Embed Size (px)
Citation preview
UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
CAROLINE MARTINS CAETANO
TUTELA DE URGÊNCIA NO CPC/1973 E NO CPC/2015
CURITIBA
2016
CAROLINE MARTINS CAETANO
TUTELA DE URGÊNCIA NO CPC/1973 E NO CPC/2015
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Rafael Knorr Lippmann.
CURITIBA
2016
TERMO DE APROVAÇÃO
CAROLINE MARTINS CAETANO
TUTELA DE URGÊNCIA NO CPC/1973 E NO CPC/2015
Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ____ de ________________ de 2016.
Bacharelado em Direito. Universidade Tuiuti do Paraná.
______________________________________
Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografia
UTP-FACJUR
______________________________________
Orientador: Professor Doutor Rafael Knorr Lippmann.
UTP-FACJUR
______________________________________
Professor:
UTP-FACJUR
______________________________________
Professor:
UTP-FACJUR
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho à minha vózinha amada, que me ensinou o significado do amor materno. Que mesmo diante das suas lutas, nunca deixou de zelar por mim. Que me acompanhou e me apoiou até quando os anos nos permitiram. A saudade imensa não passou, não vai passar. Nem mesmo por um minuto.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, que esteve comigo em todos os momentos dessa
caminhada, sem Ele jamais teria imaginado e conseguido chegar até aqui. Há muito
que percorrer ainda, mas tenho certeza que a sua companhia me fortalece.
Ao meu orientador, professor Rafael Knorr Lippmann, por toda dedicação
depreendida e pela paciência empregada a mim, você sem dúvidas é o melhor
orientador de todos.
Ao meu Chefe, que acompanhou de perto esta jornada, me apoiando sempre e me
concedendo toda assistência necessária, o senhor é o pai que eu nunca tive.
Aos poucos familiares que torceram e acreditaram em mim, me incentivando e me
encorajando a continuar firme com meu propósito. Aos meus irmãos, pela amizade e
companheirismo sempre.
E aos professores e colegas que estiveram comigo ao longo do curso,
compartilhando experiências e aprendizado.
EPIGRAFE
“Devemos gerar coragem igual ao tamanho das dificuldades que enfrentamos." (Dalai Lama)
RESUMO
O presente trabalho tem por intuito estudar e comparar o Código de Processo Civil
recentemente revogado e o novo Código de Processo Civil, no tocante à tutela
provisória de urgência. Especificamente, a problematização do presente trabalho é
identificar as medidas de urgência que eram abarcadas pelo processo cautelar do
CPC de 1973, quais as inovações trazidas pelo novo diploma processual no tocante
às medidas de urgência e constatar se o legislador poderá proporcionar celeridade
processual sem prejuízo da segurança jurídica atualmente oferecida no Processo
Cautelar. Quanto ao método de procedimento, trabalhamos com o método de
revisão bibliográfica, consultando obras, publicações em revistas especializadas,
artigos, teses, sites, códigos, legislações, e demais fontes necessárias para a
pesquisa, e ainda se valendo do método comparativo, vez que estes proporcionarão
a realização de uma análise geral dos principais institutos do obsoleto processo
cautelar, culminando na atual pretensão da legislação recentemente em vigor.
Palavras chave: Novo Código de Processo Civil. Tutela Provisória de Urgência.
Requisitos Unificados. Código de Processo Civil de 1973. Cognição Sumária.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................ 10
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ............................................................................... 11
2.1 VISÃO PANORÂMICA SOBRE O CPC/1939 E O CPC/1973 ........................ 11
2.2 TUTELA DE URGÊNCIA NO CPC/1973 ........................................................ 16
2.2.1 Tutela Cautelar .............................................................................................. 18
2.2.1.1 Características ............................................................................................. 23
2.2.1.2 Requisitos ...................................................................................................... 25
2.2.1.3 Classificação ................................................................................................. 27
2.2.1.4 Poder geral de cautela .................................................................................. 28
2.2.1.5 Do momento para requisição ........................................................................ 29
2.2.1.6 Competência ................................................................................................. 29
2.2.1.7 Procedimento ................................................................................................ 31
2.2.1.8 Responsabilidade Civil .................................................................................. 33
2.2.2 Tutela Antecipada ......................................................................................... 34
2.2.2.1 Características .............................................................................................. 37
2.2.2.2 Requisitos genéricos .................................................................................... 38
2.2.2.3 Outros requisitos ........................................................................................... 39
2.2.2.4 Do momento para requisição ........................................................................ 41
2.2.2.5 Responsabilidade Civil .................................................................................. 42
2.3 FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO CPC/1973 ..... 43
2.4 RAZÕES PARA SUBSTITUIÇÃO DO CPC/1973 .......................................... 45
2.4.1 Breve síntese da tramitação legislativa do CPC DE 2015. ............................ 47
3 PREVISÃO DO INSTITUTO TUTELA PROVISÓRIA NO NOVO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL .................................................................................................... 50
3.1 TUTELA DE URGÊNCIA ................................................................................ 51
3.1.1 Características .............................................................................................. 52
3.1.1.1 Do Poder Geral de Tutela de Urgência ......................................................... 54
3.1.2 Do Momento Para Requisição ....................................................................... 55
3.1.3 Competência ................................................................................................. 56
3.1.4 Responsabilidade Civil .................................................................................. 57
3.2 TUTELA CAUTELAR ...................................................................................... 58
3.2.1 Ausência de Cautelares Nominadas no NCPC .............................................. 59
3.3 TUTELA ANTECIPADA .................................................................................. 60
3.3.1 Irreversibilidade Como Requisito Negativo...... ...............................................60
3.4 PRESSUPOSTOS DE CONCESSÃO ............................................................ 62
3.4.1 Probabilidade Do Direito ................................................................................. 63
3.4.2 Perigo Na Demora .......................................................................................... 64
3.4.3 Caução ........................................................................................................... 65
4 PROCEDIMENTO JUDICIAL PARA CONCESSÃO DE TUTELA DE
URGÊNCIA ............................................................................................................... 67
4.1 TUTELA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE ................................... 68
4.2 TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE ............................... 71
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................................. 79
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 80
10
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem o intuito de analisar as medidas de urgência,
mediante o comparativo entre o Código de Processo Civil de 1973, recentemente
revogado, e o novo diploma processual.
