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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Anne Cristiny Lima
O CONFISCO DE ATIVOS E BENS NOS DELITOS DE LAVAGEM DE
DINHEIRO
CURITIBA
2012
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O CONFISCO DE ATIVOS E BENS NOS DELITOS DE LAVAGEM DE
DINHEIRO
CURITIBA
2012
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Anne Cristiny Lima
O CONFISCO DE ATIVOS E BENS NOS DELITOS DE LAVAGEM DE
DINHEIRO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em direito. Orientador: Prof. Dr. Néfi Cordeiro
CURITIBA
2012
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AGRADECIMENTOS
À Deus, pela vida e tudo o mais que nos tem proporcionado.
Aos meus pais Celenir e Aemar, que desde cedo me guiaram
nos estudos, pelo apoio, dedicação e sobretudo pelo amor
incondicional, sem os quais não seria possível a realização
deste trabalho.
A minha irmã Leticia, fonte inesgotável de alegria, amor e
carinho.
Ao meu amor Marcelo, pelo companheirismo, carinho e
compreensão em todos os momentos.
Ao Professor Néfi, pela dedicação, esmero e sobretudo pela
contribuição científica determinante na realização do presente
estudo.
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TERMO DE APROVAÇÃO
Anne Cristiny Lima
O CONFISCO DE ATIVOS E BENS NOS DELITOS DE LAVAGEM DE
DINHEIRO
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de
Bacharel em Direito, no Programa de Direito da Universidade Tuiuti do
Paraná.
Curitiba, ___ de ______________ de 2012.
___________________________
Curso de Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: Prof. Dr. Néfi Cordeiro
Universidade Tuiuti do Paraná- Faculdade de Ciências Jurídicas
Prof. Dr. ___________________________
Universidade Tuiuti do Paraná- Faculdade de Ciências Jurídicas
Prof. Dr. ___________________________
Universidade Tuiuti do Paraná- Faculdade de Ciências Jurídicas
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO........................................................................................................ 08
2 DA LAVAGEM DE DINHEIRO................................................................................ 11
2.1 DO ESCORÇO HISTÓRICO................................................................................ 11
2.2 CONCEITO...........................................................................................................15
2.3 FASES NA PRÁTICA DA LAVAGEM DE DINHEIRO.......................................... 17
2.3 TIPOLOGIAS........................................................................................................20
2.3.1 Empresas de Fachada...................................................................................... 20
2.3.1.1 Empresas de fachada e os alugueres de CNPJ............................................ 21
2.3.2 Empresas Legítimas.......................................................................................... 22
2.3.3 Uso de Contas Laranjas ................................................................................... 23
2.3.3.1 Uso de laranjas e as contas CC5 .................................................................. 23
2.3.4 Uso de Ativos Anônimos .................................................................................. 24
2.3.5 O Âmbito Desportivo na Lavagem de Capitais ................................................. 25
2.3.6 Uso de Instituições religiosas para a lavagem de capitais ............................... 27
2.3.7 Sistema alternativo de remessas e a Lavagem nos Jogos de Azar ................. 27
2.3.8 Setor de Seguros, Contrabando de Dinheiro e Ação Judicial Simulada ........... 29
2.3.9 Smurfing e Mercado Negro de Câmbio ............................................................ 29
2.4 BEM JURÍDICO TUTELADO ............................................................................... 30
2.5 TIPO OBJETIVO ................................................................................................. 33
2.6 TIPO SUBJETIVO ............................................................................................... 37
2.7 SUJEITO ATIVO ................................................................................................. 38
2.8 SUJEITO PASSIVO ............................................................................................ 40
3 CONFISCO DE ATIVOS E BENS PROVENIENTES DOS DELITOS DE
LAVAGEM DE DINHEIRO ........................................................................................ 41
3.1 NOÇÕES GERAIS ACERCA DO CONFISCO .................................................... 41
3.2 RELAÇÃO ENTRE O CONFISCO DE BENS E OS DELITOS DE LAVAGEM DE
DINHEIRO ................................................................................................................. 46
3.3 DA IMPORTÂNCIA DA SUFOCAÇÃO ECONÔMICA POR MEIO DO CONFISCO
DOS BENS E VALORES DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS QUE DESFRUTAM
DA LAVAGEM DE DINHEIRO ................................................................................... 48
3.4 O CONFISCO DE ATIVOS E BENS E A RECUPERAÇÃO DE ATIVOS ............ 54
3.5 O CONFISCO DE BEM DE VALOR EQUIVALENTE E O CONFISCO AMPLO
NO CASO DE CRIMINOSOS PROFISSIONAIS ....................................................... 57
3.6 DAS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS .................................................................. 60
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3.6.1 Da Administração Provisória e da Alienação Antecipada de Bens ................... 63
3.6.1.1 Da Alienação antecipada de bens nos tribunais ............................................ 71
3.6.2 Da Apreensão E Do Sequestro ........................................................................ 72
4 DIREITO COMPARADO ........................................................................................ 83
4.1 A LAVAGEM DE DINHEIRO NO DIREITO PENAL ESPANHOL ........................ 83
4.2 O CONFISCO NA SUIÇA, ESTADOS UNIDOS, ITÁLIA E NIGÉRIA .................. 87
4.3 CONFISCO CIVIL DOS BENS ............................................................................ 91
5 CONCLUSAO.........................................................................................................94
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 99
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1 INTRODUÇÃO
As leis caminham em direção à sociedade. O escopo das leis é a adaptação
a realidade social de modo a atender suas necessidades. No âmbito criminal não é
diferente. As leis são criadas para atender necessidades sociais, conquanto nem
sempre sejam objeto de aplicação pratica ante a falta de estrutura do Poder
Judiciário ou também a falta de técnica do legislador.
O confisco de bens e ativos nos delitos de lavagem de dinheiro propõe seja
observado instituto quase esquecido no processo penal: o confisco. A reintrodução
do confisco na lei especial n. 9.613/98 (denominada Lei de Lavagem de Dinheiro)
apresenta-se como mecanismo voltado a principal finalidade de retirar o capital dos
criminosos. Consequentemente, a desestruturação econômica implica em
impossibilitar que grupos organizados mantenham a atividade, semelhante a uma
falência da empresa criminosa.
Reafirma-se no presente estudo a importância do confisco de bens, em
especial nos delitos de lavagem de dinheiro. Para tanto importa destacar desde logo
que o confisco guarda maior relevância quando dos delitos de lavagem, pois na
criminalidade grave são movimentados grandes montantes. E ainda que não seja
possível obter o confisco com a punição do delito antecedente, é perfeitamente
cabível o confisco pela realização das condutas descritas nos tipos penais de
lavagem de dinheiro ou equiparados.
Conquanto estejamos adentrando em uma seara de vasto âmbito de
pesquisa, delimitamos os temas cuja análise demonstrou-se indispensável para o
estudo completo acerca do confisco de bens e ativos nos delitos de lavagem de
dinheiro. Inicialmente voltamos nossos olhos à abordagem das condutas típicas
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previstas na Lei de Lavagem de Dinheiro, com o estudo do tipo penal, sujeitos,
objeto jurídico, bem como tratamos, ainda que de passagem, das principais
tipologias pelas quais é possível a realização da conduta típica da lavagem.
No desenvolvimento do estudo especifico acerca do confisco mostrou-se
relevante o estudo de aspectos intrinsecamente interligados. Como a alienação
antecipada de bens, cujo objetivo é resguardar o valor destes, para ao final do
processo propiciar eventual confisco com efetividade. Indispensável também a
abordagem da recuperação de ativos no Brasil e no direito alienígena, com o
objetivo de entendermos a importância de estruturar o Poder Judiciário e a polícia
judiciária, possibilitando alcançar o capital auferido criminosamente.
Outro aspecto que antecede o confisco e é de necessário entendimento são
as medidas assecuratórias, pois pressupõe sua decretação desde logo sejam
descobertos bens ou ativos, com o intuito de possibilitar futuro confisco. Também
realizamos a análise do confisco amplo no caso de criminosos profissionais e o
confisco de bens de valor equivalente. Institutos estes ainda não incluídos no
ordenamento jurídico pátrio de modo expresso, contudo podem ser aplicados por
meio de tratados dos quais o Brasil é signatário.
Por derradeiro, realizamos um comparativo com o delito de lavagem de
dinheiro no Direito Espanhol e cotejamos o confisco na Suíça, Itália, Estados Unidos
e Nigéria, destacando apenas os aspectos de maior relevância. Também
apresentamos a ação de extinção de domínio, ainda não incorporada ao
ordenamento jurídico pátrio, entretanto já existente em países como: Estados
Unidos, Colômbia, Áustria, África do Sul, México, Cuba, Costa Rica, Itália, Islândia e
Reino Unido.
No desenvolver do tema e no desígnio de não estarmos alheios à realidade
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social, nos propomos ao decorrer do estudo relacionar julgados do Supremo
Tribunal Federal e Tribunais Regionais Federais de todas as regiões, colocando
exemplos práticos sempre que pertinente, colacionando os referidos julgados.
Também pertinente a exposição doutrinária obtida em obras relacionadas ao tema,
em periódicos e artigos, se fizeram presente no estudo que segue.
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2 DA LAVAGEM DE DINHEIRO
Antes de adentrarmos na temática processual relativa ao confisco,
analisaremos o instituto da lavagem de dinheiro. Este aspecto se perfaz
imprescindível para o escorreito desenvolvimento do estudo ora proposto, como
veremos nos tópicos abordados adiante.
2.1 DO ESCORÇO HISTÓRICO
A lavagem de dinheiro não é um mecanismo recente. A necessidade de
ocultar os frutos e encobrir os delitos que os originaram, é uma prática muito antiga.
Cassio R. Conserino (2011) cita que a atividade mais antiga pela qual se tem
notícias da realização da lavagem de dinheiro é a pirataria. Menciona que os
mecanismos desta prática baseavam-se na troca de ouro e moedas pelas
mercadorias saqueadas dos navios, ou ainda, consistia na fragmentação de valores
ou na troca por moedas de valor mais elevado. Essas práticas possibilitavam a
regularização da origem dos valores. Salienta ainda: “os piratas operavam
abertamente e as mercadorias eram facilmente aceitas e trocadas. E a integração
daqueles valores obtidos com roubos e saques se tornava relevante quando o pirata
se aposentava.” (CONSERINO, 2011, p.02).
Por sua vez, assevera Rodolfo Tigre Maia (1999) que, para muitos, o que
move práticas criminosas são sentimentos gananciosos e egoísticos,
consequentemente para que seja possível usufruir dos bens/ objetos obtidos
ilicitamente é necessário movimentar os ativos de modo a torná-los livres de suas
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origens. Portanto, nessa linha de pensamento a lavagem é tão antiga quanto os
primeiro crimes, remontando ao tempo da Antiguidade Clássica.
Rodolfo Tigre Maia (1999, p. 22) preleciona ainda que o delito mais próximo
ao de lavagem de dinheiro é o da receptação “delito cuja objetividade jurídica se
aproxima do que atualmente constitui o escopo precípuo da incriminação da
lavagem de dinheiro, qual seja, impedir a utilização de produtos de crime.”
A criminalização da lavagem de dinheiro é, como em todos os delitos, um
evento posterior a sua existência no plano fático.
As primeiras legislações a criminalizar a lavagem de dinheiro foram a italiana
e a norte- americana.
Carla Veríssimo De Carli (2008), preleciona que na Itália a criminalização
ocorreu em virtude da atuação de um grupo armado que sequestrou um influente
político, possível candidato à presidência, implicando em comoção social.
A ideia propugnada perdura, ainda que muito incrementada, até a
atualidade, indica a necessidade de ocultar valores de origem criminosa.
Por sua vez, nos Estados Unidos, a criminalização da produção e venda de
bebidas, deu origem a um mercado ilegal de bebidas alcoólicas.
Al Capone, doutrinariamente reconhecido como originário da terminologia
lavagem de dinheiro, era um grande empresário do crime. Seu ramo de atividade era
inicialmente o comércio ilegal de bebidas, passando posteriormente a exploração do
jogo, prostituição e contrabando de cigarros. Conforme consta, Al Capone, adquiriu
por volta de 1920 uma rede de lavanderias a fim de possibilitar a movimentação
financeira dos lucros obtidos pelo referidos meios. Al Capone, originou a expressão
Money Laudering ou, traduzida, lavagem de dinheiro.
A criminalidade se expandiu necessitando de meios mais eficazes para
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operar a lavagem de dinheiro. A condenação de Al Capone fez com que os
criminosos ficassem mais atentos às necessidades mais modernas e eficazes de
ocultação do capital de proveniência ilícita.
Meyer Lansky é apontado como precursor de uma nova fase, na qual
diversas estratégias são necessárias para a sobrevivência das organizações
criminosas, frente à crise enfrentada em virtude da Lei Seca.
Rodolfo Tigre Maia (1999) atribuiu a Lansky, a criação de novas estratégias
de mercado para possibilitar a continuidade da atividade delituosa frente às
adversidades que foram surgindo, dentre outras menciona:
a ampliação de laços com a política, o incremento da corrupção de servidores e agentes públicos, a exploração intensiva do jogo e do tráfico de entorpecentes, como novos nichos de lucratividade do mercado ilegal, inclusive com a utilização de contas numeradas na Suíça (...). (MAIA, 1999, p. 29).
Rodolfo Tigre Maia (1999) comenta que Lansky em 1932 utilizou-se de
banco Suíço para ocultar valores de proveniência ilícita. Ainda, Meyer Lansky é
reconhecido como criminoso de sucesso, investiu em inúmeros mercados (incluindo
o tráfico de entorpecentes) e reconheceu a importância de aliados juristas e políticos
na consecução de suas atividades.
Carla Veríssimo De Carli (2008) por sua vez, atribuiu a Lansky meramente o
exercício de uma prática de mercado diante da simples observação de que: “se o
mercado de bebidas ilegais permitiu lucros fenomenais para o crime organizado,
muito maiores eram os rendimentos obtidos com o tráfico de drogas.” (DE CARLI,
2008, p. 83)
Cassio Roberto Conserino (2011) menciona que no Brasil a primeira prática
de lavagem de que se tem notícia foi no Acre, onde organizações criminosas
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atuavam em diversos meios criminosos: tráfico de entorpecentes, lavagem de
dinheiro, fraude, corrupção, etc. No ano 2000 este caso foi levado ao Supremo
Tribunal Federal, por meio de Mandado de Segurança.
É notório que a lavagem de dinheiro se espalhou pelo mundo, tornando-se
uma prática preocupante para o Estado, pois além de servir como sustentação das
organizações criminosas, gera distorções na economia, riscos ao sistema financeiro
e ainda a diminuição dos recursos ao governo (dificultando a arrecadação de
impostos). Ademais aos efeitos diretos também temos os efeitos sociais da lavagem
de dinheiro, vez que incentiva a corrupção, aumenta o tráfico de drogas, propicia a
prática de inúmeros outros crimes e, deixa de levar aos cofres públicos capital a ser
investido em questões sociais.
Neste sentido citamos Vladmir Aras (2012, p. 6-7):
Os Estados nacionais não podem ignorar o fenômeno da lavagem de dinheiro. A questão não é uma abstração que se cinja a números. São concretos e às vezes dolorosos, os danos causados à sociedade pela lavagem de dinheiro. De um lado, desemprego, vultosos prejuízos econômicos para empresários e investidores, diminuição dos índices de desenvolvimento humano, corrupção e insegurança pública e redução da arrecadação de impostos e de investimentos em educação e saúde. De outro lado, o enriquecimento ilícito e a utilização indevida de valores oriundos de graves crimes. Por isso, o Estado deve cumprir a regra padrão no combate à lavagem de dinheiro: “Follow the money” .
Por todo o exposto o combate a lavagem de dinheiro é imprescindível, para
tanto apresentamos alternativas a sua efetiva punição e consequente
desmantelamento das organizações criminosas, como veremos mais adiante.
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2.2 CONCEITO
O delito de lavagem de dinheiro é conceituado nas diversas obras acerca do
tema. Em linhas gerais tem como escopo encobrir a origem ilícita do dinheiro
auferido por meio de atividades delituosas, possibilitando aos criminosos sua
utilização como se lícito fosse.
O fenômeno da lavagem de dinheiro é entendido por André L. Callegari
(2008) como a necessidade de reciclagem dos benefícios auferidos meio das
atividades criminosas, para a sua incorporação no sistema financeiro com aparente
legalidade.
No entendimento de Cassio R. Conserino (2011) a lavagem de dinheiro visa
ocultar a origem do dinheiro, para conferir-lhe aparência lícita. Preleciona tratar-se
de “um conjunto de operações complexas ou não, que pretendem transformar e dar
aspectos de legalidade a bens, direitos ou valores que foram obtidos através de
crimes antecedentes previamente rotulados.” (CONSERINO, 2011, p. 3).
No mesmo sentido, o referido autor entende que a lavagem de dinheiro
advém da necessidade dos criminosos em usufruir dos bens obtidos pelos crimes.
Menciona ainda que o criminoso “precisa ser discreto, reservado, recatado, a fim de
impedir que as autoridades percebam a movimentação atípica e criminosa das
importâncias abundantes”. (CONSERINO, 2011, p. 3). Deste modo a lavagem
consiste num conjunto de operações cujo objetivo é dar aparência lícita ao dinheiro,
reintroduzindo-o no sistema financeiro.
José Paulo Baltazar Junior (2007) conceitua a lavagem de dinheiro como a
atividade voltada para o afastamento do dinheiro de sua origem ilícita, de modo a ser
reinvestido posteriormente.
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Segundo o COAF (2011, p. única), o delito de lavagem de dinheiro é definido
como:
um conjunto de operações comerciais ou financeiras que buscam a incorporação na economia de cada país, de modo transitório ou permanente, de recursos, bens e valores de origem ilícita e que se desenvolvem por meio de um processo dinâmico que envolve, teoricamente, três fases independentes que, com freqüência, ocorrem simultaneamente.
Fabián Caparrós conceitua a lavagem de dinheiro como:
o processo que tende a obter a aplicação em atividades econômicas lícitas de uma massa patrimonial derivada de qualquer gênero de condutas lícitas, com independência de qual seja a forma que essa massa adote, mediante a progressiva concessão à mesma de uma aparência de legalidade. (CAPARRÓS,1998, p. 76, Apud CALLEGARI, 2003, p. 72).
Para Carla Veríssimo De Carli (2008), a lavagem de dinheiro desenvolve-se
num mercado, considerando que o crime é um negócio cujo objetivo é o lucro. Deste
modo assevera:
O crime econômico certamente deve ser visto assim. Como todo negócio, tem custos. Poderíamos encarar a lavagem de dinheiro como um processo produtivo que se destina a transformar o dinheiro sujo em dinheiro limpo. Os custos dessa produção são as perdas necessárias. Como as operações de lavagem de dinheiro não se orientam por uma ótica econômica, é possível encontrar negócios que dão prejuízo e que, mesmo assim, sigam sendo explorados. (DE CARLI, 2008, p.116).
De todo o exposto, extraímos que a lavagem consiste na necessidade de
legalização de um dinheiro ilícito, pois é necessário encobrir a atividade fonte desses
lucros, com o escopo de preservá-la, bem como possibilitar aos criminosos usufruir
abertamente do dinheiro obtido. E este último é, certamente, o que move a
criminalidade na continuidade de suas empresas criminosas.
De todos os conceitos já expostos, fazemos uma ressalva à recente
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alteração legislativa na Lei de Lavagem de Dinheiro, pela qual foram revogados
todos os incisos do art. 1º da Lei 9.613/98 e, consequentemente, excluído o rol dos
delitos antecedentes à lavagem. Com isso, o conceito de lavagem deixa de ser
vinculado a um rol de delitos e passa a ser o conjunto de operações destinadas a
encobrir a origem ilícita de um delito, incorporar os proventos de qualquer infração
penal na economia e consequentemente permitir que o delinqüente/ organização
criminosa desfrutem dos valores com se lícitos fossem.
2.3 FASES NA PRÁTICA DA LAVAGEM DE DINHEIRO
As fases percorridas para a consecução da lavagem de dinheiro não
consistem propriamente em uma estratificação do cometimento do delito. Servem
para demonstrar o modo como comumente é realizada a lavagem de dinheiro,
conquanto a consumação do delito independe sejam percorridas as fases. Estas
servem mais para fins didáticos como veremos.
Com relação à importância das fases para a consecução da lavagem nas
organizações criminosas colacionamos o entendimento de Cássio Roberto
Conserino:
Todo dinheiro obtido ilicitamente precisa receber uma destinação. Precisa ser reincorporado na economia. E apenas com expedientes relacionados à ocultação e dissimulação desses capitais é que se consegue a reinserção do dinheiro sujo no sistema econômico ou financeiro a fim de propiciar a seus autores as benesses materiais que o crime produziu. (2011, p. 4).
A realização do delito de lavagem de valores habitualmente envolve três
fases distintas. A primeira fase, denominada ocultação ou placement, consiste na
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realização de atos com o escopo de afastar os bens, direitos ou valores de sua
origem ilícita.
Fausto Martin de Sanctis preleciona:
[...] é nessa oportunidade que se exige maior intervenção do Estado, porque o limite temporal entre a prática do crime original e o início da lavagem é muito estreito. No início da prática do delito de lavagem há, geralmente, o concurso de uma instituição financeira, daí por que existe uma preocupação muito grande com os registros dessas instituições. Há algum tempo, o Federal Reserve (FED), o Banco Central americano, preocupa-se em identificar o cliente de modo que ele não perceba que está sendo objeto de investigação por parte da instituição financeira. (SANCTIS, 2007, p. 57).
