UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

ANDRÉ MARCEL MORAIS PEREIRA

INSERÇÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA NO MERCADO DE

TRABALHO E A APLICAÇÃO DAS COTAS NAS EMPRESAS

PRIVADAS

CURITIBA

2014

ANDRÉ MARCEL MORAIS PEREIRA

A INCLUSÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA NO MERCADO DE

TRABALHO E A APLICAÇÃO DAS COTAS NAS EMPRESAS

PRIVADAS

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Felipe Augusto da Silva Alcure

CURITIBA

2014

TERMO DE APROVAÇÃO

ANDRÉ MARCEL MORAIS PEREIRA

INSERÇÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA NO MERCADO DE TRABALHO E A APLICAÇÃO DAS COTAS NAS EMPRESAS PRIVADAS

Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, ___ de ______ de 2014

___________________________________

Bacharelado em Direito

Universidade Tuiuti do Paraná Orientador: Prof. Felipe Augusto da Silva Alcure

UTP – Universidade Tuiuti do Paraná Prof.(a) _______________________________

UTP – Universidade Tuiuti do Paraná Prof. (a) _______________________________ UTP – Universidade Tuiuti do Paraná

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 05

2 CONCEITO DE PESSOA COM DEFICIÊNCIA ..................................................... 06

3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS ÀS PESSOAS COM

DEFICIÊNCIA ........................................................................................................... 09

3.1 PRINCÍPIO DA IGUALDADE .............................................................................. 09

3.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ......................................... 13

3.3 DIREITO AO TRABALHO ................................................................................... 15

4 A IMPORTÂNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO E DO

MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO ........................................................... 17

5 O DIREITO DO TRABALHO DA PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA ..... .20

5.1 A LEI 8.213 DE 24/07/1991 E O SISTEMA DE COTAS ADOTADO NO BRASIL

.................................................................................................................................. 20

5.2 PROTEÇÃO LEGISLATIVA EM GERAL ............................................................. 26

6 CRÍTICAS AO SISTEMAS DE COTAS ................................................................. 30

6.1 A DIFICULDADE DAS EMPRESAS EM CUMPRIREM O SISTEMA DE COTAS

.................................................................................................................................. 30

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................................34

BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................ 35

RESUMO

Os portadores de deficiência sofreram duras penas durante um longo período

na história da civilização com o preconceito que a elas foi empregado.

Neste sentido, com o desenvolvimento de novas legislações, tornou-se

obrigatória a discussão em face da inclusão dos portadores de deficiência no

mercado trabalho e, consequentemente, os direitos fundamentais a eles inerentes.

No Brasil, o acesso para a pessoa portadora de deficiência é assegurado

somente pelo sistema de cotas e pela fiscalização do MPT – Ministério Público do

Trabalho e das Delegacias Regionais do Trabalho, tornando ineficaz tanto a

inserção propriamente dita, como a fiscalização ao cumprimento de tal dispositivo

legal.

Vale ressaltar que, as dificuldades das empresas em cumprirem as cotas

estabelecidas em lei é enorme, pois há a necessidade de mão de obra qualificada e

específica em determinadas áreas, impossibilitando a contratação do portador de

deficiência devido ao risco da função exercida.

Nesse tocante, há um outro entrave contido no art. 93 da Lei Federal

8.213/91, o qual aduz que, só poderá ocorrer a dispensa do portador de deficiência

com contrato por prazo indeterminado, quando outro portador de deficiência for

contratado no lugar do dispensado, cabendo até pedido de reintegração se o

empregador não o fizer.

Deste modo, pode-se entender que o empregado portador de deficiência não

possui uma estabilidade no emprego, podendo o empregador exercer seu direito de

demissão a qualquer tempo, desde que o limite mínimo das cotas estabelecidas em

lei já estejam preenchidas.

Ainda, há outro obstáculo para que as empresas preencham as cotas, qual

seja a falta de mão de obra qualificada, mesmo de baixo nível educacional. O

aumento de procura de pessoas com deficiências capacitadas por parte das

empresas somada com a diminuição de oferta de profissionais no mercado, fez com

que as empresas aumentassem consideravelmente os salários das pessoas com

deficiência.

5

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem suma importância no âmbito jurídico, visto que diz

respeito à inclusão das pessoas com deficiência no mercado de trabalho.

Tal inclusão torna-as sujeitos donos de seu próprio destino, deixando de

serem meros beneficiários de políticas assistenciais.

No Brasil atual, segundo pesquisa realizada pelo IBGE (2010), e divulgada

em 27 de abril de 2012, 23,9% da população declara possuir alguma deficiência,

seja deficiência visual, auditiva, motora ou mental, sendo assim beneficiários da Lei

nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que em seu artigo 93 dispõe que, a empresa

deverá resguardar uma cota de suas vagas para pessoas com deficiência ou

reabilitados, essa qualificação segue a seguinte proporção de 100 a 200

empregados, 2%; de 201 a 500, 3%; de 501 a 1000, 4%; e acima de 1.001

empregados, 5%.

Essa população encontra enormes dificuldades de inserção no mercado de

trabalho, visto que, apesar de existirem normas protetivas, estas não são totalmente

cumpridas pelas empresas.

Neste sentido, é nítido no Brasil a existência de muitas pessoas portadoras de

deficiência com dificuldades de inclusão em uma sociedade capitalista, em que o

trabalho é a única fonte de renda.

Deste modo, o Estado impõe às empresas a contratação dos portadores de

deficiência através das cotas estabelecidas pela lei 8.213/1991.

Porém, as empresas privadas que necessitam de mão de obra qualificada

possuem grandes dificuldades em cumprir o contido no artigo 93 da Lei 8213/91, vez

que a mão de obra dos possuidores de deficiência não é qualificada e a própria lei

impede a exigência de experiência anterior ou de qualificação profissional.

6

2 CONCEITO DE PESSOA COM DEFICIÊNCIA

O parágrafo 1º do Decreto nº 5296/04, que regulamenta as Leis 10.048 e

10.068/2000, traz o conceito de pessoa portadora de deficiência, diferenciando as

formas de deficiência em: física, auditiva, visual e mental. Além da diferenciação, o

texto legal conceitua cada uma das hipóteses:

§ 1º Considera-se, para os efeitos deste Decreto: I - pessoa “portadora” de deficiência: que possui limitação ou incapacidade para o desempenho de atividade e se enquadra nas seguintes categorias: a) deficiência física: alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções; b) deficiência auditiva: perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz; c) deficiência visual: cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores; d) deficiência mental: funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: 1. comunicação; 2. cuidado pessoal; 3. habilidades sociais; 4. utilização dos recursos da comunidade; 5. saúde e segurança; 6. habilidades acadêmicas; 7. lazer; e 8. trabalho;

Já o conceito de pessoa portadora de deficiência para o trabalho está

explícito em duas normas internacionais, ratificadas como lei nacional pelo Brasil: a

Convenção nº 159/93 da OIT – Organização Internacional do Trabalho; e a

Convenção da Guatemala, promulgada pelo decreto nº 3.956, de 8 de outubro de

2001.

A Convenção nº 159, da Organização Internacional do Trabalho, no artigo 1º

conceitua portador de deficiência para o trabalho como “...todas as pessoas cujas

possibilidades de obter e conservar um emprego adequado e de progredir no

7

mesmo fiquem substancialmente reduzidas devido a uma deficiência de caráter

físico ou mental devidamente comprovada.”, e ainda dispõe sobre a política de

reabilitação e inserção dos portadores de deficiência a nível internacional.

(SUSSEKIND 1998, p. 338).