O objetivo geral intenta comparar as medidas de urgência impostas pelo
texto anterior e suas disposições inseridas no atual Código de Processo Civil. Logo,
é imprescindível uma análise geral sobre o processo cautelar ora obsoleto.
Especificamente, a meta é comparar as disposições do invalidado CPC com
o novo, recentemente vigente. Mormente no que diz respeito às tutelas de urgência,
se o legislador poderá proporcionar celeridade processual sem prejuízo da
segurança jurídica atualmente oferecida e conhecer as inovações processuais
adotadas.
Justifica-se a presente pesquisa pela necessidade de se aferir como resta
estabelecido o procedimento das medidas urgentes no novo Código de Processo
Civil, principalmente, quando da extinção do livro específico do “Procedimento
Cautelar”.
A seguir é analisado o comparativo entre os diplomas legais, as disposições
sobre a tutela provisória de urgência contida no NCPC, a unificação dos requisitos
exigidos bem como a previsão normativa inovadora a respeito da referida tutela.
Acerca das inovações, também serão trabalhados os institutos do “Poder
Geral de Tutela de Urgência” e “Estabilização da Tutela Antecipada”, abrangendo
suas finalidades e particularidades.
11
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
2.1 VISÃO PANORÂMICA SOBRE O CPC/1939 E O CPC/1973
A instituição da Constituição de 1934 teve papel relevante para o novo
processo civil. Dentre as inovações trazidas pelo novo texto constitucional, a mais
propícia foi, sem objeções, a individualização do Direito Processual, tido até então
como um apenso do Direito Civil, atribuindo à União a sua competência. Entretanto,
esta individualização processual apenas se efetivou em 1939, com a elaboração do
primeiro Código Civil de cunho brasileiro. (PACHECO, 1999).
Para a concepção do Código de Processo Civil de 1939 foi designada uma
Comissão integrada pelos Ministros Arthur Ribeiro e Carvalho Mourão, e o
Advogado Levy Carneiro onde preparam um projeto e o remetem ao Ministro da
Justiça, Professor Vicente Ráo que, em 1936, ordenou sua publicação. Porém, ao
ser encaminhado ao Senado, o esboço ficou suspenso por sete anos, em virtude do
golpe de 10 de novembro de 1937, que revogou a Constituição de 1934 e dissolveu
o Congresso.
Assim, de igual modo, Moacyr Lobo Costa expõe:
A Constituição de 1934, com efeito, restabeleceu a unidade do direito processual, conferindo à União, em seu artigo 5º, XIX, “a”, competência privativa para legislar sobre o direito processual. O artigo 11 das disposições provisórias estabelecia, por sua vez, que o Governo, depois de promulgada a Constituição, nomearia uma comissão de três juristas, os quais deveriam organizar, dentro de três meses, o projeto e Código de Processo Civil e Comercial. Para tal encargo, foram nomeados os Ministros Arthur Ribeiro e Carvalho Mourão e o advogado Levy Carneiro. Concluídos os trabalhos, estes foram submetidos ao Ministro da Justiça, o professor Vicente Ráo, que mandou publicar pela imprensa nacional em 1936 os três projetos parciais elaborados pela comissão. (COSTA, 1970, p. 83).
No Período compreendido entre 1934 e 1939, o sentido da reforma
processual apresentou duas fases distintas. A primeira, compreendida pelo intervalo
1934-1937, caracterizou uma suave intenção mínima de modificação do que, até
agora, era tido por “processo”, já a fase secundária (1937-1939) expressa o vigor da
12
reforma, a intenção de proporcionar à nação o processo aclamado. (PACHECO,
1999 apud PINTO, 1940).