Nesta fase os valores auferidos são colocados no sistema financeiro e, em
seguida, distanciados da sua origem. Os países com regras menos rígidas são os
mais procurados para a realização da lavagem de dinheiro.
Segundo o COAF (2010, p. única) a colocação se efetua “por meio de
depósitos, compra de instrumentos negociáveis ou compra de bens.”
Para disfarçar a origem do dinheiro os criminosos utilizam-se de
mecanismos cada vez mais aperfeiçoados, tais como a utilização de entidades
financeiras, fracionamento de valores, mistura de fundos lícitos e ilícitos, dentre
inúmeros outros.
A segunda fase da lavagem de dinheiro, também denominada dissimulação
ou layering, é a fase em que se busca afastar o dinheiro de sua origem. Nesta fase
são muito utilizados os paraísos fiscais, e modernamente não apenas utilizados, os
criminosos tem adquirido instituições financeiras. Neste sentido afirma Fausto De
Sanctis: “Logo, a realidade de hoje é esta: a criminalidade já esta adquirindo bancos
internacionais, porque todos os registros dessas instituições são manipulados,
viabilizando ainda mais o que já era facilitado pelos paraísos fiscais (SANCTIS,
2007, p.57).”
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A terceira fase é a integração, ou integration, a qual consiste na
incorporação do dinheiro ao sistema econômico, possibilitando o investimento desse
capital em atividades ilícitas ou outros investimentos.
A integração, para Carla Veríssimo De Carli, é definida como a última fase
da efetivação da lavagem de capitais, preleciona que o objetivo é:
[...] permitir ao autor de delito utilizar os ativos sem gerar suspeitas que possam provocar uma investigação ou um processo criminal. O dinheiro pode ser investido em propriedade imobiliária, artigos de luxo ou negócios comerciais. Pode-se ainda, estabelecer uma atividade baseada intensamente em efetivo, como um restaurante ou locadora de veículos, de forma que os fundos ilegais possam ser injetados e reapareçam como lucro fictícios ou renda de locação. Também é possível criar uma rede de empresas fantasmas com negócios fictícios de importação e de exportação e utilizar o faturamento frio para integrar como ganhos normais do comércio. (DE CARLI, 2008, p. 118-119).
De acordo com Abel Fernandes Gomes, não é necessário que as três fases
sejam percorridas para que se consume o delito de lavagem de capitais, senão
vejamos:
Nenhum dos tipos penais exige, para a consumação, que o dinheiro venha a ser integrado com aparência lícita no sistema econômico formal. [...] Nas três descrições típicas do art. 1º, caput, e §§ 1º e 2º com exceção do inciso II deste último parágrafo da Lei 9.613/1998 vamos encontrar diversos núcleos de conduta, de modo que a prática e apenas uma delas já será suficiente para que se tenha por consumado o crime. (GOMES, 2007, p.82).
Em consonância com o entendimento de Abel Fernandes Gomes, Carla V.
De Carli assegura que a divisão em fases tem a finalidade de auxiliar a
compreensão da sistemática, eis que as fases podem ocorrer concomitantemente,
deste modo “seu valor é didático, explicativo somente, não devendo ser tomado com
exagero apego”. (DE CARLI, 2008, p. 118).
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2.3 TIPOLOGIAS
São diversas tipologias que expressam as técnicas de realização do delito
de lavagem de dinheiro.
Algumas organizações, que visam combater essa modalidade delituosa,
realizam estudos sobre as tipologias, a fim de detectar e combater a lavagem de
capitais. Ocorre que, diante da descoberta de determinada tipologia, é necessário
aos criminosos buscar novos meios de realização da lavagem, portanto, embora
tenhamos tipologias clássicas, nos deparamos com uma constante alteração e
inovação neste aspecto.
O COAF juntamente com o Grupo Engemont, organizado em Unidades de
Inteligência Financeira, realizou um estudo e organizou uma compilação com 100
casos de lavagem de dinheiro, verificando a ocorrência de diversas tipologias que
serão aqui abordadas, esse relatório foi utilizado aqui como fonte estudo de casos
práticos.
Nesta abordagem, acerca das tipologias, não se buscou o esgotamento
tema, eis que somente estas dão azo à vasta pesquisa. Realizamos breve estudo,
apenas para fins didáticos, pois relaciona-se com o contexto relativo a lavagem de
capitais.
2.3.1 Empresas de Fachada
É uma tipologia muito comum. Consiste na utilização de uma empresa como
mecanismo de realização da lavagem de dinheiro. A atividade principal da empresa
é meramente uma “fachada” para o seu desígnio precípuo que é encobrir as
21
operações ilícitas de lavagem de dinheiro.
Cassio Roberto Conserino (2011) define empresa de fachada como a
tipologia na qual a empresa existe, está devidamente registrada na Junta Comercial
e na Receita Federal, tem existência física materializada no estabelecimento e lá é
exercida supostamente a atividade a que se destina. Já empresas fantasmas sequer
existem fisicamente, sua existência é somente documental.
No relatório elaborado pelo COAF (2010), são apontadas inúmeras
vantagens da utilização de empresas na ocultação de valores. Aponta que
normalmente as empresas são pertencentes às organizações criminosas, ou ainda
há uma ligação estreita com o proprietário, facilitando as operações.
Outras vantagens apontadas no referido relatório é que uma grande
empresa não causa suspeitas ao movimentar altos montantes, porquanto se
presumem oriundos de suas atividades. Também não gera suspeita a movimentação
financeira para instituições de outros países, o que é comum em empresas.
Apontam ainda que restaurantes, por exemplo, não causam suspeitas nos depósitos
altos de dinheiro em espécie, pois a atividade movimenta muito capital dessa forma.
2.3.1.1 Empresas de fachada e os alugueres de CNPJ
A operação em análise ocorre por meio de importação de mercadorias com
vistas a lavar dinheiro sujo. Uma empresa regular, que atua no mercado, aluga seu
CNPJ a pessoas físicas ou jurídicas, que realizarão transações financeiras
adquirindo produtos com dinheiro ilícito.
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Cristine Prestes, explica como funciona:
O aluguel de CNPJ serve para que uma pessoa física ou empresa insira na economia formal dinheiro proveniente de um crime – como tráfico de drogas, corrupção ou terrorismo – por meio da importação de mercadorias sem despertar a atenção da fiscalização. Isso porque uma empresa sem tradição em operações de comércio exterior ou recém-criada pode levantar suspeitas e levar o fisco a investigá-la. Assim, ela aluga o CNPJ de uma companhia que tenha autorização da Receita Federal para importar mercadorias.” (2009, p. única)
Para identificar operações desta natureza o fisco fica atento aos produtos
que são adquiridos pela empresa. Portanto se uma empresa passa a adquirir em
quantidade relevante (em desconformidade com a sua capacidade econômica)
produtos que não guardam relação com a atividade exercida, é realizada uma
fiscalização para identificar as possíveis irregularidades.
2.3.2 Empresas Legítimas
A presente tipologia está no relatório do COAF (2001) e consiste na
modalidade pela qual o criminoso insere seu capital sem que a empresa tenha
conhecimento de sua origem ilícita.
Dentre os inúmeros casos relatados acerca desta tipologia no relatório do
COAF, podemos verificar que as empresas legítimas podem ser utilizadas de várias
formas: i. Para transferência de grandes montantes principalmente para o exterior; ii.
Utilização de transferência de capitais pela empresa para contas pessoais; iii.
Vendas e revendas subsequentes de imóveis por preços incompatíveis com o
mercado, a fim de lavar dinheiro em meio às operações; iv. Utilização de casas de
jogos para a obtenção de dinheiro supostamente proveniente de ganhos com
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apostas e; v. Realização de empréstimos pela instituição bancária e pagamento
subsequente.
2.3.3 Uso de Contas Laranjas
Outra opção para a consecução da lavagem de dinheiro é ocultar os valores
auferidos com a atividade criminosa em contas pertencentes a pessoas sem
qualquer ligação com o crime, aqueles determinados laranjas ou “testas-de-ferro”.
José Paulo Baltazar Junior (2007, p.22) os define como:
Pessoas reais ou fictícias, cujos nomes são utilizados, com seu conhecimento ou não, para titularizarem dinheiro ou bens de propriedade do lavador. Assim, pode ser utilizado um intermediário, por força de um contrato ou com base em mera relação de confiança, que mantém a conta bancária em lugar do verdadeiro titular. Se esse intermediário for um advogado, soma-se ainda o impedimento do sigilo profissional.
Em regra as transferências para contas pertencentes a laranjas são
realizadas em valores menores para que nenhuma comunicação de operação seja
feita pela instituição financeira.
Característica marcante desta tipologia e que por vezes chama a atenção da
instituição financeira, é que embora o dinheiro depositado fique em diversas contas
por certo tempo, é posteriormente encaminhado a um mesmo destino.
2.3.3.1 Uso de laranjas e as contas CC5
No Brasil foram criadas as contas CC5, que tinham o escopo de viabilizar o
envio de dinheiro a brasileiros não residentes no país, o dinheiro era resgatado em
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dólares e não dependia de autorização prévia do Banco Central.
Esse mecanismo passou a ser um meio de lavagem de dinheiro, utilizado
por diversas organizações criminosas. O modo mais viável de realizar operações
com essas contas sem que fossem identificados foi por meio de ‘laranjas’, pessoas
não diretamente ligadas com a atividade criminosa que realizavam o envio do
dinheiro. Um dos casos amplamente noticiados foi o do Juiz Nicolau dos Santos
Neto, conhecido por Lalau, o qual foi condenado a 26 anos de prisão pelo desvio R$
196 milhões durante a construção da sede do Tribunal Regional do Trabalho, o qual
utilizou-se de contas de um laranja para lavagem dos valores auferidos.
Sergio Fernando Moro (2010) cita também o caso Banestado, no qual foram
criadas 91 (noventa e uma) contas em nome de pessoas interpostas para burlar o
controle do envio de dinheiro para as contas CC5 a estrangeiros. Enviando o
dinheiro por contas de pessoas interpostas burlava o sistema de controle,
impossibilitando identificar os criminosos que originaram o capital, vez que a
operação informava dados apenas da última conta que o dinheiro saía.
2.3.4 Uso de Ativos Anônimos
O uso de ativos anônimos é simples e reconhecidamente eficiente. Alguns
ativos anônimos não deixam rastros, sendo quase impossível identificar sua origem.
Um exemplo clássico é o dinheiro em espécie, não há como saber a quem
pertenceu, qual sua origem e movimentação. Portanto, aos criminosos é
conveniente sua utilização.
Segundo o relatório da COAF (2001), são ativos anônimos além do dinheiro:
“bens de consumo, jóias, metais preciosos, alguns sistemas eletrônicos de
25
pagamento e alguns produtos financeiros (como contas pessoais numeradas).”
O Delegado de Polícia Federal Marcio Adriano Anselmo (2010), aponta as
vantagens na escolha de debêntures anônimas pelas organizações criminosas:
Em alguns países a transferência de posse de debêntures anônimas pode ser facilmente realizada por intermédio de meios eletrônicos, evitando a localização da transferência de posse. Assim que emitida uma debênture, os presuntivos “lavadores” poderão mantê-la em seu poder ou transferi-la sem que para isso seja necessário utilizarem meios que poderiam alertar as autoridades de repressão do crime organizado. Assim, os destinatários poderão depositá-la em contas destinadas à aquisição de outros ativos de investimentos ou liquidá-la ou, ainda, enviar o resultado de liquidação a outro país. (2010, p. única).
Diante das inúmeras medidas adotadas com vistas ao combate à lavagem
de dinheiro, os ativos anônimos apresentam-se como soluções seguras aos
criminosos.
2.3.5 O Âmbito Desportivo na Lavagem de Capitais
Em uma pesquisa da Força Tarefa Financeira noticiada pelo jornal BBC, foi
constatado que o âmbito desportivo é uma opção para as organizações criminosas
realizarem a lavagem de dinheiro.
Algumas vantagens encontradas nesse ramo é que os clubes rotineiramente
realizam operações de altos valores com a aquisição e transferência de jogadores,
ressalte-se ademais, que a ascensão rápida faz parte da atividade.
26
Mencionam ainda:
De acordo com a investigação, criminosos em busca de "legitimação" de seus recursos ilícitos cada vez mais compram clubes e financiam a transferência de jogadores e atividades de apostas. A força-tarefa conclui que o futebol é especialmente atraente para quadrilhas criminosas porque a estrutura do setor facilita a entrada de recém-chegados. Segundo a investigação, há muitos envolvidos, diversos órgãos legais e muitas vezes falta profissionalismo na administração dos clubes.[...] Os investigadores descobriram que várias técnicas de lavagem de dinheiro são usadas, como pagamento em dinheiro vivo, uso de paraísos fiscais e de "laranjas" e transferências internacionais. Além disso, as operações ilícitas estariam conectadas a outras redes de lavagem de dinheiro, através do setor de segurança, imóveis e apostas online. (BBC, 2009, p. única).
Fausto Martin De Sanctis (2010) desenvolve um estudo aprofundado acerca
da lavagem de dinheiro por meio do futebol, concluindo que as tipologias nesse
tema são: “aquisição e investimento em clubes de futebol; mercado de transferência
internacional e a aquisição de jogadores; manipulação de ingressos dos jogos para
fins ilícitos; apostas; uso indevido dos direitos à imagem, patrocínio e publicidade.”
(2010, p. 77). O mencionado autor aponta que a lavagem de dinheiro é aplicável
tanto em clubes pequenos, como nos grandes clubes, que em geral não verificam e
tampouco se importam com a origem dos recursos obtidos.
Os meios para realização da lavagem no futebol são diversos e como aponta
Fausto Martin De Sanctis (2010), a FIFA tem se dedicado no combate à lavagem de
dinheiro por meio do futebol, estabelecendo regulamentos e restringindo a atuação
de agentes clandestinos. Contando com o apoio de órgãos especializados na
prevenção e repressão do crime organizado, e órgãos de apoio, dentre eles citamos
o GAFI (Grupo de Ação Financeira Internacional), o COAF (Conselho de Controle de
Atividades Financeiras), a Polícia Federal, o Ministério Publico Federal, o Banco
Central, a Comissão de Valores Mobiliários, a Receita Federal e o CNE (Conselho
Nacional do Esporte).
27
2.3.6 Uso de Instituições religiosas para a lavagem de capitais
As instituições religiosas se apresentam como um meio viável de realizar
a lavagem de capitais, pois é difícil o controle de quanto dinheiro é doado pelos fiéis
e quanto poderia vir a levantar suspeita de algum envolvimento com a lavagem de
capitais. Pela dificuldade de obtenção de um suporte probatório razoável, tornam-se
difíceis as condenações nestes casos.
Recentemente o banco do Vaticano, instituição da Igreja Católica teve 23
milhões de Euros apreendidos de suas contas, segundo a informação do Jornal
Globo (GLOBO, Caderno G1-Mundo, 2010). Segundo André Vargas (2011) os
representantes legais da Igreja Universal do Reino de Deus também estão sendo
investigados por suspeitas de lavagem de dinheiro, tendo o Ministério Publico
Federal já realizado a denúncia em 2011, contra Edir Macedo e outros dirigentes,
por lavagem de dinheiro, evasão de divisas, formação de quadrilha, dentre outros.
2.3.7 Sistema alternativo de remessas e a Lavagem nos Jogos de Azar
O sistema alternativo de remessas consiste nas transações realizadas fora
de canais bancários. Esse sistema é bastante marcado pela operações informais
dentro da economia. Para Carla Veríssimo de Carli (2008, p. 102) o sistema
alternativo de remessas dificulta o meio de prova da lavagem de dinheiro, pois “cada
jurisdição terá parte da prova ou da informação (inteligência) relativa à totalidade da
transação.” A referida autora define os sistemas alternativos de remessas como:
28
[...] Grupos que atuam universalmente, favorecidos hoje pela globalização da economia, comércio livre, desenvolvimento das telecomunicações universalização financeira, colapso do sistema comunista, processo de unificação das nações (que provoca rompimento de fronteiras) etc. Alguns já chegaram a formar um verdadeiro ‘antiestado’, isto é, um estado dentro do Estado, com uma pujança econômica incrível, até porque existe muita facilidade na ‘lavagem do dinheiro sujo’, e grande poder de influência (pelo que é valido informar que é altamente corruptor). (DE CARLI, 2008, p.102).
No âmbito dos jogos de azar são diversas as formas de realização de
lavagem de dinheiro. Fausto Martin de Sanctis (2010) menciona que há a
possibilidade de compra de bilhetes premiados, bem como as fichas ou bilhetes de
casas de jogos que se tornam moeda de troca para a criminalidade organizada.
Também aponta que algumas Casas de Jogos dispõem de contas para seus clientes
e outras disponibilizam cofres para clientes especiais (operação em geral não muito
transparente). São diversos métodos utilizados, dentre eles aponta que “no Brasil,
com relação às loterias, é a abordagem de cliente ganhador de prêmios para
oferecer-lhes um prêmio sobre os ganhos para sua transferência aos delinquentes”.
(SANCTIS, 2010, p.30).
Para a prevenção do uso dos jogos para a lavagem de dinheiro é necessário
estabelecer formas de controle, fiscalização e monitoramento, bem como a troca de
experiências com outros países a fim de reduzir as operações de lavagem
envolvendo casas de jogos, loterias e bingos. “O Brasil possui um aparente sistema
robusto e agressivo contra a lavagem de dinheiro, mas que, em verdade,
notadamente quanto ao jogo, mostra-se completamente vulnerável a toda sorte de
práticas delitivas.” (SANCTIS, 2010, p. 38).
29
2.3.8 Setor de Seguros, Contrabando de Dinheiro e Ação Judicial Simulada
As transações realizadas por meio do setor de seguros são desenvolvidas
por meio de vários tipos de operações. Nas mais simples, pode ser realizada por
exemplo pela contratação de um seguro de vida e, após certo tempo, resgata-se a
apólice, legitimando o dinheiro. O valor auferido é justificado legitimamente,
porquanto adquirido do resgate da apólice e o custo da operação é a multa pelo
rompimento do contrato de seguro.
Com relação ao contrabando de dinheiro, consiste em uma operação de
movimentação financeira por meios irregulares. José Paulo Baltazar Junior (2007, p.
22) define o contrabando de dinheiro como a operação em que o dinheiro é
transportado para uma localidade ou país em que não se tem controle de divisas, o
dinheiro é levado por laranjas ou carros fortes.
A ação judicial simulada, segundo José Paulo Baltazar Junior (2007, p. 23),
consiste na invenção de um negócio pelo qual simula-se um descumprimento
contratual. Em seguida, é ajuizada uma ação e falsamente é feito um acordo no qual
computam-se os valores referentes aos danos sofridos, tornando o dinheiro com
origem lícita (ou seja proveniente de reparação de danos).
2.3.9 Smurfing e Mercado Negro de Câmbio
Consiste na fragmentação do dinheiro obtido na prática de crimes, de modo
a evitar a comunicação obrigatória de transações bancárias, em regra realizadas nas
operações cujo valor seja excedente a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Aqui é interessante ressaltar a observação realizada por Sergio Moro: “Na
30
legislação federal norte-americana a estruturação visando evitar uma comunicação
de operação financeira é considerada crime autônomo, independentemente de
configurar ou não um delito de lavagem.” (2010, p. 52). Este autor defende que a
estruturação por si tem relevância penal suficiente para ser criminalizada.
Por derradeiro, o mercado negro de câmbio é um mecanismo de realizar
transações financeiras sem que se tenham registros formais da operação.
No Brasil os operadores de mercado negro são denominados doleiros, tem
por função disponibilizar “a moeda estrangeira no exterior como figurar como
comprador dela, disponibilizando reais no Brasil. Isso implica a transferência
internacional do dinheiro, por sistema de compensação e sem movimentação física,
semelhante ao sistema utilizado pelos bancos.” (MORO, 2010, p.53).
Sem a movimentação formal do dinheiro o rastreamento das operações é
dificultado, implicando em vastas vantagens aos criminosos.
2.4 BEM JURÍDICO TUTELADO
Francisco de Assis Toledo define bens jurídicos como “valores ético-sociais
que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua
proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas.”
(TOLEDO, 1994, p. 16).
O bem jurídico no entendimento de Francisco de Assis Toledo (1994) serve
como limitador, na medida que, podem ser ilícitos penais apenas condutas capazes
de afetar bens jurídicos penalmente relevantes. Neste sentido assevera Zaffaroni
(1991, p. 409):
31
No se concibe que haya una conduta típica sin que afete um bien jurídico, puesto que los tipos nos son otra cosa que particulares manifestaciones de tutela jurídica de esos bienes. Si bien es certo que el delito es algo más- o mucho más- que la afectación a un bien jurídico, esta afectación es indispensable para configurar tipicidad.
André L. Callegari (2008) enfatiza a ideia exposta quando aponta o limite
estatal ao jus puniendi decorrente do princípio da exclusiva proteção de bens
jurídicos. “Reforça-se a exigência de que o Direito Penal tutele unicamente ataques
aos bens jurídicos.” (CALLEGARI, 2008, p. 74).