No mesmo sentido, a Convenção da Guatemala, conceitua deficiência como:

O termo "deficiência" significa uma restrição física, mental ou sensorial, de natureza permanente ou transitória, que limita a capacidade de exercer uma ou mais atividades essenciais da vida diária, causada ou agravada pelo ambiente econômico e social.

Ainda, Sandra Morais de Brito Costa, adota um conceito bastante

interessante, em que traz uma questão clínica do que seria pessoa com deficiência,

mas também uma questão social, in verbis:

Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimento de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas. (COSTA, 2008, p. 30)

Desta posição, entende-se que portador de deficiência não é somente alguém

que não possui um membro, ou que possui alguma restrição sensorial, e sim a

pessoa que, por conta de alguns destes fatores não consegue se relacionar, se

inserir na sociedade, pois não possui as mesmas oportunidades oferecidas aos

demais ou sofre discriminação.

Neste viés, Araújo entende que “O grau de dificuldade para a integração

social é que definirá quem é ou não portador de deficiência.”. (CISZEWSKI, 2005, p.

25 apud ARAÚJO, 1997)

Verifica-se, portanto, que o conceito de pessoa portadora de deficiência é

muito amplo, porém a maioria dos autores tem uma visão muito próxima, divergindo

apenas no ponto sociológico da questão.

Amauri Mascaro Nascimento, preceitua que:

O conceito de deficiência física é fundamental para que se defina o âmbito pessoal de proteção jurídica a ser dispensada, o que é importante para que se possa, com a maior precisão possível, saber quais são os destinatários das leis, distinguindo-se, assim, aqueles que realmente recebem a tutela legal daqueles que não a têm, bem como definir, na empresa, se determinados empregados, pela sua condição pessoal, devem ser considerados para o efeito de cálculo de vagas a serem preenchidas segundo o número das cotas obrigatórias. (NASCIMENTO, 2011)

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Ainda, o autor diferencia deficiência permanente e incapacidade, através do

Decreto nº 3.298 de 1999, vejamos:

Deficiência é considerada “toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade dentro do padrão considerado normal para o ser humano”. Deficiência permanente é “aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos”. Incapacidade é “uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida”. (NASCIMENTO, 2011, p. 738)

O Autor supracitado ainda analisa que o conceito de deficiência está explícito

em uma norma jurídica, a qual serve para enquadramento dos casos concretos que

surgem na vida real.

Por fim, elucida que “a exemplo de outros conceitos com que o direito do

trabalho lida, este não dispensa, nos casos de controvérsia, a opinião do técnico ou

o laudo médico que dirá se alguém estará ou não na situação típica definida pela

regra jurídica.”. (NASCIMENTO, 2011, p. 739)

Neste viés, percebe-se que o conceito de pessoa portadora de deficiência

encontra-se na própria lei, a qual ainda define o conceito de pessoa portadora de

deficiência para o trabalho. Porém, esta definição dependerá de uma análise técnica

ou de um laudo médico.

9

3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA 3.1 PRINCÍPIO DA IGUALDADE

A pessoa portadora de deficiência possui suas garantias fundamentadas

principalmente pelo princípio da igualdade, sendo este princípio a base de toda

sociedade moderna, fazendo-se presente em todas as normas nacionais e

internacionais.

A Assembleia Geral das Nações Unidas desde 1948 na Declaração Universal

dos Direitos do Homem preceitua que:

Art. 1º Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade. Art. 2º Todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liberdades proclamados na presente Declaração, sem distinção alguma, nomeadamente de raça, de cor, de sexo, de língua, de religião, de opinião política ou outra, de origem nacional ou social, de fortuna, de nascimento ou de qualquer outra situação.

A Constituição Federal de 1988 abrange amplamente a garantia à igualdade

quando dispõe em seu artigo 5º caput que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

Alexandre de Moraes enaltece que “A Constituição Federal de 1988 adotou o

princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade

de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm direito de tratamento

idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento

jurídico.”. (MORAES, 2003, p. 64)

Regina Maria Macedo Nery Ferrari aduz que “Afirma Carmem Lúcia Antunes

Rocha que “o princípio da igualdade resplandece sobre quase todos os outros

acolhidos como pilastras do edifício normativo fundamental alicerçado.”” (FERRARI,

2011, p 578)

Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante, estabelece que:

10

Em face o princípio da igualdade, a lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas um instrumento que regula a vida em sociedade, tratando de forma eqüitativa todos os cidadãos. Da aplicação do princípio da igualdade surge para o legislador a obrigação de criar condições que assegurem uma igual dignidade social em todos os aspectos. (CAVALCANTE, 2011, p. 20)

Assim, verifica-se que este princípio é base do direito brasileiro, porém sendo

guiado apenas por um, o princípio da dignidade da pessoa humana, conforme

explana a Autora:

É guia não apenas de regras, mas de quase todos os outros princípios que informam e conformam o modelo constitucional positivado, sendo guiado apenas por um, ao qual se dá a servir: o da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição da República). (FERRARI, 2011, p 578)

O princípio da igualdade pode ser dividido em igualdade formal e igualdade

material. A igualdade formal, como aduz Luiz Eduardo Amaral de Mendonça “não

admite tratamento diferenciado, seja ele consubstanciado em privilégios, seja em

discriminações.”.

Já a igualdade material, “(...) assegura o tratamento uniforme de todos os

homens, resultando em igualdade real e efetiva de todos, perante todos os bens da

vida”. (MENDONÇA, 2010, p. 103 apud SILVA, 2001)

Neste viés, o Estado terá que tomar todas as medidas para assegurar a

igualdade de oportunidades para os portadores de deficiência, “a fim de possibilitar

às pessoas com deficiência viver de forma independente e participar plenamente de

todos os aspectos da vida (...)”. (MARTINS, 2013, p. 541)

Não obstante, Sérgio Pinto Martins aduz que:

“(...) os Estados tomarão as medidas apropriadas para assegurar às pessoas com deficiência o acesso, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, ao meio físico, ao transporte, à informação e comunicação, inclusive aos sistemas e tecnologias da informação e comunicação, bem como a outros serviços e instalações abertos ao público ou de uso público, tanto na zona urbana como na rural.”. (MARTINS, 2013, p. 541)

Ainda, “o artigo 7º, XXXI, da Constituição Federal proíbe qualquer

discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador

de deficiência”, aplicando o princípio da igualdade no tocante a admissão e ao

salário do portador de deficiência. (BARROS, 2012, p. 934)

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Maurício Godinho Delgado comenta a referida norma, indagando a

importância da mesma para o desenvolvimento e a melhora das garantias dos

trabalhadores portadores de deficiência, in verbis:

“O preceito magno propiciou importantes avanços no que toca à proteção do portador de deficiência. A legislação previdenciária, por exemplo, agregou restrição indireta à dispensa de empregados portadores de necessidades especiais: estipulou que o obreiro submetido a processo de reabilitação profissional somente poderia ser dispensado mediante a correlata contratação de outro trabalhador em situação semelhante (art. 93, § 1s, Lei n. 8.213/91). Obviamente a regra só se aplica àqueles que já tenham, de fato, retornado ao trabalho, uma vez que os afastados por razões médicas não podem sofrer a ruptura contratual por vontade empresária (art. 471, CLT).”. (DELGADO, 2012, p. 814)

Percebe-se que no tocante a aplicação do princípio da igualdade quanto aos

portadores de deficiência, a Constituição Federal preocupa-se sempre com a

igualdade de salário e quanto a admissão e demissão do trabalhador.