De acordo com Castro Mendes (2016), o texto constitucional instaurado em
10 de novembro de 1937 manteve a unidade processual, assim para a elaboração
do projeto do Código de Processo Civil, o Ministro da Justiça, Francisco Campos,
nomeou uma comissão de juristas integrada pelos Desembargadores Edgar Costa,
Álvaro Berford e Goulart de Oliveira, e pelos advogados Álvaro Mendes Pimentel,
Múcio Continentino e Pedro Batista Martins. Comissão esta tomada por
discordâncias.
Então é apresentado por Pedro Batista Martins, ao Ministro, um projeto
pessoal, que foi sancionado e publicado na data de 4 de fevereiro de 1939, como
Anteprojeto, e em 18 de setembro de 1939 foi promulgado como Código de
Processo Civil pelo Decreto-Lei n.1.608, publicado no Diário Oficial, para passar a
vigorar no dia 1º. de fevereiro de 1940, sendo prorrogada para 1º. de março do
mesmo ano, pelo Decreto-Lei n, 1.965 de 16 de janeiro de 1940.
Através de longa e minuciosa exposição de motivos, encaminhou-o ao Presidente da República, que o promulgou pelo Decreto-lei 1.608, de 18 de setembro de 1939, para entrar em vigor no dia 1º de fevereiro de 1940, mas que só veio a prevalecer a partir de 1º de março de 1940, por força do Decreto-lei nº 1.965, de 16 de janeiro de 1940. (PACHECO, 1999, p.210).
O referido Código conta com a seguinte estrutura: Livro I – Disposições
gerais (artigos 1º a 152) - disciplinava atos e termos judiciais, prazos, férias, valor da
causa, da distribuição e do registro, despesas judiciais, das partes e procuradores,
do juiz e dos auxiliares da justiça e da competência; Livro II – Regulamenta o
processo em geral (artigos 153 a 290) petição inicial, citações, notificações e
intimações, contestação, provas, audiência e sentença; Livro III - Do processo
ordinário (artigos 291 a 297); Livro IV –Dos processos especiais (artigos 298 a 674);
Livro V – Dos processos acessórios (artigos 675 a 781); Livro VI - Dos processos da
competência originária dos Tribunais (artigos 782 a 807); Livro VII - Dos recursos
(artigos 808 a 881); Livro VIII - Da execução (artigos 882 a 1.030); Livro IX - Do juízo
arbitral (artigos 1.031 a 1.035) e Livro X - Disposições finais e transitórias (artigos
1047 a 1052).
13
O Código de Processo Civil de 1939, que foi promulgado com 1.052 artigos, dividia-se em 10 (dez) livros. Essa divisão era imperfeita e assistemática, pois, dentro de um mesmo rótulo, reunia procedimentos completamente diversos entre si, não só quanto à estrutura procedimental, como quanto à natureza da causa. A metodologia eleita pelo legislador de 1939 para estabelecer a estrutura e o sistema de codificação não foi a melhor, porque agrupava, em mais de uma sede procedimental, causas de natureza e procedimento heterogêneos como se homogêneos fossem.[...] (FILGUEIRA MENDES, 2016, p.37).
Com a incidência de críticas, o CPC de 39 sofreu alteração de várias leis,
destacam-se as seguintes:
Decreto-lei nº 2.253, de 3 de maio de 1940; Decreto-lei nº 4.565, de 8 de janeiro de 1946; Decreto-lei nº 8.570, de 8 de janeiro de 1946; Lei nº 70, de 20 de agosto de 1947; Lei nº 623, de 19 de fevereiro de 1949; Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951; Lei nº 1.661, de 19 de agosto de 1952; Lei nº 3.396, de 2 de junho de 1958; Lei nº 4.248, de 30 de julho de 1963; Lei nº 4.672, de 12 de junho de 1965; e Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968. (PACHECO, 1999, p.213; 214).
Então, diante da necessidade de suprimir os erros e lacunas caracterizados
até então e proporcionar aperfeiçoamento ao instituto, o Código de Processo Civil de
1973 revoga o de 1939, trazendo grande avanço científico, oferecendo melhorada
distribuição das matérias, e consequentemente, cessando a conjunção entre Direito
Civil e Processo Civil.
Acerca da decisão de elaboração de um novo Código Civil, o Professor
Alfredo Buzaid assinala:
[..] pouco a pouco, se convenceu de que “era mais difícil corrigir o código velho do que escrever um novo”, eis que “a emenda ao código atual requeria um concerto de opiniões, precisamente nos pontos em que a fidelidade aos princípios não tolera transigências”. [...] Por isso, lhe pareceu indispensável “reelaborar o Código em suas linhas fundamentais, dando-lhe um novo plano, em harmonia com as exigências científicas do progresso contemporâneo e as experiências dos povos cultos”. (PACHECO, 1999, p. 259).