Os bens jurídicos encontram legitimação na Constituição, o legislador não
cria bens jurídicos, apenas individualiza os bens jurídicos já criados pela
Constituição, entendimento compartilhado por Zaffaroni (2002) e Callegari (2008).
Callegari menciona que este também é o entendimento de Roxin e afirma:
[...] o legislador tem como limite os princípios constitucionais para a orientação do jus puniendi, o que impossibilita qualquer criação de tipos penais ou qualquer restrição de liberdade dos indivíduos que não sejam as permitidas na Constituição. Assim, na criação dos tipos penais deve-se olhar sempre para os preceitos da Constituição, a fim de que o Direito Penal não intervenha onde não faça falta, e também respeite as garantias do cidadão. (CALLEGARI, 2008, p. 81-82)
Uma parcela majoritária da doutrina entende que no Brasil o bem jurídico
protegido é a ordem socioeconômica. Cesar Antonio da Silva (2001) menciona que a
lavagem de dinheiro atinge o sistema econômico-financeiro:
Colocando em risco o fluxo normal de dinheiro e bens de toda a ordem, impossibilitando a limpa concorrência, criando verdadeiros grupos dominantes e monopólios, facilitando e tornando efetiva a corrupção de agentes e funcionários de alguns segmentos da Administração Pública; ou facilitando a formação de cartéis, possibilitando o surgimento de abuso do poder econômico. Assim, o bem jurídico que a lei protege é a própria ordem econômico-financeira do país, embora não se deva desconhecer que a lavagem de dinheiro afeta também múltiplos interesses individuais simultaneamente. (SILVA, 2001, p. 39).
32
O âmbito afetado pelo delito de lavagem de dinheiro é superior a esfera das
relações particulares:
[...] a delinqüência organizada e os processos de lavagem de dinheiro possuem objetivos e finalidades especiais, distintos da criminalidade tradicional, desenvolvendo em grande escala e com espírito empresarial uma série de macroatuações, algumas de caráter supranacional, que terminam por influenciar de maneira importante o próprio sistema econômico. (CALLEGARI, 2008, p. 83).
A fim de manter a existência da empresa os criminosos investem em vários
ramos, acabando por causar sérias afetações no comércio, indústria, etc. Investem
capital ilícito ocasionando concorrência desleal. Deste modo, “é costume afirmar que
a conduta lavagem de dinheiro tem repercussão nos interesses metapessoais e, por
essa razão, o bem jurídico protegido não poderia ser outro senão a ordem
socioeconômica.” (CALLEGARI, 2008, p. 83)
É mencionado por André L. Callegari (2008) o entendimento de Carlos
Suarez Gonzáles pelo qual o bem jurídico afetado é a livre concorrência sendo a
ordem socioeconômica reflexamente atingida.
Por derradeiro, no entendimento de Rodolfo Tigre Maia (1999) o delito de
lavagem de dinheiro atinge indiretamente os bens jurídicos da saúde pública;
segurança nacional; a administração pública; o sistema financeiro nacional; o
patrimônio e a paz pública.
33
2.5 TIPO OBJETIVO
A conduta típica encontra-se estampada no art. 1º da Lei 9.613/98: “Ocultar
ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou
propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de
infração penal.”
Ocultar segundo De Plácido e Silva (1993, v.2, p. 275) significa “encobrir ,
furtar os olhos esconder (...) na terminologia jurídica a ocultação tem, geralmente,
este sentido de subtração de alguma coisa, para que não se cumpra o que na lei se
determina.”
De Plácido e Silva (1993, v. 1, p. 103) definem dissimulação como “disfarce,
fingimento, é mais propriamente indicado como ocultação.”
Embora os termos dissimulação e ocultação sejam semelhantes, devem ser
entendidos de modo diverso. “Correto é interpretar dissimulação como ocultação
com fraude ou garantia da ocultação.” (GODINHO, 2007, p. 34). Ressalta André L.
Callegari (2008, p. 109): “o importante é que tanto na ocultação como na
dissimulação só estaremos diante de um delito de lavagem se os crimes
antecedentes forem previstos pelo legislador.”
Gerson Godinho da Costa (2007, p. 34) afirma que por uma interpretação
sistemática do Código Civil é possível definir bem como: “o objeto móvel ou imóvel,
infungível, fungível ou consumível, divisível ou indivisível, singular ou coletivo,
acessório ou principal, corpóreo ou incorpóreo, que se presta à satisfação de alguma
necessidade ou interesse humano.” O referido autor ainda ressalta a necessidade de
o bem possuir valor econômico para configurar-se a lavagem de dinheiro.
Valor pode ser definido como dinheiro, moeda estrangeira, títulos de crédito,
34
etc. Sergio Fernando Moro aponta que “a referência a bens, direitos ou valores
contempla qualquer benefício de natureza econômica, material ou imaterial.” (2010,
p. 31).
Em conformidade com o entendimento de Gerson G. da Costa (2007) o
conceito de bens, direitos ou valores podem ser misturados ou difíceis de
individualizar diante de um caso concreto. O que importa, entretanto, é a finalidade
da lei em não deixar lacunas capazes de levar algumas condutas à atipicidade.
Ainda neste aspecto devemos analisar as condutas descritas no § 1º do
artigo em comento:
Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal: I- os converte em ativos lícitos; II- os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere; III- importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.
A conversão em ativos lícitos é uma operação muito comum, consiste na
operação de lavagem de dinheiro propriamente dita, porquanto o objetivo da
lavagem está em incorporar os ativos na economia de modo que tenham aparente
legalidade. O inciso segundo assemelha-se ao delito de favorecimento real,
entretanto André L. Callegari (2008) classifica essa modalidade delituosa como uma
receptação específica, na qual o criminoso tem a finalidade de dissimular ou encobrir
patrimônio ilícito oriundo de infração penal.
O inciso III traz uma prática comum de lavagem de dinheiro na qual é
realizada uma exportação ou importação com valores simulados a fim de regularizar
algumas quantias. Os três incisos são praticados independentemente de
participação no crime antecedente.
Por derradeiro, o parágrafo segundo dispõe que incorre nas mesmas penas
35
do caput quem “utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou
valores provenientes de infração penal”, bem como aqueles que participam de
grupo, associação ou escritório cuja atividade volta-se a prática, ainda que
secundária, da lavagem de dinheiro.
José Laurindo de Souza Neto, tece comentários acerca do inciso I, do
parágrafo segundo do artigo em comento:
[...] o legislador teve a ciência do fato de que a lavagem de capitais pode ser efetuada não só através de estabelecimentos de créditos ou de outras instituições financeiras, mas também por intermédio de outras categorias de empresas. Assim, procurou incluir todas as atividades que sejam especialmente suscetíveis de serem utilizadas para efeitos de lavagem de capitais. (2003, p.102-103).
Para a realização deste inciso é necessário que o agente tenha consciência
da origem delituosa, vez que o próprio tipo penal descreveu claramente a
necessidade da prática dolosa desta modalidade, bem como não fez previsão da
modalidade culposa.
O inciso II, por sua vez pode ser praticado por sócios de instituições ou
empresas, destinadas a prática da lavagem de dinheiro. Para Souza Neto (2003)
nesta modalidade é equiparado o partícipe ao autor e coautor.
Para André L. Callegari (2008) é dispensável este inciso e menciona que
consta no Código Penal o concurso de pessoas, havendo previsão de punição do
partícipe. Ainda cita alguns requisitos doutrinários para a configuração deste tipo
penal:
a) a demonstração de que o grupo realmente existe, seja como uma reunião de pessoas, um escritório, uma associação ou simplesmente uma pessoa jurídica.; b) que haja uma mínima estabilidade na associação, ou seja, a verificação de que o grupo de pessoas esteja reunido de maneira estável e não eventual e que as atividades estejam programadas para cometer um numero indeterminado de delitos, e não para a prática de uma simples operação ilícita; c) que existam finalidades concretas que se relacionem com os crimes descritos na Lei, ou seja, é preciso ficar esclarecido um desejo comum dirigido à atividade de lavagem de dinheiro, ainda que esta
36
atividade não seja exclusiva ou principal do grupo; d) por fim, a conduta individual deve ser penalmente relevante, ou seja, é importante descobrir se houve adesão aos planos coletivos e que esta participação por si mesma merece reprovação penal. (CALLEGARI, 2008, p. 114-115).
Além das alterações já mencionadas, a Lei 12.683/12 trouxe expressamente
a possibilidade da modalidade tentada do delito no art. 1º, §3º, o qual estabelece o
cabimento desta nos moldes previstos no art. 14, do Código Penal. No parágrafo
quarto foi feita previsão de aumento de pena quando o delito for praticado por
intermédio de organização criminosa. Por fim, o parágrafo quinto do art. 1º, fez
previsão da redução de pena em decorrência da delação premiada.
Importante destacar que o tipo penal da lavagem goza de autonomia com
relação aos crimes que lhe antecedem, nestes sentido vislumbramos o
posicionamento do Supremo Tribunal Federal:
O processo e julgamento do crime de lavagem de dinheiro é regido pelo Princípio da Autonomia, não se exigindo, para que a denúncia que imputa ao réu o delito de lavagem de dinheiro seja considera apta, prova concreta da ocorrência de uma das infrações penais exaustivamente previstas nos incisos I a VIII do art. 1º do referido diploma legal, bastando a existência de elementos indiciários de que o capital lavado tenha origem em algumas das condutas ali previstas. 6. A autonomia do crime de lavagem de dinheiro viabiliza inclusive a condenação, independente da existência de processo pelo crime antecedente. 7. É o que dispõe o artigo 2º, II, e § 1º, da Lei nº 9.613/98: “O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: II - independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo anterior, ainda que praticados em outro país; § 1º A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime.” 8. A doutrina do tema assenta: “Da própria redação do dispositivo depreende-se que é suficiente a demonstração de indícios da existência do crime antecedente, sendo desnecessária a indicação da sua autoria. Portanto, a autoria ignorada ou desconhecida do crime antecedente não constitui óbice ao ajuizamento da ação pelo crime de lavagem. (...) Na verdade, a palavra ‘indício’ usada na Lei de Lavagem representa uma prova dotada de eficácia persuasiva atenuada (prova semiplena), não sendo apta, por si só, a estabelecer a verdade de um fato, ou seja, no momento do recebimento da denúncia, é necessário um início de prova que indique a probabilidade de que os bens, direitos ou valores ocultados sejam provenientes, direta ou indiretamente, de um dos crimes antecedentes. Não é necessário descrever pormenorizadamente a conduta delituosa relativa ao crime antecedente, que pode inclusive sequer ser objeto desse processo (art. 2º, II, da Lei 9.613/98), mas se afigura indispensável ao menos a sua descrição resumida, evitando-se eventual argüição de inépcia da peça acusatória, ou até mesmo trancamento da ação
37
penal por meio de habeas corpus. (...) De se ver que, no momento do recebimento da denúncia, a lei exige indícios suficientes, e não uma certeza absoluta quanto à existência do crime antecedente” (in Luiz Flávio Gomes - Legislação Criminal Especial, Coordenador Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha, Lavagem. [...]. (HC 93368, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09/08/2011, DJe-163 DIVULG 24-08-2011 PUBLIC 25-08-2011 EMENT VOL-02573-01 PP-00030).
Com isso, não há que se falar em necessidade de apuração do crime
anterior para a punição pela conduta típica da lavagem de dinheiro.
2.6 TIPO SUBJETIVO
O tipo subjetivo no Brasil somente pode ser cometido na modalidade dolosa.
Essa ideia considera a excepcionalidade dos crimes culposos no Brasil,
considerando que é necessária a expressa previsão legal do tipo incriminador na
modalidade culposa.
Diante da ausência de previsão culposa na legislação pátria, podemos
considerar que a lavagem de dinheiro somente pode ser praticada por dolo direito ou
eventual.
No dolo direito o sujeito conhece a ilicitude da sua conduta. Já no dolo
eventual o agente conhece a procedência ilícita dos bens ou valores, ainda que esse
conhecimento seja potencial, conforme Willian Terra Oliveira (1998).
No entendimento de José L. Souza Neto (2003) é necessário que o autor
tenha conhecimento potencial da procedência ilícita dos bens, portanto precisa ter o
elemento dolo somado a um especial fim de agir.
Juarez Cirino dos Santos (2002, p. 54) conceitua o dolo como “a vontade
consciente de realizar um crime, ou mais tecnicamente, o tipo objetivo de um crime,
38
também definível como saber e querer em relação às circunstâncias e fato do tipo
legal.”
Deste modo podemos concluir que as condutas típicas descritas pela Lei
9.613/98, são cometidas quando o sujeito age com consciência e vontade de realizar
o tipo objetivo, ou ainda quando diante das circunstâncias fáticas assume o risco de
sua realização.
Sergio Fernando Moro (2010) faz considerações acerca da prova do dolo
eventual, nas quais menciona que apenas as circunstâncias do caso podem levar
com segurança a conclusão da existência do dolo. Este ainda menciona o caso
Banestado, no qual foram abertas contas sucessivas, por pessoas interpostas, para
a movimentação do capital e pelo modo realizado (os valores eram destinados em
geral às mesmas pessoas), bem como pela quantidade dos valores movimentados,
torna evidente o conhecimento pelos agentes bancários da ilicitude de suas
operações.
2.7 SUJEITO ATIVO
O sujeito ativo do delito de lavagem de dinheiro é qualquer pessoa. É,
portanto, classificado como crime comum. Para Rodolfo Tigre Maia (1999) é
importante ressaltar que o tipo penal de lavagem exige uma atividade voltada para o
encobrimento da origem do capital, não bastando mera receptação do produto.
Prevalece doutrinariamente o entendimento pela impossibilidade da pessoa
jurídica figurar como sujeito ativo do delito de lavagem de dinheiro. Nesse sentido
verificamos o posicionamento de Cesar Antônio da Silva:
39
Sob o ponto de vista do pensamento dogmático tradicional e, em especial considerando-se as teorias que justificam a pena, uma pessoa jurídica, sejam quais forem os fins pretendidos, ainda que com aparência lícita, pratique atividade ilícita, não poderá estar sujeita a sanções penais. (2001, p.42).
Colaciona-se também o entendimento de Marcelo Ribeiro de Oliveira, que
faz brilhantes considerações acerca da impossibilidade da pessoa jurídica figurar
como sujeito ativo de delitos, na grande parte dos casos, e principalmente com
relação crimes econômicos, em especial casos que necessitem de aplicação de
medidas cautelares:
Por certo, existem situações que demandam análise casuística, mas o mote as constrições cautelares deve ser no sentido de que a pessoa jurídica não deve ser escudo para a promoção de atividades ilícitas e tampouco de blindagem patrimonial. Por outro lado, sendo ela beneficiaria de eventual atividade ilícita, também não há como alegar desvinculação com a prática criminosa de seu responsável. Noutro giro, se a pessoa jurídica, por meio de seus sócios, cometeu o delito, não é necessário falar em desconsideração da personalidade jurídica, mas de responsabilização patrimonial diretamente de quem (ou por meio de quem) se praticou o delito. (OLIVEIRA, 2011, p. 531).
Luiz Regis Prado (2006) também defende a impossibilidade de
responsabilização penal da pessoa jurídica apontando a incompatibilidade do
sistema jurídico brasileiro com a punição criminal da pessoa jurídica, suscitando
questões como a culpabilidade, que não são aferíveis em entes fictícios. Neste
sentido aponta, como ideia central, à necessidade de punir a pessoa física que se
oculta através da pessoa jurídica.
40
2.8 SUJEITO PASSIVO
Considerando que o Estado é o detentor da administração da justiça Rodolfo
Tigre Maia (1999) o aponta como sujeito passivo do delito de Lavagem de Capitais.
Em sentido contrário, Cesar Antonio da Silva (2001) entende que o sujeito
passivo é o titular do direito violado, qual seja, o sistema econômico-financeiro.
Entendendo que o delito atinge a uma esfera coletiva de interesses alguns
autores apontam essa coletividade como sujeito passivo do delito de lavagem de
capitais, a exemplo Luis Flávio Gomes (1998).
41
3 CONFISCO DE ATIVOS E BENS PROVENIENTES DOS DELITOS DE
LAVAGEM DE DINHEIRO
O confisco de bens e valores foi um mecanismo adotado pela lei de
Lavagem de Dinheiro buscando desmantelar os grupos criminosos por meio da sua
desestruturação financeira.
Nesse sentido Marcelo Batlouni Mendroni (2006, p.3-4) preleciona:
“Incontestável o fato de que o verdadeiro e eficaz combate às organizações
criminosas dá-se principalmente através do combate e confisco do dinheiro e dos
bens que possuem”.
Assim, nesta etapa do presente estudo analisaremos a relação entre o
confisco de bens e os delitos de lavagem de dinheiro, apresentando a importância
do confisco e das medidas assecuratórias no combate a criminalidade grave.
3.1 NOÇÕES GERAIS ACERCA DO CONFISCO
Precede ao estudo do confisco a tarefa de fazer algumas considerações
breves acerca da natureza jurídica do confisco.
O confisco no Direito Penal Brasileiro tem natureza jurídica de efeito da
condenação. No entendimento de Sérgio Fernando Moro (2010) o confisco não
constitui pena ou sanção de caráter punitivo, pois não retira do criminoso seu
patrimônio, eis que o patrimônio obtido ilicitamente nunca lhe pertenceu. Portanto, o
confisco exerce a função de retornar o mais próximo possível do status quo ante.
O confisco em algumas modalidades tem possibilidade de aplicação sem
42
prévia condenação criminal1, a exemplo dos casos relacionados a processos
administrativos.
A sentença penal transitada em julgado tem por principal finalidade o
cumprimento da reprimenda imposta. Entretanto, existem efeitos que vão além
sanção cominada na sentença, a qual “além de seus efeitos penais, que se
encontram localizados em diversos artigos da legislação penal e processual penal,
pode gerar ainda outros efeitos [...]” (GRECO, 2007, p. 661).
Rogério Greco (2007) afirma com isso a existência de efeitos secundários
extrapenais da condenação. Dentre esses efeitos extrapenais da condenação
encontra-se o confisco, estampado no art. 91, inc. II, alíneas ‘a’ e ‘b’, do Código
Penal e também no art. 5º, inc. XLV e XLVI, da Constituição Federal, bem como em
leis esparsas, como é o caso da Lei da Lavagem de Dinheiro, analisada
especificamente neste estudo.
Com relação à previsão legal do confisco no Código Penal, verificamos as
definições e hipóteses de cabimento, a seguir.
Na alínea ‘a’ do art. 91, inc. II, do Código Penal, temos a incidência da perda
dos instrumentos do crime:
Art. 91 São efeitos da condenação: II- A perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado e do terceiro de boa fé: a) Dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito.
Para que os instrumentos do crime sejam confiscados, é necessário que
constituam de algum modo fato ilícito. Heleno Cláudio Fragoso define instrumentos
do crime como “as coisas de que o agente se serviu para praticar a ação delituosa.
1 Exemplo: pena de perdimento conforme art. 23, §1º , Dec. Lei. 1.455/76. (Infração à legislação
aduaneira); art. 65, Lei 9069/95 (saída do território nacional com valores em espécie, não declarados, superiores a R$ 10.000,00, dez mil reais).
43
Dá-se a perda quando sejam coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção
constitua fato ilícito.”(1992, p. 362).
Rogério Greco exemplifica: “não perderá sua arma, por exemplo, o agente
que vier a utilizá-la na prática de um crime, desde que possua autorização para o
seu porte.” (2007, p. 663).
Na alínea ‘b’ do artigo em análise, verificamos:
Art. 91 São efeitos da condenação: II- A perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado e do terceiro de boa fé: b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a pratica do fato criminoso.
Heleno Cláudio Fragoso (1992) aponta como produto do crime tudo aquilo
auferido com a atividade criminosa, direta ou indiretamente (ex. valor obtido com a
venda de produto do crime).
Um dos objetivos do confisco nesta modalidade (proventos auferidos com a
infração), para Rogério Greco (2007), é evitar qualquer vantagem oriunda da prática
de infração penal. Luiz Regis Prado (2006), neste sentido assevera que a alínea ‘a’,
do artigo em análise, visa impedir a difusão de instrumentos do crime, por sua vez a
alínea ‘b’, tem por escopo evitar o “indevido locupletamento patrimonial por parte do
agente.” (2006, p. 675).
A Lei de Lavagem de Dinheiro traz expressamente a possibilidade de
realização do confisco, contudo antes desta abordagem e, considerando que o
tráfico de drogas até 09 de julho do ano corrente era um delito antecedente ao de
lavagem de dinheiro, cumpre-nos fazer breves notas acerca do confisco/perdimento
de bens e valores na Lei 11.343/2006.
Na Lei de Tóxicos, nos artigos 60 a 62 temos a previsão do perdimento de
bens instrumentos ou produtos dos delitos envolvendo tóxicos. No art. 243, caput e
44
parágrafo único da Constituição Federal há previsão do confisco de bens e glebas,
utilizados para o tráfico de entorpecentes. Esta lei mostrou-se inovadora em diversos
aspectos, sobretudo trazendo a regulamentação a alienação antecipada de bens,
antes mesmo desta ser regulamentada na Lei de Lavagem de Dinheiro.
