UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

ALLAN PITER DE SOUZA DA SILVA

FAMÍLIA E ADOÇÃO HOMO-AFETIVA

CURITIBA

2013

ALLAN PITER DE SOUZA DA SILVA

FAMÍLIA E ADOÇÃO HOMO-AFETIVA

Monografia apresentada ao Curso de Direito da

Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade

Tuiuti do Paraná como requisito parcial para a

obtenção do grau de bacharel em direito.

Orientadora: Prof.ª Vanessa Simionato

CURITIBA

2013

TERMO DE APROVAÇÃO

ALLAN PITER DE SOUZA DA SILVA

FAMÍLIA E ADOÇÃO HOMO-AFETIVA

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de

Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, de 2013.

____________________________________________________

Bacharelado em Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná

Orientadora: Prof.ª Vanessa Simionato

Universidade Tuiuti do Paraná

Prof.

Universidade Tuiuti do Paraná

Prof.

Universidade Tuiuti do Paraná

AGRADECIMENTO E DEDICATÓRIA

Primeiramente agradeço a Deus que foi eternamente generoso comigo, e me

deu forças para que eu chegasse até aqui. Agradeço a minha mãe que fez de tudo

para que eu pudesse possuir todas as chances que a mesma não obteve.

Minha família também merece destaque, por todo o apoio e incentivo que

ofereceram, principalmente nos momentos mais difíceis. Aos meus amigos meu

muito obrigado por me compreenderem quando não pude estar presente nos

momentos de imensa alegria e amizade.

Aos meus colegas de faculdade, principalmente a Liane e Fátima que

estiveram comigo nestes cinco anos de estudo acadêmico. Certamente deixo aqui o

meu agradecimento ao meu pai, que sei que aonde quer que esteja, torce pela

minha felicidade e pelo meu sucesso.

Por fim agradeço ao meu amor por me dar toda a base emocional que

precisei, além de conseguir suportar este fim da faculdade juntamente comigo. De

certa forma dedico este trabalho a todos aqueles que direta ou indiretamente

participaram de alguma forma para que o mesmo fosse concluído.

RESUMO

Certamente é um tema muito complexo e polêmico, tendo em vista o âmbito social,

cultural e jurídico em que sempre se encontra envolvido o referido assunto. De

qualquer forma é um tema que vivenciamos atualmente e que não pode ser

simplesmente deixado de lado. O presente trabalho tem a função de demonstrar as

possibilidades da adoção por casais homo afetivos. Consequentemente procura

esclarecer a compreensão atual desse casal moderno como entidade familiar e por

sua vez informar que deverá sempre prevalecer o melhor interesse da criança e do

adolescente adotando. Diante da lacuna decorrente da lei que se estabelece sobre o

tema, é possível imaginar o “mar” de opiniões que são geradas tanto favoráveis,

quanto contrárias em face da adoção por casais homossexuais, e fica visível que a

sociedade ainda resiste à ideia de um menor ser criado em um lar de homossexuais.

De qualquer forma e independentemente das opiniões diversificadas, o instituto da

adoção homo afetiva, tanto como a união por casais homossexuais são situações

que existem em nosso convívio social e jurídico e que este trabalho por sua vez

estudará. Primeiramente serão destacados os aspectos iniciais e introdutórios

referentes à família e filiação como: conceito histórico, espécies de famílias,

aspectos gerais de filiação. Seguindo com o trabalho serão abordados os assuntos

referentes à adoção de forma geral, para que assim após a explanação referente à

homossexualidade, possamos adentrar na adoção de forma mais específica e

dentro do rol homoafetivo, trazendo assim à tona os assuntos diversos referentes a

tais colocações, e destacando inclusive os aspectos jurídicos e psicológicos

referentes a adoção e as opiniões sobre a mesma (tanto opiniões favoráveis, quanto

desfavoráveis). Finalmente após todos os apontamentos sobre os aspectos que

envolvem o tema, serão colacionadas as jurisprudências que cercam o presente

trabalho.

PALAVRAS-CHAVE: Adoção. Família Homoafetiva. Melhor interesse. Criança.

Adolescente.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO .................................................................................................... 7�

2 FAMÍLIA .............................................................................................................. 8�

2.1 CONCEITUAÇÃO DE FAMÍLIA ........................................................................ 8�

2.2 ESPÉCIES DE FAMÍLIA ................................................................................. 10�

2.3 FUNÇÃO ATUAL E RESPONSABILIDADE DA FAMÍLIA .............................. 11�

2.4 EVOLUÇÃO DE UM NOVO CONCEITO DE FAMÍLIA ................................... 14�

3 FILIAÇÃO ......................................................................................................... 17�

3.1 DEFINIÇÃO .................................................................................................... 17�

3.2 ESPÉCIES DE FILIAÇÃO .............................................................................. 18�

3.2.1 FILIAÇÃO BIOLÓGICA ............................................................................... 18�

3.2.2 FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA ......................................................................... 19�

3.2.3 ADOÇÃO ..................................................................................................... 20�

3.3 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE NA FILIAÇÃO .............................................. 21�

4 ADOÇÃO .......................................................................................................... 24�

4.1 CONCEITO DE ADOÇÃO .............................................................................. 24�

4.2 OS PRINCÍPIOS DA ADOÇÃO ...................................................................... 26�

4.3 OS REQUISITOS PARA ADOÇÃO ................................................................ 27�

4.4 AUSÊNCIA LEGISLATIVA EM FACE DA ADOÇÃO HOMOAFETIVA ........... 32�

5 HOMOSSEXUALISMO ..................................................................................... 33�

5.1 CONCEITOS DE HOMOSSEXUALIDADE ..................................................... 33�

5.2 BREVE PANORAMA HISTÓRICO DA HOMOSSEXUALIDADE E SUA

EVOLUÇÃO NO BRASIL E NO MUNDO ............................................................. 34�

5.3 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI) 4277 E A ARGUIÇÃO

DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) 132 ............ 37�

5.4 A POSSIBILIDADE DO CASAMENTO CIVIL IGUALITÁRIO ......................... 38�

5.5 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ................................ 40�

6 A FAMÍLIA HOMOAFETIVA DIANTE DAS POSSIBILIDADES DE ADOÇÃO E

NAS QUESTÕES SOCIAIS E JURÍDICAS.......................................................... 42�

6.1 O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DIANTE À

RELAÇÃO HOMOAFETIVA ................................................................................. 42�

6.2 PROVIDÊNCIAS CARTORÁRIAS E DOCUMENTAIS ................................... 43�

6.2.1 MANDADO JUDICIAL PARA AS ANOTAÇÕES NO REGISTRO DE

NASCIMENTO DO ADOTADO ............................................................................ 43�

6.3 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL ...................................................................... 44�

6.3.1 ASPECTOS E POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO FAVORÁVEIS .......... 44�

6.3.2 ASPECTOS E POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO DESFAVORÁVEIS ... 46�

REFERÊNCIAS .................................................................................................... 50�

ANEXO 1 – EMENTAS JURISPRUDENCIAIS .................................................... 53�

ANEXO 2 – EMENTAS JURISPRUDENCIAIS .................................................... 54�

ANEXO 3 – EMENTAS JURISPRUDENCIAIS .................................................... 55�

ANEXO 4 – DECISÃO JUDICIAL E INSTRUÇÃO NORMATIVA ........................ 56�

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1 INTRODUÇÃO

Esta monografia irá abordar um tema envolvido por tabus e decorrente de

uma evolução jurídica e social. Abordaremos primeiramente a conceituação e

evolução da família em seus moldes tradicionais, explanando sobre as espécies de

família, tal como sobre a evolução e a função atual da mesma. Após, ressaltaremos

o que tange nos assuntos gerais da filiação, explicando as diferentes formas da

mesma (Biológica, socioafetiva, adoção) e compreendendo o importante princípio da

igualdade dentro do assunto.Certamente após a abordagem compreensiva dos

assuntos iniciais será possível o aprofundamento nos conceitos mais específicos

referentes a adoção de forma geral, para que com esta base possa ser possível o

entendimento sobre o tema da adoção homoafetiva, que se fundamenta na ausência

legislativa em face a esta forma de adoção.

Tendo em vista um tema tão complexo como o abordado, é importante o

estudo à respeito da homossexualidade, vista que o assunto da adoção e da família

homoafetiva são envolvidos pela base do que é homossexualidade, tal como de o

que é relevante ou não de forma jurídica em relação ao assunto. Por sua vez à

respeito da homossexualidade traremos um conceito geral, e um breve panorama

sobre o assunto no Brasil e no Mundo. Após os breves relatos, apontaremos um

assunto que é de extrema importância para esta pesquisa.

Tal assunto se refere à Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 e a

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, que pela votação

unânime do Supremo, trouxe ao âmbito nacional o reconhecimento da união

homoafetiva. Ressaltaremos também nesta pesquisa a possibilidade do casamento

civil igualitário que ainda é um tema muito recente, porém de suma importância.

Abordaremos por sua vez um dos princípios essenciais e muito importante para o

ordenamento jurídico, sendo este o da dignidade da pessoa humana. Finalizando

vale explanar com base sempre na doutrina e jurisprudência a respeito da família

homoafetiva diante das possibilidades de adoção, sendo que esta deve sempre ter

seu embasamento no melhor interesse da criança e adolescente. Verificaremos este

melhor interesse em face à adoção homoafetiva, tal como as pesquisas referentes

às providências cartorárias, concluindo este trabalho com as análises

jurisprudenciais favoráveis e desfavoráveis acerca do assunto.

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2 FAMÍLIA

Este capítulo abordará os aspectos gerais referentes à família, tal como seu

conceito histórico, espécies de família, função e também entrará em um conceito

moderno e atual de família.

2.1 CONCEITUAÇÃO DE FAMÍLIA

É rodeada de discussões a concepção da origem da palavra família, vista que

a definição da palavra é discutida por inúmeros doutrinadores. Sendo assim serão

apontadas nesta pesquisa algumas definições, as quais serão focadas no presente

estudo como as mais relevantes ao escopo desta pesquisa.

A explicação da origem da família, como se vê está voltada em grandes

incertezas(COELHO, 2010, p.16), a Constituição brasileira, a partir de 1934,

condicionava a idéia de família ao casamento, portanto, só conhecia a chamada

família legítima (PEREIRA, 2009, p. 23).

Caio Mário da Silva Pereira, por sua vez mostra que família é uma forma de

diversificação, em sentido genérico e biológico, e considera-se família o conjunto de

pessoas que descendem de tronco ancestral comum (PEREIRA, 2009, p. 23). O

mesmo ensina que:

Em senso estrito, a família se restringe ao grupo formado pelos pais e filhos. Aí se exerce a autoridade paterna e materna, participação na criação e educação, orientação para a vida profissional, disciplina do espírito, aquisição dos bons ou maus hábitos influentes na projeção social do individuo. Aí se aplica e desenvolve em mais alto grau o principio da solidariedade doméstica e cooperação recíproca (PEREIRA, 2009, p. 23).

Silvio Rodrigues traz um conceito de família que nos remete ao entendimento

de que a mesma se formava através de um vínculo sanguíneo:

O vocabulário “família” é usado em vários sentidos. Num conceito mais amplo poder-se-ia definir a família como formada por todas aquelas pessoas ligadas por vinculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um tronco ancestral comum, o que corresponde a incluir dentro da órbita da família todos os parentes consanguíneos (RODRIGUES, 2008, p. 04)

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Conforme a realidade econômica e social, em diferentes tipos de sociedade e

em diferentes épocas da história, a vida doméstica assume formas específicas, o

que evidencia que a família não é instituição natural, sendo a família construída de

acordo com normas culturais (LEVI-STRAUSS, 1956, p. 311).

Para a autora Maria Helena Diniz (2008, p. 16), família pode ter diversos

sentidos e modalidades, mas em tese é o grupo fechado de pessoas, composto dos

pais e filhos, e, para efeitos limitados, de outros parentes, unidos pela convivência e

de um mesmo afeto, numa mesma economia e sob a mesma direção de caminhos.

Sendo assim Paulo Nader ensina em sua conceituação de família que

realmente a união de planos deve ser destacada:

Família é uma instituição social, composta por mais de uma pessoa física, que se irmanam no propósito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos de assistência e da convivência ou simplesmente descendem uma da outra ou de um tronco comum (NADER, 2009, p. 03).

Porém, verifica-se que a família moderna não é só aquela baseada nas

ligações sanguíneas como acreditava-se antigamente. Diante de tantos conceitos

dissertações e opiniões, segue-se uma baseada em um foco mais atual, e que nos

dizeres de Maria Berenice Dias (2004, p. 18):

Ocorreu um alargamento conceitual da família, que passou a ser vivenciada como um espaço de afetividade, destinado a realizar os anseios de felicidade de cada um. Os elos de convivência, que levam ao enlaçamento de vidas e ao embaralhamento de patrimônio, fazem surgir comprometimentos mútuos e responsabilidades recíprocas. Esse é o verdadeiro sentido que deve prevalecer na identificação das relações familiares: transformar cada um do par em “responsável por quem cativa” como já afirmava Saint-Exupéry, o que leva ao reconhecimento de um maior número de direitos e à imposição de mais deveres de um para com o outro.

Flávio Tartuce e José Fernando Simão mostram no quadro abaixo como era e

como ficou a sociedade familiar. (SIMÃO; TARTUCE, 2010, p. 29):

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COMO ERA COMO FICOU

Qualificação da família como legitima Reconhecimento de outras formas de

conjugabilidade ao lado da família legitima.

Diferença de estatutos entre homem e a

mulher.

Igualdade absoluta entre homem e mulher.

Categorização de filhos. Paridade de direitos entre filhos de qualquer

origem.

Indissolubilidade do vinculo matrimonial. Dissolubilidade do vinculo matrimonial.

Proscrição do concubinato. Reconhecimento de uniões estáveis.

Consequentemente é verificado sobre o tema, que numa relação atual e

moderna, todo o grupo que tenha como elemento norteador o afeto, deverá ser

reconhecido como família.

2.2 ESPÉCIES DE FAMÍLIA

Verifica-se nos dias atuais uma evolução no conceito da família, vista que ao

se falar em casamento não se pode pensar automaticamente em família, tendo em

vista que os dois conceitos podem se completar, tal como podem seguir destinos

opostos, não sendo mais sinônimos como eram antigamente expostos por via da

Igreja e do matrimônio.

A Constituição Federal em seu artigo 226 e parágrafos ensina que a família

pode ser composta: pelo casamento civil; pela união estável; pela relação

monoparental entre ascendente e qualquer de seus descendentes.1

1 Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

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Primeiramente temos como a principal entidade familiar encontrada na lei o

casamento civil, sendo aquele constituído por pessoas físicas de sexos diferentes,

aonde encontra-se a sua celebração de forma solene e formal, e que durante muitos

anos foi a única forma legítima encontrada para a constituição de uma família. Esse

acontecimento e pensamento durou perante tantos anos pois trazia uma estabilidade

para seus membros, tal como uma estabilidade de direitos e deveres para os

membros e sua prole em geral.