Sergio Pinto Martins, indaga que “a proteção dos deficientes, por intermédio

da legislação é uma forma de dar dignidade ao ser humano, permitindo também que

essas pessoas possam ser cidadãos e exercitar a cidadania.”. Ainda ressalta que

“deve ter o deficiente a possibilidade de igualdade de oportunidades para poder

trabalhar.”. (MARTINS, 2013, p. 542)

Não obstante, a Recomendação do Conselho sobre emprego de deficientes

na Comunidade (86/379/CEE), positiva a igualdade de oportunidades no tocante a

formação profissional e a acessibilidade ao emprego, vejamos:

1. Que tomem todas as medidas apropriadas para assegurar aos deficientes uma igualdade de oportunidades em matéria de emprego e formação profissional, incluindo não só a formação inicial e o primeiro emprego, mas também a reabilitação e a reinserção. O princípio da igualdade de oportunidades deveria aplicar-se: a) Ao acesso ao emprego e à formação profissional, normal ou específica, incluindo os serviços de orientação, de colocação e de acompanhamento; b) À manutenção do emprego ou da formação profissional e à protecção contra o despedimento sem justa causa; c) Às oportunidades de promoção e formação permanente.

Encontra-se inserido dentro do princípio da igualdade o da não discriminação,

como aduz Sérgio Pinto Martins que:

Discriminação por motivo de deficiência significa qualquer diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com o propósito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em igualdade

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de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais no âmbito político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro. (MARTINS, 2013, p. 541)

Por derradeiro, o princípio da não discriminação está intimamente ligado ao

da igualdade, não admitindo que o portador de deficiência seja discriminado, seja no

tocante a inserção no mercado de trabalho, seja quanto ao salário e benefícios

advindos da relação de emprego.

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3.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Outro princípio com enorme relevância para a proteção dos portadores de

deficiência é o da dignidade da pessoa humana, que nas palavras de Walber de

Moura Agra “representa um complexo de direito que são inerentes a pessoa

humana, sem eles o homem se transformaria em coisa, res. São direitos como a

vida, lazer, saúde, educação, trabalho e cultura que devem ser proporcionados pelo

Estado (...)”.

Este princípio está consolidado no artigo 1º, III da Constituição Federal,

vejamos:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;

Neste viés, José Afonso da Silva esclarece que “a dignidade da pessoa

humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais

do Homem, desde o direito à vida”. (SILVA, 2010 p. 147)

Note-se que este princípio é basilar perante todos os direitos fundamentais

previstos na Constituição Federal, inclusive o direito de acesso ao trabalho do

portador de deficiência, bem como de salários justos, inserindo-o perante a

sociedade, acarretando uma vida digna.

Amauri Mascaro Nascimento, expõe que em diversos países o princípio da

dignidade da pessoa humana vem sendo ferido, pois os níveis de desemprego só

aumentam, aumentando a desigualdade social, o que se mostra evidente na

situação dos portadores de deficiência.

O desemprego estrutural, resultante de diversas causas em vários países, especialmente nos Estados Unidos e na Europa, afetou a sociedade comprometendo princípios que sempre foram consagrados, como valor social do trabalho, a dignidade da pessoa humana e a erradicação da pobreza com a redução das desigualdades sociais. (NASCIMENTO, 2011, p.70) (GRIFEI)

Configura-se que o princípio da dignidade da pessoa humana encontra-se

intimamente ligado ao direito ao trabalho, pois conforme supracitado o desemprego

estrutural fere o princípio da dignidade da pessoa humana, conforme aduz Amauri

Mascaro Nascimento.

14

Ainda, Nascimento cita o artigo 3º da Declaração dos Direitos das Pessoas

Portadoras de Deficiência de 1975, da ONU – Organização das Nações Unidas,

assim dispõe que:

As pessoas deficientes têm o direito inerente de respeito por sua dignidade humana. As pessoas deficientes, qualquer que seja a origem, natureza e gravidade de suas deficiências, têm os mesmos direitos fundamentais que seus concidadãos da mesma idade, o que implica, antes de tudo, o direito de desfrutar de uma vida decente, tão normal e plena quanto possível.

Gilmar Ferreira Mendes elucida que:

No Brasil, igualmente, é significativo o esforço pela concretização desse princípio, tanto no plano legislativo quanto no jurisprudencial e doutrinário, em que pesem, nunca é demais insistir, as nossas crônicas dificuldades materiais e socioculturais para tornar efetivo o respeito à dignidade da pessoa humana. (MENDES, 2009, p 176)

Neste sentido, o autor supra, indaga que:

Nesse contexto, merecem registro pelo seu relevo, os § 3º e 4º, introduzidos no artigo 5º da Constituição, pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, os quais transcrevemos a seguir porque representam um salto qualitativo em nosso instrumentário jurídico de proteção aos direitos humanos, em geral, e a dignidade da pessoa, em particular: “Art. 5º (...) § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”. (MENDES, 2009, p 176)

Importantíssimo o acima descrito, visto que a maioria das normas inerentes

aos portadores de deficiência tem origem em convenções e tratados internacionais.

Por fim, Arnaldo Sussekind explana que “a dignidade do trabalho, como ser

humano, deve ser profunda ressonância na interpretação e aplicação das normas

legais e das condições contratuais de trabalho”. (SUSSEKIND, 2010, p. 72)

Deste modo, verifica-se que o princípio da dignidade da pessoa humana

engloba todos os demais, sendo um princípio base da Constituição Federal, servindo

de ponto de partida para o entendimento dos demais.

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3.3 DIREITO AO TRABALHO

A Constituição Federal de 1988 se refere ao direito ao trabalho com um direito

fundamental, visto que o artigo 6º da Constituição está positivado no capítulo “Dos

Direitos Sociais”, in verbis:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (RAGAZZI, 2010)

Neste sentido, Regina Maria Macedo Nery Ferrari, refere-se ao direito ao

trabalho como um direito social, e analisa que “Os direitos sociais não se destinam a

garantir a liberdade frente ao Estado nem tampouco a proteção contra o Estado,

mas, sim, representam a pretensão do indivíduo ou grupo de que o Estado deve

atuar para satisfação destes direitos sociais.” (FERRARI, 2011)

José Afonso da Silva enaltece que “O art. 6º define o trabalho como direito

social, mas nem ele nem o art. 7º trazem norma expressa conferindo o direito

ao trabalho.” (SILVA, 2009, p.289)

O Autor supra ainda fala que:

(...) no art. 1º, IV se declara que a República Federativa do Brasil tem como fundamento, entre outros, os valores sociais do trabalho; o art. 17- estatui que a ordem econômica funda-se na valorização do trabalho, e o art. 193 dispõe que a ordem social tem como base o primado do trabalho. (SILVA, 2009, p.289)

Por fim, exalta que:

Tudo isso tem o sentido de reconhecer o direito social ao trabalho, como condição da efetividade da existência digna (fim da ordem econômica) e, pois, da dignidade da pessoa humana, fundamento, também, da República Federativa do Brasil (art. 1º III). (SILVA, 2009, p.290)

Ivana Aparecida Grizzo Ragazzi cita um trecho de Christiani Marques, que

dispõe sobre o valor social do trabalho, vejamos:

É inquestionável, portanto, que o trabalho é elemento essencial à vida. Logo se a vida é o bem jurídico mais importante do ser humano e o trabalho é vital a pessoa humana, deve-se respeitar a integridade do trabalhador em seu cotidiano, pois atos adversos vão, por consequência, atingir a dignidade

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da pessoa humana (...). O trabalho não é somente o emprego da força física, mas também atividade de pesquisar, investigar, dirigir e planejar e tantas outras funções que se multiplicam com a criação e produtividade do ser humano. É a forma fundamental de subsistência, mais simples e elementar. Trabalha-se com a força física e intelectual; esses dois elementos estão sempre juntos, porém pode ocorrer preponderância de um, a ´ponto de se dizer que o trabalho é manual ou intelectual. E isso não cria qualquer diferença em termos de proteção. (RAGAZZI, 2010, p. 117 apud MARQUES, 2007)

Maurício Godinho Delgado preceitua que deve ter o deficiente à possibilidade

de igualdade de oportunidades para poder trabalhar. Ainda, enaltece que a

dignidade do portador de deficiência é obtida através de sua inserção no mercado

de trabalho. Por fim, aduz que o deficiente passa a ser útil, pois também pode prover

a si e a sua família. (DELGADO, 2012)

O Direito ao trabalho é fundamental para que o portador de deficiência possa

obter um lugar perante a sociedade, podendo ser dono de sua própria subsistência,

a qual advém do seu próprio esforço, do seu próprio trabalho.