Com relação ao tráfico de entorpecentes a Constituição apresenta temática
bastante discutida na jurisprudência, pois no art. 243 menciona a imediata
expropriação das glebas onde se encontrem “culturas ilegais de plantas
psicotrópicas” de modo que nada menciona acerca da necessidade do trânsito em
julgado de sentença penal condenatória para a expropriação confiscatória.
Também o confisco previsto no art. 243, P.U., (que menciona o confisco de
bem decorrente do tráfico ilícito de entorpecentes) não faz menção a necessidade
de sentença penal condenatória, de modo a verificar-se nos tribunais, que alguns
juízes2 têm decretado o confisco desses bens mesmo na superveniência de
sentença penal extintiva da punibilidade. Por outro lado, verificamos alguns julgados3
dos Tribunais Regionais Federais, não admitindo o perdimento de bens em sentença
extintiva da punibilidade. A lei 12.683/2012, que alterou a Lei de Lavagem de
dinheiro, fez constar a imediata devolução dos bens apreendidos quando
sobrevenha decreto absolutório extintivo da punibilidade.
No julgado seguinte verificamos a decretação de perdimento de tudo quanto
caracterize instrumento ou proventos do crime:
2 A exemplo a sentença proferida nos autos n. 2008.269-8, na Comarca da Região Metropolitana de
Curitiba- Foro Regional de Colombo- 2ª Secretaria Criminal. 3 A exemplo: MS 2004.01.00.033651-0/MT; MS 0033233-71.2010.4.01.0000/PA; TRF4, ACR
2009.04.00.020865-9.
45
A prova de que os bens apreendidos foram utilizados para o tráfico de tóxicos e que, portanto, caracterizam-se como instrumento do crime, ou, então, de que se constituem em proveito do crime, autoriza o decreto de perdimento em favor da União, nos termos do caput do art. 62 e do art. 63 da Lei nº 11.343/06, do parágrafo único do art. 243 da CF e do art. 91, inciso II, do CP. (TRF4, ACR 0001232-14.2009.404.7104, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 23/02/2012).
Feitas brevíssimas notas ao confisco na Lei de Tóxicos, passamos a análise
do confisco de bens na Lei de Lavagem de Dinheiro.
Com a nova redação dada pela lei 12.683/2012 o confisco passa a ser
previsto na Lei de Lavagem de Dinheiro nos seguintes termos:
Art. 7º São efeitos da condenação, além dos previstos no Código Penal: I - a perda, em favor da União - e dos Estados, nos casos de competência da Justiça Estadual -, de todos os bens, direitos e valores relacionados, direta ou indiretamente, à prática dos crimes previstos nesta Lei, inclusive aqueles utilizados para prestar a fiança, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;
Com este artigo reafirma-se a possibilidade de proceder ao confisco de tudo
quanto esteja relacionado a prática dos tipos penais elencados na Lei 9.613/98
A redação do artigo é bastante clara em determinar que serão confiscados
todos aqueles bens que estiverem ligados a infração, direta ou indiretamente. A
decretação deve ocorrer na sentença ou em até 90 (noventa) dias após ser
prolatada, conforme veremos adiante.
A alteração realizada pela lei 12.683/2012, neste artigo, resumiu-se a
modificar a competência no caso de crimes julgados pela Justiça Estadual, sendo
esses bens agora destinados ao Estado e não mais a União.
Adiante tratamos da importância do confisco, bem como sua forte relação
com a Lavagem de Dinheiro, atuando como aliado na derrocada de atividades
criminosas.
46
3.2 RELAÇÃO ENTRE O CONFISCO DE BENS E OS DELITOS DE LAVAGEM DE
DINHEIRO
O confisco e a lavagem são institutos independentes4, contudo pretendemos
demonstrar a aplicação destes conjuntamente a fim de viabilizar a desestruturação
de organizações criminosas pela sufocação econômica por meio do confisco e,
principalmente, em virtude da sua importância nos delitos de lavagem de dinheiro.
Com o confisco torna-se possível a efetivação de uma “nova estratégia de
prevenção e repressão criminal.” (MORO, 2010, p.167).
O confisco revela grande importância no Direito Penal ainda que aplicado
em qualquer modalidade delituosa. Não obstante, a proposta aqui delineada tem o
escopo de demonstrar que a Lei de Lavagem de dinheiro trouxe uma nova
roupagem ao confisco, o qual foi por vezes esquecido no Direito Penal. A pretensão
do confisco de ativos e bens, previsto na Lei de Lavagem de Dinheiro demonstra
uma preocupação com a recuperação dos ativos provenientes das organizações
criminosas ou da macrocriminalidade.
Como já exposto, seja para refinanciar a atividade, ou mesmo para propiciar
a fruição das vantagens econômicas decorrentes dos crimes cometidos, a lavagem é
uma opção da maioria dos grupos criminosos. Até porque, nas palavras de Milton
Nunes Toledo Junior (2006, p.159) “ninguém rouba para colocar o dinheiro debaixo
do colchão.” De modo que a importância de aliar a lavagem de dinheiro ao confisco
dos bens e valores obtidos com a atividade criminosa, ganha ainda mais importância
se considerarmos que a punição pela lavagem de dinheiro (ainda que não haja
punição pelo crime antecedente) permite o confisco dos bens e valores auferidos,
44
Sergio Fernando Moro (2010, p. 168) reafirma a ideia de independência dos intitutod mencionando que “O confisco pode ser aplicado em processo que tenham por objeto as mais diversas condutas criminais. Desde que delas tenha resultado proveito econômico.”
47
como analisaremos mais detalhadamente a seguir.
Segundo ensina Vladmir Aras (2012) na Roma antiga trabalhava-se com a
ideia que não importava a origem dos recursos públicos, non olet, traduzido, o
dinheiro não tem cheiro. Entretanto na atualidade “o Estado ocupa-se não apenas
de tributar toda a sorte de rendimentos, sejam eles lícitos ou ilícitos, mas também de
confiscar em sua totalidade valores que tenham sido obtidos ilicitamente.” (2012, p.
7). Assim a realização da lavagem de dinheiro pelas organizações criminosas
precisa ser combatida pelo confisco dos bens e valores a elas pertencentes. Vladmir
Aras explana a atuação do Ministério Público neste sentido:
O direito penal sempre esteve focado na aplicação de penas privativas de liberdade aos criminosos, entre outras sanções corporais. Atualmente, embora continue sendo objetivo do Ministério Público obter a condenação de delinquentes a penas de prisão e de multa criminal, há a necessidade de eliminar as forças econômicas das empresas criminosas, mediante a decretação judicial de perdimento de bens ou a consumação de perdimento administrativo. (2012, p. 7).
Sergio Fernando Moro (2010) acentua ainda mais a relação do confisco e da
lavagem dinheiro, quando afirma que a criminalização da lavagem de dinheiro
aumenta a possibilidade do confisco, na medida que não sendo possível a punição
pelos crimes antecedentes, pune-se pela lavagem e confisca-se os bens e valores
decorrentes deste crime.
Com isso, resta clara a relação entre o confisco de bens e a lavagem de
dinheiro. O confisco atua como mecanismo auxiliar no desmantelamento da grande
criminalidade, por vezes mais importante que a prisão, principalmente quando da
lavagem do dinheiro auferido por essa criminalidade grave.
48
3.3 DA IMPORTÂNCIA DA SUFOCAÇÃO ECONÔMICA POR MEIO DO CONFISCO
DOS BENS E VALORES DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS QUE DESFRUTAM
DA LAVAGEM DE DINHEIRO
No artigo publicado por Vladmir Aras (2012), cujo tema relaciona-se ao
combate a lavagem de dinheiro e recuperação de ativos, menciona que o Estado
deve estar atento ao combate a lavagem de dinheiro e todas as consequências
sociais dela decorrentes. Refere-se neste momento a expressão Follow the Money,
que significa siga o dinheiro, portanto o combate à lavagem de dinheiro depende que
o Estado empregue mecanismos para buscar o dinheiro obtido ilicitamente e
confiscá-lo. É como explica Vladmir Aras “A expressão indica a necessidade de
seguir a trilha dos valores ilícitos para determinar a autoria do crime. Hoje, também
representa a necessidade de buscar os bens e valores ilícitos para apreendê-los e
confiscá-los.” (2012, p. 7).
Nesta esteira, para combater grandes organizações criminosas não basta a
prisão de seus integrantes. Esta é por vezes inviável frente à dificuldade de
localização dos grandes criminosos/ líderes (principalmente em virtude da
estratificação e organização do grupo criminoso). Num segundo momento, nota-se
que os integrantes presos são facilmente substituíveis, de modo que a prisão não se
mostra suficientemente eficaz no desmantelamento ou inviabilidade da organização
criminosa.
É como afirma Remy Gama da Silva (2011, p. 6) para o qual o combate ao
crime centrado na prisão dos criminosos é insuficiente frente ao crime organizado,
pois o afastamento de um líder ou integrante permite sua substituição. De modo que
torna-se essencial a retirada dos meios que permitem a continuidade da atividade
49
criminosa. E ainda complementa que o direito penal clássico é insuficiente a essa
criminalidade, de modo que o sistema penal deve basear-se no confisco de bens
para a retirada do lucro ilícito auferido em decorrência das atividades delituosas.
Sergio Fernando Moro (2010, p. 167) reafirma a importância do confisco de
bens, principalmente no combate às organizações criminosas:
Privar o criminoso do produto de sua atividade é provavelmente mais eficaz para prevenir e reprimir o crime do que privá-lo da liberdade. Tal constatação é especialmente correta em relação ao combate de grupos organizados, cujo desmantelamento depende mais de sua asfixia econômica do que da prisão de seus membros. Dentro de um grupo criminoso organizado, as pessoas, mesmo em postos de liderança, são usualmente substituíveis, daí o confisco de sua propriedade, com as consequências econômicas decorrentes constituir em medida usualmente mais eficaz.
O confisco de bens e valores tem o escopo de retirar do criminoso o meio
vital para continuidade da empresa criminosa. É, nas palavras de Sergio Fernando
Moro (2010), a necessidade de fazer valer o velho adágio de que “o crime não
compensa”.
A nova política criminal proposta pela Lei de Lavagem de Dinheiro conferiu
especial importância ao confisco de bens e valores, objetivando a partir deste atingir
economicamente a organização criminosa, inviabilizando sua continuidade. O
confisco ganha nova importância com a Lei de Lavagem de capitais, principalmente
no que tange ao combate às organizações criminosas. O propósito aqui deixa de ser
meramente o de impedir que o criminoso obtenha vantagens indevidas com a prática
do delito. Muito além disso, com a nova roupagem do confisco temos a possibilidade
deste ser considerado tão ou mais importante que a sanção penal cominada na
sentença (efeito primário da condenação). Com a Lei de Lavagem de dinheiro torna-
se possível retirar os bens ou valores obtidos ilicitamente, com o delito antecedente
50
ou pela lavagem do dinheiro, atingindo grupos criminosos organizados na esfera
econômica, bem como privando-os dos recursos para a continuidade da atividade
delituosa.
A nova dimensão conferida ao confisco de bens está voltada para o combate
a criminalidade grave. Nesta esteira, não basta apenas prender os integrantes da
organização que, aliás, como mencionado, pessoas e funções são perfeitamente
substituíveis, portanto é necessário retirar-lhes o capital. O confisco, aliado a
investigação e punição dos criminosos, impede a permanência da atividade por
outras pessoas, ou pelos grandes chefes que sequer sujam as mãos com a maior
parte das atividades ilícitas.
Os grandes criminosos, chefes de quadrilhas ou lideres de organizações
são os responsáveis pela administração do capital,e como regra fazem a lavagem
do dinheiro obtido.
Frente a isso, sendo criminalizada a lavagem de dinheiro, estes criminosos
podem ser punidos pela lavagem, com consequente confisco dos frutos deste crime
(eis que a prova de serem mandantes de outros crimes é por vezes muito difícil,
então pune-se pela lavagem).
Frente as ponderações supra, afirmamos que esta sufocação econômica
implica na nova política criminal delineada pela Lei de Lavagem de Capitais. Neste
sentido Carla Veríssimo De Carli:
Em primeiro lugar, a criminalização da lavagem de dinheiro aparece como uma nova forma de enfrentar criminalidade grave: ao atingir a renda da atividade ilícita, deseja-se, ao mesmo tempo, desestimular a prática da atividade que a gerou (eliminado o lucro, o proveito do crime) e impedir novas condutas, pela falta de recursos para refinanciá-las (o dinheiro apreendido não pode mais ser usado para a compra de armas e de munições, de mais droga para revender etc). (2008, p. 229).
51
A justificativa da realização da lavagem de dinheiro está na necessidade de
utilização do dinheiro auferido com a atividade criminosa de modo a não denotar a
origem do dinheiro e, consequentemente, impedir a continuidade da atividade
criminosa. Neste sentido destacamos o seguinte trecho:
Quando uma atividade criminosa gera lucros substanciais, os responsáveis por ela (seja um criminoso individual, seja uma organização criminosa) precisam encontrar uma forma de controlar esses fundos sem atrair a atenção das autoridades para si e para o seu negócio. A maneira de conseguir isso é disfarçando as fontes, mudando a forma ou movendo os fundos para um lugar ou situação na qual eles possam despertar menos atenção.
5 (CARLI, 2008, p. 117).
O confisco de bens foi um recurso adotado pela Lei 9.613/1998 buscando
desmantelar os grupos criminosos por meio da sua desestruturação financeira.
É com essa razão que o confisco apresenta-se de grande importância, em
especial nos delitos de lavagem de dinheiro. Por duas principais razões: i. As
grandes organizações criminosas realizam a lavagem (momento oportuno para
retirar-lhes os bens e valores obtidos ilicitamente); ii. Na impossibilidade de confiscar
os bens pelos delitos antecedentes, pune-se e confisca-se pela prática da lavagem
de dinheiro (eis que crime autônomo).
Milton Nunes Toledo Junior (2006, p.159) menciona a necessidade de retirar
os bens dos criminosos quando da realização da lavagem:
Estamos falando de crimes que se cometem no cotidiano. Só que ninguém
rouba para colocar o dinheiro debaixo do colchão. Em algum momento,
alguém vai querer usufruí-lo e, então, vai tentar lavá-lo. Essa é a hora, a
grande oportunidade que temos para agir.
Vladmir Aras (2010, p. 7) complementa que “o melhor momento para
enfrentamento do crime de lavagem de dinheiro é na sua etapa inicial, da captação e
5 DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de Dinheiro: Ideologia da criminalização e analise do
discurso. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008.
52
concentração dos recursos ilícitos oriundos do crime antecedente, chamada de pré
lavagem.”
Como mencionado, o confisco é importante aos delitos de lavagem de
dinheiro, pois na impossibilidade de confiscar os bens pelo cometimento do delito
precedente, ainda temos a possibilidade de acoimar pelo cometimento da lavagem
de dinheiro e confiscar os bens e ativos decorrentes desta. Isto revela-se muito
proeminente no combate a criminalidade, neste sentido Sergio Moro menciona que :
A criminalização da lavagem incrementa as chances de confisco do produto do crime. Se o criminoso utilizar artifícios para ocultá-lo ou dissimulá-lo ficará incurso na pena de novo crime. De forma semelhante, se terceiro participar, conscientemente, de transação envolvendo produto de crime , cometerá o crime de lavagem. O objetivo é isolar o produto do crime, facilitando o confisco. (2010, p. 16)
Frente a esta realidade ressalta-se, no mesmo entendimento de Sergio
Fernando Moro (2010), que o intento não é desestimular a prisão, mas fazer do
confisco um aliado a esta, de modo que as organizações criminosas fiquem
desestruturadas em todos os aspectos.
O confisco é instrumento de grande importância para a concretização de
uma realidade a qual devemos estar atentos: a necessidade de recuperação de
bens e valores oriundos de práticas criminosas, com consequente punição dos
responsáveis. O confisco destes bens e valores serve para desestruturar as
organizações criminosas (em especial as relacionadas à lavagem de dinheiro) e a
devolução do patrimônio ao seu legítimo dono (quando possível e em especial
tratando-se de patrimônio público) ou destinando-se estas verbas aos fundos de
combate ao crime.
Neste contexto Milton Nunes Toledo Junior (2006, p.158-159) nos apresenta
dados que causam perplexidade:
53
Os indicativos de hoje mostram, no entanto, um dado assustador: algo perto de 70% do dinheiro que se lava no Brasil corresponde a recursos provenientes, direita ou indiretamente, da corrupção, sendo boa parte disso resultante de desvio de patrimônio público. É o nosso dinheiro que está sendo lavado e não o das drogas ou da extorsão mediante sequestro. É dinheiro do povo e isso é muito grave.
Essa necessidade de desmantelar as organizações criminosas e de
recuperar os ativos ganha ainda mais acuidade quando, como já demonstrado, boa
parte desses bens e valores foram obtidos de desvio do patrimônio público.
Por exemplo, o caso Maluf, retratado por Luiza Nagib Eluf (2006, p. 144-
145):
Apenas para termos ideias de valores, foram localizados US$ 446 milhões, referentes unicamente ao período investigado. Esses recursos, acrescidos de multa e feita a conversão para o real, deverão chegar a cerca de R$ 5 bilhões. Isto é, todo esse dinheiro tirado de uma única cidade e num período de curto tempo. Estamos assim, falando de uma situação que beira a calamidade pública, considerando que haveria muito mais a investigar em períodos mais longos e em várias administrações. Estamos falando de um país que tem recursos, tem possibilidades, mas que permanece no subdesenvolvimento principalmente por causa do desvio de dinheiro público, que deveria estar sendo transformado em educação, saúde, habitação, saneamento e segurança pública, mas que se encontra passeando em outros países, em paraísos fiscais. (...) Daí ser tão necessário recuperar os recursos fazendo-os retornar ao país, pertencerem de pleno direito aos brasileiros, e punir os responsáveis por condutas criminosas.
A recuperação ganha importância não só no Brasil, eis que a preocupação
com a Lavagem de Dinheiro ganha ainda mais dimensão frente à percepção do
envolvimento com outros tipos de crimes. Observemos o comentário do doutrinador
Abel Cornejo frente à realidade da lavagem de dinheiro no direito argentino:
Sin embargo, para comprender la verdadera dimensión de este fenômeno es necesario tener presente que, em los tiempos modernos, el desarrollo Del crimen organizado y sus tentáculos transnacionacionales superaron ampliamente lãs previsiones legales de los distintos países del mundo. Hasta no hace poco, todo lo vinculado al lavado de dinero se lo ceñia- em forma casi exclusiva- a los delitos de tráfico de droga, pero luego se pudo comprobar que ésta no és mas que uma de las sórdidas caras que muestra
54
la cuestión, ya que el crimen organizado se vincula también com asociaciones criminales dedicadas al trafico de armas, contrabando, trafico de niños, trafico de órganos, secuestros extorsivos, juego clandestino, financiación de actividades terroristas, etcétera. La corrupcion administrativa de los funcionarios públicos es outro de los fenômenos em los cuales se detectaron operaciones de lavado [...]. (2003, p. 336-337).
Deste modo, verificamos que além da corrupção (que é preponderante no
Brasil), os demais países também sofrem com o aumento dos delitos correlatos à
lavagem de dinheiro. Diante disso a recuperação de ativos e o confisco ganham
importância na medida que são instrumentos destinados a desestruturar
financeiramente as organizações criminosas.
3.4 O CONFISCO DE ATIVOS E BENS E A RECUPERAÇÃO DE ATIVOS
O confisco pressupõe a necessidade de recuperar os ativos provenientes do
crime. É preciso rastrear, identificar, para bloquear esses valores e apreender os
bens, possibilitando ao final do processo, com o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória, confiscar os bens apreendidos.
Milton Nunes Toledo Junior, Diretor do Departamento Internacional da
Procuradoria Geral, preleciona “é muito importante treinarmo-nos e prepararmos a
própria cultura jurídica brasileira para um trabalho com foco na Recuperação de
Ativos.” (2006, p. 159). E conclui retratando a atuação da Procuradoria Geral da
União, que já coloca a recuperação de ativos em posição privilegiada:
O objetivo de nossa atuação é constranger os criminosos a devolver o produto do delito, impedindo-os de usufruir a correspondente vantagem financeira e, se houver servidor público envolvido na delinqüência, provocar a perda do seu cargo ou função. (2006, p. 159)
55
A recuperação de ativos caminha juntamente com o confisco, o objetivo é
comum, o que os diferencia é o momento de atuação. Remy Gama da Silva (2011,
p. 7) menciona: “A finalidade principal da recuperação de ativos baseia-se na
retirada de poder financeiro do criminoso econômico, bem como a de desestimular a
pratica do delito, retornando o proveito do crime para a economia do país”. E ainda
complementa que é uma exigência da criminalidade moderna ter como finalidade da
pena a recuperação de ativos, no contexto da prevenção geral positiva.
Vladmir Aras destaca a atuação do Ministério Público Federal para recuperar
os ativos e ao final confiscar os bens:
Para o efetivo combate à lavagem de dinheiro não basta a punição criminal dos agentes. É imprescindível centrar esforços para o bloqueio e a decretação do perdimento de valores oriundos de atividades criminosas e a recuperação de ativos para o Estado. Cabe ao Ministério Público Federal, no que diz respeito às causas criminais de competência da Justiça Federal, e à luz dos arts. 109 e 129 da Constituição, promover as medidas judiciais necessárias ao sequestro ou ao arresto de bens que sejam produto ou proveito de crime, de modo a permitir, ao final da ação penal, a decretação do perdimento judicial de tais ativos. (2012, p. 13).