O anteprojeto do Código de Processo Civil de 1973, por determinação do
Ministro da Justiça, Oscar Pedroso Horta, foi elaborado por Alfredo Buzaid, que o
apresentou em janeiro de 1964. Em abril de 1965, o Instituto Brasileiro de Direito
Processual Civil promoveu o Congresso Nacional de Direito Processual Civil,
inaugurado em São Paulo e concluído em Campos de Jordão, com intuito de análise
e debate do anteprojeto.
14
O anteprojeto compunha-se de cinco livros. Os três primeiros, que formavam a parte geral, com 913 artigos, foram publicados. O livro I cuidava do Processo de Conhecimento, em 10 títulos, em que se distribuem 612 artigos; o livro II tratava do Processo de Execução em seis títulos e 232 artigos e o livro III do Processo Cautelar, em um único título, com 67 artigos. (PACHECO, 1999, p. 252).
O referido projeto foi submetido à revisão por José Frederico Marques, Luís
Machado Guimarães e Luís Antônio de Andrade e através da mensagem
presidencial de 2 de agosto de 1972, foi remetido à apreciação do Congresso
Nacional que o transformou em Projeto de Lei sob n. 810/1972. O supracitado texto
foi posteriormente admitido e promulgado sob denominação de Lei nº 5.869 em 11
de janeiro de 1973, originando o Código de Processo Civil de 1973, para vigorar a
partir de 1º de janeiro de 1974.
Para Dinamarco (2002), o CPC/1973 foi elaborado com o intuito de ser um
“novo estatuto”, devendo refletir o estado da doutrina brasileira da época. Conforme
explanação do doutrinador: “Nossos olhos não estavam ainda propriamente abertos,
nem nossos sentidos atentos à verdadeira revolução cultural em prol da bandeira da
efetividade do processo, então brotando em plagas europeias”.
Entretanto, o CPC de 1973 não apresentou alterações significativas em
relação ao anterior, pois consagrava um modelo processual equivalente ao
antecessor. E, ainda que tenha oferecido melhorada distribuição em relação a
alguns institutos, aperfeiçoando tantos outros, pode ser considerado como um
Código individualista como o anterior, pois o estilo de processo e os procedimentos
apresentados são os mesmos de outrora.
Cândido Rangel Dinamarco corrobora:
[...] O Código de Processo Civil [1973] não representou uma revolução metodológica, ideológica ou estrutural em relação ao precedente. Consagrou um modelo processual equivalente ao que tínhamos antes, embora revestindo de melhor aspecto estético alguns institutos, aperfeiçoando outros e, sem dúvida alguma, introduzindo alguns progressos substanciais. É um código individualista como o de antes e o estilo de processo e procedimentos que oferece é o mesmo; havia muito a fazer, que ele não fez, em prol da desburocratização e conseqüente agilização do sistema, sem o que a Justiça não conseguirá jamais atingir satisfatoriamente seus objetivos. (DINAMARCO, 2002, p. 24).
A estrutura do CPC/73 consiste em cinco livros: Livro I – Processo de
Conhecimento (artigos 1ª a 565); Livro II – Do Processo de Execução (artigos 566 a
15
795); Livro III – Do Processo Cautelar (artigos 796 a 889); Livro IV – Procedimentos
Especiais (artigos 890 a 1.210) e Livro V – Das Disposições Finais e Transitórias
(artigos 1.211 a 1.220).
A reforma do supracitado instituto teve início na própria vacatio legis. Na
data de 1º de outubro de 1973, a lei nº 5.925 trouxe aprimoramento a vários
dispositivos, abrindo passagem para várias alterações seguintes, alterações estas
que impactaram sua essência, atribuindo ao Código (até então vigente) o aspecto de
“colcha de retalhos”.
Sofreu alteração, inclusive, do advento da Constituição Federal de 1988, que
determina normas garantidoras à tutela jurisdicional por meio de um processo justo e
acessível, dentro de um espaço de tempo comedido.
Conforme Silva Pacheco:
Ao definir e explicitar muito claramente garantias e princípios voltados à tutela constitucional do processo, a nova Constituição tornou crítica a necessidade não só de realizar um processo capaz de produzir resultados efetivos na vida das pessoas (efetividade da tutela jurisdicional), como também de fazê-lo logo (tempestividade) e mediante soluções aceitáveis segundo o direito posto e a consciência comum da nação (justiça). Efetividade, tempestividade e justiça são os predicados essenciais sem os quais não é politicamente legítimo o sistema processual de um país. (WATANABE, 1987 apud PACHECO, 1999, p.29).