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4 A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO E DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO

A Constituição Federal dispõe no artigo 127 caput que:

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Assim, conforme Ana Claudia Vieira de Oliveira Ciszewski, o artigo 3º da Lei

7.347/85 dispõe que “As ações civis públicas destinadas à proteção de interesses

coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficiência poderão ser propostas

pelo Ministério Público, pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal (...)”.

(CISZEWSKI, 2005, p 111)

Amauri Mascaro Nascimento preceitua que “o Ministério Público do Trabalho

desempenha papel importante, autorizado que está a instaurar investigação prévia,

inquérito civil e ação civil pública (Lei n. 7.853, de 1989, art. 3º).” (NASCIMENTO,

2011, p. 740)

Ainda, Ana Claudia Vieira de Oliveira Ciszewski analisa que o trabalho do

Ministério Público do Trabalho é importantíssimo frente à inserção da pessoa

portadora de deficiência no mercado de trabalho, visto que “tem coibido qualquer

forma discriminatória praticada, seja na admissão do trabalhador para o emprego,

seja no curso do contrato.”. (CISZEWSKI, 2005, p 113)

Neste sentido, há um importante trabalho do Ministério Público do Trabalho

em parceria com o Ministério do Trabalho e Emprego de conscientização e de

caráter educativo quanto à inserção do portador de deficiência no mercado de

trabalho e a continuidade do trabalho.

Deste modo, preceitua Cibelle Linero Goldfarb que:

Cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego o estabelecimento de sistemática de fiscalização, avaliação e controle das empresas, bem como a instituição de procedimentos e formulários que propiciem estatísticas sobre o número de empregados portadores de deficiência. (GOLDFARB, 2009, p. 130)

Não obstante, o Ministério do Trabalho e Emprego criou um Manual de

Inclusão das pessoas com deficiência no mercado de trabalho. Para que este

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trabalho se tornasse realidade, contou com a colaboração do Ministério Público do

Trabalho e assinada pelo Ministro Carlos Lupi do Ministério do Trabalho e Emprego:

O Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), por meio de sua Secretaria de Inspeção do Trabalho (SIT), elaborou este Manual com o objetivo de facilitar o cumprimento das normas contidas na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, especialmente a do seu art. 93. Nesse esforço, contou com a colaboração do Ministério Público do Trabalho. (Portal MTE)

Assim, a leitura deste manual é de suma importância para a inserção do

portador com deficiência no mercado de trabalho, visto que aborda as razões da

criação das leis protetoras, quais os tipos de deficiência que poderá se valer da

mesma, como deve ser feita à inserção, quais as empresas obrigadas a cumprirem

os dispositivos legais concernentes, etc.

Ainda, mostra que o papel do Estado é de suma importância para a

implantação do sistema de cotas, mas que as ações não podem se esgotar somente

na iniciativa do Estado, in verbis:

Quanto às pessoas com deficiência, estamos superando o viés assistencialista e caridosamente excludente para possibilitar-lhes a inclusão efetiva. Passarão a ser sujeitos do próprio destino, não mais meros beneficiários de políticas de assistência social. O direito de ir e vir, de trabalhar e de estudar é a mola-mestra da inclusão de qualquer cidadão e, para que se concretize em face das pessoas com deficiência, há que se exigir do Estado a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, Constituição Federal), por meio da implantação de políticas públicas compensatórias e eficazes. (Portal MTE)

Com essa preocupação do Ministério do Trabalho e Emprego, nota-se que o

número de portadores de deficiência inseridos no mercado de trabalho vem

crescendo, conforme informações retiradas do Portal do Trabalho e Emprego:

Ações de fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) incluíram no mercado de trabalho 143.631 pessoas com deficiência desde 2005. Balanço divulgado pela Secretaria de Inspeção do Trabalho (SIT) do MTE mostra ainda que o número de inserções tem aumentado ano a ano: em 2005, foram 12.786 pessoas, saltando para 28.752 ao final de 2010. (Portal MTE)

Ainda, “Nos três primeiros meses de 2011, 7.508 pessoas com algum tipo de

deficiência foram inseridas no mercado de trabalho formal (...)” (Portal MTE).

Por fim, cabe ao Auditor Fiscal do Trabalho o acompanhamento do disposto

na lei, que em caso de descumprimento por parte do empregador, o auditor o

19

convocará para uma reunião onde o empregador esclarecerá os entendimentos e

motivos, sendo incumbido ao auditor o encaminhamento de um relatório ao

Delegado Regional do Trabalho para remessa ao Ministério Público do Trabalho.

(GOLDFARB, 2009)

Com o recebimento de tal relatório, o Ministério Público do Trabalho iniciará

um procedimento investigatório, no qual a empresa é convocada a comparecer e

assinar um termo de ajuste de conduta, assinalando um prazo razoável para que

cumpra o contido na legislação. Caso o empregado não cumpra, o Ministério Público

do Trabalho proporá ação civil pública, nos termos do art. 2º da Lei 7.853/89.

(GOLDFARB, 2009)

O trabalho do Ministério Público do Trabalho e do Ministério do Trabalho e

Emprego é de relevante importância, visto que além do papel de possibilitar que os

portadores de deficiência sejam inseridos no mercado de trabalho, fiscalizam,

investigam, instauram procedimento investigatório e promovem termos de ajuste de

conduta que obrigam as empresas a se adequarem à lei.

20

5 O DIREITO DO TRABALHO DA PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA 5.1 A LEI 8.213 DE 24/07/1991 E O SISTEMA DE COTAS ADOTADO NO BRASIL

A Lei de 1991, “estabelece algumas políticas de proteção trabalhista à vítima

de alguns infortúnios. Assim foram protegidos os acidentados de trabalho e ainda as

pessoas com deficiência (...)”. (MENDONÇA, 2010, p. 112)

A referida lei dispõe que:

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção: I - até 200 empregados....................................................................2%; II - de 201 a 500...............................................................................3%; III - de 501 a 1.000...........................................................................4%; IV - de 1.001 em diante. ..................................................................5%.

Note-se que a lei isentou as empresas com menos de 100 funcionários

empregados da obrigação de contratar portadores de deficiência, deixando de lado o

critério da receita brutal anual da empresa, números de trabalhadores indiretos e

atividade empresarial, cingindo-se o critério apenas ao número de trabalhadores

diretos, contratados nos moldes previstos na Consolidação das Leis do Trabalho.