Deste modo verifica-se claramente que a nova política criminal da lavagem
de dinheiro ao tempo que propõe o confisco, pressupõe medidas anteriores a ele
cujo escopo seja a localização e bloqueio desses bens e valores (pelas medidas
assecuratórias, como veremos detalhadamente adiante), para ao final possibilitar o
confisco.
Sergio Fernando Moro (2010) destaca com clareza a relação entre nova
política criminal da Lei de Lavagem de Dinheiro, o confisco de bens e a recuperação
de ativos:
Essa nova política criminal não é apenas retórica, ou pelo menos assim não deve ser. A nova política criminal tem consequências praticas no processo penal. Um processo penal que se esgote na prisão do culpado será diferente de um processo penal no qual igualmente se persiga o confisco do produto do crime. Para a investigação, não será suficiente colher provas da
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autoria e materialidade do crime. Será necessário identificar em tempo hábil o produto do crime e sua localização. Para a persecução, não será necessário apenas provar a responsabilidade criminal do acusado e aplicar-lhe a pena de prisão; será igualmente necessário promover a apreensão ou sequestro do produto do crime, provar essa condição do bem e aplicar o confisco. (2010, p.17)
Estas ponderações supra, demonstram claramente como a nova política
criminal que valorizou o confisco dos bens e ativos decorrentes da lavagem de
dinheiro. Pressupõe que voltemos nossos olhares também para a recuperação dos
ativos como medida antecedente ao confisco. Deste modo, possibilitando a longo
prazo a obtenção de resultados positivos no combate a macrocriminalidade.
Conforme assinala Januário Paludo (2011) as medidas assecuratórias, tanto
previstas no CPP, como as previstas na Lei 9.613/98, são instrumentos legais
destinados a possibilitar a recuperação de ativos, deste modo seu estudo se faz
pertinente, como delineado mais adiante.
No Brasil a recuperação de ativos tem apoio por meio de órgãos, dentre os
quais destaca-se DRCI e o COAF. São diversas as atividades exercidas pelo DRCI6,
órgão vinculado ao Ministério da Justiça que merece destaque na recuperação de
ativos e no fornecimento de subsídios para a alienação antecipada de bens. O
6 Uma das principais metas do governo brasileiro no combate ao crime organizado é tornar o estado
mais eficiente na recuperação de ativos de origem ilícita. Para isso foi criado o Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI) no âmbito da Secretaria Nacional de Justiça do Ministério da Justiça. O DRCI, por meio de sua Coordenação-Geral de Recuperação de Ativos, desempenha importante papel na atividade estatal de recuperação de ativos de origem ilícita. No intuito de tornar mais efetivas as ações públicas para a recuperação de ativos tanto no exterior quanto no país, o DRCI é responsável por executar as seguintes atividades: Articular e colaborar com as polícias, o Ministério Público, o Judiciário e os órgãos competentes para recuperar, no Brasil e no exterior, ativos derivados de atividades ilícitas. Implementar, na qualidade de autoridade central no âmbito da cooperação jurídica internacional, ações referentes à recuperação de ativos. Elaborar estudos para o aperfeiçoamento e a implementação de mecanismos destinados à recuperação dos instrumentos e dos produtos de crimes, objeto da lavagem de dinheiro. Disponibilizar informações e conhecimentos relacionados ao combate à lavagem de dinheiro, à identificação de crimes antecedentes e à recuperação de ativos no Brasil e no exterior. Subsidiar e fornecer elementos para auxiliar a instrução de processos que visam à recuperação de ativos. Fornecer subsídios, onde possível, para a gestão e alienação antecipada de ativos.
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COAF7 por sua vez exerce finalidade disciplinar, está vinculado ao Ministério da
Fazenda e sua missão volta-se a prevenção e combate à lavagem de dinheiro.
3.5 O CONFISCO DE BEM DE VALOR EQUIVALENTE E O CONFISCO AMPLO
NO CASO DE CRIMINOSOS PROFISSIONAIS
O confisco de bem de valor equivalente está previsto na Convenção das
Nações Unidas Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes no art. 5º, alínea ‘a’8 e
também no art. 6º9, alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ e na Convenção das Nações Unidas Contra o
Crime Organizado Transnacional, no art. 12, item 1, alínea ‘a’ (ambos promulgados
pelos dec. 154/91 e 5.015/2004, respectivamente).
O confisco de bem de valor equivalente consiste na medida voltada para a
aplicação do confisco sobre outros bens do acusado, em valor equivalente aos bens
obtidos ilicitamente. É viável quando os bens não forem possíveis de confiscar, ou
estiverem sob jurisdição estrangeira cujo confisco torna-se dificultado.
Sergio Fernando Moro (2010, p. 178) destaca a importância do confisco de
bem de valor equivalente:
7 Conselho de Controle de Atividades Financeiras.
8 5- a) As Partes que tenha confiscado o produto ou os bens de vendas de acordo com seu direito
interno e seus procedimentos administrativos. 9 6 - a) Quando o produto houver sido transformado ou convertido em outros bens, estes poderão ser
objeto das medidas, mencionadas no presente Artigo, aplicáveis ao produto. b) Quando o produto houver sido misturado com bens adquiridos de fontes lícitas, sem prejuízo de qualquer outra medida de apreensão ou confisco preventivo aplicável, esses bens poderão ser confiscados até o valor estimativo do produto misturado. c) Tais medidas se aplicarão também à renda ou a outros benefícios derivados: i) do produto; ii) dos bens, nos quais o produto tenha sido transformado ou convertido; ou iii) dos bens com os quais o produto tenha sido misturado, do mesmo modo e na mesma medida (em) que o produto (o foi). b) Cada Estado Parte considerará como infrações principais todas as infrações graves, na acepção do Artigo 2 da presente Convenção, e as infrações enunciadas nos seus Artigos 5, 8 e 23. Os Estados Partes cuja legislação estabeleça uma lista de infrações principais específicas incluirá entre estas, pelo menos, uma gama completa de infrações relacionadas com grupos criminosos organizados;
58
A importância do confisco de bens de valor equivalente é obvia. Não raramente, criminosos logram colocar a salvo das autoridades públicas o produto específico da atividade criminosa, seja por complexos mecanismos de lavagem de dinheiro, seja por meio de sua remessa a contas em paraísos fiscais ou mesmo pela sua transferência a terceiros de boa-fé. Nessas hipóteses, ou seja, quando não for mais possível localizar e confiscar o produto específico da atividade criminosa, o confisco poderá recair em qualquer outro bem de valor equivalente, mesmo que não se possa provar que esse bem em específico seja produto de ilícito. Toda a propriedade do criminoso responde pelo crime até o valor equivalente ao do produto do crime. Por exemplo, em caso concreto no qual o produto do crime tenha encontrado refugio seguro em paraíso fiscal, o confisco poderá recair em qualquer outra propriedade do criminoso de valor equivalente e mantida no Brasil, ainda que não haja prova de que esta, aqui mantida, seja produto de crime. (2010, p.178).
Este autor ainda menciona que esta modalidade de confisco proporciona
inúmeras vantagens. Sergio F. Moro fala do tema com propriedade já que,exerce
função de Juiz Titular da 2ª Vara Federal Criminal Especializada em delitos de
lavagem de dinheiro. Porquanto enfrenta em seu cotidiano dificuldades ao decretar o
confisco de bens nos feitos em que atua. Menciona que no confisco de bens de valor
equivalente, a integralidade do patrimônio do criminoso fica sujeita ao confisco (até o
limite do total auferido com proventos/ produto da infração penal). Também aponta a
facilidade ao confiscar o equivalente quando os produtos/proventos da infração
estão em mãos de terceiros (laranjas) e também facilita o confisco de bens
ocultados no exterior.
O mencionado autor além de doutrinador como já citado é juiz, e prolatou
uma sentença pioneira na decretação do confisco de bens de valor equivalente,
vejamos:
O fato dos investimentos de origem criminosa terem sido eventualmente misturados com investimentos lícitos não impede o confisco até o valor correspondente aos investimentos ilícitos, cf. regras consagradas de Direito Internacional e vigentes no Brasil, cf. previsão do artigo 5. º, item 6, da Convenção de Viena contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas que foi ratificada e promulgada no Brasil pelo
59
Decreto n.º154, de 26/06/1991, e ainda do artigo 12, itens 3 e 4, da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, que foi ratificada e promulgada no Brasil pelo Decreto n.º 5.015, de 12/03/2004. (MORO, autos n. 2006.70.00.020127-7, in CRITSINELIS, 2006, UFRJ).
Da análise do caso supra, com fulcro em tratados internacionais foi
perfeitamente cabível, o confisco de bens de valor equivalente. Nesta sentença
ainda foi decretado o confisco de bens em razão do cometimento do delito de
lavagem de dinheiro, o que reafirma a tese aqui defendida de que ausentes provas
suficientes a propiciar o confisco pelo cometimento do delito antecedente, resta
ainda a possibilidade de confisco quando comprovado o cometimento da lavagem de
dinheiro.
Ainda nessa sentença parcialmente colacionada, foi possível observar a
aplicação de outro instituto bastante inovador, denominado confisco de bens de
criminosos profissionais.
Conforme Sergio Fernando Moro (2010), quando o criminoso tem como meio
de vida o crime, ou seja faz do crime sua profissão, é possível presumir que todo
seu patrimônio é ilícito. Trata-se de um confisco vasto da propriedade do acusado.
A prova do estilo de vida criminoso pode ser verificada inclusive pelos
antecedentes que ostentam os indivíduos.
O mencionado autor (ibidem, 2010) aponta a ausência de legislação no
Brasil neste sentido, mas há regras explícitas nos tratados internacionais dos quais o
Brasil faz parte. Menciona que no Reino Unido existem regras especificas,
estabelecendo inclusive presunções nestes casos.
Ao nosso ver, essa medida é bastante plausível, pois provado um estilo de
vida criminoso, todos os bens adquiridos presumem-se decorrentes desses ganhos,
sejam decorrentes do próprio delito ou da lavagem dos proventos da infração.
60
3.6 DAS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS
No Direito Processual Penal, para Rodolfo Tigre Maia (1999) existe um
poder geral de cautela do juiz em impor medidas cautelares, desde que presentes os
requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora.Contudo deve-se verificar a
necessidade e o preenchimento destes requisitos causuisticamente.
A possibilidade de o juiz exercer poder geral de cautela é defendida tanto na
doutrina, como pelo CNJ na recomendação n. 30. Marcelo Ribeiro de Oliveira (2011)
defende que o poder geral de cautela pelo juiz permite a adoção de medidas
cautelares atípicas, fundamentado no art. 3º do Código de Processo Penal, pelo art.
798, do Código de Processo Civil e pela teoria dos Direitos Fundamentais10. Com
isso, na ausência de medidas cautelares típicas para solucionar determinado caso,
pode o magistrado justificadamente aplicar medidas cautelares atípicas.
Na doutrina temos pensamentos diversos acerca das medidas cautelares.
Por um lado temos aqueles que defendem que o escopo precípuo das medidas
assecuratórias é a reparação a vítima, em virtude do dano causado pela infração
penal.
Por outro lado, apoiados nas idéias de Sérgio F. Moro (2010) aplicando por
analogia sua análise acerca do confisco de bens, nas medidas assecuratórias,
podemos afirmar sem erro, que na lavagem de dinheiro as medidas assecuratórias
exprimem grande relevância no combate à criminalidade grave. É por meio destas
que possibilita-se a manutenção do bem em poder do Estado de modo a viabilizar o
confisco decorrente de eventual condenação.
Para Marcelo Ribeiro de Oliveira (2011) as medidas assecuratórias tem
10
“Mais precisamente ao direito à proteção jurídica eficaz e temporalmente adequada, assim entulhado na doutrina estrangeira.” (OLIVEIRA, 2011, p. 513).
61
utilidade na medida que conferem um resultado frente a sentença condenatória. No
caso dos delitos de lavagem de dinheiro o resultado útil depende também da
obtenção dos produtos e proveitos auferidos com o crime. Conceitua medidas
cautelares patrimoniais como “procedimentos destinados, no curso de investigação
ou no bojo de ação penal, precário e urgente, a permitir o fim útil de eventual
sentença criminal condenatória”. (2011, p. 512). Marcelo R. de Oliveira ainda
menciona os propósitos das medidas cautelares quando especificamente
relacionadas aos delitos de lavagem de dinheiro:
Há, ainda, outras medidas que se destinam a assegurar a reparação do dano causado pela atividade ilícita, bem como de impedir a fruição dos produtos e, no caso, da lavagem, dos instrumentos do crime. Nesses dois últimos casos, assumem especial relevo as medidas cautelares patrimoniais, que ontologicamente, dada a natureza patrimonial do crime, possuem peculiar importância nos delitos de lavagem de capitais, ou seja, ‘ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime. (OLIVEIRA, 2011, p. 512).
Apoiado nos estudo de outras finalidades às medidas assecuratórias,
excluída a de cunho meramente patrimonial, Willian Terra de Oliveira (1998) afirma
que as medidas assecuratórias podem destinar-se a uma finalidade de natureza
eminentemente pública.
Em decorrência dos entendimentos expostos, são indicadas duas finalidades
às medidas cautelares: “visam garantir o ressarcimento pecuniário a vítima em face
do ilícito ocorrido, além de obstar o locupletamento ilícito do infrator.” (TAVORA e
ALENCAR, 2011, p. 324).
Delineamos breves considerações acerca da legitimidade para propor
medidas cautelares. O art. 4º, da Lei 9.613/98 confere legitimidade ao magistrado
para atuação de ofício no oferecimento de medidas cautelares, entretanto, no
entendimento de Marcelo Ribeiro de Oliveira (2011) esta medida não se coaduna ao
62
sistema/ princípio acusatório. Entende que é função privativa do Ministério Público
promover essas medidas. Dentre outros fundamentos assevera:
Medidas cautelares criminais, como o sequestro, o arresto e as prisões processuais, são procedimentos acessórios à ação penal pública. É regra curial a de que o acessório segue o principal. Se somente o Ministério Público pode propor a ação principal condenatória, nenhum outro órgão ou autoridade está legitimado a propor as ações preparatórias ou as cautelares. (OLIVEIRA, 2011, p. 519).
Para a decretação das medidas assecuratórias não se exige a mesma
complexidade de uma prova de condenação, exige-se o um mínimo prova, indícios
de culpabilidade (fumus boni iuris), entretanto isso não viola a presunção de
inocência constitucionalmente assegurada. Também, perigo da demora não precisa
ser demonstrado, é uma presunção legal. Neste sentido:
[...] As medidas assecuratórias constituem instrumentos previstos na legislação processual, à disposição do juízo criminal, para assegurar o exercício da jurisdição e garantir a execução da sentença penal condenatória (CPP, artigo 125 e seguintes). Ao exigirem, para a sua implementação, um mínimo de prova da culpabilidade (materialidade e indícios de autoria), não violam o princípio da presunção da inocência. E, por serem medidas de caráter provisório, sem atingir de forma definitiva o patrimônio do acusado, não afrontam o direito de propriedade. 3. Consoante entendimento já manifestado pela Turma, o requisito do periculum in mora, nas cautelares penais, se dá por presunção legal absoluta, prescindindo de demonstrações de dilapidação do patrimônio ou má-fé do acusado. (TRF4, ACR 2006.70.00.001159-2, Sétima Turma, Relator Márcio Antônio Rocha, DJ 1/12/2011)
No novo procedimento de alienação ficou estabelecida a oitiva obrigatória do
Ministério Público, em 24 horas, antes da decretação de medidas assecuratórias- no
art. 4º alterado pela Lei 12.683/2012. Portanto a participação do parquet, tornou-se
indispensável.
63
3.6.1 Da Administração Provisória e da Alienação Antecipada de Bens
A Lei 9.613/98 prevê a possibilidade de o juiz nomear administrador aos
bens sujeitos às medidas assecuratórias, na forma do art. 5º11.
As responsabilidades do administrador judicial, bem como o direito a
remuneração estão previstos no art. 6º12, que determina a atuação do administrador
sob a supervisão do Ministério Público.
O administrador judicial realiza diversas atividades, seu cargo tem o escopo
de atuar como auxiliar do juízo na guarda e conservação de determinados bens
apreendidos, com todas as responsabilidades daí decorrentes. Danilo Fontenele
Sampaio Cunha menciona que a pessoa encarregada da administração:
Cabe executar as medidas legais e judiciais necessárias para regularizar, conservar, aumentar e valorizar os bens colocados sob sua responsabilidade, segundo os princípios próprios da administração pública, previstos no art. 37 da Constituição Federal, a saber, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Por exercer função pública, o administrador é equiparado ao funcionário público, nos termos do art. 327 do Código Penal, podendo portanto ser impugnado pelos interessados, na forma do art. 327 do Código Penal, podendo portanto ser impugnado pelos interessados, na forma do art. 274 do Código Processo Penal. (CUNHA, 2007, p. 182).
A nomeação do administrador judicial fica a critério do juiz, pois a lei não
estabeleceu critérios para a seleção destes. A atuação do administrador será
periodicamente informada em juízo, podendo ser destituído do cargo ad nutum.
11
Art. 5º Quando as circunstâncias o aconselharem, o juiz, ouvido o Ministério Público, nomeará pessoa física ou jurídica qualificada para a administração dos bens, direitos ou valores sujeitos a medidas assecuratórias, mediante termo de compromisso. 12
Art. 6º O administrador dos bens: I - fará jus a uma remuneração, fixada pelo juiz, que será satisfeita com o produto dos bens objeto da administração; II - prestará, por determinação judicial, informações periódicas da situação dos bens sob sua administração, bem como explicações e detalhamentos sobre investimentos e reinvestimentos realizados. Parágrafo único. Os atos relativos à administração dos bens apreendidos ou seqüestrados serão levados ao conhecimento do Ministério Público, que requererá o que entender cabível.
64
A nomeação de um administrador, entretanto, passa por diversas
dificuldades. Segundo Sergio Fernando Moro (2010), embora o administrador tenha
direito a uma remuneração para a conservação de determinados bens, e mesmo
essa remuneração sendo proporcional a complexidade de seu trabalho, esta será
paga com o produto do objeto da administração. De modo que “dificilmente será
encontrado alguém que aceite receber apenas ao final do processo, quando se dará
a alienação dos bens.” (MORO, 2010, p. 186).
Além desse problema, (ibidem, 2010) na prática, é difícil encontrar pessoas
que tenham disponibilidade de assumir a responsabilidade de administradores
judiciais. Também o administrador deve ser qualificado ao cargo, pois uma má
administração pode vir a causar sérios prejuízos: seja ao acusado se absolvido ou
ao Estado se confiscar os bens ao final do processo. Ademais, com a absolvição, a
responsabilidade de arcar com a remuneração do administrador é adjudicada ao
Estado.
Conforme assinala Januário Paludo (2011, p. 546): “a nomeação de um
administrador se faz necessária e todas as hipóteses em que não seja
recomendável, desejável ou impossível permaneçam eles sob guarda e
responsabilidade do acusado até decisão final.” Com isso, a administração
provisória é instituto que mantém sua importância, nos casos em que não seja
recomendável ou possível a alienação antecipada. Neste sentido exemplifica
Marcelo Ribeiro de Oliveira (2011, p. 531): “O sequestro de uma empresa, por
exemplo, faz com que terceiro tenha de assumir a atividade, as obrigações
trabalhistas, o relacionamento com fornecedores, o recolhimento dos encargos.”
Desta forma, a administração é medida adequada nas hipóteses em que não
seja possível a alienação antecipada do bem, seja por sua natureza (v.g. bem
65
singular; bem de valor cultural), pela inviabilidade em razão da dificuldade de venda
do bem ou mesmo por trazer prejuízos ao acusado que não autorizem sua
alienação. Por essas razões a figura do administrador judicial não foi suprimida na
recente alteração legislativa realizada por meio da Lei 12.683/12 (que alterou
parcialmente a Lei 9.613/98).
Frente às dificuldades práticas apontadas para que alguém assuma o cargo
de administrador, o que acaba acontecendo é que o juiz do processo fica
responsável pela administração dos bens objeto de sequestro, apreensão ou de
outras medidas assecuratórias. É o que ocorre na prática, e os juízes, até pela sua
formação, não se sentem qualificados para administrar fazendas, imóveis, criação
de peixes, ativos financeiros, dentre outros diversos tipos de bens apreendidos e
sequestrados.
Esperar pela possibilidade de um administrador é bastante inviável aos
juízes que acabam por temporariamente ficar com esta responsabilidade de
administração. Foi o que ocorreu com o Juiz Federal Jorge Gustavo, que em meio a
valores e bens de origem ilícita, apreendeu um cemitério. Neste caso o juiz teve que
administrar o cemitério até a nomeação de um administrador judicial.