Relativamente às reformas sofridas, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes
salienta:
Elaborado com a mais fina técnica processual, o CPC de 1973 passou, nos seus mais de 40 anos de vigência, por um grande número de reformas pontuais, que, se foram necessárias em razão da evolução da sociedade e da necessidade de correspondência na legislação instrumental, terminaram por descaracterizá-lo como um todo homogêneo. Desfigurado, boa parte da doutrina passou a referir-se a ele não sem razão como uma “colcha de retalhos”, a recomendar, na opinião de muitos, a elaboração de uma nova lei que substituísse integralmente o diploma processual. (CASTRO MENDES, 2016, p. 15).
Destarte, diante de tantas questões levantadas ao longo de sua constância,
na data de 17 de março de 2016 chegou ao final a vigência do Código de Processo
Civil de 1973.
16
2.2 TUTELA DE URGÊNCIA NO CPC/1973
O Estado, na posição de garantidor do bem estar social, impôs-se a
competência de resolução de litígios oriundos da violação da norma imposta, logo,
delegou ao Poder Judiciário a solução dos referidos conflitos por meio da aplicação
do direito objetivo ao caso concreto.
A respeito da atividade estatal, esta sempre deverá ser provocada pelo
indivíduo que necessite ser tutelado, havendo então o devido processo legal, que ao
final da demanda solucionará a lide em questão, atribuindo resolução adequada em
conformidade com o que foi demonstrado ao decorrer do processo.
Através da jurisdição, provocado pelo interessado que exerce a ação, o Estado instituiu um método de composição do litígio com a participação dos reais destinatários do comando que regulará a situação litigiosa, dispondo sobre os momentos em que cada um poderá fazer valer suas alegações, cujo escopo final é alcançar um resultado corporificado em tudo quanto o Judiciário “sentiu” das provas e do direito aplicável retratado na “sentença jurisdicional”. Jurisdição, ação e processo são assim os monômios básicos da estrutura do fenômeno judicial. (FUX, 1996, p.4)
O exercício da Jurisdição se dá através de dois elementos: a cognição, que
determina qual será a medida ideal a ser adotada e; execução, que tornará efetiva
tal medida, ou seja, irá realizá-la no plano material.
Em tese, a realização do processo se resumiria em conhecer e executar.
Entretanto, para o exercício da tutela jurisdicional há uma longa sucessão de
procedimentos necessários à obtenção da cognição exauriente, para então
possibilitar o provimento da justiça de forma plena.
Nestes termos, Humberto Theodoro Júnior ensina:
Acontece, todavia, que, qualquer que seja a prestação a cargo da jurisdição, o provimento definitivo não pode ser ministrado instantaneamente. A composição do conflito de interesse (lide), através do processo, só é atingida mediante seqüência de vários atos essenciais que sejam a plena defesa dos interesses antagônicos das partes e propiciam ao julgador a formação do convencimento acerca da melhor solução da lide, extraído do contrato com as partes e com os demais elementos do processo. (THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 489).
Portanto, ainda que o direito processual civil esteja sob as determinações de
princípios que buscam amenizar o tempo e a burocracia dos atos processuais, como
o da Celeridade e Simplicidade, é inevitável que o caminho entre o ato inicial e a
17
resolução seja extremamente moroso, ainda que, por parte dos operadores do
direito, haja a busca pela abreviação do tempo.
O professor Athos Gusmão Carneiro secunda:
No plano processual é inconcebível um processo, mesmo sob os influxos de rigoroso princípio da oralidade, que não se alongue no tempo, com a concessão de prazos para que as partes, sob o pálio contraditório, possam apresentar seus pedidos e impugnações, comprovar suas afirmativas em matéria de fato (excepcionalmente também de direito), insurgir-se contra decisões que lhe sejam desfavoráveis; e também o juiz precisa de tempo para apreender o conflito de interesses e para habilitar-se a bem fundamentar as decisões interlocutórias e, com maior profundidade, a sentença (nos juízos singulares como nos colegiados). (CARNEIRO, 2004, p.1)
Dessarte, um processo que se desenvolva dentro do “tempo médio
esperado” pode ensejar prejuízos de grande impacto, ou até mesmo irreversíveis.
Nem se discutirá, aqui, sobre os desgastes, angústias e expectativas pelas partes
quando da espera do resultado.
O objeto do conflito é exposto a riscos, estando sujeito a sofrer danos ou
deteriorar-se, circunstância esta que pode resultar na inutilização da solução final do
processo. Segundo Fux (1996, p. 5) “o objeto do iudicium pode sofrer alterações
substanciais que influam na solução justa da lide, quer pelo agravamento das
condições de fato, quer pela criação de um estado de periclitação do direito”.
Neste mesmo vetor:
Em outros termos, é indispensável que a tutela jurisdicional dispensada pelo Estado a seus cidadãos seja idônea a realizar, em efetivo, o desígnio para o qual foi engendrada. Pois, de na valeria, por exemplo, condenar o obrigado a entregar a coisa devida, se esta já inexistisse ao tempo da sentença; ou garantir à parte o direito de colher um depoimento testemunhal, se a testemunha decisiva já estiver morta quando chegar a fase instrutória do processo; ou, ainda, declarar em sentença o direito à percepção de alimentos a quem, no curso da causa, vier a falecer justamente por carência dos próprios alimentos. (THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 490).