A segunda entidade é a união estável, instruída por pessoas de sexos

diferentes, tendo a sua forma pública e que deve ser contínua e duradoura, tendo

como um dos principais intuitos o de estabelecer família, sendo também submetida à

uma regulamentação jurídica.

Chega-se finalmente a relação monoparental, que conforme o já citado artigo

226, parágrafo quarto, é a como sendo "a comunidade formada por qualquer dos

pais e seus descendentes". Dentre essas entidades citadas, encontra-se ainda a

existência de outras famílias que podem ser admitidas pela doutrina e

jurisprudência como: uniões homo afetivas e até mesmo em alguns estados

brasileiros encontramos a possibilidade do casamento entre pessoas do mesmo

sexo, tema este que será abordado no decorrer deste trabalho.

2.3 FUNÇÃO ATUAL E RESPONSABILIDADE DA FAMÍLIA

O direito de Família é particularmente sensível a toda esta nova ambientação,

seja esta social ou jurídica (PEREIRA, 2009, p. 04). Dentro dos quadros de nossa

civilização, a família constitui a base de toda a estrutura da sociedade. Nela se

assentam não só as colunas econômicas, como se esteiam as raízes morais da

organização social. (RODRIGUES, 2008, p. 05) Assim, a família tem como função

atual a afetividade, enquanto houver affectio haverá família, unida por laços de

§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. § 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

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liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaboração,

na comunhão de vida (LOBO, 2011, p. 17).

Maria Helena Diniz, mostra três sentidos fundamentais de se entender e

administrar a palavra família. Sendo eles: a) amplíssima, b) a lata c) a restrita.

(DINIZ, 2008, p. 09).

A) No sentido amplíssimo o termo abrange todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo da consangüinidade ou da afinidade, chegando a incluir estranhos. b) Na concepção “lata”, além dos cônjuges ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes de linha reta ou colateral, bem como os afins (parentes dos cônjuges ou companheiro). c) Na significação restrita é a família o conjunto de pessoas unidas pelo laço do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole, e entidade familiar a comunidade formada pelos pais, que vivem em união estável, ou por qualquer dos pais e descendentes (DINIZ, 2008, p. 9-10).

Para Maria Helena Diniz, deve-se entender a palavra família como sinônimo

de convivência, marcada pelo amor, afeto e outras virtudes construídas ao longo dos

anos e não só pelo fato de um casamento. (DINIZ, 2008, p. 13).

Diante disto, a autora também explana sobre a responsabilidade e função do

caráter da família, informando que os mesmos são:

A) Caráter Biológico, pois a família é, por excelência, o agrupamento natural. O individuo nasce, cresce numa família até casar-se e constituir a própria, sujeitando-se a varias relações, como: poder familiar, direito de obter alimentos e obrigações de prestá-los a seus parentes, dever de fidelidade e de assistência em virtude de sua condição de cônjuge. B) Caráter Psicológico, em razão de possuir a família um elemento espiritual unido os componentes do grupo, que é o amor familiar. C) Caráter Econômico, por ser família o grupo dentro do qual o homem e a mulher, com o auxilio mútuo e o conforto afetivo, se munem de elementos imprescindíveis à sua realização material, intelectual e espiritual. D) Caráter Religioso, uma vez que, como instituição, a família é um ser eminentemente ético ou moral, principalmente por influência do Cristianismo, não perdendo esse caráter com a laicização do direito. E) Caráter Político, por ser a família a cédula da sociedade. A família tem especial proteção do Estado, que assegurará sua assistência na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos, por lei ordinária, para coibir a violência no âmbito de suas relações, impondo sanções aos que transgridem as obrigações impostas ao convívio familiar. F) Caráter jurídico, por ter a família sua estrutura orgânica regulada por normas jurídicas, cujo conjunto constitui o direito de família (DINIZ, 2008, p. 13-14).

Portanto, para Maria H. Diniz, família é o núcleo ideal do pleno

desenvolvimento da pessoa. É o instrumento para a realização integral do ser

humano (DINIZ, 2008, p. 13). O direito de família é de suma importância, tendo

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também a interferência estatal no mesmo, em relação a esta interferência Paulo

Nader relata:

A interferência do Estado na organização da família visa, em um primeiro plano, a justiça nas relações interindividuais e em, segundo, à firmeza da força de suas próprias instituições. O interesse em questão não é estritamente dos membros da família, uma vez que diz respeito também ao Estado, à sua dimensão social, tanto que a maior parte das normas legais é de ordem pública, inderrogável por iniciativa particular. A autonomia para a criação das normas internas encontra o seu limite nas regras legais cogentes; assim, a margem de liberdade na formulação do estatuto particular diminuiu à medida que o Estado dispõe sobre a organização familiar. Nem toda norma imposta por lei às relações familiares é de natureza cogente, mas a sua grande maioria (NADER, 2009, p. 07).

Verifica-se que para a autora Maria H. Diniz, o direito civil é o menos

individualista por se importar diretamente com a família e sua ordem:

1) Suas normas são cogentes ou de ordem pública. 2) Suas instituições jurídicas são direitos-deveres. 3) É ramo do direito privado, apesar de sofrer intervenção estatal, devido à importância social da família (DINIZ, 2008, p. 31).

O direito de família tem sua essência por normas de ordem pública, enquanto

a norma de ordem privada tem como objetivo patrimonial (SIMÃO; TARTUCE, 2010,

p. 55). Segundo Cáio M. Pereira, a constituição de 1988 expande a proteção do

Estado à família, salientado pelos seguintes aspectos (PEREIRA, 2009, p. 05):

1- A proteção do Estado alcança qualquer entidade familiar, sem restrições; 2- a família, entendida como entidades, assume claramente a posição de sujeito de direitos e obrigações; 3- os interesses das pessoas humanas, integrantes da família, recebem primazia sobre os interesses patrimonializantes; 4- a natureza socioafetiva da filiação torna-se gênero, abrangente das espécies biológicas e não biológicas; 5- consuma-se a igualdade entre os gêneros e entre os filhos; 6- reafirma-se a liberdade de constituir, manter e extinguir a entidade familiar e a liberdade de planejamento familiar, sem imposição estatal; 7- a família configura-se no espaço de realização pessoal e da dignidade humana de seus membros (PEREIRA, 2009, p. 06).

Diante do exposto acima, o autor informa que se tornam necessárias

mudanças em relação a alguns apontamentos referentes a entidade familiar, tal

como revela que nos tribunais a proteção da família é centrada nos filhos menores,

explana o seguinte:

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Com isso se faz necessárias mudanças nas funções e responsabilidades de uma entidade familiar, não sendo mais um papel restrito e sim um papel de mudanças ultrapassando as barreiras e construindo uma nova realidade de um Direito vivo e atual (PEREIRA, 2009, p. 06). Nos Tribunais e no âmbito político-administrativo, a proteção de família é centrada especialmente nos filhos menores, e orientada, a cada dia, pelo principio do “melhor interesse da criança” como um novo paradigma, valorizando a convivência familiar dentro ou fora do casamento (PEREIRA, 2009, p. 32).

Caio Mário da Silva Pereira afirma ainda em relação à proteção da família:

Como instrumento de realização de seus membros, a proteção da família mantém-se como obrigação do Estado, não como papel subsidiário, mas ao contrário, inserido num sistema misto, vinculado os poderes públicos a um dever de proteção de direitos humanos, impondo-lhes o dever de garantir às famílias as condições e recursos para o desempenho de suas funções (PEREIRA, 2009, p. 51) O novo perfil da família no ordenamento constitucional brasileiro afasta a idéia de um organismo autônomo e independente, mas também, não apresenta a família passiva e dependente, exclusivamente, do protecionismo estatal. Sua função instrumental implica o reconhecimento de responsabilidades dos seus membros de tal forma que o sistema constitucional de proteção à família não pode ser compreendido no âmbito isolado dos deveres de proteção do Estado (PEREIRA, 2009, p. 50).

Paulo Nader informa assim que o papel da família é relevante para a criação

da prole, equilíbrio emocional de seus membros e para a formação da sociedade

(NADER, 2009, p. 05), assim sua finalidade é de um grupo com interesses

meramente efetivos, econômicos e morais (NADER, 2009, p. 05).

2.4 EVOLUÇÃO DE UM NOVO CONCEITO DE FAMÍLIA

Certamente a conceituação da família ainda está em transformação, tendo em

vista todas as mudanças que ocorrem dia após dia, sendo assim é um assunto que

está em constante evolução.

Paulo Lôbo ensina que:

Sempre se atribuiu à família, ao longo da historia, funções variadas, de acordo com a evolução que sofreu, a saber, religiosa, política, econômica e proporcional. Sua estrutura era patriarcal, legitimando o exercício dos poderes masculinos sobre a mulher – poder marital, e sobre os filhos – pátrio poder. As funções religiosas e políticas praticamente não deixaram traços na família atual, mantendo apenas interesse histórico, na medida em que a rígida estrutura hierárquica foi substituída pela coordenação e comunhão de interesses e de vida (LOBO, 2011, p. 18).

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A família é superior à lei, e esta deve respeitá-la como um desses fatos que a

sociedade encontra estabelecidos independentemente de qualquer convenção

humana (NADER, 2009, p. 04).

Maria H. Diniz escreve que:

Com o novo milênio surge a esperança de encontrar soluções adequadas aos problemas surgidos na seara do direito da família, marcados por grandes mudanças e inovações, provocadas pela perigosa inversão de valores, pela liberação sexual; pela conquista do poder (empowerment) pela mulher, assumindo papel decisivo em vários setores sociais, escolhendo seu próprio caminho; pela proteção aos conviventes; pela alteração dos padrões de conduta social; pela desbiologização da paternidade; pela rápida desvinculação dos filhos do poder familiar etc. Tais alterações foram acolhidas, de modo a atender à preservação da coesão familiar e dos valores culturais, acompanhando a evolução dos costumes, dando-se à família moderna um tratamento legal mais consentâneo à realidade social, atendendo-se às necessidades da prole e de diálogo entre os cônjuges ou companheiros (DINIZ, 2008, p. 18).

A autora Maria H. Diniz, já citada anteriormente, traz abaixo os princípios que

segundo ela são envoltos no direito de família:

- Princípio da “Ratio” do matrimônio – nesse princípio seu fundamento básico é que se perdure para sempre a relação do casamento, ou seja, que a comunhão de vida seja completa; - Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos e dos cônjuges - artigo 226, parágrafo 5.°, da CF/1988 e artigo 1.511 do CC.; - Princípio da consagração do poder familiar – segundo esse princípio o dever de dirigir uma família é do casal, desaparecendo autonomia somente de uma pessoa; - Princípio da liberdade – No princípio de liberdade, ambos tem o poder de escolha, de liberdade em geral; - Princípio da afetividade – Tem caráter socioafetivo, entrelaçando-se com o princípio da dignidade da pessoa humana e igualdade na relação pais e filhos; - Princípio do respeito da dignidade da pessoa humana – artigo 1.°, III, da CF/1988; - Princípio do superior interesse da criança e do adolescente – artigo 227, caput, da CF/1988 e arts. 1.583 e 1.584 do CC; - Princípio do pluralismo familiar – Segundo a autora Mº. Helena Diniz, esse princípio tem caráter de reconhecimento da família matrimonial e de entidades familiares (DINIZ, 2008, p. 27).

O fato é que os novos valores que hoje compõem os direitos fundamentais

dos cidadãos e as relações familiares são traduzidas em princípios jurídicos,

previstos tanto em sede de legislação ordinária quanto e, sobretudo, em sede

constitucional (PEREIRA, 2009, p. 51). Novos tipos de agrupamento humano

marcados por interesses comuns e pelos cuidados e compromissos mútuos hão de

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ser considerados como novas “entidades familiares” a serem tuteladas pelo direito

(PEREIRA, 2009, p. 41).

Caio Mário da Silva Pereira conclui em relação às novas famílias que:

Essas “famílias possíveis” se somam aquelas consideradas tradicionais, desvinculadas do fator biológico; não mais se pode ignorar a existência de comunidades formadas por pessoas que se propõem a viver em grupo, motivadas muitas vezes por razões religiosas ou ideológicas, agrupamentos na busca da sobrevivência ou auto-suficiência (PEREIRA, 2009, p. 42).

Silvio Rodrigues destaca ainda que o Direito de Família, já tem uma nova

interpretação do Código Civil, sendo que esta está próxima as expectativas da nova

sociedade (RODRIGUES, 2008, p. 15).

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3 FILIAÇÃO

3.1 DEFINIÇÃO

Maria Helena Diniz traz um conceito de filiação muito seguro e explicativo,

que conforme as palavras da autora:

Filiação é o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida, podendo, ainda (CC, arts. 1.593 a 1.597 e 1.618 e s.), ser uma relação socioafetiva entre pai adotivo e institucional e filho adotado ou advindo de inseminação artificial heteróloga (DINIZ, 2008, p. 442).

Caio Mario da Silva Pereira, ensina que o Direito Civil no aspecto de filiação é

fundamentado por relações de casamento, em que “o nascimento de um filho

(qualquer filho) cria uma relação de fato entre ele próprio e seus pais: o fato da

maternidade e a relação fática e genética da paternidade” (PEREIRA, 2009, p. 349).

Pensamento este que o Paulo Lôbo se opõe nos ensinamentos de que:

Sob o ponto de vista do direito brasileiro, a filiação é sociológica e não biológica. Por ser uma construção cultural, resultante da convivência familiar e da afetividade, o direito a considera como um fenômeno socioafetivo, incluindo a de origem biológica, que antes detinha a exclusividade (LOBO, 2011, p. 216).

Porém o autor acima citado informa também que a questão biológica tem sua

importância:

A questão biológica, envolvida no passado, presente e futuro são muito importantes para uma criança ou até mesmo um adulto, sendo que sua identidade e desenvolvimento são dependentes dessa informação, e objetivam modelar e construir uma segurança psicológica e determinada no seu crescimento. No Brasil a filiação tem conceito único “filho é filho”, não se admitindo adjetivações ou discriminações. Desde a Constituição de 1988 não há mais filiação legítima, filiação ilegítima, filiação natural, filiação adotiva, ou filiação adulterina (LOBO, 2011, p. 216).

A filiação, não permite qualquer discriminação entre os filhos biológicos,

adotados ou socioafetivos, seja ela qual for, pois todos têm os seus direitos e

deveres assegurados.

18

Flávio Tartuce e José Fernando Simão demonstram que a filiação pode ser

conceituada como sendo a relação jurídica decorrente do parentesco por

consanguinidade ou outra origem, estabelecida particularmente entre os seus

ascendentes e descendentes de primeiro grau (SIMÃO; TARTUCE, 2010, p. 332).

Certamente a filiação ainda sofre mudanças, tendo em vista que a

maternidade é algo certo e a paternidade algo incerto, Sílvio de Salvo Venosa a

respeito dessa incerteza ensina que “em um futuro muito próximo, senão já agora, a

paternidade poderá ser comprovada independente de exame ou de invasão na

integridade física do indigitado pai, da presumível mãe ou de terceiros” (VENOSA,

2008, p. 211).