E não são poucos esses valores apreendidos:
Para que se tenha ideia dos números e valores, o Sistema Nacional de Bens Apreendidos do CNJ registrou em fevereiro de 2011 a existência, na esfera estadual, de registros de 23.199 veículos em todo o País, representando nada menos do que R$ R$10.036.577,12. No âmbito federal foram registrados 4.897 veículos, no valor de R$36.063.239,92. Os dois somados representam um total de 29.096 registros e R$ 46.099.817,00. A partir dos dados atualizados, em julho de 2011, o Conselho Nacional de Justiça aferiu, por meio do SNBA, que, desde a implantação do sistema, houve o cadastramento de R$ 2.337.581.497,51 em bens. Deste valor, 0,23% foi objeto de alienação antecipada, representando R$ 5.330.351,89, e 1,85%, correspondendo a R$ 43.334.075,60, houve perdimento em favor da União e dos Estados. Além disso, em 4,43% desses valores, importando R$ 103.452.804,44, ocorreu a restituição dos bens, e em 0,15%, ou seja, R$ 3.404.456,34, restou a destruição. A conclusão que se extrai com esses dados é que o alto percentual de 93,35% dos bens apreendidos ainda
66
permanece aguardando destinação, com situação “a definir”, representando o expressivo valor de R$ 2.182.059.809,24 sob a responsabilidade do Poder Judiciário. (FREITAS, 2011, p. 37).
Como podemos observar pelos dados do Sistema Nacional de Bens
Apreendidos (SNBA) do Conselho Nacional de Justiça, apenas uma ínfima parcela
dos bens apreendidos (0.23%) foi objeto de alienação antecipada. Se
considerarmos, por exemplo, os veículos, em questão de poucos anos seu valor é
consideravelmente reduzido. Assim, a alienação antecipada de bens deve ser
melhor observada e aplicada pelo judiciário, pois é a mais viável solução aos bens
apreendidos.
Até a recente aprovação da alteração da lei de lavagem de dinheiro dada
pela lei 12.683/2012, permitia-se expressamente a alienação antecipada de bens em
casos específicos, como a Lei de Tóxicos 11.343/2006, nos artigos 60-62; no Código
de Processo Penal nos artigos 366 e 120, §5º. Ainda, com relação a este último,
sugeria-se o uso da analogia e sua aplicação em todos os casos em que o bem
venha a perder seu valor ou a deteriorar-se. Com a recente aprovação da Lei
12.683/12 a alienação antecipada de bens passou a constar expressamente na Lei
de Lavagem de Dinheiro no art. 4º, inc. I e regulamentada no art. 4º-A.
A alienação antecipada é a melhor solução para os bens apreendidos, até
porque é uma medida que beneficia o Estado e eventualmente acusado, caso seja
absolvido. Essa medida preserva o valor do objeto e também “representa uma
economia aos cofres públicos, uma vez que o armazenamento ou a manutenção
desses bens gera custos.” (BRAGA, 2010, p. 22).
A positividade da alienação antecipada de bens também é mencionada por
Sergio Fernando Moro (2010, p. 187) “com a alienação, garante-se ótima
conservação, resguardando o bem da perda de valor no curso do processo. O
67
produto da alienação é depositado em conta judicial e fica à disposição da parte
vencedora ao final do processo.”
Atenta a esta realidade, ainda que tardiamente, a alteração da lei de
lavagem de dinheiro que fez constar expressamente a alienação antecipada, facilitou
a aplicação deste instituto, não necessitando mais do uso de analogia para a sua
decretação. Outra vantagem da alteração foi a regulamentação do procedimento
para a alienação antecipada, que como mencionado é medida que beneficia o
Estado e o acusado. Como a alteração da lei ocorreu muito recentemente (em julho
de 2012), resta-nos aguardar seus resultados, esperando sempre que os números
de bens alienados antecipadamente não sejam tão ínfimos como os atuais.
O bem com o passar do tempo perde significativamente seu valor, portanto
permitir a alienação antecipada de bens sujeitos a deterioração e a desvalorização
significativa é, sem dúvida, a medida mais adequada. Segundo Marcelo Ribeiro de
Oliveira (2011) em média os veículos tem desvalorização de 20% (vinte por cento)
ao ano, além de sofrer deterioração por ficar muito tempo sem uso; assim como os
produtos eletrônicos que, em média, no decurso três anos praticamente perdem a
totalidade de seu valor. Isto também ocorre com imóveis, que perdem
significativamente o valor caso não haja manutenção, ou também em locais
distantes e grandes (como fazendas que ficam suscetíveis a invasões), sem
contabilizar os encargos de condomínio e impostos. Desta forma, a alienação
antecipada ganha relevo na grande parte dos bens apreendidos.
Os órgãos que compõem o ENCCLA13 em 2005 editaram a Meta 19 que
tratava do objetivo de melhor destinação dos bens apreendidos e a Meta 14 também
estabeleceu a criação de um sistema para cadastramento destes bens, sempre
13
Estratégia nacional de combate a corrupção e lavagem de dinheiro.
68
diante das necessidades de viabilizar eventuais destinações dos bens. Januario
Paludo (2011, p. 549) menciona que “os órgãos participantes do ENCCLA passaram
a defender, como solução que economicamente melhor atende aos interesses do
Estado e do acusado, a alienação do bem para preservação de seu valor
monetário”.
Verificando as problemáticas vivenciadas pelos magistrados e a
necessidade de preservação dos bens sequestrados ou apreendidos no curso do
processo, o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação n. 30, sobre a
alienação antecipada de bens apreendidos em procedimentos criminais.
Inicialmente o Conselho Nacional de Justiça, consultando seu banco de
dados do Sistema Nacional de Bens Apreendidos14, verificou a grande quantidade
de objetos de alto valor, deterioráveis ou passíveis de desvalorização15, que
estavam sendo perdidos em razão da demora dos processos. Também, verificou-se
o ínfimo número de bens alienados antecipadamente16 e com isso editou a
recomendação, para que os magistrados ficassem atentos a necessidade e
importância da alienação antecipada de bens.
Nesta recomendação o CNJ esteve atento também as dificuldades de
nomeação de um administrador judicial, bem como a responsabilidade do
magistrado em administrar os bens apreendidos. Também nesta, sugeriu-se, no
mesmo entendimento de Sergio Fernando Moro (2010), a aplicação analógica do art.
120, § 5º, do Código de Processo Penal, bem como considera o poder geral de
cautela do magistrado ao decidir pela a alienação antecipada de bens, atualmente
14
Neste sistema são cadastradas todas as apreensões realizadas nos processos criminais, tanto na Justiça Federal como na Estadual. 15
Por exemplo, aeronaves, veículos, embarcações, equipamentos de informática, dentre outros bens que perdem facilmente o valor com o decurso do tempo. 16
Como já apontado supra, segundo dados do SNBA-CNJ, são alienados antecipadamente apenas 0.23% dos bens apreendidos no Brasil.
69
desnecessária, frente à previsão específica da alienação antecipada na Lei de
Lavagem de Dinheiro, com a alteração realizada pela lei 12.683/2012.
Recomenda o CNJ que os juízes mantenham um rigoroso acompanhamento
dos bens apreendidos e, de acordo com a necessidade do caso, promovam a
alienação antecipada dos bens. Após realizada a alienação, recomenda-se o
depósito do valor em conta judicial. Por fim, recomenda que os juízes evitem
arquivar os autos sem antes dar a devida destinação ao produto da alienação.
O projeto de alteração à Lei de Lavagem de Dinheiro, n. 3.443/2008, fez
previsão da alienação antecipada de bens apreendidos e apresentou o trâmite dessa
medida cautelar. Esse projeto de alteração foi aprovado em 09 de julho de 2012. A
alteração passou a ser tratada no art. 4º17, §1º e regulamentada no art. 4º-A18,
17 Art. 4º O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes. § 1º Proceder-se-á à alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção.
18
Art. 4º-A A alienação antecipada para preservação de valor de bens sob constrição será decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou por solicitação da parte interessada, mediante petição autônoma, que será autuada em apartado e cujos autos terão tramitação em separado em relação ao processo principal. § 1º O requerimento de alienação deverá conter a relação de todos os demais bens, com a descrição e a especificação de cada um deles, e informações sobre quem os detém e local onde se encontram. § 2º O juiz determinará a avaliação dos bens, nos autos apartados, e intimará o Ministério Público. § 3º Feita a avaliação e dirimidas eventuais divergências sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentença, homologará o valor atribuído aos bens e determinará sejam alienados em leilão ou pregão, preferencialmente eletrônico, por valor não inferior a 75% (setenta e cinco por cento) da avaliação. § 4º Realizado o leilão, a quantia apurada será depositada em conta judicial remunerada, adotando-se a seguinte disciplina: I - nos processos de competência da Justiça Federal e da Justiça do Distrito Federal: a) os depósitos serão efetuados na Caixa Econômica Federal ou em instituição financeira pública, mediante documento adequado para essa finalidade; b) os depósitos serão repassados pela Caixa Econômica Federal ou por outra instituição financeira pública para a Conta Única do Tesouro Nacional, independentemente de qualquer formalidade, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas; e c) os valores devolvidos pela Caixa Econômica Federal ou por instituição financeira pública serão debitados à Conta Única do Tesouro Nacional, em subconta de restituição; II - nos processos de competência da Justiça dos Estados: a) os depósitos serão efetuados em instituição financeira designada em lei, preferencialmente pública, de cada Estado ou, na sua ausência, em instituição financeira pública da União;
70
ambos da Lei 9.613/98.
Esse procedimento de destinação dos bens é medida emergencial, pois:
“O Brasil não é um país rico. Não é tolerável que bens apreendidos ou sequestrados sejam expostos à deterioração, perdendo seu valor para a acusação no caso de posterior decretação de perdimento, ou mesmo para os acusados, no caso de posterior devolução.” (MORO, 2010, p. 188).
A alienação antecipada apresenta-se como medida mais adequada aos
interesses do Estado e do acusado. Este não terá seus bens deteriorados e
desvalorizados, e aquele, não terá que administrar, nem guardar sob sua
responsabilidade tais bens. Na supervivência de sentença condenatória ou
absolutória, a parte que ficar com os valores provenientes da alienação dos bens,
b) os depósitos serão repassados para a conta única de cada Estado, na forma da respectiva legislação. § 5o Mediante ordem da autoridade judicial, o valor do depósito, após o trânsito em julgado da sentença proferida na ação penal, será: I - em caso de sentença condenatória, nos processos de competência da Justiça Federal e da Justiça do Distrito Federal, incorporado definitivamente ao patrimônio da União, e, nos processos de competência da Justiça Estadual, incorporado ao patrimônio do Estado respectivo; II - em caso de sentença absolutória extintiva de punibilidade, colocado à disposição do réu pela instituição financeira, acrescido da remuneração da conta judicial. § 6o A instituição financeira depositária manterá controle dos valores depositados ou devolvidos § 7o Serão deduzidos da quantia apurada no leilão todos os tributos e multas incidentes sobre o bem alienado, sem prejuízo de iniciativas que, no âmbito da competência de cada ente da Federação, venham a desonerar bens sob constrição judicial daqueles ônus. § 8o Feito o depósito a que se refere o § 4º deste artigo, os autos da alienação serão apensados aos do processo principal. § 9o Terão apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decisões proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo. § 10. Sobrevindo o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o juiz decretará, em favor, conforme o caso, da União ou do Estado: I - a perda dos valores depositados na conta remunerada e da fiança; II - a perda dos bens não alienados antecipadamente e daqueles aos quais não foi dada destinação prévia; e (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012) III - a perda dos bens não reclamados no prazo de 90 (noventa) dias após o trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvado o direito de lesado ou terceiro de boa-fé. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012) § 11. Os bens a que se referem os incisos II e III do § 10 deste artigo serão adjudicados ou levados a leilão, depositando-se o saldo na conta única do respectivo ente. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012) § 12. O juiz determinará ao registro público competente que emita documento de habilitação à circulação e utilização dos bens colocados sob o uso e custódia das entidades a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012) § 13. Os recursos decorrentes da alienação antecipada de bens, direitos e valores oriundos do crime de tráfico ilícito de drogas e que tenham sido objeto de dissimulação e ocultação nos termos desta Lei permanecem submetidos à disciplina definida em lei específica.
71
não terá perdas decorrentes de desvalorização ou depreciação.
3.6.1.1 Da Alienação antecipada de bens nos tribunais
Embora os dados demonstrem que a alienação antecipada tem seu
desenvolvimento muito lento, nos julgados podemos observar que os juízes tem
considerado a alienação como uma medida positiva para ambas as partes:
PROCESSO PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. APREENSÃO. VEÍCULOS. LEILÃO ANTECIPADO. DECISÃO EX OFFICIO. CABIMENTO. OPORTUNIDADE. AUSÊNCIA DE DENÚNCIA. NECESSIDADE DA INSTAURAÇÃO DE AÇÃO PENAL. 1. Revela-se cabível a alienação antecipada dos bens apreendidos em procedimento criminal, quando sujeitos a riscos de deterioração e desvalorização, ocasionando prejuízo à Fazenda Pública. Precedentes. 2. A medida em tela pode ser determinada de ofício, conforme o disposto no art. 120, § 5º c/c o art. 137, ambos do Código de Processo Penal, não havendo falar em ofensa ao princípio da "inércia da jurisdição [...]. (MS 200504010309352/RS, 8ª Turma, DJU 08/03/2006, p. 901, Rel. Élcio Pinheiro de Castro).
Deste modo o acusado também é beneficiado com essa medida, mormente
tratando-se de alienação de veículos, como no julgado seguinte:
[...] A propósito, a alienação antecipada, a par da previsão legal (CPP, art. 120, § 5º), constitui meta da ENCLA - Estratégia Nacional de Combate à Lavagem de Dinheiro - e é considerado o melhor meio de preservação do valor real dos bens apreendidos. Nem se avente prejuízo ao acusado, uma vez que, na hipótese de liberação, o equivalente em dinheiro é liberado, acrescido da correção monetária equivalente à poupança. Assim, é possível a venda antecipada dos bens sequestrados, especialmente se estes estiverem sujeitos a depreciação ou deterioração, o que configura a hipótese sub judice. De fato, no caso dos autos, a antecipação da alienação judicial dos veículos apresenta-se como medida adequada à preservação do seu valor, não se podendo olvidar que a experiência tem demonstrado que o aguardo do trânsito em julgado para a alienação leva ao sucateamento dos bens, que acabam sendo vendidos por valor irrisório. A medida, portanto, sob este viés, ao contrário de prejudicial aos interesses do impetrante, mostra-se-lhe, em princípio, favorável, já que, uma vez alienado o bem, o valor auferido com a venda reverterá para uma conta corrente à disposição do Juízo, o qual, a toda evidência, aguardará o desfecho da ação penal para a destinação da importância. Sobrevindo eventual sentença absolutória, pois, a importância depositada, corrigida monetariamente, será restituída integralmente ao acusado. Os bens, diversamente, com a ação do tempo, teriam sua expressão monetária
72
infinitamente reduzida [...]. (TRF4 5004587-11.2012.404.0000, Oitava Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 17/04/2012)
A finalidade de resguardar a coisa de depreciação e desvalorização é
reafirmada pelo TRF4:
A alienação antecipada de bem constrito judicialmente em processo penal
legitima-se com a finalidade de preservação do valor patrimonial da res.
(TRF4, ACR 5000417-31.2011.404.7016, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão
Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 22/09/2011).
Com isso, embora não seja ainda predominante, a alienação antecipada já
está sendo observada pelos tribunais, principalmente no âmbito da Justiça Federal.
3.6.2 Da apreensão e do sequestro
A Lei 9.613/98 até sua alteração em julho de 2012, fazia previsão específica
apenas do sequestro e da apreensão como medidas assecuratórias, embora a lei
não tratasse da hipoteca legal e do arresto, estes podem ser decretados com fulcro
no Código de Processo Penal. Agora, a Lei de Lavagem de Capitais menciona
apenas medidas assecuratórias, de modo genérico.
Contudo trataremos mais especificamente do sequestro e da apreensão,
pois pertinentes à temática em estudo, eis que “a apreensão e o sequestro
constituem medidas preparatórias para o confisco, ainda sendo necessária a
decisão judicial acerca do confisco ou da liberação do bem.” (MORO, 2010, p. 182).
Neste sentido também citamos trecho bastante elucidativo de julgado, explicando a
importância da apreensão, de modo genérico (apreensão e sequestro), no direito
penal:
73
A apreensão de bens na esfera penal tem justificativa quando visa a assegurar o eventual pagamento de custas processuais e ressarcimento de dano pela prática de um crime (artigo 91, I, do Código Penal), quando constituem instrumento ou produto do crime (artigo 91, II, do Código Penal), casos em que serão passíveis de perdimento em favor da União, ressalvado, contudo, o direito do lesado ou terceiro de boa-fé, ou, ainda, nas hipóteses em que a coisa é dotada de real importância para o deslinde do delito, sendo imprescindível à elucidação do fato tido como criminoso, não podendo, portanto, serem restituídas enquanto interessarem ao processo (artigo 118 e seguintes do Código de Processo Penal) [...]. (TRF4, ACR 5003525-13.2011.404.7002, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. 24/11/2011).
A apreensão, embora assim tratada pela lei, intrinsecamente pressupõe uma
busca, portanto trataremos como a busca e apreensão, assim como no Código de
Processo Penal.
A natureza jurídica da busca e apreensão para Marcelo Ribeiro de Oliveira
(2011) tem certas peculiaridades, sua origem não tinha finalidade de medida
assecuratória e foi criada com objetivo de cunho probatório “ou seja, ela não se
presta aprioristicamente, a resguardar o patrimônio e, dessa forma, o fim útil do
processo criminal sob o ângulo financeiro, mas, a adequada instrução
criminal.”(2011, p. 522).
A busca e apreensão, constante no Código de Processo Penal é
conceituada da seguinte forma:
“Consiste no atuar da autoridade policial ou de seu agente, mediante prévia determinação judicial ou ex oficio em situação de flagrância retirando a res da orbita de controle e vigilância do detentor, pode ocorrer nas hipóteses taxativas do art. 240, do Código de Processo Penal.” (MAIA, 1999, p. 129)
José Laurindo Souza Neto (2003) aponta que o rol legal do que pode ser
objeto da busca e apreensão é taxativo, portanto é necessário atenção quando da
intervenção na liberdade individual, devendo a atuação limitar-se nas garantias
constitucionais (principalmente nas inscritas no art. 5º, inciso XI e XIV).
74
A duração desta medida, conforme o art. 118, do Código de Processo Penal
deve ser a mesma do processo (veda-se a restituição antes do trânsito em julgado).
Acrescenta ainda Rodolfo Tigre Maia (1999) com relação à substituição de
bens apreendidos que deverá seguir o disposto no Código Penal.
Por fim, é importante destacar que a busca e apreensão diferencia-se do
sequestro na medida que incide apenas sobre bens móveis. O sequestro recai sobre
ambos- bens móveis e imóveis – de modo que tratando-se de bens móveis “a
utilização da apreensão ou do sequestro é, na prática, indiferente.” (MORO, 2010, p.
181).
O sequestro, por sua vez, consiste em uma medida assecuratória pela qual
é realizada a retenção dos bens auferidos pelo indiciado ou acusado, como
proventos de uma infração. Por meio do sequestro busca-se resgatar esses bens
ainda que em mãos de terceiros.
Podem ser objetos do sequestro tanto bens móveis quanto imóveis, não
sujeitos a apreensão. Guilherme de Souza Nucci (2008) aponta que ficam sujeitos a
apreensão os bens móveis, que são produto direto do crime ou que sejam úteis para
constituir prova da infração penal. De acordo com esse autor, os bens imóveis
mesmo sendo produto direto do crime estão sujeitos ao sequestro. Essa conclusão é
possível através da analogia aos bens móveis que são apreendidos quando
produtos diretos do crime.
Para Marcelo Polastri Lima (2004) o sequestro tem por escopo, sobretudo, o
interesse público, enquanto que as demais medidas assecuratórias servem mais ao
interesse do ofendido. O interesse público neste caso está baseado na necessidade
de impedir que criminoso obtenha vantagens com o crime. Esse objetivo volta-se
especificamente a temática aqui abordada, eis que com o sequestro o bem é
75
resguardado para ser alienado ou propiciar eventual confisco advindo de uma
condenação.
Conforme Marcelo Ribeiro de Oliveira (2011, p. 524) o sequestro consiste
em medida:
destinada à recuperação de proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro, bem como à preservação daqueles em domínio do investigado atinge tanto bens imóveis, quanto móveis, aqui devendo ser compreendidos também os ativos financeiros. Essa é a orientação da doutrina, que também encontra ressonância na jurisprudência.