Consequentemente, se fez mister à tutela jurisdicional dispor de
instrumentos e mecanismos adequados para circundar os resultados
contraproducentes do tempo sobre o processo, ou seja, aplicar uma medida capaz
de resguardar o direito tutelado, para que ao final da demanda este seja passível de
provimento. Desta necessidade, são oriundas as tutelas cautelar e antecipada.
Conforme ensinamentos de Gusmão Carneiro:
18
Cumpre, pois, uma redistribuição dos ônus do processo decorrentes do passar do tempo. Para tanto, impuseram-se formas diferenciadas de tutela, quer buscando abreviar, embora mantida a cognição exauriente, a prolação de sentença de mérito com eficácia de coisa material; quer através de técnicas de preservação provisória e temporária dos interesses daquele litigante que, tendo em seu favor uma aparência do bom direito, razoavelmente possa invocar prejuízo grave decorrente da duração do processo. (CARNEIRO, 2004, p.5).
Dessarte, o direito é uma situação juridicamente tutelada, restando
evidenciado sempre que for ameaçado de lesão ou violado. Dessa violação é
originado ao titular o direito à tutela, que poderá estar sujeita à incidência de
circunstâncias periclitantes, capazes de atravancar sua efetividade. Logo, para
assegurar o exercício da justiça, é fundamental a aplicação do instituto Tutela de
Urgência.
2.2.1 Tutela Cautelar
Segundo Marinoni e Arenhart (2012, p. 44) “O processo civil, no Estado de
Direito de matriz liberal, não foi projetado para dar tutela preventiva aos direitos”.
Nessa época, o direito tinha por escopo proteger as liberdades e conquistas da
classe burguesa contra a ameaça de intervenção estatal.
Para assegurar a garantia de liberdade, o Estado era impelido a propiciar
tratamento igualitário a todos, desprezando quaisquer condições anômalas, haja
vista estar fundado na igualdade formal, onde todo tratamento desigual, mesmo que
destinado aos desiguais, era considerado vantagem inverossímil. Por conseguinte,
tornava-se inviável o exercício da proteção às classes dotadas de peculiaridades.
Neste mesmo diapasão:
Este Estado, porque não podia tratar as posições jurídicas e sócias de forma diferenciada, obviamente não podia desenhar políticas públicas voltadas a dar proteção específica ou mais incisiva a determinadas classes de pessoas, ou espécies de direitos. Além disso, os direitos desta época que importavam ao processo civil eram vistos como coisas dotadas de valor de troca, e, assim, em caso de prática de ato ilícito, entendia-se ser suficiente a prestação da tutela ressarcitória pelo equivalente ao valor do dano ou da prestação inadimplida. (MARINONI; ARENHART, 2012, p. 44).
19
Aqui, os direitos eram considerados moeda de troca, restando resumida a
prática do ilícito ao ressarcimento, ou seja, a tutela repressiva à antijuridicidade era
apenas a tutela contra o dano. Esta indistinção entre ilícito e dano é justificada pela
preocupação exclusiva, por parte do Estado, em manter em funcionamento os
mecanismos do mercado. “Ora, a tutela pelo equivalente ao valor da prestação
mantinha íntegros os mecanismos do mercado, sem alterar a sua lógica.” (MAJO,
1993 apud MARINONI; ARENHART, 2012, p. 156).
O mecanismo de tutela designada a impedir a violação do direito também
não era permitido pelo fato de uma intervenção jurisdicional antecedente à prática de
qualquer conduta contrária ao direito ser reputada intervenção estatal, que
significava violação à liberdade e autonomia do indivíduo.
Visto que, nesta ocasião, o Estado sequer gozava de respaldo para reprimir
àquele que já havia praticado conduta adversa, logo, era inimaginável a
possibilidade de uma tutela capaz de intervir anteriormente à violação de um direito.
Mesmo sendo alusiva ao perigo, a tutela cautelar foi elaborada com intuito
de assegurar a utilidade da tutela jurisdicional ao final da demanda, entretanto não
era dotada do condão de evitar a violação ao direito, visto que nem mesmo o
processo de conhecimento clássico detinha capacidade para tal feito.
Conforme entendimento de Marinoni e Arenhart (2012, p. 48) “[...] a tutela
cautelar foi pensada para assegurar uma tutela buscada através de ação de
conhecimento, que supunha a violação do direito”.
Destarte, neste cenário, a tutela cautelar, além de ser incapaz de evitar a
violação ao direito, também não se destina a repelir os efeitos concretos que se
prolongam no tempo. Resta claro que um ilícito que não produziu danos, interessará
apenas quando origina marcas concretas que se prolongam no tempo, ou seja, um
ilícito com efeitos concretos continuados.