(GOLDFARB, 2009)

Sergio Pinto Martins, comenta que:

O art. 93 da Lei 8.213/91 prevê que nas empresas com 100 ou mais empregados há a necessidade do preenchimento de seus cargos com pessoas portadoras de deficiência ou reabilitados. O preceito constitucional tem por objetivo que o deficiente possa ter meios de subsistência, inclusive de sua família, exercendo atividade remunerada, retirando, de certa forma, esse dever do Estado. (MARTINS, 2013, p. 540)

Com relação ao critério da quantidade de vagas destinadas aos portadores de

deficiência estabelecidos pelo art. 93 da Lei 8.213/91, Luciano Martinez aduz que:

(...) a proporção entre o número de empregados e o percentual de protegidos (reabilitados ou portadores de necessidades especiais, habilitados) é produzida com base no número total de empregados da empresa, e não com fulcro no número de empregados de um específico estabelecimento ou filial. (MARTINEZ, 2012)

21

No mesmo sentido, Vólia Bomfim Cassar estabelece que “o percentual deve

incidir sobre o número total de empregados da empresa e não sobre cada

estabelecimento.” (CASSAR, 2009, p. 936)

Amauri Mascaro Nascimento preceitua que em alguns países é adotado o

sistema de cotas com relação ao tamanho da empresa, em outros alguns setores de

atividades econômicas são excluídos do cumprimento, em outros as empresa que

não cumprem com o disposto no sistema de cotas contribuem com um fundo cujos

recursos tem sua destinação a empresários que não podem preenche-las e em

outros a dispensa do portador de deficiência só poderá ser realizada mediante

autorização de órgão oficial. (NASCIMENTO, 2011)

Ainda, o art. 93 da supracitada lei, usa uma expressão genérica “pessoas

portadoras de deficiência”, incluindo assim os portadores de deficiência mental,

sendo certo que para o preenchimento de tais cotas, as empresas podem utilizar

pessoas com qualquer tipo de deficiência, desde que estas sejam devidamente

habilitadas para o trabalho. (GOLDFARB, 2009)

O público alvo do art. 93 encontra-se no art. 4º do Decreto 3.298 de 20 de

dezembro de 1999, in verbis:

Art. 4º É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias: I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções; II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz; III - deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores; IV - deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: a) comunicação; b) cuidado pessoal; c) habilidades sociais; d) utilização dos recursos da comunidade; e) saúde e segurança;

22

f) habilidades acadêmicas; g) lazer; e h) trabalho; V - deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.

Neste sentido, o Decreto ainda dispõe que portador de deficiência habilitado,

(...) é aquela que concluiu curso superior ou curso de educação profissional de nível básico, técnico ou tecnológico, com diplomação ou certificação expedida por instituição pública ou privada credenciada pelo Ministério da Educação ou órgão equivalente. (RAGAZZI, 2010, p. 113)

Além do art. 93 da lei 8.213 de 1991 dispor sobre a contratação do portador

de deficiência, o mesmo dispõe sobre dispensa do empregado portador de

deficiência, no parágrafo 1º, in verbis:

§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. (MENDONÇA, 2010)

Ainda, o Autor refere-se a uma citação de Sandra Morais de Brito Costa em

seu livro Dignidade Humana e pessoa com deficiência: aspectos legais e

trabalhistas, vejamos:

Cabe ao Auditor Fiscal do Trabalho verificar se a dispensa de empregado com deficiência foi suprida pela contratação de outra pessoa em condição semelhante, nos termos do art. 36 § 5º do Decreto n. 3.298/99. A doutrina convencionou denominar tal prerrogativa “estabilidade da pessoa com deficiência”. Entendemos que a exigência legal precisa ser analisada com reservas, uma vez que não se impõe uma nova contratação de pessoa com deficiência habilitada ou reabilitada do INSS, para a mesma função – pode ser qualquer outra função, desde que a contratação configure o cumprimento da cota legal exigida. (MENDONÇA, 2010, p. 116 apud COSTA, 2008).

Deste modo, o Autor concorda com o entendimento de Sandra Morais de Brito

Costa, aduzindo que se a empresa não precisa contratar outro portador de

deficiência com a mesma deficiência, e ainda, não precisa contratar para exercer

exatamente a mesma função do dispensado, não há o que se falar em estabilidade

da pessoa com deficiência. (MENDONÇA, 2010, p. 117)

Em sentido contrário, (RAGAZZI, 2010, p. 115) preceitua que a proteção da

dispensa do portador de deficiência mostra a preocupação do legislador, bem como

23

conscientiza os empresários a encararem “a lei como algo sério a que a insiram,

efetivamente”.

Cibele Linero Goldfarb também entende que:

Da leitura de tal dispositivo, tem-se que o empregado portador de deficiência não possui estabilidade no emprego, porque o empregador não está impedido de exercer seu direito de demitir, ou seja, pode o contrato de trabalho ser rescindido, por iniciativa do empregador, a qualquer tempo. (GOLDFARB, 2009, p. 126)

Ainda, preceitua que “Assim, a previsão tem natureza de garantia de emprego

e não de estabilidade.” (GOLDFARB, 2009, p. 127)

Por fim, a Autora cita uma passagem de Sérgio Pinto Martins, o qual

esclarece que:

Trata-se de hipótese de garantia de emprego em que não há prazo certo. À dispensa do trabalhador reabilitado ou dos deficientes só poderá ser feita se a empresa tiver o número mínimo estabelecido pelo art. 93 da Lei 8.213. Enquanto a empresa não atinge o número mínimo previsto em lei, haverá garantia de emprego para as referidas pessoas. Admitindo a empresa deficientes ou reabilitados em percentual superior ao previsto no art. 93 da Lei nº 8.213, poderá a empresa demitir outras pessoas em iguais condições até atingir o referido limite. Poderá, porém, a empresa dispensar os reabilitados ou deficientes por justa causa. (GOLDFARB, 2009, p.127 apud MARTINS, 2006).

Neste sentido, a jurisprudência do Tribunal Regional da 9ª Região, endente

que:

TRT-PR-14-08-2012 PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA - BENEFÍCIÁRIOS REABILITADOS - LEI 8.213/91 - O argumento de que não possuía estrutura física ou posições para contratar portadores de deficiência e/ou reabilitados do INSS não justifica o descumprimento do comando legal, porquanto cabia a ela manter a adequação à proporção legal conforme o aumento do número de empregados, e não preencher todas as "posições" para posteriormente buscar sua adequação à cota legal. Cumpre salientar o cunho social da norma ora discutida, a qual tem por objetivo o aproveitamento de trabalhadores que em razão das limitações da sua capacidade laborativa, apresentam maior dificuldade em ingressar ou reingressar no mercado do trabalho, não se podendo acolher como justificativa para seu descumprimento a falta de "espaço para alocar funcionários", sob pena de se contrariar o sentido da norma, qual seja, inclusão e reinclusão social. Recurso ordinário da parte autora a que se nega provimento. (TRT-9 462420108908 PR 4624-2010-8-9-0-8, Relator: ARCHIMEDES CASTRO CAMPOS JÚNIOR, 3A. TURMA, Data de Publicação: 14/08/2012) (GRIFEI)

24

Vólia Bomfim Cassar, em sentido contrário, refere-se a essa garantia de

dispensa com a contratação de um outro obreiro com as mesmas limitações, como

uma espécie de estabilidade, relatando ainda que, se com a dispensa do empregado

portador de deficiência o quadro da empresa reduz para menos de 100 funcionários

o mesmo se desobriga da contratação. (CASSAR, 2009, p. 936)

Alice Monteiro de Barros comenta a divergência da doutrina com relação a

dispensa do empregado portador de deficiência, vejamos:

Uma vertente doutrinária e jurisprudencial sustenta que o art. 93 da Lei 8.213, de 1991, ao estabelecer como condição para a dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado a contratação de substituto de condição semelhante, institui garantia de emprego. (BARROS, 2012, p. 934)

A Autora ainda comenta sobre o outro posicionamento doutrinário:

Outros sustentam que a hipótese não é, a rigor, de garantia de emprego, mas de um ato jurídico submetido a uma condição suspensiva (admissão de empregado de condição semelhante) que, se não verificada, acarreta a nulidade da despedida em face do art. 125 do Código Civil de 2002, do art. 9º da CLT, e do art. 7º, inciso XXXI da Constituição vigente. E a consequência é a reintegração. Impor-se apenas sanção administrativa ao empregador implicaria frustrar os desígnios do legislador, desatendendo consequência é a reintegração. Impor-se apenas sanção administrativa ao empregador o escopo protetivo da lei (...)(BARROS, 2012, p. 935)

Por fim, a autora introduz a sua opinião, compartilhando do posicionamento

que a dispensa e a recontratação de deficiente habilitado com as mesmas condições

seria uma forma de cumprimento da lei, do artigo 7º XXXI da Constituição Federal.