A filiação resumidamente é a criação de uma forma de laço entre a família,

sendo este laço constituído pela relação entre pais e filhos, e tendo como seu

objetivo preservar a criança e o adolescente independentemente da relação

consanguínea, não permitindo que o mesmo sofra discriminação, vista que

independentemente desse grau de parentesco a criança deve ser preservada.

Referente ao assunto da aferição de paternidade, Paulo Nader ensina que: “a

doutrina distingue três critérios de aferição de paternidade: a biológica, a jurídica e a

socioafetiva” (NADER, 2009, p. 267), sendo as mesmas estudadas logo após.

3.2 ESPÉCIES DE FILIAÇÃO

3.2.1 Filiação Biológica

A espécie de filiação conhecida como a biológica é aquela em que os filhos

são considerados legítimos, tendo em vista que possuem a mesma dose genética

dos pais. Nas palavras de Fábio Ulhôa Coelho:

A filiação é biológica quando o filho porta herança genética tanto do pai como da mãe. Ela é natural se a concepção resultou de relações sexuais mantidas pelos genitores. Mas esse não é o único meio de gerar filho biológico. Também pertence a essa categoria a filiação quando a concepção ocorre in vitro. Desde que os gametas tenham sido fornecidos por quem consta do registro de nascimento da pessoa como ser pai e mãe – ainda que esta não tenha feito a gestação, mas outra mulher (DTU – doadora temporária de útero) -, a filiação classifica-se como biológica (COELHO, 2010, p. 160).

19

O Código de 1916 estabelecia uma distinção entre os filhos que nasciam

quando já se havia o casamento e daqueles que nasciam em relações

extraconjugais, ou seja, fora do casamento. De acordo com Washington de Barros

Monteiro a respeito desse assunto, quando os filhos não procedessem de justas

núpcias, isto é, quando não houvesse casamento entre os genitores, se diziam

ilegítimos, sendo legítimos aqueles que nasciam na relação do casamento

(MONTEIRO, 2007, p. 301).

De qualquer maneira, ambos são considerados exemplos da família biológica,

tendo em vista que hoje em dia a lei e o direito sempre buscam o melhor para a

criança seja ela nascida de uma relação de casamento ou não.

Diante disso, verifica-se que a filiação biológica é esta que surge da carga

genética transmitida dos pais para os filhos, que poderá ter essa filiação

comprovada por um exame de DNA, e também pelo reconhecimento de paternidade,

gerando assim essa filiação biológica que resumidamente se dá pelo simples fato da

carga genética que é repassada aos filhos através dos pais.

3.2.2 Filiação Socioafetiva

Para Maria Berenice Dias, quando se começou a valorizar o vínculo da

afetividade nas relações familiares, houve a redefinição do conceito de filiação

(DIAS, 2010, p. 48-49). A respeito disso Caio M. Pereira explana:

Consolida-se a família socioafetiva em nossa Doutrina e Jurisprudência uma vez declarada a convivência familiar e comunitária como Direito fundamental, a não-discriminação de filhos, a co-responsabilidade dos pais quanto ao exercício do poder familiar e o núcleo monoparental reconhecido como entidade familiar. Convocando os pais a uma “paternidade responsável”, assumiu-se uma realidade familiar concreta onde os vínculos de afeto se sobrepõem à verdade biológica, após as conquistas genéticas vinculadas aos estudos de DNA (PEREIRA, 2009, p. 43).

A família socioafetiva é a que se forma pela relação de convivência entre um

adulto e uma criança ou adolescente, respeitando sempre as ordens legais, Paulo

Luiz Netto Lôbo diz que “o afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de

solidariedade derivam da convivência e não do sangue” (LÔBO, 2000). Já segundo

Fábio U. Coelho “a filiação socioafetiva constitui-se pela manifestação do afeto e

cuidados próprios das demais espécies de filiação entre aquele que sabidamente

20

não é genitor ou genitora e a pessoa tratada como se fosse seu filho” (COELHO,

2010, p. 175).

Fica evidente que a família socioafetiva é baseada na convivência, e tem

suma importância no crescimento e desenvolvimento da personalidade, valores e

estrutura de uma criança ou adolescente, vista que nesta espécie de família são

princípios marcantes os conceitos gerais de boa convivência e aprendizado, tal

como os ensinamentos focados no amor, respeito e na educação e não só aquele

que se caracteriza pela carga genética.

3.2.3 Adoção

Venosa informa que a adoção é uma modalidade artificial buscando imitar a

filiação natural, porque não vai resultar de uma gestação, mas sim, de uma vontade,

sendo uma filiação exclusivamente jurídica (VENOSA, 2008, p. 261). Segundo o

mesmo autor:

a adoção contemporânea, é, portanto, um ato ou negócio jurídico que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas. O ato da adoção faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independente o vinculo biológico (VENOSA, 2008, p. 261).

Já para Maria Helena Diniz a adoção, “é o ato jurídico solene pelo qual

alguém estabelece irrevogável, independentemente, qualquer relação de parentesco

consangüíneo ou afim, um vinculo fictício e filiação, trazendo para sua família, na

condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha” (DINIZ, 2007, p. 510),

sendo a sua finalidade melhorar as condições das crianças e dar oportunidade de

qualquer pessoa ser pai e mãe. O tema é regulamentado pela Lei 12.010/2009,

conhecida como Lei Nacional da Adoção, estabelecendo o tratamento do tema no

ECA, seja esta adoção de menores ou de maiores (SIMÃO; TARTUCE, 2010, p.

395).

É a adoção regida por lei especial, e em nosso ordenamento jurídico teve

como um ato marcante, a introdução da legitimação adotiva, pela Lei n° 4.655/45,

estabelecendo um maior vínculo entre o adotante e o adotado, rompendo qualquer

vínculo do adotado com seus pais e parentes consangüíneos, só não será desfeito

21

esse vínculo quando o parentesco anterior é cônjuge ou conivente do pai ou da mãe

do adotado.2

Pode a adoção ser nacional ou estrangeira, devendo ser preferencialmente

feita por brasileiros, porém o ECA com as novas idéias trazidas na Lei n°

12.010/2009, garante total segurança e bem estar do menor, em que “a adoção por

estrangeiros deve ser excepcional”.3

Maria H. Diniz, acredita que “a adoção por estrangeiros deverá obedecer aos

casos e condições estabelecidos legalmente” (DINIZ, 2007, p. 502). Vista que a

adoção por brasileiros é melhor, pois impede um futuro tráfico internacional das

crianças.

Sendo assim, verifica-se que a adoção se resume em um vínculo de filiação

que surge de uma relação entre pessoas desconhecidas (sem parentesco jurídico),

que ao longo do tempo desejam constituir uma família e decidem adotar uma criança

ou adolescente, preenchendo juridicamente os requisitos que são necessários para

cumprir tal ato, a adoção é um tema que será estudado com relação mais

aprofundada posteriormente.

3.3 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE NA FILIAÇÃO

O principio da igualdade na filiação tem suma importância, vista que ele traz

igualdade à todos os filhos, sendo que antigamente existiam muitas diferenças

principalmente entre os filhos nascidos dentro e os que nasciam fora do casamento,

este princípio está presente na Lei n° 12.010/2009 e, segundo Paulo Lôbo:

Não se permite que a interpretação das normas relativas à filiação possa revelar qualquer resíduo de desigualdade de tratamento aos filhos, independente de sua origem, desaparecendo os efeitos jurídicos diferenciados nas relações pessoais e patrimoniais entre pais e filhos, entre irmãos e no que concerne aos laços de parentesco (LOBO, 2011, p. 217).

Atualmente, com a mudança da norma, o direito tanto dos filhos como os

dos pais está seguro junto com os deveres, que devem ser recíprocos para um bem-

2 ECA, art. 41: A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.,§ 1°: Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes. 3 ECA, art. 31: A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção.

22

estar de uma família, eliminando qualquer discriminação entre a filiação. Exemplo

disso é o artigo 227, § 6º da Constituição Federal, “Os filhos, havidos ou não da

relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,

proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.4 Com isso o

princípio da igualdade entre filhos (SIMÃO; TARTUCE, 2010, p. 332), foi

devidamente atualizado no artigo 1.596 do CC.5

Primeiramente para igualar os havidos fora do casamento, pois segundo o

autor Washington de Barros Monteiro, os erros dos pais não podem afetar os filhos,

estando eles casados ou não, sobre isto o autor remete-se abaixo:

Não se pode carrear aos filhos as conseqüências de atos praticados pelos genitores. Por isso seus direitos devem ser iguais, sejam casados ou não os genitores, nenhuma qualificação discriminatória deve atribuir-lhes a pecha de ilegitimidade, classificando-os como espúrios, como incestuosos ou adulterinos (MONTEIRO, 2007, p. 303).

Por segundo para igualar os consanguíneos com os adotivos:

Em qualquer circunstância em que se verifique a filiação, a gama de direitos e deveres entre pais e filhos segue regulamento único. Sob prisma da lei, distinção não há entre filho consangüíneo e adotivo, entre o concebido em casamento, união estável, concubinato ou em relação eventual (NADER, 2009, p. 266).

E de acordo com Paulo Luiz Netto Lôbo:

A família recuperou a função que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida. O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, além do forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. É o salto, à frente, da pessoa humana nas relações familiares (LÔBO, 2000).

Por sua vez Tartuce, referente à igualdade jurídica dos filhos, explana que:

Juridicamente, todos os filhos são iguais perante a lei, havidos ou não durante o casamento. Essa igualdade abrange também os filhos adotivos e aqueles havidos por inseminação artificial heteróloga (com material genético de terceiro). Diante disso, não se pode mais utilizar as odiosas expressões filho adulterino ou filho incestuoso que são discriminatórias. Igualmente, não

4 Art. 227, § 6º, da Constituição Federal. 5 Art. 1596, CC: Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

23

se podem ser utilizadas, em hipótese alguma, as expressões filho espúrioou filho bastardo. Apenas para fins didáticos utiliza-se o termo filho havido fora do casamento, eis que, juridicamente, todos são iguais. Isso repercute tanto no campo patrimonial quanto no pessoal, não sendo admitida qualquer forma de distinção jurídica, sob as penas da lei. Trata-se, desse modo, na ótica familiar, da primeira e mais importante especialidade da isonomia constitucional (SIMÃO; TARTUCE, 2010, p. 39).

Portanto fica claro que o princípio da igualdade entre os filhos é fato relevante

para um convívio harmônico entre as crianças e adolescentes. Esse novo e

fundamental conceito está previsto em Lei, mostrando o valor do princípio da

afetividade juntamente com princípio da igualdade, afim de que seja possível a mais

perfeita forma de convivência entre todos os envolvidos.

No Brasil, após a Constituição de 1988, não há mais filho adotivo, mas sim

adoção entendida como meio para a filiação, que é única. A partir do momento em

que a adoção se conclui, com a sentença judicial e o registro de nascimento, o

adotado se converte integralmente em filho. Em preceito arrojado e avançado, que

inaugurou verdadeira revolução na matéria, a Constituição (art. 227, § 6°) estabelece

que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os

mesmo direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias

relativas à filiação”.6

Esta igualdade deve resultar-se entre os filhos de qualquer origem, se doando

totalmente a nova família socioafetiva. Segundo Pablo Stolze Gagliano:

Não há, mas espaço para a distinção entre família legitima e ilegítima, existente na codificação anterior, ou qualquer expressão que deprecie ou estabeleça tratamento diferenciado entre os membros da família. Isso porque a filiação é um fato da vida [...] O reconhecimento da igualdade dos filhos, independentemente da forma como concebidos (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 612).

Verifica-se assim que a igualdade na filiação deve ser sempre respeitada,

pois os direitos e deveres dos filhos são os mesmos, independente da herança

genética ou não do filho.

6 CF, art. 227: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, § 6°: Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

24

4 ADOÇÃO

4.1 CONCEITO DE ADOÇÃO

A adoção possibilita que pessoas que não fazem parte da mesma origem

genética constituam uma família. Silvio Rodrigues, afirma que “a adoção surgiu para

assegurar a continuidade da família, no caso de pessoas sem filhos”, e ao longo do

tempo houve diversas alterações (RODRIGUES, 2008, p. 335).

Fábio Ulhôa Coelho informa que:

A adoção é processo judicial que importa a substituição da filiação de uma pessoa (adotado), tornando-a filha de outro homem, mulher ou casal (adotantes). Está regida, no direito positivo brasileiro, pela Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA), quando o adotando tem até 12 anos de idade incompletos (criança) ou entre 12 e 18 anos de idade (adolescente) (CC, art. 1618). Sendo maior de 18 anos o adotado, a adoção dependerá da assistência efetiva do Poder Publico e de sentença judicial, aplicando-se subsidiariamente o ECA (CC, art. 1.619) (COELHO, 2010, p. 176).

É uma medida definitiva, que desliga os laços de parentesco entre o adotado

e os seus pais de sangue, aperfeiçoando os laços entre o adotado e o adotando,

formando por sua vez uma família.

Em toda a sua conceituação a adoção sofreu e sofre diversas mutações, vista

que ainda está em transformações tanto culturais, dentre outras. Certamente hoje

prevalece o melhor interesse da criança ou adolescente, portanto não deve se

desmerecer a vontade daquele que deseja adotar.

A autora Maria Helena Diniz informa que

A adoção é, portanto, um vínculo de parentesco civil, em linha reta, estabelecendo entre adotante, ou adotantes, e o adotado um liame legal de paternidade e filiação civil. Tal posição de filho será definitiva ou irrevogável, para todos os efeitos legais, uma vez que desliga o adotado de qualquer vínculo com os pais de sangue, salvo os impedimentos para casamento (CF, art. 227, parágrafo 5° e 6°), criando verdadeiros laços de parentesco entre o adotando e a família do adotante. (CC, art. 1.626) (DINIZ, 2008, p. 507).

No texto de Paulo Lôbo, o autor mostra que o filho a partir de certo momento,

integra-se inteiramente a nova família, e deixa de lado o seu passado, fazendo parte

assim de uma nova condição, que atualmente tem igualdade e preserva o bem estar

25

do adotado. De acordo com a nova Lei, pode-se admitir que o adotado conheça sua

família biológica.

A total igualdade de direitos entre os filhos biológicos e os que foram adotados demonstra a opção da ordem jurídica brasileira, principalmente constitucional, pela família socioafetiva. A filiação não é um dado da natureza, e sim uma construção cultural, se fortifica na convivência, no entrelaçamento dos afetos, pouco importando sua origem. Nesse sentido, o filho biológico é também adotado pelos pais, no cotidiano de suas vidas (...) A adoção é ato jurídico em sentido estrito, de natureza complexa, pois depende de decisão judicial para produzir sues efeitos. Não é negocio jurídico unilateral. Por dizer respeito ao estado de filiação, que é indisponível, não pode ser revogada. O ato é personalíssimo, não se admitindo que possa ser exercido por procuração (art. 39 do ECA) (LÔBO, 2011, p. 273).