Exemplificando:
É o caso, por exemplo, da exposição à venda de produto nocivo à saúde do consumidor. Expor à venda produto com composição nociva à saúde é, por si só, ato ilícito. Porém, deste ato podem decorrer danos aos consumidores, mas não necessariamente. Entretanto, não há como admitir que o processo civil nada possa fazer em relação ao ilícito que não produziu dano, tendo que aguardar a sua eventual ocorrência para poder ser instaurado. (MARINONI; ARENHART, 2012, p. 49).
20
A luz da ideologia liberalista, apenas um julgamento deveria integrar o
processo, que poderia ser executado apenas após a elucidação dos fatos, onde, a
ideia de “busca da verdade” restava concatenada com “julgamento posterior à
cognição”. Outrossim, o julgamento baseado no direito aparente confrontava os
princípios liberais, o que justifica a proibição do juízo da verossimilhança, pois,
acreditava-se que a proibição da execução antes cognição plena era imprescindível
para assegurar o direito de defesa.
Diante da desconfiança nos magistrados - que aqui eram considerados
aliados da nobreza e do clero - o direito liberal não restringiu minimamente os
institutos da defesa e contraditório, tornando assim inviável a tutela do direito
anterior à cognição exauriente, pois deste modo, “se a ampla defesa e o
contraditório não podem ser postecipados, a execução não pode ser anterior ao
término da cognição”. (MARINONI; ARENHART, 2012, p. 51).
Então, partindo da premissa de que a cognição deveria ser anterior à
execução, foi concebida pela doutrina liberal o princípio nulla executio sine titulo, que
determina que a execução não pode ser realizada sem estar munida de título, onde
este título seria, evidentemente, a sentença condenatória.
No tocante à implementação do princípio supracitado:
A impossibilidade de recorrer diretamente à via executiva e a necessidade consequente de se obter um título executivo judicial através de um processo de conhecimento se explicam facilmente pela existência de uma situação jurídica substancial caracterizada pelo elemento de incerteza. Com base neste segundo pressuposto, dada a necessidade de se eliminar a incerteza sobre a situação jurídica substancial, a ação não pode ser exercida senão em via declaratória, a fim de que o antecedente lógico-jurídico da execução, que é a aptidão da ação para ser exercida in executivis, encontre sua base na declaração e sua realização na criação do título que condiciona a instauração da via executiva. (FURNO, 1956 apud MARINONI; ARENHART, 2012, p. 190).
Entretanto, diante da possibilidade de sobrevir à referida sentença recurso
desprovido de efeito suspensivo – que não fará cessar os efeitos da sentença – o
que resultaria na admissão da execução na pendência de recurso, a doutrina
liberalista demonstrou excessiva preocupação diante da possibilidade de uma
execução antecedente à certeza dos fatos, ou seja, seria possível ao requerente
“executar” antes do término do processo.
21
É neste momento, que a doutrina liberalista se vê compelida a admitir a
figura de uma execução provisória e, consequentemente, a disjunção entre cognição
plena e executoriedade.
Segundo ensinamentos do Professor Luiz Fux:
Observada a evolução supra, correto é afirmar que de há muito há previsão da tutela de segurança no nosso direito. À época em que o Brasil era colônia, vigoravam as Ordenações Afonsinas e Manoelitas, sendo certo que em ambas havia a previsão de garantias fornecidas pelo réu ao credor toda vez que não tivesse bens de raiz. [...] (FUX, 1996, p. 182).
Como consequência das transformações sofridas pela sociedade, surgem
novas circunstâncias carecentes de tutela. Observa-se que as normas de proteção
dos direitos fundamentais proíbem condutas lesivas, consequentemente,
apresentam natureza protetiva - ou ainda preventiva do dano - o que compele ao
legislador outorgar legitimidade a determinadas tutelas que se perfazem
necessárias.
Entretanto, a ausência de eficácia do processo civil clássico em satisfazer
essas particularidades levou o judiciário a originar um uso não cautelar da ação
cautelar inominada, buscando atender a causa que poderia e deveria ser tutelada
pelo procedimento comum de conhecimento contanto que se enquadrasse nos
requisitos do procedimento cautelar, ou seja, o legislador utilizava-se do poder
cautelar genérico, já previsto no CPC de 1939.
Acerca do poder cautelar genérico:
[...] O que há de notável no Código de 1939 quanto ao tema ora sob enfoque é que no seu art. 675 previa-se que “além dos casos em que a lei expressamente autoriza, o juiz poderá determinar providências para acautelar o interesse das partes”, dispositivo que regia o então “poder cautelar genérico” ao lado de medidas provisórias existentes [...]. (FUX, 1996, p. 183).
Tal peculiaridade não ocorreu unicamente no Brasil, mas também em todos
os países que tivessem seus processos de conhecimento esgotados na sua
funcionalidade.