Assim, não havendo o que se falar em estabilidade e garantia de emprego.

(BARROS, 2012, p. 935)

O Egrégio Tribunal Superior do Trabalho pronunciou-se sobre tal dispensa, in

verbis:

RECURSO DE REVISTA - GARANTIA DE EMPREGO - DEFICIENTE FÍSICO - COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA COTA LEGAL APÓS A DISPENSA DA RECLAMANTE - O art. 93 , § 1º , da Lei nº 8.213 /91 estabelece garantia indireta de emprego, pois condiciona a dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado à contratação de substituto que tenha condição semelhante. Trata-se de limitação ao direito potestativo de despedir, motivo pelo qual, uma vez não cumprida a exigência legal, devida é a reintegração no emprego. Na hipótese vertente, o Tribunal Regional assentou que, em 25/06/2003, data de encerramento da fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego junto

25

à empresa, a Reclamada apresentou documentos comprobatórios do cumprimento da cota legal, devidamente atestado pelo órgão fiscalizador. Evidenciada a contratação de substituto em condição semelhante à da Reclamante, não há falar, a partir de então, em direito à reintegração, pois validado o direito potestativo de resilição unilateral do contrato de trabalho pelo empregador. Remanesce, todavia, o direito aos salários desde a dispensa da Reclamante, efetivada sem o cumprimento do dever disposto no artigo 93, § 1º, da Lei nº 8.213 /91, até a efetiva contratação do substituto. DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS - RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTOA responsabilidade pelo recolhimento das contribuições fiscais e previdenciárias é do empregador mas quem suporta o ônus é o empregado, em relação à parte que lhe compete, ainda que o pagamento decorra de condenação judicial. Aplicação do disposto na Súmula nº 368 do TST, nos artigos 43 da Lei nº 8.212 /91 e 46 da Lei nº 8.541 /92 e na Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido. (TST – 3ª Turma – RR 991008120045170003 99100-81.2004.5.17.0003 – Rel. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi – j. em 22.08.2007 – DJ 14.09.2007) (Disponível em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 01 nov. 2013) (GRIFEI).

Por fim, pode-se entender que o empregado portador de deficiência não

possui uma estabilidade no emprego, podendo o empregador exercer seu direito de

demissão a qualquer tempo, desde que o limite mínimo das cotas estabelecidas em

lei já estejam preenchidas, assim explana Cibelle Linero Goldfarb ao comentar sobre

o 1º do art. 93 da Lei 8.213/91, in verbis:

Da leitura de tal dispositvo, tem-se que o empregado portador de deficiência não possui estabilidade no emprego, porque o empregador não está impedido de exercer seu direito de demitir, ou seja, pode o contrato de trabalho ser rescindido, por iniciativa do empregador, a qualquer tempo. A única limitação, no entanto, é que a demissão do profissional portador de deficiência pressupõe a contratação de outro profissional portador de deficiência, com vistas a preencher a cota prevista em lei. (GOLDFARB, 2009, p. 126).

Deste modo, A lei 8.213/91 é de relevante importância para a inserção do

portador de deficiência no mercado de trabalho, pois além de estabelecer a

obrigatoriedade das empresas de promoverem a inserção do portador de deficiência

em seu quadro de funcionários, estabelece um tipo de impedimento de demissão do

portador de deficiência, garantindo assim o direito ao trabalho.

26

5.2 PROTEÇÃO LEGISLATIVA EM GERAL

Além da lei 8.213 de 1991, existem outras normas protetoras dos direitos ao

trabalho do portador de deficiência.

A adaptação e a readaptação profissional de inválidos, bem como a

segurança no tocante ao ingresso ao mercado de trabalho estão inseridos na

Recomendação nº 99 de 1955. (MARTINS, 2013)

Ainda, Sérgio Pinto Martins enaltece a Convenção nº 159 da Organização

Internacional do Trabalho, a qual:

(...) dispõe sobre a organização dos países signatários de instituir uma política nacional sobre reabilitação profissional no empregos das pessoas deficientes, com a finalidade de promover oportunidades de ocupação para estas pessoas no mercado regular de trabalho. (MARTINS, 2013, p. 540)

Ainda, o autor aduz que esta convenção da OIT foi aprovada pelo Decreto

Legislativo nº 51, de 25 de agosto de 1989 e promulgada pelo Decreto nº 129 de 22

de maio de 1991, e tem como objetivo obrigar os países a criarem e introduzirem

nos seus ordenamentos políticas de readaptação profissional e empregos de

pessoas com deficiência, com a finalidade de garantir medidas adequadas,

promovendo oportunidades de emprego para os portadores de deficiência.

(MARTINS, 2013)

Maurício Godinho Delgado comenta sobre o art. 7º, XXXI da Constituição

Federal o qual dispõe sobre a “proibição de qualquer discriminação no tocante a

salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência”, enaltecendo

que é uma inovação de grande relevância na situação jurídica do obreiro portador de

deficiência. (DELGADO, 2012)

Ivana Aparecida Grizzo Ragazzi, também enaltece que “os direitos das

pessoas portadoras de deficiência são distribuídos por toda a Carta Política de

1988”, porém comenta sobre o art. 37, inciso VIII, o qual dispõe que “A lei reservará

percentual de cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de

deficiência e definirá critérios de sua admissão.”. A autora comenta que este artigo

surgiu como uma “maneira de assegurar a inclusão social das pessoas portadoras

de deficiência, através do trabalho (...)”. (RAGAZZI, 2010, p. 104)

27

A Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região Maria

Cristina Mattioli, em seu artigo O deficiente e o trabalho sob a ótica da legislação

trabalhista, comenta que a Constituição Federal prevê

(..) a criação de programas de prevenção e atendimento especializados para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como a integração social do adolescente portador de deficiência, mediante treinamento para o trabalho, convivência e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos (art. 227, parágrafo 1º, II)

Ainda, a desembargadora do trabalho aduz que:

A punição à discriminação no acesso ao trabalho veio regulamentada pela Lei n. 7.853, de 24.10.89. O seu art. 8º considerar crime punível com reclusão de um a quatro anos e multa, obstar, sem justa causa, o acesso de alguém a qualquer cargo público, por motivos derivados de sua deficiência, bem como negar-lhe, sem justa causa, por motivos derivados de sua deficiência, emprego ou trabalho. (MATTIOLI, 2008) (GRIFEI)

A Convenção nº 159 da OIT, segundo (MENDONÇA, 2010) dispõe sobre a

reabilitação profissional e emprego de pessoas deficiente,

(..) aconselha os Estados-membros a cooperarem com as organizações não-governamentais que atuem na formação e orientação profissional, no emprego protegido e nos serviços de colocação no mercado de trabalho, seja por meio de criação das cooperativas em pequenas empresas de pessoas com deficiência ou por meio de assistência às ONG’s (Organizações Não Governamentais). (MENDONÇA, 2010)

Não obstante, o Autor menciona que “a Convenção n.159 é considerada, até

hoje, um dos principais diplomas responsáveis para o avanço e integração das

pessoas com deficiência no mercado de trabalho e, consequentemente, à sociedade

(...)” (MENDONÇA, 2010, p. 59).