Em 3 de agosto de 2009, foi promulgada a Lei 12.010, conhecida como Nova

Lei da Adoção ou Lei Nacional da Adoção. Em resumo espera-se dessa nova norma

uma estabilidade na Lei de adoção no Brasil, tendo em vista que a atual Lei de

Adoção (nº. 12.010, de 03/08/2009), alterou o art. 42 do Estatuto da Criança e do

Adolescente (Lei nº. 8.069/90), e estabeleceu que “para adoção conjunta, é

indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união

estável, comprovada a estabilidade da família”7. Certamente isso acaba por facilitar

a adoção homoafetiva, tendo em vista que a mesma está amparada pela facilidade

de nos dias de hoje ter sua união constituída e assim se amparar em tal artigo do

ECA para conseguir adotar.

A adoção atualmente assumiu uma força inusitada e que deve ser tratada

com relevância e importância por nossos juristas.

O papel renovado da adoção, na sociedade atual, e sua importância para a compreensão da filiação, fundada na família socioafetiva, é bem ressaltado por Rodrigo Cunha Pereira: “o elemento definidor e determinante da paternidade certamente não é o biológico, pois não é raro o genitor não assumir o filho. Por isso é que se diz que todo pai deve adotar o filho, pois só o será se assim o desejar, ou seja, se de fato adotar”. O ambiente familiar, a educação e o universo cultural são elementos que se entrelaçam como os dados hereditários, influenciando no desenvolvimento da criança (LÔBO, 2011, p. 274).

Tem-se assim como conclusão que a adoção é um instituto que visa garantir

que aquele adotando seja tratado como se fosse da família do adotante e que à ele

7 ECA Art. 42. § 2o Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.

26

sejam garantidos todos os direitos e deveres dos demais filhos ou membros da

família. Fica evidente que nos dias de hoje o adotado tem mais garantias e mais

proteção legal que antigamente.

4.2 OS PRINCÍPIOS DA ADOÇÃO

Caio Mário da Silva Pereira afirma que a adoção produz efeitos pessoais e

matrimoniais. Em termos genéricos, dá nascimento a relações de parentesco. Sendo

assim segundo o mesmo autor “a sentença judicial que concretiza a adoção rompe

com as relações de parentesco anterior dando aos pais deveres e prerrogativas em

relação ao filho adotivo” (PEREIRA, 2009, p. 44).

Paulo Lôbo informa que:

A adoção não pode ser imposta, desconsiderando a relação de filiação existente. A necessidade do consentimento dos representantes legais do adotando, especialmente os pais, envolve a autonomia dos sujeitos, considerando-se o corte definitivo que haverá na relação de parentesco, entre eles, e na transferência permanente de família. Sem o consentimento não poderá haver adoção. O direito de consentir é personalíssimo e exclusivo, não podendo ser suprido por decisão judicial (LÔBO, 2011, p. 280).

O artigo 1.619, CC, mostra que “a adoção de maiores de 18 (dezoito) anos

dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva,

aplicando-se, no que couberem, as regras gerais da Lei nº 8.069, de 13 de julho de

1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente”.8 A adoção de crianças (até 12 anos

incompletos) e adolescentes (entre 12 e 18 anos), regida pelo Estatuto da Criança e

do Adolescente, é medida excepcional, cabível apenas se frustrada a manutenção

deles na família natural ou extensa (COELHO, 2010, p. 177).

A adoção pode ser nacional ou internacional, porém sempre deve ser

analisado o melhor interesse da criança e adolescente. Nesse sentido Caio Mário da

Silva Pereira destaca:

Nacional ou internacional, a adoção reflete a essência da paternidade socioafetiva que “se funda na construção e aprofundamento dos vínculos afetivos entre o pai e o filho, entendendo-se que a real legitimação dessa

8CC Art. 1.619.

27

relação se dá não pelo biológico, nem pelo jurídico. Dá-se pelo amor vivido e construído por pais e filhos”, nela prevalece, com sua plenitude, o principio do melhor interesse da criança (PEREIRA, 2009, p. 436).

O estágio de convivência é levado em consideração e taxado pela parte

judiciária para complementar os laços de afetividade, e mais utilizado por parte da

adoção internacional, para que haja um primeiro contato e para evitar eventuais

complicações.

A adoção implica corte total em relação à família de origem, ao contrario do modelo anterior de adoção simples, que estabelecia duplicidade de vinculo (adotante e família de origem), sem qualquer relação com os demais membros da família do adotante (LÔBO, 2011, p. 288).

Por sua vez é importante também acompanhar a evolução da sociedade,

deixar os preconceitos e visar como anteriormente já citado o que é melhor para a

criança e adolescente, pois conforme nos ensina Paulo Lôbo:

Contra os equívocos preconceituosos, acerca do instituto da adoção, devem atuar, em especial, os magistrados, avançando na construção das suas decisões. Além dos Poderes Executivo e Legislativo, através de ações de cunho afirmativo, destacam-se os estudiosos da ciência jurídica(em especial, os que versam sobre Direito da Família, Direito Civil e Direitos da Criança e do Adolescente), pois a doutrina, por entre os tempos, tem representado um vetor importantíssimo como fonte do direito, justamente quando se sabe que o sistema de leis tem pouca mobilidade para acompanhar os avanços e as transformações da sociedade (...) Mesmo diante da realidade social excludente brasileira, uma parcela ponderável da população está tendo sonegado o seu direito constitucional a uma família, enquanto outra parcela é impedida de adotar, por puro preconceito de alguns, que acham que o fato de uma pessoa ter uma orientação sexual distinta da maioria a torna subcidadã, incapacitada para uma série de atos de vida civil, em especial, para a paternagem/maternagem (LÔBO, 2011, p. 94).

4.3 OS REQUISITOS PARA ADOÇÃO

Os requisitos estão estabelecidos na Constituição, pois os deveres e os

direitos tanto da criança como do adolescente ou até mesmo de quem irá adotar

devem estar preservados na lei.

São cinco os requisitos para a adoção de criança ou adolescente: a)

inviabilidade da manutenção na família natural ou extensa; b) vantagens para o

adotado e legitimidade dos motivos do adotante; c) consentimento dos pais do

28

adotando e, sendo adolescente, também o dele; d) sentença deferindo a adoção,

proferida em processo judicial, após o obrigatório estágio de convivência do

requerente e o menor; e) capacidade e legitimidade do adotante (COELHO, 2010, p.

278).

Para Maria H. Diniz:

“São Requisitos obrigatórios:

Idade mínima do adotante (CC, art. 1.618);

Diferença mínima de idade entre adotante e adotado, pelo menos 16 anos

(CC, art. 1.619);

Consentimento do adotado ou de seu representante legal (CC, art. 1.621);

Intervenção judicial na sua criação (CC, art. 1.623 e parágrafo único);

Irrevogabilidade (CC, art. 1.626, caput)

Estágio de convivência no caso previsto no Código Civil, art. 1622, parágrafo

único, 1° parte;

Acordo sobre a guarda e regime de visitas se a adoção se der entre

divorciados ou separados judicialmente que pretendem adotar conjuntamente a

mesma pessoa (CC, art. 1.622, parágrafo único, 2° parte);

Prestação de contas da administração e pagamento de débitos por tutor ou

curador que pretenda adotar pupilo ou curatelado;

Comprovação da estabilidade familiar se a adoção se der por conviventes

(CC, art. 1.618, parágrafo único, in fine).

ECA - idade mínima para que o adotante tem que ter 21 anos.

Causa Nulidade:

Adotante que não tiver mais que 18 anos (CC, art. 1.618);

Ausência da diferença de pelo menos 16 anos de idade entre adotante e

adotado (CC, art. 1.619)

Adoção de uma pessoa por dois indivíduos que não são marido e mulher ou

conviventes (CC, art. 1.619, parágrafo único);

Ausência de prestação de contas de tutor ou curador que adotar pupilo ou

curatelado (CC, art. 1.620)

Vicio resultante de simulação ou de fraude à lei (CC, arts. 167 e 166, VI).

29

Seus Efeitos Pessoais:

Estabelecimento de vínculo legal de paternidade e filiação civil entre adotante

e adotado, sem distinção dos direitos e deveres resultantes do parentesco natural

(CC, art. 1.626), com exceções dos impedimentos para o casamento;

Transferência, definitiva e de pleno direito, do poder familiar para o adotante

(CC, arts. 1.630,1.634 e 1.635);

Liberdade razoável em relação à formação do nome patrimônio do adotado

(CC, art. 1.627);

Promoção da interdição e inabilidade do adotante feita pelo adotado ou vice-

versa (CC, art. 1.768);

Inclusão do adotante e do adotado no rol das pessoas que não podem

testemunhar e daquelas em relação às quais o juiz tem impedimentos;

Determinação do domicílio do adotado menor de idade.

Seus Efeitos Patrimoniais:

Direito do adotante à administração e ao usufruto dos bens do adotado menos

(CC, arts. 1.689, 1.691 e 1.693);

Dever do adotante de sustentar o adotado enquanto durar o poder família

(CC, art. 1.634);

Obrigação recíproca de prestação de alimentos entre o adotado e seus pais

adotivos (CC, arts. 1.694, 1.696 e 1.697);

Direito à indenização dos filhos adotivos por acidente de trabalho do adotante;

Responsabilidade civil do adotante pelos atos do adotado menos de idade

(CC, arts. 932,I, 933 e 934);

Direito sucessório do adotado (CF, art. 227, parágrafo 6°; CC, arts. 1.829,I e

1.790, I e II);

Reciprocidade nos efeitos sucessórios (CC, arts. 1.829,II e 1.790, III);

Filho adotivo não esta compreendido na exceção do CC, art. 1.799, I;

Direito do adotado de recolher bens deixados pelo fiduciário;

Rompimento de testamento se sobreviver filho adotivo (CC, art. 1.973);

Superveniência de filho adotivo pode revogar doação feita pelo adotante (CC,

arts. 1.789 e 1.846).

Extinção:

30

Deserdação(CC, arts. 1.814, 1.962 e 1.963);

Indignidade (CC, art. 1.814);

Reconhecimento do adotado pelo pai de sangue;

Morte do adotado ou adotante.

(DINIZ, 2008, p. 533).

Demais autores também se identificam com o quadro acima, é o caso do

Silvio Rodrigues, Flávio Tartuce, José Fernando Simão, entre outros, que se

identificam não só por se tratar de requisitos previstos em lei, mas também pela

proteção de ambas as partes. Paulo Lôbo aplica o melhor interesse da criança, para

que a adoção se de pelo modo “tradicional” da lei da vida, em que pessoas nascem,

crescem, se reproduzem e morrem. Nesse sentido ele aborda e exemplifica:

Podem adotar todas as pessoas civilmente capazes, isto é, as que tenham idade superior a 18 anos, de qualquer estado civil. Não há mais a restrição que havia no Código Civil de 1916, concernente ao impedimento temporário (cinco anos) após o casamento. A exigência de idade mínima de 19 anos (antes, era 50 , depois 30, no Código Civil, e de 18, no Estatuto da Criança e do Adolescente) ainda é maior que a exigida para o casamento, para o qual basta a idade de 16 anos. Porem é razoável, pois, se o impulso à união conjugal é uma realidade social em tenra idade, que o direito não pode ignorar, a adoção, para realizar o princípio constitucional da paternidade responsável (art. 226, parágrafo 7° da Constituição), pode ser utilmente limitada, até porque é dependente da aprovação pelo Estado –juiz. Se o adotante tiver menos de 18 anos, a adoção será nula, por violação de requisito legal essencial, não podendo ser sanada, quando completar a idade (LÔBO, 2011, p. 273).

A adoção por duas pessoas hoje em dia é possível por um casal em

matrimônio ou por companheiros em união estável. Atualmente a união estável se dá

pelo companheirismo e convivência de duas pessoas, harmonizando as barreiras

impostas pelos antigos e se consubstanciando no afeto e companheirismo.

Paulo Lôbo explana por sua vez, sobre as barreiras que sofrem os casais

homossexuais:

No contexto atual, a cláusula de barreira tem como principal alvo as uniões homossexuais, motivo de acesa controvérsia na sociedade brasileira. Argumenta-se que a filiação adotiva deve imitar o padrão natural de família nuclear, com as figuras bem claras de pai e mãe, que seriam imprescindíveis para a formação da criança. Não há fundamentação cientifica para esses argumentos, pois pesquisas e estudos nos campos psicologia infantil e da psicanálise demonstraram que as crianças que foram criadas na convivência familiar de casais homossexuais apresentam o

31

mesmo desenvolvimento psicológico, mental e afetivo das que foram adotadas por homem e mulher casados. Por outro lado, não há impedimento constitucional para que a adoção seja deferida a duas pessoas que não sejam casadas ou que vivam em união estável, o que torna problemática a proibição (...) estudos têm mostrado o fato de que crianças criadas por pais do mesmo sexo não tem impacto negativo em relação a outra criança por pais heterossexuais (LÔBO, 2011, p. 285).

Enézio de Deus Silva Jr, relata que “o sentido maior, protetor, às crianças e

adolescentes, é depreendido do Estatuto, não obstante o diploma civil em vigor ter

se adequado às bases principiológicas constitucionais e estatutárias, sem alterá-las”

(SILVA JUNIOR, 2008, p. 97). Para ele o requisito mais importante é a colocação,

em família substituta (art. 165 do ECA), que somente deve ser deferida, se houver

reais vantagens para o adotado e que seja fundada em motivos legítimos.

Sendo assim o autor acima citado informa que:

Diferenças entre as duas legislações que regem o instituto, pois os principais requisitos são comuns,adequando-se, ambas, à viabilidade de constituição do vínculo adotivo de filiação entre um menor e um casal de pessoas do mesmo sexo – desde que, acolhidas todas as exigências legais e sendo favorável o resultado do estudo psicossocial, o juiz fundamente o seu convencimento, com base na estabilidade de união homossexual, considerando-a, pois, pela aplicação analógica da legislação pertinente, uma união estável (conforme já se tem orientado parte da jurisprudência, para a concessão de outros direitos e efeitos diversos). Nesse sentido, seja postulado perante a Vara de Família (adoção de maiores de 18 anos), seja através do Juízo da Infância e da Juventude - comarcas onde houver distribuição especifica e de varas especializadas -, p pedido formulado pela família bilateral (pelo casal) homossexual pode ser considerado procedente, frente ao princípio isonômico aplicado às garantias processuais, mesmo suscitando polêmicas ou opiniões contrárias/preconceituosas, que nada representam, frente ao valor da dignidade humana. Realmente, em cada uma das questões onde surgir a indagação sobre a possibilidade de equiparação ou da diferenciação em função da orientação sexual, é de rigor a igualdade de tratamento, a não ser que fundamentos racionais possam demonstrar, suficientemente, a necessidade de tratamento desigual, cujo ônus de argumentação será tanto maior quanto mais intensa for a distinção examinada (SILVA JUNIOR, 2008, p. 97).

Percebe-se assim que para se concretizar o ato jurídico da adoção, deve-se

obter o preenchimento de todos os requisitos expostos pela nossa lei em relação ao

assunto, porém devem ser deixados os preconceitos de lado, a fim de que sejam

cumpridos os requisitos legais, verificando sempre o melhor interesse da criança e

adolescente.

