enquadradas nesse conceito de vantagem excessiva.
5.1.1.6 Serviços sem orçamento e autorização do consumidor
No inciso VI, do artigo 39 temos que a prestação de serviços pelo fornecedor
depende de prévio orçamento e mesmo assim a simples apresentação do orçamento
não implica em autorização do consumidor para que determinado serviço seja
realizado, ou seja, é necessária a autorização expressa do mesmo, para que o
fornecedor possa dar início à execução dos serviços.
De um modo análogo podemos utilizar o parágrafo único do artigo 39 do
CDC, pois, se não houve expressa aprovação do consumidor e o serviço foi
realizado, conclui-se que esse serviço não foi solicitado, considerando-se amostra
grátis. Existe uma exceção com relação à obrigatoriedade de elaboração do
orçamento, é o caso, por exemplo, do consumidor pessoa jurídica que manda os
carros de seus diretores para revisão na concessionária e que acerta o serviço
realizado posteriormente a sua feitura.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se posicionou nesse
sentido, no que diz respeito quando a autorização do orçamento for parcial, ou seja,
quando envolve apenas alguns itens do orçamento prévio.
O artigo 39 VI do Código de Defesa do Consumidor determina que o serviço
somente possa ser realizado com a expressa autorização do consumidor.
Em consequência, não demonstrada à existência de tal autorização, é
imprestável a cobrança, devido, apenas, o valor autorizado expressamente
pelo consumidor. (STJ- Resp. 332.869/RJ- Rel min.Carlos Alberto Menezes
Direito- j.24.6.2002 v.u.).
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É necessário um orçamento prévio para a realização de serviço, sendo que
este orçamento deve ser requisitado pelo consumidor, caso contrário será
considerado gratuito.
Não necessariamente há ou haverá serviço sem publicidade. Aqui se trata de
um vício na formação da relação jurídica de consumo que desconsidera a
necessidade da oferta de um serviço, o orçamento nada mais é do que isso, uma
oferta, a qual o consumidor adere ou não, de acordo com sua conveniência ou
convencimento.
5.1.1.7 Produto ou serviço em desacordo com as normas técnicas
A comercialização de produtos em desacordo com as normas expedidas
pelos órgãos oficiais viola o inciso VIII do artigo em comento, além disso, essa
conduta é relevante também no âmbito penal, tipificando-se conforme o caso os
tipos previstos nos art. 7º da Lei nº 8.137/90 em seus incisos II e IX.
O objetivo de tal norma é melhorar a qualidade de vida do brasileiro,
melhorando a qualidade dos produtos que são consumidos e dos serviços que são
colocados á sua disposição.
Por isso muitos produtos regulados tem sua publicidade também regulada.
Por exemplo, os medicamentos, que precisam ser acompanhados de
informações obrigatórias. A Constituição Federal, em seu artigo 220, parágrafos 3º e
4º, determina que compete à lei federal regular e estabelecer as regras e restrições
para a publicidade de medicamentos, por isso a Anvisa (Agência Nacional de
Vigilância Sanitária) tem emitido várias resoluções e regulamentos a serem
observados pelos laboratórios farmacêuticos e agências de publicidade.
Paralelamente, o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (Conar)
também exerce uma fiscalização rígida através da observância do Código Brasileiro
de Autorregulamentação Publicitária. Mesmo antes da promulgação da Constituição
Federal de 1988, a legislação pertinente à área de medicamento, Lei 6.360/1976,
assim como o Decreto 79.094/1977, que a regulamentou, já continham algumas
normas básicas a serem obedecidas na publicidade de medicamentos, de insumos
farmacêuticos e correlatos.
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Essas regras se aplicam tanto aos produtos cuja venda dependa de
prescrição médica, os chamados produtos éticos, como também aos chamados
“produtos OTC” - Over-the-counter, que podem ser vendidos nos balcões das
farmácias sem a necessidade de receita médica.
As regras que regulamentam a publicidade desses produtos estão listadas
nos artigos da Resolução da Diretoria Colegiada da Anvisa nº 102/2000, sempre
com a preocupação de não estimular o uso indiscriminado de medicamentos pelo
público em geral.