Já Sérgio Pinto Martins esclarece que a “Convenção nº 159 da OIT dispõe

sobre a obrigação dos países signatários de instituir uma política nacional sobre

reabilitação profissional no emprego das pessoas deficientes (...)”. (MARTINS, 2013,

p. 540)

Ainda, o autor comenta que esta convenção tem “a finalidade de promover

oportunidades de ocupação para estas pessoas no mercado regular de trabalho.”

(MARTINS, 2013, p. 540)

28

Assim é o entendimento do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9ª

Região, in verbis:

TRT-PR-02-07-2013 NULIDADE DO PEDIDO DE DEMISSÃO. CONFISSÃO FICTA DO AUTOR. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. EMPREGADO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA FÍSICA. DISCRIMINAÇÃO. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. A prova pré-constituída elide os efeitos da confissão ficta do autor, pois demonstra que o pedido de demissão decorreu de assédio moral fruto de discriminação pela deficiência visual do empregado. Justamente a circunstância de o autor ser portador de deficiência visual impunha à ré o dever de proporcionar condições para que se integrasse plenamente ao ambiente de trabalho, sem permitir que fosse submetido a tratamento discriminatório e abusivo por parte de colegas ou de superiores hierárquicos. A atitude da ré afronta comandos legais e constitucionais e contraria a tendência de convenções internacionais relacionadas ao trabalho (Convenções 111 e 159 da OIT e Convenção da ONU sobre os Direitos de Pessoas com Deficiência - Decreto 6.949/2009). Embora a falta de visão não seja doença propriamente dita, revela fator notório de discriminação, a sugerir aplicação analógica do entendimento consolidado na Súmula 443 do TST. Recurso a que se dá provimento para declarar a nulidade do pedido de demissão e reconhecer a rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do art. 483, b da CLT, com o pagamento de diferenças rescisórias e indenização por danos morais. (TRT-PR-07117-2011-013-09-00-2-ACO-26217-2013 - 2A. TURMA - Relator: ANA CAROLINA ZAINA - Publicado no DEJT em 02-07-2013) (GRIFEI)

Maurício Godinho Delgado entende que foi a legislação previdenciária a que

“agregou restrição à dispensa de empregados portadores de necessidades

especiais.” (DELGADO, 2012, p. 814)

Assim, esta legislação estipulou que “o obreiro submetido a processo de

reabilitação profissional só poderia ser dispensado mediante correlata contratação

de outro trabalhador em situação semelhante.” (DELGADO, 2012, p. 814)

Vólia Bomfim Cassar entende que:

(...) são portadores de estabilidade os deficientes físicos ou trabalhador reabilitado até que outro seja contratado para sua vaga, respeitando o limite imposto pelo art. 36 do Decreto 3.298/99, salvo se em virtude da dispensa o empregador passou a ter menos de 100 empregados. (CASSAR, 2009, p. 936)

O artigo 203, IV da Constituição Federal “assegura ao deficiente habilitação,

reabilitação profissional e a promoção de sua integração à vida comunitária”.

(BARROS, 2012, p.933)

29

Ainda, “o inciso V, garante salário mínimo mensal ao deficiente que

comprovar não possui meios próprios de manutenção ou de tê-la provida pela

família.” (BARROS, 2012, p.934)

Denota-se que o ordenamento jurídico pátrio demonstra bastante interesse

em proteger o portador de deficiência em diversos aspectos, sendo de bastante

relevância a inserção do portador de deficiência no mercado de trabalho, já que

como visto, o trabalho dignifica a pessoa, insere-a na sociedade moderna.

30

6 CRÍTICAS AO SISTEMAS DE COTAS

6.1 A DIFICULDADE DAS EMPRESAS EM CUMPRIREM O SISTEMA DE COTAS

O Brasil adotou o sistema de cotas, assim introduziu uma política de cotas no

ordenamento brasileiro. Tal política usou a expressão genérica “pessoa portadora de

deficiência”, a qual abrange inclusive os deficientes mentais, desde que aptos para o

trabalho. (GOLDFARB, 2009)

Desta forma, o Decreto 3.298, de 20.12.1999, delimitou o público beneficiário

da inclusão ao mercado do trabalho formal no sistema de cotas, apresentando no

art. 70, um rol restritivo de hipóteses. (GOLDFARB, 2009)

Luiz Eduardo Amaral de Mendonça, preceitua uma menção feita por José

Pastore no caderno de Economia e Negócios do Jornal O Estado de São Paulo, a

qual aduz que:

É bem verdade que muitas empresas justificam a não contratação sob a frágil alegação de que essas pessoas não se adaptam aos trabalhos, apresentam riscos na hora de evacuar um prédio, são temperamentais, magnificam seus problemas para conseguir benesses, faltam muito ao trabalho, exigem horários flexíveis, são rejeitadas pelos colegas, afastam clientes, etc. (MENDONÇA, 2010, p. 173)

Com tal indagação, Mendonça demonstra certa revolta comentando que “Para

essas empresas, com esse tipo de mentalidade, defendemos que a fiscalização do

trabalho tem que ser dura e pró-ativa, punindo-os de forma pedagógica e eficaz”.

(MENDONÇA, 2010, p.173)

Ainda, comenta que o principal problema que as empresas enfrentam no

cumprimento das cotas estabelecidas em lei, é a falta de estímulo por parte do

Poder Público. (MENDONÇA, 2010 p. 174)

Tatiana Salim Ribeiro, elucida que:

Alguns segmentos empresariais encontram enormes dificuldades para cumprir a determinação legal sobre pessoas portadoras de deficiência, pois em nenhum momento são levados em consideração a atividade exercida pela empresa e os riscos a que os deficientes ficarão expostos no exercício de determinadas funções, posto que a maioria deles não tem qualificação e preparo para a inserção no mercado de trabalho. (RIBEIRO, 2012)

Ainda, “os empregadores deparam-se com grandes dificuldades de encontrar

mão de obra qualificada, ou mesmo, pessoas aptas a atuarem em seus ambientes

31

de trabalho de maneira digna, visto que, na maioria das vezes as empresas não

dispõem de espaços físicos adequados para receber esse tipo de funcionário.

(MARCONI, 2013)

Assim, (RIBEIRO, 2012) ainda comenta que há uma enorme dificuldade na

inserção do portador de deficiência por parte das empresas de determinados ramos,

visto que a mão de obra dos mesmos não é qualificada e a própria legislação

“dispõe que não se pode exigir dele experiência anterior e muito menos qualificação

profissional.”

Não obstante, Rodrigo Nicolau Marconi aduz que:

A lei 8.213/91, conhecida como lei das cotas de deficientes, conseguiu aumentar a participação de pessoas com deficiências no mercado de trabalho, todavia, esta participação ainda é tímida, apenas cerca de 46% das vagas encontram-se ocupadas.