32

4.4 AUSÊNCIA LEGISLATIVA EM FACE DA ADOÇÃO HOMOAFETIVA

Não existe atualmente legislação federal expressa no sentido de vedar ou

regulamentar a possibilidade da adoção por casais homoafetivos. O ECA sequer

menciona uma possível proibição no sentido de pessoas do mesmo sexo adotarem,

nem mesmo se refere à opção sexual do adotante, como pode ser verificado no

art.42 do Estatuto.

Sendo assim da mesma forma que a lei não proíbe, não devem os

aplicadores do direito restringir tal direito, vista que a adoção por casais

homoafetivos é permitida.

33

5 HOMOSSEXUALISMO

5.1 CONCEITOS DE HOMOSSEXUALIDADE

A palavra homossexual vem de origem grega, Homo significa semelhante, e

sexual é relativo ao mesmo sexo. Sendo assim, a junção dos dois vocábulos se

refere a pessoas que praticam relações sexuais com pessoas do mesmo sexo.

(SONEGO; SOUZA, 2006)

Em relação ao assunto, Jaime P. Stubrin ensina que:

Ser homossexual significa que o objeto do desejo de um sujeito é uma pessoa de seu mesmo sexo, e que suas relações e fantasias sexuais são fundamentalmente com pessoas de seu mesmo sexo. É, afinal, uma parte da identidade. Mas, isso é essencialmente patológico? Quem escolhe sua orientação sexual? O heterossexual a escolhe? O homossexual a escolhe? Tudo é acaso, dizia Freud, e cito John Money quando diz: "um homem ou uma mulher heterossexual não chega a ser heterossexual por preferência. Não há opção, não há planejamento. Chegar a ser heterossexual é algo que acontece- um exemplo do caminho no qual as coisas sã, como ser alto ou baixo, canhoto ou destro, daltônico ou não. Ser homossexual, não é uma preferência, como não o é ser heterossexual” (STUBRIN, 1998, p. 66)

Após o conceito básico do assunto, ressalta-se o importante entendimento da

autora Maria Berenice Dias:

Independentemente de a orientação sexual se basear em fatores biológicos ou fisiológicos, inquestionavelmente é uma característica pessoal e se insere em uma aura de privacidade cercada de garantias constitucionais. A valorização da dignidade da pessoa humana, elemento fundamental do estado democrático de direito, não pode chancelar qualquer discriminação baseada em características pessoais individuais. Repelindo-se qualquer restrição à liberdade sexual, não se pode admitir desrespeito ou prejuízo a alguém em função da sua orientação sexual.Como a homossexualidade é uma característica inata, integrando a própria estrutura biológica da pessoa, o seu não reconhecimento e a falta de atribuição de direitos constituem cerceamento da liberdade e uma verdadeira forma de opressão (DIAS, 2004, p. 97-98).

Certamente, verifica-se que é um conceito fácil de ser compreendido, e

acredita-se segundo os doutrinadores citados que deve prevalecer sempre a

dignidade da pessoa humana.

34

5.2 BREVE PANORAMA HISTÓRICO DA HOMOSSEXUALIDADE E SUA EVOLUÇÃO NO BRASIL E NO MUNDO

Tendo em vista as novas transformações do mundo e da sociedade o autor

Paulo Nader informa que na Espanha houve reforma permissiva do casamento. Em

2005, entidades culturais apoiavam a inovação legislativa, condenando quem era

contra o movimento ao que chamaram de “homofobia social” (NADER, 2009, p. 15).

Enézio de Deus, a respeito da sexualidade, ensina que:

A sexualidade, a partir da revelação freudiana da existência do inconsciente, ganhou uma dimensão cientifica mais ampla, desde os fins do século XIX e, em especial, do inicio do século passado. A relevância da teoria psicanalista reside em ter encaminhado progressivamente, os estudiosos vislumbram o conjunto dos fenômenos de ordem sexual e afetiva, na seara essencial do desejo. Desse modo, compreendem-se os avanços no Direito, no sentido de tutelar a livre orientação sexual das pessoas, e no campo da Psicologia, em apresentar a homossexualidade, a bissexualidade e a heterossexualidade como naturais nuanças da estrutura afetiva dos sujeitos desejastes. Os preconceitos, na verdade, é que deturpam a vivência e a compreensão da sexualidade. Não é o sexo que degrada o ser humano. É a malícia humana que perverte o sexo. Em sua natureza intima, a sexualidade é ética e estética. Não é suja, nem feia. É limpa e bela (SILVA JUNIOR, 2008, p. 55).

Freud contribuiu muito sobre o tema, quando em 1905, nos três Ensaios

sobre a Teoria da Sexualidade, revisou, criticamente, as teorias que caracterizavam

a atração pelo mesmo sexo como perversão. Alem de ter introduzido o conceito da

bissexualidade psíquica, o edificador da Psicanálise contribuiu para a

desbiologização da sexualidade. Em resposta à carta da mãe de um homossexual,

em 09/04/1935, Freud, com extrema propriedade, asseverou:

A homossexualidade não é, evidentemente, uma vantagem, mas não há nela nada do qual se possa ter vergonha. Não é nem vicio, nem um aviltamento, nem se pode qualificá-la como doença. Nós a consideramos uma variação da função sexual, provocada por uma parada do desenvolvimento sexual. Entendi, pela sua carta, que seu filho é homossexual. Estou muito impressionado pelo fato de a senhora não mencionar este termo nas informações sobre ele. Muitos indivíduos profundamente respeitáveis, nos tempos antigos e modernos, foram homossexuais e, dentre eles, encontramos grandes nomes (Platão, Michelangelo, Leonardo da Vinci, etc.). É uma grande injustiça perseguir a homossexualidade como um crime, além de ser uma crueldade (SILVA JUNIOR, 2008, p. 60).

Referente à adoção, no Brasil não existe ainda nenhuma norma que

determine a possibilidade ou impossibilidade de adoção por casais homossexuais, e

35

diante desta ausência pode-se ver atualmente em alguns estados brasileiros

decisões a favor da adoção por pessoas do mesmo sexo. Em alguns países, como

por exemplo a Holanda, já existe determinação que permitem adoção de menores

por casais homossexuais.

Enézio de Deus Silva Junior informa que “a orientação sexual, que determina

a capacidade interna de atração e de vinculação afetiva, assenta-se nas pessoas,

em torno dos 4 ou 5 anos de idade” (SILVA JUNIOR, 2008, p. 57).

O autor acima citado ainda ensina que :

Diante da vedação constitucional de discriminação de qualquer natureza e em razão de sexo, da qual se extrai a proibição ao preconceito com base na orientação sexual, o ECA e o CC não vedam a colocação de menores em famílias substitutas biparentais homossexuais. Na verdade, constituir um ambiente familiar adequado – emocional e materialmente equilibrado -, que proporcione reais vantagens, benefícios efetivos aos adotados e vindo-lhes ao menor interesse, não é prerrogativa somente de heterossexuais ou de relação afetiva entre homem e mulher, mas de seres humanos motivados, preparados para a maternidade/paternidade (SILVA JUNIOR, 2008, p. 99).

O site de notícias da AFP9 juntamente com a autora Ana Carla Harmatiuk

Matos (2004, p. 90), mostram os países que obtiveram a divulgação da informação

referente à aprovação de modo jurídico, tendo em vista a possibilidade de adoção.

São eles:

Europa

1999: Dinamarca permite a adoção do filho do parceiro homossexual e aprova dez anos depois, em março de 2009, a adoção de crianças por um casal gay. Além de ser o primeiro país a reconhecer legalmente a união homoafetiva, em 1989.

2001: Holanda se torna o primeiro país europeu a autorizar a adoção por casais gays de crianças sem relação de parentesco. As regras são idênticas à adoção por casais heterossexuais. Em 1° de janeiro de 1998, os primeiros companheiros homossexuais foram beneficiados com o registro.

2001: Alemanha autoriza um membro do casal homossexual a adotar o filho biológico do outro desde que haja união civil.

2001: Inglaterra em 5 de setembro de 2001, ocorreu a primeiro registro de união civil da Grã-Bretanha, em que os companheiros formalizaram união estável de 38 anos.

2002: Suécia legaliza a adoção por casais homossexuais desde que haja união civil.

9Disponível em: <http://www.afp.com/pt>. Acesso em: 23 fev 2013.

36

2005: Gales permite que casais gays adotem crianças. Medida seguida no mesmo ano pela Espanha.

2006: Islândia aprova lei que permite a adoção por casais homossexuais com relação estável de mais de cinco anos. Bélgica adota medida semelhante no mesmo ano. Criou-se a oportunidade dos gays registrarem a sua stadhfest samvist (convivência fixa).

2008: Noruega legaliza tanto a união civil entre homossexuais como a possibilidade de adoção de crianças. Adotando o modelo dinamarquês de reconhecimento da parceria homossexual.

América do Norte

1986: Duas mulheres da Califórnia se tornam o primeiro casal gay a adotar legalmente uma criança. Desde então, o número de estados nos EUA que permitem a adoção por casais do mesmo sexo subiu para 14. A lista inclui Nova York, Connecticut e Nueva Jersey. A situação em alguns estados é ambígua, com a adoção por homossexual não definida explicitamente.

Outras Regiões

Na Austrália a adoção por casais homossexuais foi permitida no estado de Western Austrália a partir de 2002. Também no território da capital, Camberra.

A Suprema Corte da África do Sul legalizou a adoção por casais homossexuais em 2002, sendo o único país da África a adotar a medida.

Em 2006, uma decisão do procurador-geral de Israel facilitou a adoção para casais do mesmo sexo (LEIS..., 2009).

Mostra o autor Paulo Lôbo os problemas que os Tribunais devem encontrar

quando se deparam com a adoção por homossexuais ou companheiros dos

mesmos. Nesse sentido explana inclusive sobre o caso da cantora Cássia Eller:

Na Alemanha, a Lei de Parceria Registrada, de 2005, permitiu que o parceiro homossexual pudesse adotar o filho biológico do outro. O Canadá foi mais longe, com a lei de julho de 2005 – ao lado de outros países que enfrentaram o problema -, ao admitir o casamento civil de pessoas do mesmo sexo, com os mesmo efeitos do casamento heterossexual, inclusive para fins de adoção conjunta. A lei permite que a adoção seja feita por apenas uma pessoa, de qualquer estado civil, inclusive casada, sem a participação de outro cônjuge, o que pode acarretar mais problemas de relacionamento do que a adoção compartilhada por pessoas do mesmo sexo. Causou comoção social, amplamente divulgado pela imprensa, o caso da cantora Cássia Eller, homossexual assumida, que vivia com um filho ao lado da companheira de longos anos. Ao falecer, abriu-se discussão sobre a guarda do filho, pois este optou pela companheira da mãe, contrariando a pretensão do avô. Houve decisão judicial em favor da companheira. A proibição não impedirá que um dos companheiros homossexuais adote uma criança, ainda que o outro não o possa fazer, gerando conflitos em prejuízo da pessoa adotada (LÔBO, 2011, p. 285).

37

A maior preocupação da sociedade é de como ficaria a cabeça de uma

criança que foi criada por um casal de pessoas do mesmo sexo. Além disso, “não se

devem confundir as expressões transexualismo e homossexualismo, o

transexualismo (transexualidade) é uma patologia, consiste em um transtorno de

identidade psicossexual” (GAGLIANO; PAMPLONA, 2011, p. 472).

5.3 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI) 4277 E A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) 132

O Brasil vivenciou um momento histórico no dia 05 de maio de 2011. Não

apenas para a população LGBT, mas para a sociedade em geral. O julgamento da

ADPF 132 e da ADI 4277 representou uma genuína quebra de paradigmas e um

avanço para o nosso Direito das Famílias. A União homoafetiva – aquela formada

por pessoas do mesmo sexo – é entidade familiar e dela decorrem todos os direitos

e deveres que emanam da união estável entre homem e mulher, consagrada no art.

226, § 3º da Constituição Brasileira e no art. 1.723 do Código Civil (CHAVES, 2011).

A ADPF 132 foi apresentada em 25 de fevereiro de 2008, de autoria do

Governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral, que indicou, como direitos

fundamentais violados, o direito à isonomia, o direito à liberdade, desdobrado na

autonomia da vontade, o princípio da segurança jurídica, para além do princípio da

dignidade da pessoa humana. A ADPF 178 foi proposta em 02 de julho de 2009 pela

Procuradoria Geral da República que por fim terminou sendo recebida como a ADI

4277, que tinha como objetivo principal o reconhecimento da união homoafetiva

como entidade familiar pela Suprema Corte, desde que preenchidos os mesmos

requisitos necessários para a configuração da união estável entre homem e mulher,

e que os mesmos deveres e direitos originários da união estável fossem estendidos

aos companheiros nas uniões homoafetivas (CHAVES, 2011).

Todos os 10 Ministros votantes no julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277

manifestaram-se pela procedência das respectivas ações constitucionais,

reconhecendo a união homoafetiva como entidade familiar e aplicando à mesma o

regime concernente à união estável entre homem e mulher, regulada no art. 1.723

do Código Civil brasileiro. Talvez nunca se tenha visto a Suprema Corte brasileira

com um posicionamento tão homogêneo e consensual, ao menos no que diz

38

respeito ao resultado, ao considerar que a união homoafetiva é, sim, um modelo

familiar e que se é necessária a repressão a todo e qualquer tipo de discriminação

(CHAVES, 2011).

O art. 42,§ 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece como

requisito para a adoção conjunta que os candidatos sejam unidos pelo matrimônio

ou vivam em união estável, comprovada a estabilidade da família. A união

homoafetiva foi equiparada à união estável para todos os efeitos. Portanto, qualquer

impedimento legal que se vislumbrasse, já não cabe mais dentro do ordenamento

brasileiro. (CHAVES, 2011).

Com esse importante passo no direito brasileiro, verifica-se que a Suprema

Corte deixou o preconceito e intolerância de lado, optando por acompanhar os

avanços sociais a fim de proteger em direitos e deveres a sociedade homossexual.

Com o julgamento favorável dessas duas ações, verifica-se um enorme passo

social, quebrando as barreiras do passado e permitindo a essa nova forma de

família todos os direitos de um casal heterossexual como: pensão por morte, direito

a herança, partilha de bens, dentre todos os outros direitos, inclusive a adoção. É

um passo importante, pois conforme o site do jornal Estadão:

A decisão do STF deve simplificar a extensão desses direitos. Por ser uma decisão em duas ações diretas de inconstitucionalidade - uma de autoria do governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral, e outra pela vice-procuradora-geral da República, Deborah Duprat -, o entendimento do STF deve ser seguido por todos os tribunais do país (RECONDO, 2011).