O sequestro é medida assecuratória autuada em apartado, ou seja,
incidentalmente, de acordo com a necessidade. Anteriormente à recente alteração
da Lei 9.613/98, estava previsto no art. 4º, §1º, o prazo de cento e vinte dias para o
início da ação penal após a realização do sequestro, questão bastante discutida na
doutrina e na jurisprudência19, que o interpretava como um prazo não absoluto, mas
um parâmetro cujo escopo era evitar certa punição ao acusado por desídia do Poder
Público. Marcelo Ribeiro de Oliveira assevera: “nada mais correto, haja vista que a
fixação do prazo é feita para a contenção de possíveis abusos estatais, consistente
19 PENAL. PROCESSO PENAL. INCIDENTE DE RESTITUIÇÃO DE COISAS
APREENDIDAS. VEÍCULO SUJEITO A PERDIMENTO. CÓDIGO PENAL, ARTIGO 91, II, "B". LAVAGEM DE DINHEIRO. EXCESSO DE PRAZO. ARTIGO 4º, § 1º, DA LEI N. 9.613/98. A Lei nº 9.613/98 permite a apreensão ou sequestro dos bens que sejam objeto dos crimes previstos naquele diploma legal. De acordo com o artigo 4º, § 1º, dessa lei, apreendidos os bens, a medida assecuratória será levantada se não observado o prazo de 120 (cento e vinte) dias para oferecimento da denúncia. Todavia, não se trata de prazo peremptório, podendo ser dilatado conforme as peculiaridades do caso concreto. Em se tratando de crimes supostamente praticados por organização criminosa, com grande número de investigados, envolvendo lavagem de capitais, justifica-se a flexibilização do prazo, quando evidente a sua complexidade. Uma vez sujeito a perdimento por força do artigo 91, II, "b", do Código Penal, o bem deve permanecer constrito durante o curso do processo, enquanto subsistem os indícios de que constitui proveito auferido com a prática de fato criminoso. Recaindo sobre o bem duas constrições, vinculadas à apuração de crimes de descaminho e de lavagem de dinheiro, a superveniência de condenação na ação penal relativa ao descaminho permite, no exame concreto do caso, a liberação do gravame relativo a essa ação penal, mediante a prestação de caução correspondente ao valor das custas processuais e da pena de multa imposta. (TRF4, ACR 5021190-73.2010.404.7100, Sétima Turma, Relator p/ Acórdão Márcio Antônio Rocha, D.E. 16/06/2011) (sem grifos no original).
76
em inércia deliberada sobre uma investigação com o bem conscrito.” (2011, p. 525).
Embora tivesse essa função de evitar abusos estatais, a fim de evitar discussões
acerca da necessidade de levantamento da medida, o prazo foi suprimido pela
alteração legislativa n. 12.683/2012.
Com isso, é possível concluir que tanto o sequestro, como a busca e
apreensão, recaem sobre o patrimônio ilícito do acusado, retirando-lhe os
instrumentos ou o produtos do crime. Exceto no caso de confisco de bem valor
equivalente20, instituto recentemente apresentado ao direito brasileiro por meio de
Sergio Fernando Moro (2010). Com isso a regra é que o sequestro e a apreensão
atinjam o patrimônio ilícito, contrariamente ao arresto e a hipoteca legal que são
medidas assecuratórias que atingem o patrimônio lícito do acusado.
Colacionamos decisão que aponta um caso em que foi determinado o
sequestro de bens e na sentença foi determinado seu confisco. Entretanto antes de
passar em julgado a sentença, o confisco ainda não concretizado, ingressaram os
autores com agravo de instrumento pugnando pela devolução dos valores
sequestrados. Vejamos.
No caso analisado uma instituição de ensino ingressa com agravo de
instrumento requerendo a restituição de bens apreendidos alegando, dentre outras
coisas que os valores sequestrados são muito inferiores aos valores do suposto
desvio de recursos públicos do qual são acusados. Pugnam pela liberação da
totalidade dos valores. Entretanto o feito também envolvia a prática de delitos de
lavagem de dinheiro, peculato e formação de quadrilha. Como afirmado pelos
julgadores, os valores foram confiscados em sentença penal eis que constituiriam
produto do crime de peculato e de lavagem. Ademais, fundamentou-se:
20
Desenvolvido no item 3.6 deste trabalho.
77
[...] O fumus boni iuris não favorece o agravante, pois como se viu acima, já foi prolatada sentença nos autos do processo principal que condenou os dirigentes da empresa Inesul e determinou o confisco do montante questionado, pois produto do crime de peculato e lavagem.” (TRF4, AG 5017854-84.2011.404.0000, Sétima Turma, Relator Néfi Cordeiro, DJ 7/12/2011).
Neste julgado restou demonstrado que os valores sequestrados, mesmo
após sentença que determine o confisco, são mantidos bloqueados até o trânsito em
julgado desta. Sendo o sequestro importante para impedir que os criminosos
desapareçam com bens ou valores auferidos antes da sentença, ou mesmo após
prolatada, até seu trânsito em julgado, quando se concretizará o confisco21.
Realizadas as medidas assecuratórias, no decorrer do processo, é
necessário que os juízes estejam atentos ao confisco, mormente ao proferir a
sentença, momento oportuno para dar a correta destinação a esses bens e valores,
conforme alerta Sergio Fernando Moro (2010). Ainda menciona a possibilidade
conferida pelo Código de Processo Penal no art. 122, o qual concede 90 (noventa
dias) após o trânsito em julgado da sentença, para o juiz proferir decisão (que
integra a sentença) podendo nesta decretar o confisco. A Lei 12.683/12 fez previsão
também de o juiz decretar o perdimento dos bens não reclamados que até noventa
dias após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
O art. 4, §2º22, da Lei 9.613/98, traz a possibilidade de liberação dos bens
21
Neste sentido vislumbramos o julgado adiante colacionado: Uma vez sujeito a perdimento por força do artigo 91, II, "b", do Código Penal, o bem deve permanecer constrito durante o curso do processo, enquanto subsistem os indícios de que constitui proveito auferido com a prática de fato criminoso. (TRF4, ACR 5021190-73.2010.404.7100, Sétima Turma, Relator p/ Acórdão Márcio Antônio Rocha, D.E. 16/06/2011). 22
Art. 4º O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes. § 2º O juiz determinará a liberação total ou parcial dos bens, direitos e valores quando comprovada a licitude de sua origem, mantendo-se a constrição dos bens, direitos e valores necessários e
78
apreendidos ou sequestrados caso seja provada sua licitude. Num primeiro
momento isto importa em uma inversão do ônus da prova.
Para Sergio Fernando Moro (2010) este dispositivo legal consiste em uma
inversão do onus probandi no decorrer do processo, afirmando que ao final
independente de prova da licitude os bens serão liberados (caso não haja prova que
constituem produto ou instrumento do crime). Essa prova não precisa da mesma
convicção da prova necessária para a condenação: “Recorde-se, por oportuno, que
a prova pode ser indireta, e não tem aplicação aqui o mesmo rigor probatório exigido
para a condenação, ou seja, para o juízo afirmativo da responsabilidade criminal do
acusado”. (MORO, 2010, p. 183).
Em sentido contrário, Januário Paludo (2011) entende que ocorre a inversão
do ônus da prova. Para ele a prova da origem lícita do bem é ônus do acusado,
corroborando seu entendimento em julgados do TRF3 e TRF4. Ainda assevera que
caso o acusado não venha a provar a licitude dos bens, presumem-se sejam de
origem ilícita devendo decretar-se seu perdimento.
O Desembargador André Fontes, no voto proferido no Acórdão n.
2007.02.01.013727-2, defende a inversão do ônus da prova quando faz
considerações acerca do art. 4º, § 2º, da Lei 9.613/98, afirmando que o dispositivo
legal “estabelece verdadeira inversão do ônus da prova da licitude da aquisição dos
bens, valores e direitos apreendidos que são objeto da providência constritiva.”
Ainda complementa: “Decorre do dispositivo em tela que o investigado deve ir a
juízo e provar que os bens sequestrados foram adquiridos licitamente e com dinheiro
cuja origem também seria lícita.” (TRF-2, MS 9448, 2007.02.01.013727-2, RJ,
Segunda Turma Especializada, Decisão: 15/04/2008, Fonte DJU, 24/04/2008, p.
suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal.
79
494).
Colacionamos alguns julgados acerca do tema:
[...] A teor do § 2º, do art. 4º da Lei n. 9.613/98, a liberação dos bens, direitos e valores sequestrados ou apreendido será determinada somente quando comprovada a licitude de sua origem. [...] Considerando a natureza do delito de lavagem de dinheiro e que há indícios de que os valores apreendidos sejam provenientes da prática delitiva não é possível a sua liberação. (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, ACR 0008009-03.2006.4.03.6181, Rel. JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS, julgado em 05/03/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/04/2012) PROCESSO PENAL. ART. 120, § 1º, DO CPP. INCIDENTE DE RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ART. 60, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. INDÍCIOS DE QUE O BEM POSSA SER FRUTO DA AÇÃO CRIMINOSA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO. Não havendo qualquer prova a demonstrar possível licitude da origem do bem apreendido ou que o mesmo não serve mais ao processo, seja como meio de prova ou para assegurar a eficácia de futura decisão judicial, não há como ser concedida a restituição ou liberação pretendida. (TRF4, ACR 5024330-18.2010.404.7100, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 19/05/2011) (sem grifos no original). [...] Entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a transferência de um veículo, por se tratar de bem móvel, aperfeiçoa-se pela típica tradição, independentemente da ocorrência ou não no registro da transferência junto ao DETRAN. Destarte, apresentação do Certificado de Registro e Licenciamento do Veículo não é suficiente para demonstrar a propriedade do bem. 3. Não logrou a requerente, ora apelante, comprovar a propriedade do veículo em questão, pois não se vislumbra nos autos documentos que demonstrem com segurança o seu domínio sobre esse bem. (TRF4, ACR 5003525-13.2011.404.7002, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. 24/11/2011) (sem grifos no original). EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. RESTITUIÇÃO DE VALORES APREENDIDOS. ART. 91, II, 'B', DO CP. ART. 120, CAPUT, DO CP. PROPRIEDADE. LICITUDE DA AQUISIÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A apreensão na esfera penal justifica-se quando visa o ressarcimento de dano causado pela prática delituosa (art. 91, I, do CP), quando o bem constitui instrumento, produto ou proveito do crime (art. 91, II, 'a' e 'b', do CP), ou ainda enquanto o bem interessar ao processo (art. 118 e seguintes do CPP). 2. Nos termos do disposto no art. 120, caput, do Código de Processo Penal, havendo dúvida quanto à propriedade de bens apreendidos, não será efetivada a restituição das coisas apreendidas. 3. Levando em conta o gênero dos bens objeto do presente feito (dinheiro), para que seja autorizado o levantamento da constrição, deve restar cabalmente demonstrada tanto a propriedade quanto a origem de tais valores. 4. Caso os elementos de prova mostrem-se inconsistentes, não havendo nos autos sólida documentação acerca da origem do numerário apreendido, nem comprovação de que a renda percebida pelo requerente seja compatível com o valor constrito, inviável a sua restituição. (TRF4, ACR 0001628-46.2008.404.7000, Sétima Turma, Relator Tadaaqui Hirose, DJ 3/03/2011)
80
[...] Sobre a prova da licitude dos bens, no delito de lavagem, a mera prova da propriedade não resolve a questão do sequestro, sendo necessário o atendimento de outros requisitos como posse legítima ou boa-fé, ônus probante da parte de quem teve os bens sequestrados. No caso dos autos, verificou-se que a embargante não tinha recursos para a aquisição dos veículos e se o veículo reivindicado nesses embargos tinha relação com os fatos objeto de apuração do tráfico de drogas, obviamente não podiam ser restituídos. (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, ACR 0011083-55.2008.4.03.6000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 27/02/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/03/2012). PENAL. PROCESSO PENAL. RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO. ART. 91 DO CP. ART. 7º, I, DA LEI 9.613/98. CRIME DE LAVAGEM E OCULTAÇÃO DE BENS. ORIGEM ILÍCITA DO BEM. DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. [...] 3. O inciso I do artigo 7º da Lei 9.613/98, que trata dos crimes de lavagem ou ocultação de bens, dispõe que, além dos efeitos previstos no Código Penal, é resultado da condenação, a perda, em favor da União, dos bens, direitos e valores objeto de crime. 4. Havendo nos autos forte cadeia indiciária que permita concluir que o objeto do pedido de restituição constitui efetivamente produto de crime, resta autorizado o confisco patrimonial e inviável a restituição do bem. (TRF4, AC 2008.70.00.005438-1, Sétima Turma, Relator Tadaaqui Hirose, D.E. 14/01/2011). [...] A liberação dos bens sem a certeza acerca de sua origem lícita inviabilizaria, em eventual condenação dos réus, o cumprimento do que estabelecem o art. 91, II, do Código Penal, e art 7o, I, da Lei no 9.613, de 3 de março de 1998. (PROCESSO: 200981000152121, ACR7302/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO PINTO DE AZEVEDO (CONVOCADO), Primeira Turma, JULGAMENTO: 22/07/2010, PUBLICAÇÃO: DJE 03/08/2010 - Página 194)
Da análise dos julgados mencionados destaca-se o entendimento
jurisprudencial dominante nos Tribunais Regionais Federais, no sentido de não
conceder a restituição dos bens ao acusado, não provada a licitude dos bens e
valores ou quando existentes indícios que futuramente estes sejam passíveis de
confisco. Neste sentido citamos julgados do TRF223 e TRF3:
[...] Inexiste nestes autos documentação comprobatória e indene de dúvidas quanto à propriedade lícita e de boa-fé, o que torna inviável, ao menos por ora, o deferimento do pedido. [...] O dinheiro é, pois, produto de crime e até que se tenha pronunciamento final do magistrado sobre a denúncia oferecida e recebida, deve ele ser mantido constrito. (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, ACR 0001170-25.2007.4.03.6181, Rel.
23
TRF-2, MS 9448, 2007.02.01.013727-2, RJ, Segunda Turma Especializada, Decisão: 15/04/2008, Fonte DJU, 24/04/2008, p. 494.
81
DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 26/03/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/04/2012).
Quanto aos bens de origem lícita o parágrafo terceiro do art. 4º, menciona
que o juiz não conhecerá do pedido de restituição de bens na falta de
comparecimento pessoal do acusado no processo, sendo uma forma de coibir a
continuidade da ação penal sem a presença deste ou impedir que o foragido possa
ter a restituição de seus bens. Com isso, no entendimento de Januário Paludo
(2011), provada a licitude dos bens, e comparecendo pessoalmente em juízo o
acusado pode ter liberados os bens, resguardada parte suficiente para eventual
reparação do dano, custas e multa.
Ressalta-se também, que o terceiro que tiver seu bem apreendido deve
comprovar a licitude e a propriedade desse bem para obter sua restituição, conforme
entendimento do TRF4:
PENAL. VEÍCULO SUJEITO A PERDIMENTO. SUSPEITA DE OCULTAÇÃO DE BEM DE TERCEIRO. LEVANTAMENTO DE RESTRIÇÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. Enquanto interessarem ao processo, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas, a teor do artigo 118 do Código de Processo Penal. Sujeito a perdimento na esfera criminal (artigo 91, II, do Código Penal), há interesse em manter a restrição judicial que impede a alienação do bem, sendo o gravame que subsiste após sua liberação ao requerente. Havendo indícios de que o veículo pertence a terceiro, adquirido com recursos provenientes de atividade ilícita e ocultado em nome do requerente, cabe a este, ao pleitear a restituição, demonstrar que o bem é seu, comprovando a sua origem lícita. (TRF4, ACR 5002680-88.2010.404.7107, Sétima Turma, Relator p/ Acórdão Márcio Antônio Rocha, D.E. 16/06/2011), (sem grifos no original).
Da análise do art. 4º- B24, verificamos a plausibilidade da decretação da
suspensão, pelo juiz, dessas medidas assecuratórias ou mesmo da prisão do
acusado, quando capazes de comprometer as investigações. Neste artigo a
24
Art. 4o-B. A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores
poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações.
82
alteração pela lei 12.683/12 fez constar a necessidade de oitiva do parquet antes
dessa decisão.
83
4 DIREITO COMPARADO
No presente estudo busca-se realizar apenas alguns apontamentos acerca
do tratamento legislativo em outros países, dos principais assuntos já abordados. O
escopo é desenvolver sucinta análise, comparativa sempre que possível e
apontando os dispositivos correspondentes.
4.1 A LAVAGEM DE DINHEIRO NO DIREITO PENAL ESPANHOL
A terminologia utilizada no Código Penal espanhol relativamente a conduta
dos delitos de lavagem de dinheiro é branqueamento de capitais.
Conforme Miguel Bajo e Silvina Balcigalupo (2001) a terminologia
braqueamento pressupõe a condição contrária do dinheiro na sua fase anterior,
portanto este é feito com o dinheiro negro. Estes autores (ibidem, 2001, p. 677)
conceituam dinheiro negro como “aquel que carece de possibilidad de ser controlado
por las Haciendas Publicas y, por tanto, ser sometido al deber de contribuición a los
gastos públicos, imposto por el sistema sical de un determinado país.”
Ainda mencionam (ibidem, 2001), no mesmo sentido do direito brasileiro,
que o dinheiro negro necessariamente precisa ser branqueado caso seu titular
queira desfrutar dele. Portanto o branqueamento de dinheiro implica em ocultar a
origem delituosa da riqueza. Para os autores mencionados (ibidem, 2001), uma
política criminal que busque combater o tráfico de drogas, deve necessariamente
impor obstáculos ao máximo ao branqueamento de dinheiro.
Na legislação espanhola o branqueamento diferencia-se da receptação e
encobrimento na medida que estes são formas de participação em um delito
84
anterior, mantendo os frutos fora do alcance do Estado, mesmo sem realizar
nenhuma operação de branqueamento. Os delitos mencionados visam reprimir
comportamentos posteriores ao delito, que sirvam para concretizar os objetivos do
criminoso.
No direito espanhol o branqueamento é um ato relacionado a fraude fiscal,
atingindo muitas vezes entidades fiscais e de crédito. Com relação ao bem jurídico
tutelado pelo delito de branqueamentos de capitais são apontadas diversas
correntes (ibidem, 2001), pelas quais o bem jurídico tutelado é (i) o interesse da
sociedade que os bens de origem em delito grave sejam excluídos do circuito de
bens e serviços; (ii) também busca preservar a licitude dos bens que circulam no
mercado; (iii) proteger a livre concorrência ou o correto funcionamento do sistema
econômico; (iv) a proteção do bem jurídico tutelado pelo delito antecedente; (iv) para
Rômulo Paliot (2001), o bem jurídico protegido é “o conjunto de bens amparado por
uma relação jurídica, isto é, o patrimônio.”
No Direito Penal espanhol a conduta típica dolosa de branqueamento de
capitais está prevista no art. 301:
Artículo 301: 1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años. La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código. También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en los Capítulos V,
85
VI, VII, VIII, IX y X del Título XIX o en alguno de los delitos del Capítulo I del Título XVI. 2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos. 3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo. 4. El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero. 5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del artículo 127 de este Código.
Vislumbramos que, na legislação espanhola não há um rol taxativo de delitos
antecedentes. Na legislação brasileira até muito recentemente (09 de julho de 2012),
contávamos com um rol taxativo de delitos antecedentes, alvo de inúmeras críticas,
foi revogado pela lei 12.683 de 09 de julho de 2012. No direito espanhol a legislação
também foi alterada, anteriormente a lavagem de dinheiro aplicava-se apenas aos
delitos considerados graves. A expressão utilizada na lei era “origen en un delito
grave”, que era definido em lei, pelo tipo e quantidade da pena (prisão superior a
três anos). Atualmente a legislação espanhola trata apenas do termo “sabiendo que
éstos tienen su origen en una actividad delictiva”.
A conduta típica (BAJO e BALCIGALUPO, 2001, p. 685 ) “se refiren toda
ellas a uma misma operación consiste em dissimular el origen ilícito de un bien.”
Ainda apontam que a meta final de toda as condutas de branqueamento, será
conseguir que bens de origem ilícita possam ingressar no sistema econômico sem
que se possa identificar sua origem.
Para a realização da conduta típica descrita no art. 301 do Código Penal
Espanhol, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. No que diz respeito ao aspecto
subjetivo, a conduta, no ponto 1 e 2 do artigo em análise, exige o dolo, que segundo
Miguel Bajo e Silvina Balcigalupo (2001) não exige-se um conhecimento preciso
86
acerca da origem dos valores, basta mera suspeita, ou seja “basta con que el autor
pueda presumir racional y fundamentalmente la procedência ilícita de los bienes”
(BAJO e BALCIGALUPO, 2001, p. 690-691). Com isso, é possível vislumbrar que a
legislação espanhola admite o dolo eventual nesta modalidade delitiva.
Outra diferença, bastante significativa é a previsão culposa da conduta de
branqueamento de capitais no art. 301.3.
Na legislação brasileira não existe esta possibilidade, pois não há previsão
expressa da modalidade culposa do delito de lavagem de dinheiro. O Código Penal
brasileiro estabelece a excepcionalidade dos delitos culposos, portanto não pode ser
presumida sua existência, o que implica na conclusão que se não está expresso na
legislação o tipo penal na modalidade culposa, a conduta assim praticada será
atípica.
O Código Penal espanhol trata da modalidade culposa do branqueamento
de capitais no termo imprudência grave. A culpa nesta legislação ocorre sobre os
deveres de cuidado e recai sobre o conhecimento da procedência dos frutos de um
delito grave. Exemplifica-se: no caso de aquisição de um bem de valor
consideravelmente inferior ao de mercado, ou ainda, quando um funcionário de uma
instituição financeira deixa de comunicar uma operação suspeita de branqueamento.
No art. 30325 é agravada a pena caso o delito seja cometido por
organização criminosa dedicada ao branqueamento de capitais, ou também quando
o agente se prevalece de cargo ou função para o cometimento do delito. Isto
também não encontra correspondência especifica na Lei de Lavagem de Dinheiro
25
Artículo 303: Si los hechos previstos en los artículos anteriores fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma. A tal efecto, se entiende que son facultativos los médicos, psicólogos, las personas en posesión de Títulos sanitarios, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes.
87
brasileira, entretanto temos a previsão de agravante genérica quando o crime é
cometido com abuso de poder, em razão de cargo ou função, no art. 61, alínea ‘g’,
do Código Penal.