Deste modo, o Autor observa que “passados mais de 20 anos de vigência da

lei 8.213/91, muitos empregadores ainda sofrem autuação pelo Ministério Público do

Trabalho por não preencherem o mínimo necessário de contratação de pessoal com

deficiência.” (MARCONI, 2013)

A advogada Tatiana Salim Ribeiro, traz ainda algumas considerações críticas

interessantes sobre a dificuldade das empresas, vejamos:

O que adianta o Estado criar uma lei que visa inserir os deficientes no mercado de trabalho se não proporciona instrumentos hábeis e eficazes para viabilizar tal inserção? Não há nenhuma preparação destes trabalhadores para atuarem no mercado de trabalho. Eles são simplesmente captados e lançados nas empresas para realizar as atividades. O ônus de capacitar estes novos trabalhadores é da iniciativa privada, que tem de despender valores e tempo para preparar essas pessoas para exercerem efetivamente suas funções. Não obstante seu caráter protetivo e inclusivo, a referida previsão de cotas vem gerando grandes dificuldades para os empregadores, posto que o art. 93 da Lei 213/91 não distingue os critérios para a contratação e tampouco analisa a coerência entre o tipo de atividade da empresa e a possibilidade de inserção dos portadores de necessidades especiais. Pode-se entender a criação de cotas como um mecanismo de inclusão dos deficientes no mercado de trabalho e, consequentemente, na sociedade, como uma ação afirmativa eficaz. Contudo, a norma não pode conferir o mesmo tratamento a empregadores que possuem características, objetivos e atividades diferenciados.

A psicopedagoga Patrícia Barthel Bechtold, explana que:

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O mercado de trabalho é um tema bastante polêmico, porque o mundo em que estamos vivendo hoje está com este mercado muito defasado, não havendo mais oportunidades para todos, pois este solicita qualificação profissional sem mesmo dar oportunidades para as pessoas estarem qualificando-se. Já não há mais emprego para os desqualificados ou para aqueles que não estão capacitando-se diariamente, mesmo as pessoas que tem formações superiores estão passando por diversas dificuldades para encontrar um emprego. Sabemos disso pelo fato de muitos de nós ter passado por esta situação. Mas, as maiores dificuldades são aqueles requisitos solicitados pelo mercado. (BECHTOLD)

Neste sentido, Rodrigo Nicolau Marconi faz uma crítica no sentido de que:

Na opinião de Antonio José Ferreira, presidente do Conselho Nacional dos Direitos das Pessoas Portadora de Deficiência a qualificação adequada não é o principal entrave para a contratação de pessoas com deficiência, mas sim, pelo desconhecimento, por parte dos empresários, do potencial laboral dos deficientes. Ocorre que os auditores do MTE e os Procuradores do Trabalho estão cada vez mais céticos em suas investiduras contra as empresas, insaciáveis por assinatura dos empresários de Termos de Ajustamento de Conduta e proposições de Ações Civis Públicas que acabam por desrespeitar o próprio princípio da razoabilidade orientador de todo o sistema jurídico brasileiro. Fato é que existem as vagas, porém, com notória escassez desses profissionais no mercado de trabalho, inexistem profissionais qualificados para seu preenchimento. Assim obrigar as empresas a empregar qualquer pessoa é assumir um risco perigosíssimo para as empresas.

A psicopedagoga Patrícia Barthel Bechtold, clarifica que:

O mercado de trabalho é um tema bastante polêmico, porque o mundo em que estamos vivendo hoje está com este mercado muito defasado, não havendo mais oportunidades para todos, pois este solicita qualificação profissional sem mesmo dar oportunidades para as pessoas estarem qualificando-se. Já não há mais emprego para os desqualificados ou para aqueles que não estão capacitando-se diariamente, mesmo as pessoas que tem formações superiores estão passando por diversas dificuldades para encontrar um emprego. Sabemos disso pelo fato de muitos de nós ter passado por esta situação. Mas, as maiores dificuldades são aqueles requisitos solicitados pelo mercado.

Cibelle Linero Goldfarb, comenta que um dos pontos do contrato de trabalho

que merece uma análise e preocupa bastante, diz respeito ao local de trabalho.

Assim, aduz que:

As barreiras físicas podem ser arquitetônicas, urbanísticas ou de transporte. No primeiro caso, caracterizam-se por obstáculos ao acesso a edificações de uso público ou privado, bem como ao espaço interno (escadas para acesso aos prédios, portas de circulação estreitas, elevadores pequenos e sem sinalização em braile, inexistência de

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banheiros adaptados etc.), enquanto as barreiras urbanísticas são as dificuldades encontradas pelas pessoas nos espaços e mobiliários urbanos (desníveis ou revestimentos nas calçadas que dificultam a locomoção de uma pessoa com cadeiras de rodas ou muletas, desníveis entre o meio fio e a pista de rolamento nos locais de travessia, calçadas estreitas e com obstáculos difíceis de serem detectados por pessoas portadoras de deficiência visual, falta de vagas especiais para automóveis e mobiliários urbanos em altura inadequada – telefones públicos, caixas de correio etc.). Já as barreiras de transporte são as dificuldades ou impedimentos apresentados pela falta de adaptação dos veículos particulares ou coletivos às necessidades das pessoas com deficiência (sinalização, facilidades de uso de botões de chamada e outros serviços complementares). (GOLDFARB, 2009)

Neste sentido, pode-se relatar a falta de estímulo governamental, o qual não

fornece nenhum bônus as empresas que cumprem com as cotas estabelecidas pela

lei, visando uma adequação arquitetônica do ambiente de trabalho, aquisição de

equipamentos adaptados, treinamento dos candidatos à vaga, acarretando melhores

condições de trabalho ao ambiente que o portador de necessidades especiais irá

desenvolver suas funções laborais. (MENDONÇA, 2010)

Ainda, fica claro que há uma inversão de valores, pois do modo que a lei

impõe as empresas à contratação dos portadores de deficiência, os gastos das

adaptações passam para as empresas, bem como a função do Estado que seria a

de incluir essas pessoas no âmbito social, passa a ser das empresas. (MENDONÇA,

2010)

Isto posto, as empresas encontram enormes dificuldades de inserirem o

portador de deficiência no mercado de trabalho, haja vista a qualificação do mesmo,

bem como a dificuldade de mão de obra especializada e qualificada para

determinadas áreas e o trabalho perigoso de alguns ramos empresarias que

necessitam trabalhadores possuidores de habilidades diferenciadas que acarretam

um grau de risco para a pessoa.

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7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

É nítido no Brasil a existência de muitas pessoas portadoras de deficiência,

com dificuldades de inclusão em uma sociedade capitalista em que o trabalho é a

fonte de renda.

Cabe salientar que, segundo pesquisa realizada pelo IBGE (2010), e

divulgada em 27 de abril de 2012, 23,9% da população declara possuir alguma

deficiência, seja deficiência visual, auditiva, motora ou mental, sendo assim

beneficiários da Lei de Cotas.

Deste modo, a Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991, em seu artigo 93 dispõe

que, a empresa deverá resguardar uma cota de suas vagas para pessoas com

deficiência ou reabilitados, essa qualificação segue a seguinte proporção de 100 a

200 empregados, 2%; de 201 a 500, 3%; de 501 a 1000, 4%; e acima de 1.001

empregados, 5%.

Conquanto, essa mesma lei dispõe que as empresas não poderão exigir

qualificação ou experiência profissional anterior, dificultando a qualificação da mão

de obra pretendida, consequentemente impedindo que algumas empresas privadas

de ramos específicos encontrem dificuldade na contratação do portador de

deficiência.

Não obstante, existem inúmeras empresas que cumprem com o dispositivo

legal da Lei 8213 de 1991, exemplo disso são alguns supermercados que podemos

encontrar diversos portadores de deficiência trabalhando.

Ainda, com base em informações retiradas do Ministério Público do Trabalho,

o número de portadores de deficiência inseridos no mercado de trabalho vem

crescendo cada vez mais, visto que a fiscalização está cada vez mais rigorosa com

as empresas.

Por fim, as empresas privadas que necessitam de mão de obra qualificada

possuem grandes dificuldades em cumprir o contido no artigo 93 da Lei 8213/91, vez

que a mão de obra dos possuidores de deficiência não é qualificada e a própria lei

impede a exigência de experiência anterior ou de qualificação profissional.

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REFERÊNCIAS

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