Também se instituiu, com o mesmo objetivo, frases de advertência que
deveriam constar nas mensagens publicitárias desses produtos, como, por exemplo,
“Ao persistirem os sintomas o médico deverá ser consultado”.
Tal controle constitui, portanto, um reflexo da Política Nacional das Relações
de Consumo, que condiciona toda e qualquer publicidade a seus termos, mesmo as
de produtos essenciais, mas que estejam sendo regulados por Agências
Governamentais.
5.1.1.8 Elevação do preço sem justa causa
Em se tratando de preços tabelados ou controlados, o consumidor poderá
questionar o aumento abusivo, como prevê o artigo 41 do CDC, podendo também
optar pelo desfazimento do negócio, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
O fornecedor pode, sem prejuízo nenhum estabelecer um preço hoje e outro
amanhã (desde que em consonância com o CDC), mas deverá anunciar claramente
o novo preço estabelecido para que o consumidor tenha conhecimento.
Porém ele não poderá diminuir a quantidade ou o volume das embalagens de
seus produtos que não seja acompanhada da correspondente redução nos preços,
sem notificar devidamente o consumidor sobre tal prática, sem informar o
consumidor de forma clara e expressa.
Também não poderá: (i) elevar o valor cobrado nas vendas a prazo de bens
ou serviços, mediante a exigência de comissão ou de taxa de juros ilegais; (ii) deixar
de avisar acerca da inclusão de insumo não empregado na produção do bem ou na
prestação dos serviços originariamente; (iii) deixar de informar a junção de bens ou
serviços comumente oferecidos à venda em separado; (iv) deixar de informar a
divisão em partes de bem ou serviço, habitualmente oferecido à venda em conjunto
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e alteração, sem modificação essencial ou de qualidade, de elementos tais como
denominação, sinal externo, marca, embalagem, especificação técnica, descrição,
volume, peso, pintura ou acabamento de bem ou serviço. Previsões do artigo 7º da
Lei 8137/90.
A proteção do consumidor se completa com o disposto no inciso X do artigo
51 do CDC, que nesse sentido dispõe que é nula a cláusula contratual que permita
ao fornecedor, individualmente, variar o preço do produto ou serviço. Normalmente
essas práticas são antecedidas de falta de informação ou comunicação. Aqui está
um exemplo da ausência da publicidade ou da informação (ou ainda da devida
comunicação) como forma de constituir prática abusiva.
A comunicação utilizada na oferta ou na publicidade que atrai o consumidor
deve, na mesma medida, ser utilizada para garantir o acesso às informações que
alteram as condições e características do produto ou serviço anteriormente
contratado.
5.1.1.9 A inexistência ou deficiência de prazo para cumprimento da obrigação
O referido inciso menciona que o fornecedor terá de estabelecer quando irá
cumprir sua obrigação, ou seja, quando deverá entregar o produto e ainda quando
terá início a sua obrigação.
Esse dispositivo diz respeito aos princípios do contrato de consumo, ou seja,
o fornecedor deverá dizer quando começará o serviço ou quando deverá entregar o
produto. Como exemplo de uma prática abusiva enganosa, se encontram as
construtoras que prometem entregar o edifício de apartamentos em uma
determinada data, sendo que essa entrega se prolonga por meses após o prazo.
Desta forma, demonstrado está que o dispositivo legal é claro, ou seja, todos
os contratos de consumo devem estabelecer o prazo para cumprimento das
obrigações do fornecedor.
Assim, a publicidade de um produto ou serviço, deve perfeitamente indicar as
condições e o prazo para cumprimento de uma obrigação por parte do fornecedor,
sob pena de ser considerada enganosa, já que transparece que a obrigação pode
ser exigida imediatamente.
Isso é comum, por exemplo, em empreendimentos imobiliários, nos quais a
indicação do prazo de conclusão da obra é muito importante para a perfeita
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identificação de direitos do consumidor, especialmente nos casos em que a
construtora fixa no contrato um prazo de tolerância para a eventualidade de
acontecimentos que atrasem a conclusão do empreendimento.