5.4 A POSSIBILIDADE DO CASAMENTO CIVIL IGUALITÁRIO

No Brasil já existem mais ou menos dez estados que permitem o casamento

por pessoas do mesmo sexo, dentre eles estão: São Paulo, Mato Grosso do Sul,

Ceará, Bahia, Alagoas, Sergipe, Distrito Federal, Paraná dentre outros. No Estado

de São Paulo começou a valer a partir do dia 1° de Março de 2013, a norma que

regulamenta o "casamento civil entre pessoas do mesmo sexo”, que conforme o site

eletrônico G1:

Antes, os processos de casamento gay em São Paulo precisavam ser submetidos ao juiz corregedor do cartório. Caso aprovada, a união era realizada. Se não, o casal tinha de recorrer à segunda instância do Tribunal

39

de Justiça (TJ). Agora, a concordância do magistrado não é mais necessária, como ocorre num casamento entre homem e mulher. “As responsabilidades são as mesmas, os valores são os mesmos, os prazos são os mesmos. Essa norma garante a igualdade, como está determinado na Constituição“, disse Vendramin Júnior. Na prática, a partir de agora não há mais o risco de o casamento entre homossexuais ser negado pela Justiça, como ocorria em alguns casos. “Agora é igual. É o mesmo procedimento tanto para casais heterossexuais como para homossexuais”, disse Luis Carlos Vendramin Júnior, presidente da Associação dos Registradores de Pessoas Naturais do Estado de São Paulo (Arpen-SP).10

Conforme informa o site R7 após a decisão dessas ações fica mais fácil

adotar uma criança, tendo em vista que os motivos que negavam tal adoção acabam

ficando ser argumentação:

A partir do julgamento do Supremo, casais gays ficam em pé de igualdade com casais héteros. Ou seja, têm os mesmos direitos e deveres, incluindo o direito à adoção. Embora não seja uma lei, o placar unânime da mais alta Corte do país deverá ser seguido por outros tribunais. Anteriormente, nas decisões judiciais que impediam os casais gays de adotar, a justificativa era de que a adoção deveria ser feita por um casal formado por um homem e uma mulher. Mas o STF mudou essa realidade, afirmou a especialista em Direito e Processo Civil e Direito Homoafetivo, Daniele Cristina Tromps.11

No estado do Paraná o desembargador Eugênio Achille Grandinetti

considerando o julgamento da ADPF n°132/RJ conjuntamente com a ADI n°

4.277/DF do STF e REsp n° 1.183.378/RS do STJ determinou por meio de uma

instrução normativa, para que os magistrados e agentes delegados aos Registros

Civis observem a referida decisão para que o procedimento seja uniforme em todo o

Estado do Paraná. A referida instrução normativa, determina que desde que

atendidas as demais exigências legais seja deferida a conversão da união estável de

pessoas do mesmo sexo em casamento civil. A finalidade desta instrução foi evitar

que ocorram situações conflitantes.

A dignidade da pessoa humana prevalece, dando interpretação aos artigos do

Código Civil (artigo 1.514 quanto o artigo 1.565) conforme a Constituição e

afastando assim qualquer óbice em relação à existência das palavras "homem" e

"mulher", pois conforme a decisão do Supremo Tribunal Federal deve ser dada ao

Código Civil (artigo 1.723) interpretação conforme a Constituição, a fim de excluir

10Disponível em: http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2013/03/comeca-valer-em-sp-norma-que-regulamenta-casamento-civil-de-gays.html, acesso em: 02/03/13 às 21:13.11 Disponível em http://noticias.r7.com/brasil/noticias/decisao-do-stf-deve-facilitar-adocao-por-casais-homossexuais-20110508.html?question=0 , acesso em : 02/03/13 às 22:18.

40

assim qualquer entendimento que impeça a proteção da família, pautada na

orientação sexual dos indivíduos relacionados, vista que conforme o entendimento

adotado pelo STF, a Constituição consagrou a família como instrumento de proteção

dos seres humanos e dos direitos fundamentais independentemente da formação

quantitativa e qualitativa dos seus membros.

A decisão do desembargador no Paraná também teve como fundamento o

que ocorreu com a União Estável entre pessoas do mesmo sexo, tendo como

argumento que a interpretação da Constituição Federal deve acontecer com as

normas do casamento, pois se mostraria desconexo permitir que os casais

homoafetivos pudessem celebrar a união estável e não pudessem contrair núpcias,

desrespeitaríamos assim o princípio da igualdade.

Certamente com todas essas evoluções referente ao assunto, verifica-se a

real possibilidade da adoção por homossexuais, tendo em vista que a união

homoafetiva, tal como a possibilidade do casamento já estão sendo implantadas

com facilidade na esfera nacional.

5.5 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A dignidade da pessoa humana é o núcleo existencial, e é essencialmente

comum a todas as pessoas humanas, como membros iguais do gênero humano,

impondo-se um dever geral de respeito, proteção e intocabilidade (LÔBO, 2011, p.

60).

Tartuce, à respeito do tema, ensina

Enuncia o art. 1.°,III, da CF/1988 que o nosso Estado Democrático de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Trata-se daquilo que se denomina princípio máximo, ou superprincípio, ou macroprincípio, ou princípios dos princípios. Diante desse regramento inafastável de proteção da pessoa humana é que está em voga, atualmente, falar em personalização, repersonalização e despatrimonialização do Direito Privado. Ao mesmo tempo em que o patrimônio perde importância, a pessoa é supervalorizada (SIMÃO; TARTUCE, 2010, p. 32).

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, defendem que esse

princípio só será efetivo realmente quando inserido nas relações de família,

garantindo verdadeiramente um Estado de Direito democrático.

41

Sob o fluxo do princípio da dignidade humana, epicentro normativo do sistema de direitos e garantias fundamentais, podemos afirmar que a Constituição Federal consagrou um sistema aberto de família para admitir, ainda que não expressos, outros núcleos ou arranjos familiares para alem daqueles constitucionalmente fixados, a exemplo da união homoafetiva. Mas esses outros núcleos não decorrem diretamente da dignidade humana: somente por meio do reconhecimento do direito Constitucional à liberdade e do reconhecimento constitucional à isonomia, o princípio maior (da dignidade da pessoa humana) se faz presente, atuando na relação concreta de Direito Privado (GAGLIANO; PAMPLONA, 2011, p. 77).

Para a autora Ana Carla Harmatiuk Matos:

A exclusão de um rol de pessoas, em virtude de sua orientação sexual, da possibilidade de terem sua relação afetiva reconhecida, impõe-se como um vertiginoso desrespeito à sua dignidade intrínseca. Constata-se, decorrentemente, como o preconceito ainda restringe direitos e como a reprodução do estigma social é incorporada ao âmbito jurídico. Tal fator determina-se em função da orientação sexual da pessoa envolvida. Estes aspectos estão a indicar o tratamento indigno direcionado a algumas pessoas, não se lhes conferindo a oportunidade de serem sujeito de direito privado devido a uma condição relacionada com sua identidade pessoal. Por motivos como esse, o princípio da dignidade da pessoa humana foi eleito fundamento do ordenamento jurídico brasileiro. Dessa maneira, nosso sistema atribui a esse valor um caráter de centralidade, de norte principal em detrimento das demais normas, princípios ou valores. Deve-se, portanto, priorizar sempre o valor da dignidade da pessoa humana, haja vista a Constituição Federal de 1988 tê-lo consagrado expressamente como elemento fundamental do Estado Democrático de Direito. Do mesmo modo, o contexto atual da convivência social e as exigências humanitárias estão a informar o papel de essência que deve ser conferido à dignidade, como valor norteador das questões jurídicas (MATOS, 2004, p. 151).

Deve-se preservar a pessoa de forma que os pensamentos conservadores

não influenciem no que tange a realidade e evolução social, vista que os juristas e

aplicadores do direito devem acompanhar a evolução da humanidade, tal como as

evoluções sociais e jurídicas da mesma, sem que haja prejuízo a qualquer pessoa.

42

6 A FAMÍLIA HOMOAFETIVA DIANTE DAS POSSIBILIDADES DE ADOÇÃO E NAS QUESTÕES SOCIAIS E JURÍDICAS

6.1 O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DIANTE À RELAÇÃO HOMOAFETIVA

O autor Caio M. Pereira explana que:

Caberá ao Sistema de Justiça definir direitos e responsabilidades, identificar a essência da relação paterno-filial. Além da verdade biológica, a Doutrina e a Jurisprudência hão de reconhecer que as conquistas tecnológicas e cientificas não devem se sobrepor às relações fundadas no carinho e no afeto (PEREIRA, 2009, p. 45).

Eduardo de Oliveira Leite, sobre o assunto entende que:

O “efetivo benefício”, a que se refere o legislador não é determinado pela lei e, certamente, envolve considerações de ordem subjetiva, mas tudo indica que a ocorrência da efetiva afinidade entre adotantes e adotado e a ocorrência de ambiente familiar favorável ao adotado sejam elementos a considerar na avaliação feita pelo juiz (LEITE, 2004, p. 263).

Enézio de Deus Silva Junior, mostra em seu livro as transformações em torno

das famílias e da homossexualidade, e demonstra o autor a possibilidade de

deferimento do pedido de adoção por duas pessoas do mesmo sexo, garantido o

melhor interesse da criança ou do adolescente.

Nunca o amor, que também pulsa na vida cotidiana de milhões de homossexuais brasileiros, chegou, com tanta freqüência, aos Tribunais e estruturas do Poder Judiciário do país, quanto nos últimos oito anos.Quando esta semana tive acesso à decisão de uma magistrada baiana (sobre sucessão e partilha de bens, publicada em 30.10.2006), Dra. Maria das Graças Hamilton / 14° Vara da Família de Salvador, decide a ela (e a todos os profissionais argonautas do Direito pela dignidade) dedicar esta 3° edição do meu livro. Por ventura (nas palavras da eminente juíza), “o amor existente entre duas pessoas do mesmo sexo é diferente daquele entre pessoas de sexos diversos? Em que reside esta diferença? No âmbito jurídico, só o preconceito pode responder, positivamente, a estas indagações. Foge à razão que o afeto entre duas pessoas de sexos opostos possa gerar conseqüências jurídicas e que esse mesmo sentimento entre pessoas do mesmo sexo nada traduza”. Luzes, como as acesas por decisões com esta, fazem-me crer que o Brasil superará as trevas da sua ignorância, a partir do desmonte das redes inter-relacionais e complexas de preconceitos (SILVA JUNIOR, 2008, p. 21).

O mesmo autor acima citado explana sobre o assunto:

43

Na seara dos conhecimentos científicos da Psicologia e do Direito no Brasil, cumpre reconhecer a carência de estudos a respeito da família bilateral homossexual, respectivamente, quanto aos seus aspectos intersubjetivos e jurídicos relacionados ao instituto da adoção. (...) de vez que demonstrará a união solida homossexual como núcleo afetivo capaz de educar e de viabilizar o natural desenvolvimento de seres humanos – assim como as famílias convencionais, monoparentais ou biparentais -, seja a prole biológica (de apenas um, de casa um dos parceiros), seja a adotiva (SILVA JUNIOR, 2008, p. 105).

Conclui-se então que o melhor interesse da criança e do adolescente está nos

cuidados dos adotantes, que são e estão amparados no nosso ordenamento

jurídico.

6.2 PROVIDÊNCIAS CARTORÁRIAS E DOCUMENTAIS

6.2.1 Mandado Judicial para as anotações no registro de nascimento do adotado

Logo após o deferimento da adoção pelo Juiz da Vara da Infância e

Juventude, deverá haver a expedição do oficio judicial ao cartório de registro civil

para averbar a nova condição da criança adotada, que passará então a possuir os

mesmos direitos do filho biológico conforme dispõe o ECA em seu artigo 20.12

Em Catanduva, no ano de 2006, aonde se teve uma inédita sentença, a qual

deu ganho de causa a um casal homossexual, o advogado dos requerentes,

argumentou sobre o mandado judicial e anotações no registro de nascimento da

criança, e conseguiu alterar a documentação da criança.

O advogado Heveraldo Galvão defende a decisão alegando que uma das

exigências na lei brasileira da adoção é que a criança seja inserida no convívio com

pessoas adultas, que lhe forneçam estabilidade financeira e social e possuam uma

relação estável. Gama e Carvalho(os clientes que ele defendeu) estão juntos há 14

anos (CASAL..., 2006).

Conforme consta no site G1 sobre o assunto:

Diante disso, a juíza concedeu sentença favorável ao pedido de adoção em 30 de outubro. A promotoria tinha até 10 dias para recorrer, o que não aconteceu. Os pais, porém, só comemoraram a dupla paternidade nesta

12 ECA Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

44

terça, ao retirar a nova certidão de nascimento de Theodora, onde, na filiação, constam ambos os nomes e os dos avós de cada lado. "Mas não são especificados no documento a mãe e o pai, constam apenas os nomes completos de Gama e Carvalho", explica Galvão (CASAL..., 2006).

Ao averbar o registro de nascimento, a adoção saiu em nome de dois pais,

constando na certidão os nomes dos pais como PAI N° 1 e PAI N° 2, sem declinar a

condição de pai ou mãe e, da mesma forma, com a relação dos avós, sem explicitar

a condição materna ou paterna. Sendo assim, esses casos ficam a mercê do

entendimento de cada juiz que analisa cada caso com suas singularidades e retira a

sua convicção subjetiva. (Amazonas, 2009, pg.51)

6.3 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

6.3.1 Aspectos e posicionamento doutrinário favoráveis

Encontramos muitos doutrinadores e juristas que se posicionam a favor da

adoção homoafetiva mesmo sendo tal assunto tão polêmico, estes autores buscam

formas de abrir caminhos à respeito desse assunto, dentre eles estão: Maria

Berenice Dias, Adauto Suannes, Edenilza Gobbo, além de outros.

Determina a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5° que todos são

iguais perante a lei.13 Desta forma fica evidente que não se pode permitir

discriminação em virtude da escolha sexual de qualquer pessoa.

Existem também argumentos negativos a respeito de que os filhos de casais

homossexuais tendem a ter os comportamentos dos pais, porém isso já foi

questionado em diversos estudos, dentre estes, os estudos realizados na Califórnia,

nos meados de 1970, que foram vistos por Maria Berenice Dias e com base nestes

estudos californianos a autora leciona e explica que:

Na Califórnia, desde meados de 1970, vem sendo estudada a prole de famílias não convencionais, filhos de hippies e de quem vive em comunidade ou em casamentos abertos, bem como crianças criadas por mães lésbicas ou pais gays. Concluíram os pesquisadores que filhos com pais do mesmo sexo demonstram o mesmo nível de ajustamento encontrado entre crianças que convivem com pais dos dois sexos. [...]. Também não foi detectada qualquer tendência importante no sentido de que

13 CF Art. 5º.

45

filhos de pais homossexuais venham a se tornar homossexuais (DIAS, 2003, p. 115).

O autor Diogo de Calasans Melo Andrade se posiciona no mesmo sentido:

A afirmação de que uma criança não deve conviver com um homossexual, sob acusação deste levar uma vida desregrada, diferente dos padrões normais impostos pela sociedade, e que essa convivência pode alterar o desenvolvimento psicológico e social da criança não deve prosperar, uma vez que se fundamenta em suposições preconceituosas. A orientação sexual não é causa determinante no desenvolvimento de uma criança, até porque muitos heterossexuais têm vidas atribuladas e desregradas e seus filhos não adquirem tais características (ANDRADE, 2005, p. 114).

O autor Luiz Carlos de Barros Figueiredo entende que somente após a

análise de cada caso concreto é que se poderá responder “se existe ambiente

familiar inadequado ou se foram constatados fatos impedientes para a natureza da

medida" (FIGUEIREDO, 2006, p. 81).