4.2 O CONFISCO NA SUIÇA, ESTADOS UNIDOS, ITÁLIA E NIGÉRIA
No ano de 2003 o Brasil firmou um tratado de cooperação com a Suíça, que
passou a ter validade em 2005. Neste ficou estabelecida a assistência recíproca
para a apreensão e confisco de produtos de crimes.
Neste tratado ficou estabelecido nos artigos 29 e 30, do Título V, o
encaminhamento de informações espontaneamente pelos países signatários, acerca
da existência de processos ou investigações, com o intuito de possibilitar o confisco.
Vejamos:
Art. 29: 1. Por intermédio das Autoridades Centrais, e nos limites de seu direito interno, as autoridades competentes de cada Estado Contratante podem, sem que um pedido tenha sido apresentado neste sentido, trocar informações e meios de prova envolvendo fatos penalmente puníveis, se avaliarem que esse encaminhamento pode permitir ao outro Estado contratante: a) apresentar um pedido de cooperação jurídica nos termos do presente Tratado; b) Indicar procedimento penal; c) ou facilitar o desenvolvimento de uma ação penal em curso. 2. A autoridade competente que fornecer informações com base neste artigo, poderá condicionar o uso de tais informações. As condições estabelecidas deverão ser respeitadas. Art. 30: 1. Qualquer notícia dirigida por um Estado Contratante com vistas à instauração de um procedimento penal perante os tribunais do outro Estado Contratante ou ao confisco dos bens produtos de delitos, será objeto de comunicação entre as autoridades centrais. 2. A autoridade central do Estado Requerido informará sobre a notícia e transmitirá, se for o caso, cópia da decisão adotada. 3. As disposições do artigo 26 serão às notícias previstas neste artigo.
As vítimas também podem ser beneficiadas, fazendo o requerimento da
restituição dos bens diretamente na Suíça, pois:
88
Existem disposições no código penal suíço (CPS) que permitem, em certas condições óbvias, ao Promotor ou Magistrado de Investigação, restituir diretamente, os ativos defraudados confiscados, às vitimas, sem julgamento. Se a situação for mais complicada (nenhum rastro documental óbvio) a emissão dos ativos confiscados em ação penal será decidida por um juízo penal em julgamento pleno. (SCHIFFERLI, 2006, p.196).
Na Lei de Combate à Lavagem de Dinheiro na Suíça está regulamentado o
delito previsto no art. 305, do Código Penal Suíço, consistente na lavagem de
dinheiro. Este diploma legislativo prevê a necessidade de os intermediários
financeiros26 comunicarem as operações consideradas suspeitas. Com relação ao
bloqueio de bens, esse diploma legislativo no art. 10, prevê a obrigação do
intermediário financeiro proceder o bloqueio automático dos ativos oriundos de
operações suspeitas.
Na Itália, segundo Mariana Ghirello (2010), criou-se um sistema penal de
combate às máfias italianas. As sanções são maiores para os crimes praticados com
envolvimento de organizações criminosas. Após a apreensão de bens decorrentes
da atividade delituosa, o acusado tem a possibilidade de comprovar a licitude desses
bens, até a sentença penal condenatória, sob pena de decretação do perdimento
destes. Para o bloqueio não é exigida uma prova contundente, bastando a
26
Consideram-se intermediários financeiros: a. os bancos, conforme consta na lei sobre os bancos; b. as direções de fundos, conforme consta da Lei Federal de 18 de março de 1994 sobre os fundos de investimentos se gerenciarem contas de participação ou se oferecerem ou distribuírem cotas de fundos de investimentos; c. as instituições de segmentos de seguros, confunde consta da lei sobre a fiscalização dos seguros se exercerem uma atividade em termos de seguro de vida direto ou se oferecerem ou distribuírem cotas de fundos de investimento; d. os negociantes de valores mobiliários conforme consta da lei de 24 de marco de 1995 sobre as Bolsas. 3. São também considerados intermediários financeiros as pessoas que, em caráter profissional, aceitam, matem em deposito ou ajudam a investir ou transferir valores patrimoniais pertencentes a terceiros e, em particular, as pessoas que: a. efetuam operações de credito (...); fornecem serviços relativos ao trafego do sistema de pagamento, realizando particularmente, transferências eletrônicas para a conta de terceiros, ou as que emitem ou gerenciam meios de pagamentos, tais como cartões de créditos e cheques de viagem; exercem o comercio, em seu próprio nome ou no nome de terceiros, de celas bancarias ou moedas, de instrumentos do mercado monetário , de divisas de metais preciosos, de matérias primas ou de valores mobiliários e de seus derivados; oferecem ou distribuem cotas de fundos, como distribuidores de um fundo de investimento suíço ou estrangeiro nos termos da Lei Federal de 18 de março de 1994, sobre os fundos de investimentos ou como representantes de um fundo estrangeiro , desde que não estejam subordinadas a uma autoridade responsável pela fiscalização, instituída por uma lei especial; praticam gestão de fortunas; realizam investimentos como consultores em investimentos; conservam ou gerenciam valores mobiliários.
89
desproporcionalidade entre os ganhos e o patrimônio do indivíduo para o bloqueio
de todos os seus bens.
Na legislação da Nigéria também há previsão de comunicação pelas
instituições financeiras de todas as operações suspeitas, contudo, a lei estabelece
os valores das operações que considera de comunicação compulsória, no art. 10 da
Lei da Comissão de Crimes Econômicos e Financeiros.
Nos Estados Unidos, segundo Lester Joseph, chefe da seção de combate à
lavagem de dinheiro da Secretaria de Justiça dos EUA, desde 1970 este país
estabelece uma tríplice meta de combate ao crime: “investigar o crime subjacente,
rastrear a trilha do dinheiro através de investigações de lavagem de dinheiro e
confiscar as receitas e instrumentalidades do crime.” (LESTER, 2001, p. 12). No
mesmo sentido ainda menciona que o rastreamento do dinheiro é essencial, pois
com ele “pode ser descoberto o escopo total de um crime e uma organização
criminosa.” (LESTER, 2001, p.12).
Conforme Lester Joseph (2001) a lavagem de dinheiro é criminalizada nos
Estados Unidos em 1986, com o intento de atender um problema doméstico,
entretanto sua expansão foi muito além do esperado, atingindo níveis globais.
E assim como no Brasil, os meios para a realização da lavagem foram
evoluindo em larga escala, tendo o governo a preocupação com a descoberta de
novas tipologias de lavagem cometidas pela criminalidade grave.
Segundo Steven L. Peterson (2001) o combate à lavagem de dinheiro
implica automaticamente no combate a diversos outros crimes graves, na medida
que retira o rendimento dos criminosos. Relativamente às ações que devem ser
tomadas neste sentido, o referido autor menciona, dentre outras, a criação de
agências para assegurar a execução das leis, para regulamentar e desenvolver
90
sistemas de informações. Também menciona como importante buscar o apoio da
iniciativa privada, bem como desenvolver um sistema estruturado de cooperação
internacional. Estabelecer acordos, tratados e compartilhar informações com outros
países de forma que “a globalização trabalhe contra o lavador em vez de ser sua
aliada.” (PETERSON, 2001, p.17).
Com relação ao perdimento de bens Paul Bauer (2001) menciona que nos
Estados Unidos, as penas criminais impõem multa de até 500mil dólares ou o
perdimento de duas vezes os valores envolvidos na infração, optando pelo que for
de maior monta. E ainda menciona “além das penas criminais, os violadores podem
enfrentar penalidades civis até o valor da propriedade, fundos ou interesses
monetários envolvidos em uma transação”. (BAUER, 2001, p. 24).
O confisco é tem sua importância elevada nos Estados Unidos a partir do
ano 2000, em que foi realizada uma reforma a lei de confisco civil. Paul Bauer
demonstra o caminho a ser percorrido pelo estado americano na busca pela
recuperação de ativos e decretação do confisco.
Para buscar os ativos, ele necessita mostrar a causa provável de que a propriedade origina-se de atividades criminosas. Para obter o confisco civil, ele deverá provar sua razão por preponderância das evidências e, para obter o confisco criminal, deverá provar sua razão para além de dúvidas razoáveis. Os ativos confiscados podem ser divididos com todas as agências executoras legais envolvidas na obtenção da condenação, em política que tem sido particularmente eficaz para obter a cooperação de algumas agências executoras legais estrangeiras. (BAUER, 2001, p. 24).
91
4.3 CONFISCO CIVIL DOS BENS
O confisco civil é promovido por meio da ação de extinção de domínio.
Conforme Marcelo Ribeiro de Oliveira a ação de extinção de domínio é instituto que
não existe no direito pátrio, cita sua existência nos Reino Unido, Islândia, Itália,
Estados Unidos, Colômbia, Austrália, África do Sul, México, Cuba e Costa Rica.
A ação de extinção de domínio tem o escopo de promover o confisco dos
bens cuja origem é duvidosa, realizando isto na esfera civil que exige prova menos
contundente que no juízo criminal. Segundo Marcelo Ribeiro de Oliveira (2011) basta
a prova da verdade preponderante no âmbito civil, sendo realizada a extinção de
domínio:
[...] pautada na prova da origem ilícita dos bens, na ausência de justo título para sua aquisição e na incompatibilidade entre o patrimônio adquirido e a renda, sendo ainda, um ação in rem, ou seja, voltada contra a coisa, visando à sua expropriação, sem embargo do ingresso de terceiros interessados e possíveis proprietários. (OLIVEIRA, 2011, p. 536-537).
Com esta ação busca-se realizar o confisco mesmo que o Estado não tenha
condenado o indivíduo no âmbito criminal. Conforme acentua Januario Paludo
(2011), o confisco ocorre:
[...] independentemente de formação de culpa penal, que vão além da mera ação para confisco de bens ilícitos, para avançar sobre o patrimônio de quem sabidamente constituiu seu patrimônio na prática criminosa, sem contudo, que o Estado tenha logrado êxito em formar a culpa penal. (2011, p. 565).
Como mencionado, a ação de extinção de domínio volta-se contra a coisa e
não seu proprietário. Sujeitam-se ao confisco civil todos os bens pertencentes a
alguém considerado criminoso.
92
Thomas Russel (2008) aponta que nos Estados Unidos o procedimento é
iniciado pelo Estado contra a totalidade do patrimônio do réu. Em seguida adota-se o
sistema de preponderância de provas, cujo escopo é avaliar a probabilidade dos
bens serem decorrentes de atividades delituosas, se esse índice superar a metade,
portanto superior a 50%, são confiscados os bens. Isto ocorre independentemente
do resultado na esfera criminal.
Januário Paludo (2011) menciona que a ação de extinção de domínio ganha
mais importância no caso de sentenças de extinção da punibilidade. Este entende
que no caso do art. 4º, §2º, da Lei 9.613/98 ocorreu a inversão do ônus da prova da
licitude dos bens, não havendo previsão acerca de sentenças extintivas. Ademais o
mencionado autor cita a importância desta ação que destina-se:
Ao agente que presumidamente vive de atividade criminosa (aqui entendendo-se como indivíduo, grupo ou associação criminosa), mas não alcançado pela persecução criminal ou civil, por ausência ou deficiência de prova, falecimento ou outra causa de extinção da punibilidade, há a necessidade de produção legislativa observando o disposto no art. 5º, XLVI, ‘b’, para se definir o devido processo legal, o ônus da prova e se cabível, sua inversão, uma vez que, nestes casos, busca-se retirar do agente presumidamente criminoso os meios econômicos para que não faca da atividade criminosa seu meio de vida, mediante produção prova de menor intensidade, inversão de seu ônus, inclusive a presunção de que todo seu ganho (sem causa) é proveniente de atividade criminosa. (PALUDO, 2011, p. 567).
No Brasil o ENCCLA (Estrategia Nacional de Combate à Corrupçao e à
Lavagem de Dinheiro) sugeriu a adoção de medidas para a aprovação de uma lei
neste sentido, na meta 14, estando em tramite um anteprojeto visando instituir a
ação de extinção de domínio no Brasil. No artigo 2º do anteprojeto fica estabelecido
um rol dos bens sujeitos a esta ação, sendo aqueles provenientes de atividades
ilícitas ou de operações decorrentes destas (portanto ficam sujeitos todos os frutos
93
daqueles bens ilícitos, bem como produto de venda, troca, etc). Em seguida, no §2,
do art.2º, o anteprojeto prevê a proteção ao direito de terceiros de boa-fé.
A exposição de motivos traz interessante colocação no sentido de considerar
a inaplicabilidade prática do confisco na esfera penal, sendo o confisco civil meio de
inovar no combate a criminalidade grave:
[...] mesmo quando estão presos, os criminosos não encerram a empresa ilícita, comandando suas atividades direta ou indiretamente. Os agentes do crime organizado, em alguns casos, obtêm recursos e conseguem até criar facções nacionalmente conhecidas, tais como o Primeiro Comando da Capital (PCC), de São Paulo, e o Comando Vermelho (CV), do Rio de Janeiro. Grandes fortunas são amealhadas, mas sem que o Estado esteja adequadamente instrumentalizado para enfrentar determinadas situações que transcendem a responsabilização penal. Como regra, a repressão à criminalidade tem sido realizada mediante a aplicação de penas privativas de liberdade, restritivas de direito, multa e outras de natureza penal. O combate ao crime no País cumpre, fundamentalmente, uma finalidade penal-repressiva, sendo que medidas civis como o confisco criminal ou o perdimento civil, não são efetivamente aplicadas. O confisco criminal, embora previsto legalmente, não tem aplicação efetiva. (BECHARA, 2011, p. 172).
Assim como nos Estados Unidos, no projeto está prevista a ação para o
patrimônio de origem ilícita ou injustificada.
Com o confisco civil da propriedade do acusado fica muito mais fácil a
recuperação de ativos, esperando agora a atuação legislativa para possibilitar a
inclusão dessa ação no ordenamento jurídico brasileiro.
94
5 CONCLUSÃO
A sociedade exige uma nova postura do Poder Judiciário no combate a
criminalidade grave. O Direito Penal Clássico não se presta a atingir criminosos
profissionais ou grandes organizações criminosas. A macrocriminalidade está
demasiadamente organizada e tem estrutura para continuar a atividade mesmo na
superveniência da prisão de alguns integrantes.
O delito de lavagem de dinheiro está interligado ao confisco de bens de
modo a desenvolverem um auxílio mútuo no combate a criminalidade.
A punição da lavagem de dinheiro com efetividade impossibilita aos
criminosos usufruírem dos proventos do crime, ou ao menos restringe
consideravelmente as possibilidades de uso dos proventos da infração.
O confisco é de grande importância para implementar ações voltadas a
desestruturação das organizações criminosas. Exerce principal função de extrair o
capital destas organizações, atingindo-os no eixo central de estruturação.
Assim, com a Lavagem de Dinheiro incrementamos as possibilidades de
obstruir o uso do dinheiro auferido com as práticas criminosas e pelo confisco
retiramos esse capital das mãos dos criminosos e o restituímos ao seu legitimo
dono.
Durante a pesquisa ora delineada foi possível verificar que o delito de
lavagem de dinheiro afeta diversas esferas da sociedade, principalmente quando o
delito antecedente é a corrupção (em média 70% dos casos), pelos quais são
lavadas verbas públicas, em benefício de particulares.
95
As consequências da lavagem são inúmeras, portanto é preciso encontrar
meios de combatê-la, para consequentemente desestimular a pratica dos delitos que
a antecedem.
O confisco de bens surge como aliado no combate à lavagem de dinheiro.
Como mecanismo auxiliar à prisão dos envolvidos, o confisco é revitalizado na Lei
9.613/98, cuja importância defendemos ser maior que a própria restrição da
liberdade. Isto importa em afirmar que não basta meramente a pena privativa de
liberdade para sucumbir o prosseguimento dos negócios ilícitos.
O confisco torna inviável a continuidade delitiva e por meio dele é possível
fazer valer o velho adágio de que o crime não compensa, nas palavras de Sergio
Moro (2010).
Neste estudo foi possível verificar que a Lei de Lavagem de Dinheiro
incrementou ainda mais a possibilidade de realização do confisco. Por meio desta lei
podemos alcançar os grandes líderes de organizações criminosas, os mandantes
dos crimes ali envolvidos. Evidente que os grandes criminosos não se submetem a
prática de delitos comuns, grandes traficantes, por exemplo, não saem para vender
a droga, tampouco sujeitam-se a transportá-la, razão que dificulta a condenação
criminal destes, pois é muito complexa a formação de instrumento probatório
contundente capaz de incriminá-los.
Contudo, estes procedem a organização financeira ou ao menos são os
maiores beneficiados economicamente e necessitam lavar o dinheiro auferido. É
nesse momento que a punição pela lavagem de dinheiro ganha maior importância,
pois além de possibilitar a prisão destes criminosos profissionais, podemos confiscar
os bens objeto da lavagem e, comprovando ser o criminoso profissional, quiçá a
totalidade de seu patrimônio.
96
Ao defendermos a necessidade de combate a prática da lavagem de
dinheiro, realizamos inicialmente um escorço histórico, cujo escopo está voltado ao
entendimento das origens do delito. A lavagem surge na forma mais semelhante a
atual, segundo grande parte da doutrina, com Al Capone, nas práticas voltadas ao
encobrimento dos valores auferidos com o comercio ilegal de bebidas nos Estados
Unidos.
A partir de então verificamos que o delito tem sempre um objetivo
econômico, sendo aprimorado até a sociedade atual. Em nosso estudo, percorremos
brevemente as tipologias pelas quais são realizadas condutas voltadas à lavagem
de dinheiro.
Na análise de delito de lavagem apresentamos pontualmente as condutas
descritas na Lei 9.613/98, bem como o bem jurídico tutelado, sujeitos ativo e
passivo.
Como mencionado, o desígnio da prática da lavagem de dinheiro tem fins
econômicos, desta forma o confisco atua efetivamente no combate a essa
modalidade criminosa. É, sem dúvida, muito importante para retirar o meio vital de
manutenção da atividade criminosa.
A principal relação de auxílio entre a lavagem de dinheiro e o confisco esta
na incriminação das possibilidades de proceder-se o confisco dos lucros auferidos
por atividades criminosas. Quando realizadas quaisquer das condutas típicas
previstas na Lei de Lavagem de Dinheiro, ampliamos a possibilidade de realizar o
confisco, seja pelo crime antecedente ou pela lavagem.
A importância que o confisco apresenta não pode ficar esquecida no texto
legal. É necessário empreender mecanismos para sua concretização material no
Processo Penal.
97
Com o intento de propiciar uma completa compreensão do tema, realizamos
explanações acerca de mecanismos correlatos ao confisco, de modo a valorizar o
instituto do confisco, incentivando práticas voltadas a sua efetivação no Processo
Penal.
Nesses institutos tratamos do confisco de bem de valor equivalente, que
busca a recuperação dos ativos ainda que de forma indireta. Pois na impossibilidade
de confiscar bens ocultados, em mãos de terceiros ou mesmo no exterior, temos a
possibilidade de confiscar o equivalente em bens do acusado de fácil alcance.
Muito relevante também o confisco amplo no caso de criminosos
profissionais, que visa à retirada da totalidade do patrimônio em casos que se
demonstre um estilo de vida criminoso.
Pressupõe ao confisco a busca desses ativos e seu bloqueio, portanto
necessário e imprescindível desenvolver práticas voltadas a recuperação de ativos e
a consequente aplicação de medidas assecuratórias, para resguardar o bem até
final condenação. Por esses institutos confere-se efetividade ao confisco.
Contudo, nos casos dos bens apreendidos passíveis de desvalorização,
imprescindível também proceder a alienação antecipada dos bens apreendidos.
Sendo medida adequada ao réu e ao Estado, que arca com a administração destes
bens. Esta medida é de tal modo importante que a Lei de Lavagem de Capitais
passou a prevê-la expressamente e com procedimento a partir de julho de 2012.
Embora a jurisprudência não seja assente e haja divergência doutrinária,
majoritariamente o entendimento está voltado à liberação dos bens apenas se o
acusado provar sua licitude. Caso contrário, serão perdidos estes bens.
Por derradeiro, realizamos análise sobre questões pontuais no direito
alienígena, fazendo menções à relação e tratamento legislativo do confisco e da
98
lavagem de dinheiro em outros países. Na Itália, por exemplo, não há discussão
acerca do ônus de comprovação das licitudes dos bens, que é inegavelmente do
acusado, sob pena de decretação do perdimento. Outro aspecto bastante relevante
cuja implementação no Direito Brasileiro incentivamos é o confisco civil dos bens,
efetivado por meio da ação de extinção de domínio, pela qual, sujeita-se ao confisco
civil a totalidade dos bens do acusado, quando este for presumidamente criminoso.
Considerando que nos encontramos diante de um estudo monográfico, não
possuímos o intuito de proporcionar um completo esgotamento do tema proposto
neste singelo estudo. Com isso, novas pesquisas a partir deste tema podem surgir,
sendo de grande importância estimular mecanismos voltados a recuperação de
ativos, a alienação antecipada quando necessário e sempre voltando os olhares
para um futuro confisco dos bens. Para com isso, alcançarmos uma significativa
redução de todos os delitos correlatos à lavagem de dinheiro, buscando sempre
auxiliar na construção de uma sociedade melhor.
99
REFERÊNCIAS
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