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6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Resta concluir que a publicidade tem forte influência na vida do consumidor,
seja ela para ofertar produtos ou oferecer serviços, com seu objetivo maior que
COMUNICAR, sem se desviar do que a lei permite ou veda. Nos dias atuais com o
capitalismo em alta, a todo o momento com novidades, pode ocorrer a veiculação de
peça publicitária com uma mensagem distorcida daquilo que deveria transmitir. Ela
passa de um meio ou instrumento informativo, para assumir um caráter persuasivo.
A publicidade possui diversas táticas para atrair o consumidor, e ele em meio
a esse turbilhão de informações, acaba se tornando um alvo fácil de se deixar levar
por uma publicidade enganosa ou abusiva. Com isso ele fica muito suscetível e
vulnerável, pois é a parte mais fraca dessa relação.
Com o aumento das empresas no ramo de venda e marketing, aumenta-se
também a oferta dos produtos e serviços dessas empresas. Então surge a
importância de utilizar as técnicas de comunicação que cada vez mais estão sendo
aprimoradas, pois é a sua melhor estratégia na busca de novos clientes. Essas
técnicas, diversas vezes são utilizadas de maneira ilegal, porém o Código de Defesa
do Consumidor não se preocupou em regulamentar essas boas práticas, mais sim
os desvio que advém delas.
Esses desvios podem acontecer pela publicidade enganosa, que de acordo
com o art. 37 §1º do CDC, que nada mais é do que aquela que de alguma maneira
consegue induzir o consumidor a erro, podendo ser por comissão quando o
anunciante der uma informação falsa sobre o produto ou serviço, e a por omissão
que é quando o fornecedor deixa de dizer algo de extrema importância que se o
consumidor soubesse, não adquiriria o produto ou serviço.
Já a publicidade abusiva elencada no art. 37 §2º do CDC, não se relaciona
exclusivamente com o produto ou serviço, e nem que possa acarretar em um
prejuízo econômico ao consumidor, mas sim viola valores éticos considerados
essenciais a sociedade, influenciando o consumidor a se comportar de maneira
diferente.
Cabe lembrar que não podemos confundir o termo publicidade e propaganda,
um tem um objetivo totalmente comercial, e o outro de transmitir ideias, com
finalidade política, social ou religiosa, respectivamente.
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A publicidade, ao ofertar algum tipo de produto ou serviço deve se basear em
seus princípios estabelecidos pelo CDC para assim preservar a figura do
consumidor, trazendo para a relação harmonia e transparência.
Como já dito, a atividade publicitária como todas as atividades, tem de ser
controlada para melhor efetividade, contendo três sistemas:
O Sistema de Controle Legal, que é exercido pelo Estado onde é apenas ele
que dita às normas, sem nenhuma participação dos publicitários.
O Sistema de Autorregulamentação conta com a fiscalização daqueles
anunciantes e publicitários que o aderem para um melhor controle. O CONAR é um
ente privado, que busca coibir as publicidades ilícitas tendo o poder de solicitar a
alteração ou suspender a veiculação do anúncio. O associado desse ente que
descumprir regras do código de ética sofrerá punições, então eles se fiscalizam
entre si, daí o nome de autorregulamentação.
O Sistema Misto, que é a composição dos dois sistemas, que visa uma
melhor efetividade no controle, aplicando juntamente as normas estatais e o código
de ética, sendo adotado pelo Brasil por ser considerado um modelo ideal, de melhor
efetividade e melhor proteção dos direitos do consumidor.
Apesar de toda a regulamentação criada para coibir a prática de publicidade
abusiva ou enganosa, e de todo o sistema de proteção dos interesses dos
consumidores, ainda há reflexo da publicidade ilícita em práticas comerciais e, por
isso, cumprindo o seu papel, o Código de Defesa do Consumidor elenca uma séria
de práticas comerciais também ilegais, abusivas, das quais, por vezes, os
fornecedores que contrataram e aprovaram uma publicidade ilegal, se beneficiam.
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