Por sua vez, referente aos julgados sobre o assunto, verifica-se que os

estados mais abertos a essas questões por enquanto são: Rio Grande do Sul, São

Paulo e Rio de Janeiro.

A Sétima Câmara Cível de Porto Alegre decidiu a respeito do assunto:

APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº70013801592, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 05/04/2006).

Inclusive o Ministério Público do Rio de Janeiro também teve decisão nesse

aspecto:

Adoção cumulada com destituição do pátrio poder. Alegação de serhomossexual o adotante. Deferimento do pedido. Recurso do Ministério

46

Público1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais), considerando que o adotado, agora com dez anos, sente agora orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade. 2. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue, fator de formação moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro, e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. Votação:Unânime Resultado: Apelo improvido TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Acórdão: Apelação Cível – Processo 1998.001.14332 Relator: Desembargador Jorge Magalhães Julgamento: 23.03.1999 – Nona Câmara Cível (DINIZ, Maria Aparecida, 2008).

Conclui-se então que a união homoafetiva é justa e apesar das dificuldades e

preconceitos que são normalmente já formados, as decisões e reconhecimentos de

pessoas com o mesmo sexo já é reconhecida e deferida no procedimento de

adoção, devendo então o princípio da igualdade e liberdade prevalecer, porém se é

“necessário que sejam conferidos direitos e impostas obrigações,

independentemente da identidade ou diversidade de sexo” (SILVA JUNIOR, 2008, p.

85).

Além do mais temos como principal posicionamento favorável o julgado da

ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) 4277, a arguição de descumprimento de

preceito fundamental (ADPF) 132 pelo STF e as possibilidades do casamento que

estão ecoando no âmbito nacional e que realmente abrem um leque favorável para a

adoção por casais homossexuais.

6.3.2 Aspectos e posicionamento doutrinário desfavoráveis

Os posicionamentos contrários visam que tanto o “casal” formado por

pessoas do mesmo sexo, como o solteiro homoafetivo, não podem oferecer um

ambiente bem estruturado para uma criança ou adolescente viver.

Énezio de Deus explana abaixo sobre o assunto:

A urgência de os magistrados realizarem uma interpretação justa, humana e socialmente útil das leis, capaz de reconhecer os direito emergentes das uniões homossexuais e de lhes possibilitar o acesso à justiça, compreende-se e justifica-se, dentre outras razões, pela omissão do Poder Legislativo,

47

no âmbito federal, em especial (que, até o momento, não contribuiu para afirmar a dignidade e o respeito efetivo a milhões de cidadãos brasileiros vitimados pelo preconceito) e, outrossim, ela homofobia, sentimento de aversão à orientação homossexual, que se constata socialmente. Com efeito, o silêncio de considerável parte do Congresso Nacional, o atávico alarde das bancadas conservadoras desse (católicas e protestantes, por exemplo), frente aos projetos que visam a beneficiar as chamadas, minorias sexuais e o fundamento de algumas decisões judiciais, suscitam indagações inconcebíveis, em um Estado constituído como Democrático de Direito (art. 1°, caput), porém necessárias (SILVA JUNIOR, 2008, p. 178).

Arnaldo Marmitt entende que os casais homossexuais são pessoas "contra-

indicadas" para adotar, e afirma:

A boa reputação do adotante é ponto a seu favor, e pressuposto de uma exitosa adoção. [...]. Se de um lado não há impedimentos contra o impotente, não vale o mesmo quanto aos travestis, aos homossexuais, às lésbicas, às sádicas, etc., sem condições morais suficientes. A inconveniência e a proibição condiz mais com o aspecto moral, natural e educativo (MARMITT, 2006, p. 111-113).

Fernanda de Almeida Brito acredita que a adoção homoafetiva não deveria

ser possível, embora não haja impedimento legal, pois o adotado teria um referencial

desvirtuado dos modelos de pai e mãe, fora os problemas sociais causados pelo

preconceito, e até represálias e chacotas por parte de terceiros, podendo acarretar

em prejuízos psicológicos ao adotado (BRITO, 2000, p. 55).

Acredita-se também que um filho de um casal homossexual possa sofrer

psiquicamente e virar motivo de chacota, isso seria desfavorável para o adotado,

pois como vemos o que diz a Lei nº 8.069, de 13 de Julho de 1990 em seus artigos

17 e 18:

Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais. Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.14

Verifica-se que são vários os posicionamentos referente ao assunto, porém

deve o juiz verificar cada caso e suas singularidades, procurando sempre pelo

melhor interesse da criança e adolescente.

14 Lei nº 8.069/90 Arts. 17 e 18.

48

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sendo um assunto tão polêmico e com tantas diretrizes, é complicado e

complexo estudá-lo, tendo em vista que vigoram diversas opiniões à respeito do

mesmo. Por sua vez resta claro que devem sempre ser priorizados os princípios

essenciais da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança ou

adolescente.

Com a evolução tanto histórica como social, os assuntos referentes à família

e adoção homoafetiva tornam-se cada vez mais aprofundados e estudados, vista

que estão em decorrente análise, sendo que se encontram cada dia mais expostos

nas ações que correm pelo âmbito nacional.

Com a presente pesquisa restou compreendido que a família se moderniza a

cada ano e que com o passar do tempo se tornou regida pelos fundamentos do afeto

e do companheirismo e não somente o do casamento, como antigamente. A filiação

por sua vez deve sempre ser igual entre os filhos, sejam eles naturais ou não.

Com o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) 4277 e a

arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) 132, deu-se um

enorme passo em relação aos direitos dos homossexuais que hoje se encontram

amparados em tal julgamento para constituir a união homo afetiva. União esta que

abriu inúmeros fundamentos favoráveis também à adoção por tais casais.

A adoção é um meio que o direito oferece para que os casais possam ter

filhos, tornando os adotados filhos legais e com os mesmos direitos e deveres dos

demais herdeiros naturais. Foi explanado na presente pesquisa os requisitos para

adoção, tal como a possibilidade ou não da adoção por casais homossexuais.

Certamente é um assunto de muita importância, vista que cada vez mais

casais de sexos iguais decidem ajuizar ações a fim de constituir família e de

adotarem crianças e adolescentes. Percebe-se com a pesquisa doutrinária e

jurisprudencial os vários argumentos favoráveis e desfavoráveis que existem à

respeito do assunto, ficando sempre que deve-se analisar cada caso concreto,

consubstanciando ao fim no que é melhor para aquele que será adotado.

De veras comprovou-se que é possível a adoção pelas minorias estudadas,

sabendo-se que a legislação brasileira é ausente sobre o assunto e isso gera e

49

possibilita a adoção de forma legal. Por sua vez como se tratam de assuntos que

estão em decorrente evolução, foram verificadas opiniões que relatam que o direito

deve seguir os passos sociais, o que de certa forma é verdadeiro, portanto não se

pode deixar de lado o estudo prático de cada caso.

Conclui-se que a união homoafetiva pode ser realizada, tal como já se

encontra possível o “casamento gay” em alguns Estados brasileiros, sem nenhum

tipo de burocracia cartorária, avanços esses que certamente ocorreram devido aos

votos unânimes e favoráveis do Supremo.

À respeito da adoção por casais homossexuais, já deve-se ter mais respaldo,

vista que tem-se um interesse de um terceiro em meio ao casal, interesse este que

deve sempre ser analisado com cuidado pelos juristas e operadores do direito.

Porém não se deve negar o direito de constituição de família às minorias, que

devem simplesmente ser igualados e respeitados como deve ocorrer com todas as

pessoas. Tanto para casais heterossexuais quanto homossexuais deve ser

analisado caso a caso, visando sempre o melhor interesse do adotado, tal como o

preenchimento pelo casal dos requisitos legais estabelecidos, e sendo assim

conclui-se esta pesquisa com os dizeres de Paulino Rosa: “Não existe modelo a ser

seguido, mas uma felicidade a ser buscada. Aliás, esse direito à felicidade não pode

ser negado pelo Estado” (ROSA, 2011).

50

REFERÊNCIAS

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processo de identificação sexual do adotado: uma revisão de literatura.76 fls.

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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

53

ANEXO 1 – EMENTAS JURISPRUDENCIAIS

EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO

ESTÁVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS. PROCEDÊNCIA. A Constituição Federal traz

como princípio fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma

sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) e a promoção do bem de todos, sem

preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de

discriminação (art. 3.º, IV). Como direito e garantia fundamental, dispõe a CF que

todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5.º, caput).

Consagrando princípios democráticos de direito, ela proíbe qualquer espécie de

discriminação, inclusive quanto a sexo, sendo incabível, pois, discriminação quanto

à união homossexual. Configurada verdadeira união estável entre a autora e a

falecida, por vinte anos, deve ser mantida a sentença de procedência da ação, na

esteira do voto vencido. Precedentes. Embargos infringentes acolhidos, por maioria.

(SEGREDO DE JUSTIÇA) (Embargos Infringentes Nº 70030880603, Quarto Grupo

de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira

Trindade, Julgado em 14/08/2009).

54

ANEXO 2 – EMENTAS JURISPRUDENCIAIS

EMBARGOS INFRINGENTES. PEDIDO DE HABILITAÇÃO. ADOÇÃO CONJUNTA

POR PESSOAS DO MESMO SEXO. Sendo admitida, pela jurisprudência majoritária

desta corte, a união estável entre pessoas do mesmo sexo, possível admitir-se a

adoção homoparental, porquanto inexiste vedação legal para a hipótese. Existindo,

nos autos, provas de que as habilitandas possuem relacionamento estável, bem

como estabilidade emocional e financeira, deve ser deferido o pedido de habilitação

para adoção conjunta. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS, POR

MAIORIA. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Embargos Infringentes Nº 70034811810,

Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio

Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 13/08/2010)

55

ANEXO 3 – EMENTAS JURISPRUDENCIAIS

APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE HABILITAÇÃO À ADOÇÃO CONJUNTA POR

PESSOAS DO MESMO SEXO. ADOÇÃO HOMOPARENTAL. POSSIBILIDADE DE

PEDIDO DE HABILITAÇÃO. Embora a controvérsia na jurisprudência, havendo

possibilidade de reconhecimento da união formada por duas pessoas do mesmo

sexo como entidade familiar, consoante precedentes desta Corte, igualmente é de

se admitir a adoção homoparental, inexistindo vedação legal expressa à hipótese. A

adoção é um mecanismo de proteção aos direitos dos infantes, devendo prevalecer

sobre o preconceito e a discriminação, sentimentos combatidos pela Constituição

Federal, possibilitando, desse modo, que mais crianças encontrem uma família que

lhes conceda afeto, abrigo e segurança. Estudo social que revela a existência de

relacionamento estável entre as habilitandas, bem como capacidade emocional e

financeira, sendo favorável ao deferimento da habilitação para adoção conjunta, nos

termos do § 2º do art. 42 do ECA, com a redação dada pela Lei 12.010/2009.

DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível

Nº 70031574833, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André

Luiz Planella Villarinho, Julgado em 14/10/2009).

56

ANEXO 4 – DECISÃO JUDICIAL E INSTRUÇÃO NORMATIVA

Autos nº 2013...

Vistos, ...

Trata-se de consulta formulada por (...) e (...), por meio do

qual questionam o posicionamento desta Corregedoria sobre a possibilidade de

casamento entre pessoas do mesmo sexo, tendo-se em vista as recentes

decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de

Justiça.

Relataram os requerentes que protocolaram pedido de

habilitação para o casamento, junto à Vara de Registros Públicos do Foro

Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba.

Aduziram que, apesar de ter sido emitido parecer favorável

pelo Ministério Público, o Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito (...) rejeitou o

requerimento de habilitação para o casamento.

Por tal razão, formularam a presente consulta, indagando

sobre o posicionamento desta Corregedoria de Justiça sobre a habilitação de

pessoas do mesmo sexo para realização do casamento civil.

Posto isto.

1. A presente consulta formulada consiste em saber se é

possível a habilitação de pessoas do mesmo sexo para a realização do

casamento civil, tendo em vista que os requerentes tiveram seu pedido de

habilitação negado junto à Vara de Registros Públicos do Foro Central da

Comarca da Região Metropolitana de Curitiba.

O MM. Juiz a quo rejeitou o requerimento inicial de

habilitação, deixando de homologá-lo, sob o fundamento de que o casamento é

contrato jurídico pelo qual um homem e mulher assumem mutuamente a

condição de consortes, companheiros e responsáveis pela família, de acordo

com os arts. 1.565 e 1.514 do Código Civil (fl. 14/15).

Todavia, com a devida vênia, entendo que a referida decisão

merece reforma, para melhor atender a evolução e anseios da nossa

sociedade, e para nos perfilhar aos posicionamentos manifestados pelos

Tribunais Superiores pátrios.

É bem verdade que, ao abordar sobre o casamento, tanto o

art. 1.514 quanto o art. 1.565, ambos do Código Civil, preveem em sua redação

a expressão “homem” e “mulher”. Assim, parte da corrente doutrinária e

aplicadores do direito entendem que não é possível o casamento homoafetivo,

por falta de previsão legal.

Não podemos nos olvidar, contudo, que o Supremo Tribunal

Federal, no julgamento da ADPF nº 132/RJ conjuntamente com a ADI nº

4.277/DF, afastou qualquer óbice em relação à existência das palavras

“homem” e “mulher”, para possibilitar o reconhecimento da união estável

homoafetiva.

No referido caso acima, julgado em maio de 2011, deu-se ao

art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme a Constituição, excluindo do

dispositivo todo significado que impedisse o reconhecimento da união estável

entre pessoas do mesmo sexo. Segundo a Corte Suprema, “a Constituição

Federal de 1988 consagrou a família como instrumento de proteção da

dignidade dos seus integrantes e do livre exercício de seus direitos

fundamentais, de modo que, independentemente de sua formação –

quantitativa ou qualitativa-, serve o instituto como meio de desenvolvimento e

garantia da existência livre e autônoma dos seus membros.”

Prosseguindo no brilhante fundamento da ADI nº 4.277/DF,

o Ministro LUIZ FUX asseverou que negar reconhecimento às uniões

homoafetivas é afrontar a dignidade da pessoa humana, pois nega-se aos

indivíduos um tratamento igualitário, submetendo-os, contra a sua vontade, a

um padrão moral pré-estabelecido.

Dispôs a ementa da referida ADI nº 4.277/DF:

“1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). (...) 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. (...)3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. (...). 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. (...). 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. “(ADI 4277, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341 RTJ VOL-00219- PP-00212) – grifou-se.

Desse modo, como forma de combate à discriminação das

pessoas em razão do sexo ou de sua opção sexual, bem como em busca da

proteção dos direitos de liberdade, da busca à felicidade, o Supremo Tribunal

Federal deu ao art. 1723 do Código Civil interpretação conforme a Constituição,

excluindo do dispositivo qualquer significado que impedisse o reconhecimento

da união estável entre duas pessoas, independente da orientação sexual

destas.

Nesse mesmo diapasão, já houve a manifestação do STJ,

nos seguintes precedentes: REsp 820.475/RJ, Rel. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA

RIBEIRO, Rel. p/ acórdão Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma,

julgado em 02/09/2008; REsp 1085646/RS, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI,

Segunda Seção, julgado em 11/05/2011; REsp 827962/RS, Rel. Min. JOÃO

OTÁVIO DE NORONHA, Quarta Turma, julgado em 21/06/2011.

Todas as referidas manifestações do Supremo Tribunal

Federal e Superior Tribunal de Justiça versavam sobre a união estável entre

casais homoafetivos, não sendo mencionado, nestas decisões, sobre a

possibilidade do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo.

Não obstante, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça

se manifestou expressamente quanto ao casamento homoafetivo, através do

julgamento do REsp nº 1.183378-RS. Por meio da decisão do recurso especial,

foi permitida a habilitação de duas pessoas do mesmo sexo para casar, tendo o

Tribunal da Cidadania sustentado não existir óbice legal no caso.

Nos termos do STJ, a hipótese de os nubentes serem

pessoas do mesmo sexo não está arrolada no Código Civil como causa

impeditiva ou suspensiva para a realização do casamento. Igualmente, não se

pode entender que a vedação ao casamento homoafetivo é implícito, vez que

tal interpretação afrontaria os princípios da igualdade, o princípio da não

discriminação, o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio do

pluralismo e livre planejamento familiar.

Como bem salientado pelo Ministro LUIS FELIPE

SALOMÃO, “o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a

família, e sendo múltiplos os ‘arranjos’ familiares reconhecidos pela Carta

Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar,

independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as

famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos

axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a

dignidade das pessoas de seus membros e o afeto.”

O referido acórdão restou assim ementado:

“DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E DA ADI N. 4.277/DF.

1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direito infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase histórica da constitucionalização do direito civil, não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam "de costas" para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo sua missão de uniformizar o direito infraconstitucional, não pode conferir à lei uma interpretação que não seja constitucionalmente aceita.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n.

132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família.

3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado "família", recebendo todos eles a "especial proteção do Estado". Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento - diferentemente do que ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade.

4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição - explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos.

5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformes recebam efetivamente a "especial proteção do Estado", e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse núcleo doméstico chamado família.

6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto. 7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à auto-afirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não se mostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união.

8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar.

9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo "democraticamente" decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário - e não o Legislativo - que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos.

10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um Estado que somente é "democrático" formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis.”

11. Recurso especial provido.” (REsp 1183378/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 01/02/2012) – grifou-se.

Desse modo, em decisão publicada em fevereiro de 2012, o

STJ reconheceu a possibilidade do casamento homoafetivo, afastando o óbice

relativo à igualdade de sexos dos noivos, e determinou o prosseguimento do

processo de habilitação de casamento.

Depois do pronunciamento das referidas Cortes Superiores,

não se pode mais fechar os olhos a tal realidade que se apresenta, e manter

um posicionamento conservador em detrimento da proteção real e efetiva da

igualdade entre os indivíduos.

Desde tempos primórdios se fala no homossexualismo, que

se mostrou presente como uma orientação sexual de diversos indivíduos ao

longo da história da humanidade. Tal orientação sexual não era legalmente

tratada ou protegida e, por muitas vezes, foi vista de forma discriminada.

Contudo, é nos tempos atuais que se busca o enfrentamento

de tal assunto com isenção de preconceito e antigas ideias moralistas, que já

não mais se sustentam, em virtude da busca pela evolução social, pautada no

respeito do ser humano.

Como bem destacado por ANA CARLA MATOS, no artigo

“A Consagração Jurídica da União Homossexual Através da Principiologia dos

Direito Fundamentais”, in Atualidades do Direito de Família e Sucessões,

Editora Nota Dez, jan. 2008, pág. 10:

“Isto se dá por serem as relações entre pessoas do mesmo sexo uma

formação social inegável. Apesar de se apresentar como um fato

concreto em sociedade das mais diversas e em diferentes momentos

históricos, as alterações são sentidas principalmente nos anos 90. Trata-

se, pois, de um maior enfoque à temática – a qual finalmente deixa de

ser ocultada.”

Com o atual grande enfoque dos valores essenciais da

pessoa humana, não se pode mais fechar os olhos para a questão da

homossexualidade, deixando as relações homoafetivas ignoradas e

marginalizadas da proteção jurídica necessária para realização da dignidade

humana.

Ora, a Constituição Federal de 1988 arrolou como um dos

objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a promoção do “bem

de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer

outras formas de discriminação” (art. 3º, III).

Pregar a ideia do desenvolvimento humano, sem qualquer

tipo de preconceito e, ao mesmo tempo, não permitir que casais do mesmo

sexo tenham suas relações juridicamente reconhecidas e resguardadas, é

despir o referido comando constitucional de qualquer efetividade. O que é pior:

é defender a construção de uma sociedade livre e justa somente no plano das

ideias, sem que seja necessário que esta efetivamente exista.

Destaca-se o ponderado por ANA CARLA MATOS, em obra

supracitada (fl.24):

“A exclusão de um rol de pessoas, em virtude de sua orientação sexual,

da possiblidade de terem sua relação afetiva reconhecida impõe-se

como um vertiginoso desrespeito à sua dignidade intrínseca. Constata-

se, decorrentemente, como o preconceito ainda restringe direitos e como

a reprodução do estigma social é incorporado ao âmbito jurídico. Tal

fator determina-se em função da orientação sexual da pessoa envolvida.

Estes aspectos estão a indicar o tratamento indigno direcionado a

algumas pessoas, não se lhes conferindo a oportunidade de serem

sujeitos de direito a uma condição relacionada com sua identidade

pessoal.”

Caso se pretenda a real construção de um Estado Social,

que busca o respeito da dignidade da pessoa humana, com a eliminação de

qualquer forma de discriminação, devemos nos libertar das amarras do

passado, de qualquer falso moralismo ou tradicionalismo exacerbado, que nos

impede de evoluir como sociedade pautada na igualdade entre os indivíduos.

Se a família é a base da nossa sociedade, tendo especial

proteção do Estado (art. 226, da CF), e este, por sua vez, tem como

fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), e como objetivo

a promoção do bem de todos, sem qualquer forma de discriminação (Art. 3º, IV,

da CF); não possibilitar que casais homoafetivos se casem contraria toda a

lógica e valores impregnados nas normas constitucionais.

Por tal razão, como já citado acima, o Supremo Tribunal

Federal, no julgamento da ADPF nº 132/RJ com a ADI nº 4.277/DF, deu ao art.

1723 do Código Civil, que versa sobre união estável, interpretação conforme a

Constituição, excluindo qualquer entendimento que impedisse a proteção da

família, pautado na orientação sexual dos indivíduos relacionados. De acordo

com o entendimento adotado pelo STF, a Constituição consagrou a família

como instrumento da proteção dos seres humanos e dos direitos fundamentais,

independentemente da formação quantitativa e qualitativa dos seus membros.

Nesse mesmo sentido, devem ser interpretadas as normas

relativas ao casamento. Até mesmo porque se mostraria desconexo permitir

que os casais homoafetivos pudessem celebrar a união estável, mas não

pudessem contrair núpcias. Desrespeitar-se-ia o princípio da igualdade, não

dando a oportunidade que as pessoas do mesmo sexo, que se amam e que se

respeitam, e que querem construir uma família sob a proteção legal, pudessem

celebrar casamento, o que é permitido aos casais heterossexuais.

Frisa-se, aqui, o brilhante ensinamento de MARIA

BERENICE DIAS e ROBERTA VIEIRA LARRATÉA, in Constitucionalização

das Uniões Homoafeitvas. Revista Magister de Direito Civil, ed. Máster, nº 32,

Ano VI, fl. 50:

“Rejeitar a existência de uniões homoafetivas é afastar o princípio esculpido no inciso IV do art. 3º da CF, segundo o qual é dever do Estado promover o bem de todos, vedada qualquer discriminação, não importa de que ordem ou de que tipo. Conforme JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIOGIS:

‘A relação entre a proteção da dignidade da pessoa humana e a orientação homossexual é direta, pois o respeito aos traços constitutivos de cada um sem depender da orientação sexual, é previsto no art. 1º, inciso III, da Constituição, e o Estado Democrático de Direito promete aos indivíduos muito mais que a abstenção de invasões ilegítimas de suas esferas pessoais, a promoção positiva de suas liberdades.”’

Mas de nada adianta assegurar respeito à dignidade humana e à liberdade. Pouco vale afirmar que a igualdade de todos perante a lei, dizer que homem e mulheres são iguais, que não são admitidos preconceitos ou qualquer forma de discriminação. Enquanto houver segmentos alvos de exclusão social, tratamento desigualitário entre homens e mulheres, e a homossexualidade for vista como crime, castigo ou pecado, não se estará vivendo em um Estado Democrático de Direito.”

Nesse seguimento, não se mostra coerente defender os

ideais sociais e democráticos, defendendo a necessidade de se observar e

garantir a dignidade da pessoa humana e igualdade entre os indivíduos e, ao

mesmo tempo, deixar de proteger juridicamente as relações homoafetivas.

Para tornar efetivos os ditames constitucionais de liberdade

e igualdade, será necessária coragem para romper preconceitos e quebrar

paradigmas. Isto porque, é sempre árduo e lento o processo de busca pela

libertação de ideias conservadoras ultrapassadas.

Polêmicas e dissensos sobre o assunto continuarão a existir,

mas não podemos deixar tais entraves atrapalhar a evolução das normas

jurídicas produzidas para proteger a nossa sociedade, sociedade esta que está

em constante desenvolvimento.

Nesse diapasão:

“Louvável é a coragem de ousar quando se ultrapassam os tabus que

rondam o tema da sexualidade e quando se rompe o preconceito que

persegue as entidades familiares homoafetivas. Houve um verdadeiro

enfrentamento a toda uma cultura conservadora e uma oposição à

jurisprudência ainda apegada a um conceito conservador de família. Não

é ignorando certos fatos, deixando determinadas situações descobertas

do manto da juricidade que se faz justiça. Condenar à invisibilidade é a

forma mais cruel de gerar injustiças e fomentar a discriminação,

afastando-se o Estado de cumprir com sua obrigação de conduzir o

cidadão à felicidade.” (MARIA BERENICE DIAS e ROBERTA VIEIRA

LARRATÉA, ob. cit, fl. 59).

Buscando a proteção dessa evolução de pensamento, a

Corregedoria- Geral do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo determinou

que todos os Cartórios de São Paulo habilitem pessoas do mesmo sexo para a

realização do casamento civil.

Além do Estado de São Paulo, outros Estados brasileiros,

como a Bahia, Rio de Janeiro e Alagoas, já realizaram o casamento entre

pessoas do mesmo sexo.

A união de pessoas do mesmo sexo com o intuito de formar

uma entidade familiar é uma realidade para a qual não podemos mais virar as

costas. Os casais homoafetivos necessitam do reconhecimento como iguais

perante a sociedade.

E é por tal razão que existe a Justiça, para poder dar

efetividade às normas positivadas no nosso ordenamento jurídico, adequando

a evolução da sociedade aos dispositivos legais que regem a nossa realidade.

Como bem destacado por MARIA BERENICE DIAS: “A

Justiça não é cega nem surda. Também não pode ser muda. Precisa ter olhos

abertos para ver a realidade social, os ouvidos atentos para ouvir o clamor dos

que por ela esperam e coragem para dizer o Direito em consonância com a

Justiça”.

Desse modo, tendo-se em mente o princípio da igualdade e

da dignidade da pessoa humana; sendo objetivo da República Federativa do

Brasil a promoção do bem de todos sem qualquer forma de discriminação;

levando-se em consideração que a família é a base da sociedade,

independente de sua formação quantitativa e qualitativa, deve-se permitir que

pessoas do mesmo sexo se habilitem para o casamento civil, conforme já

restou decido pelo STJ, no REsp nº 1.183.378-RS.

Por fim, destaca-se que a presente consulta não pode

modificar a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito (...), tendo em vista que

não foi interposto recurso em face de tal decisão. Para que haja a habilitação

dos nubentes, faz-se necessário um novo procedimento.

2. Em busca da melhor proteção ao princípio da igualdade,

evitando decisões conflitantes nas diferentes comarcas, expeça-se instrução

normativa, para que os magistrados e agentes delegados do Serviço Civil de

Pessoas Naturais do Estado do Paraná observem a decisão proferida pelo

Superior Tribunal de Justiça, possibilitando a habilitação de pessoas do mesmo

sexo para o casamento civil.

3. Publique-se.

Curitiba, 26 de março de 2013.

Des. EUGÊNIO ACHILLE GRANDINETTI

Corregedor da Justiça

Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE

O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br

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O Desembargador EUGÊNIO ACHILLE GRANDINETTI, Corregedor da Justiça do Estado do Paraná, no uso de suas atribuições legais e regimentais, CONSIDERANDO a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF nº 132/RJ conjuntamente com a ADI nº 4.277/DF; CONSIDERANDO a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.183.378/RS, que permitiu a habilitação de casal homoafetivo para celebrar casamento civil; CONSIDERANDO o previsto no item nº 15.3.1 do Código de Normas e no art. 221, IX, da Lei Estadual nº 7.297/1980; CONSIDERANDO o decidido nos autos de consulta nº 2013.49650-9/000, desta Corregedoria da Justiça do Estado do Paraná, que permitiu a habilitação de pessoas do mesmo sexo para o casamento civil; CONSIDERANDO a necessidade de adoção de procedimento uniforme em todo o Estado do Paraná; Resolve baixar a presente INSTRUÇÃO Para determinar: 1. Que os magistrados e agentes delegados dos Registros Civis de Pessoas Naturais do Estado do Paraná observem as decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.183.378-RS) e por esta Corregedoria da Justiça (autos de consulta nº 2013.49650-9/000), procedendo à habilitação de pessoas do mesmo sexo para o

Assinatura do autor por EUGENIOACHILLE GRANDINETTI:3388<eagr@tjpr.jus.br>, Validadedesconhecida

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casamento civil, nos termos dos artigos 1.525 e seguintes da Lei Federal nº 10.406/2002 (Código Civil). 1.1. Destaque-se que o pedido de habilitação somente deverá ser submetido à apreciação do Juiz quando houver impugnação do oficial, do Ministério Público, ou de terceiro, nos termos do artigo 1.526, parágrafo único, da Lei Federal nº 10.406/2002 e do item nº 15.3.12 do Código de Normas; 2. Que, em virtude da possibilidade de habilitação para o casamento homoafetivo, e desde que atendidas as demais exigências legais, seja deferida a conversão da união estável de pessoas do mesmo sexo em casamento civil; 3. Expeça-se ofício-circular aos Juízes Corregedores do Foro Extrajudicial e aos serviços de Registro Civil de Pessoas Naturais do Estado do Paraná, para que fiquem cientes do conteúdo da presente Instrução, afixando-a em lugar visível e de fácil leitura pelo público, dentro do serviço extrajudicial; Esta instrução entra em vigor na data de sua publicação. Publique-se. Cumpra-se. Curitiba, 26/03/2013 DES. EUGÊNIO ACHILLE GRANDINETTI Corregedor da Justiça