Diante destas manobras da técnica processual e do clamor processual por
uma tutela jurisdicional adequada, o CPC de 1973 inaugurou no processo civil
brasileiro, a previsão do processo cautelar, instituindo o Livro III – Do Processo
Cautelar.
22
Destarte:
O Código de 1973, no afã de dar um passo a frente na matéria, instituiu livro próprio para o processo cautelar, previu inúmeros procedimentos específicos e sem prejuízo estatuiu o “poder cautelar genérico”, que sob a nossa ótica se subdivide num poder cautelar e num poder-dever de segurança pertinente à defesa do direito material da parte por força da responsabilidade judicial exsurgida da propositura da ação e do próprio monopólio da jurisdição. (FUX, 1996, p. 183/184).
A tutela cautelar é um direito da parte e um dever do Estado, designada à
garantia e proteção dos elementos do processo, que podem estar relacionados a
bens, provas e pessoas, bloqueando a ameaça de perigo ou dano iminente ou
irreparável ao interesse tutelado pelo processo principal.
No conceito de Humberto Theodoro Júnior, a tutela cautelar:
[...] dirige-se à segurança e garantia do eficaz desenvolvimento e do profícuo resultado das atividades de cognição e execução, concorrendo dessa maneira, para o atingimento do escopo geral da jurisdição. (THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 490).
Em relação à aplicabilidade da tutela cautelar, Marinoni e Arenhart (2012)
lecionam que “[...] a tutela cautelar não se destina a resguardar o processo que
culmina na condenação, mas sim a garantir a frutuosidade da tutela do direito
material que depende da técnica condenatória”, ou seja, a referida tutela não visa
assegurar a utilidade do processo, está relacionada tão somente com a efetividade
da tutela do direito ou com a segurança da situação tutelável.
Logo, enquanto o processo principal busca a composição da lide, o processo
cautelar outorga situação provisória de segurança para os interesses do litigante.
Ambos os processos giram em torno da lide, porém, a ação cautelar é auxiliar e
subsidiária à ação principal.
Ressalta-se que a medida cautelar não antecipa a solução do litígio
resultando na satisfação do direito material anterior à resolução da ação principal. O
processo cautelar concede apenas a prevenção à possibilidade de dano imediato
que inutilizaria a decisão final.
Destarte:
Mas essa função não consiste em antecipar solução da lide para satisfazer prematuramente o direito material subjetivo em disputa no processo principal. O que se obtém no processo cautelar, e por meio de uma medida
23
cautelar, é apenas a prevenção contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compreende a eventual eficácia da tutela definitiva a ser alcançada no processo de mérito. (THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 492).
Por conseguinte, o processo principal possui natureza satisfativa, e a
cautelar é apenas conservativa, pois, por óbvio, a satisfação do direito pleiteado
consiste na solução da demanda principal.
2.2.1.1. Características
No que diz respeito às principais características, a tutela cautelar é dotada
de instrumentalidade, pois é um instrumento orientado a dar segurança à tutela do
direito discutido. A regra do artigo 796 do recentemente revogado Código Civil,
determinava que “O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do
processo principal e deste é sempre dependente”, logo, se a tutela cautelar é
instrumento da tutela do direito, é claro que a ação para se obter a tutela cautelar
pode ser instaurada anterior ou durante a tramitação da ação principal.
Acerca da Instrumentalidade:
É instrumental a função cautelar, porque não se liga à declaração de direito, nem promove a eventual realização dele; e só atende, provisória e emergencialmente, a uma necessidade de segurança, perante uma situação que se impõe como relevante para a futura atuação jurisdicional definitiva. [...] (FUX, 1996, p. 116).
Possui também caráter de provisoriedade, indicando que a medida cautelar
produzirá efeitos por um determinado lapso de tempo, notadamente até que persista
a situação de emergência. Theodoro Júnior (2010) elucida que a provisoriedade
configura uma situação onde incidente o provimento cautelar, esta não será dotada
de caráter definitivo, mas somente será destinada a subsistir por um espaço de
tempo delimitado.
Apresenta aspecto de fungibilidade, determinada pelo Código de Processo
Civil de 1973 no artigo 805, onde dispõe que o juiz pode conceder uma medida
cautelar diferente da pleiteada, adequando os fundamentos expostos na petição
inicial com os propósitos da tutela cautelar. Segundo Gonçalves (2014, p. 251),
“característica fundamental das tutelas cautelares é que elas são fungíveis entre si.
24
O juiz pode conceder uma tutela cautelar distinta da requerida, sem que sua decisão
possa ser considerada ultra ou extra petita”.
É característica da medida cautelar, na posição de provimento emergencial,
a substituição (prevista no artigo 805 do CPC/73), modificação ou revogação a
qualquer tempo (artigo 807, CPC/73). De acordo com o artigo 808 do referido
Código, “Cessa a eficácia da medida cautelar: I- se a parte não intentar a ação no
prazo estabelecido no art. 806; II- se não for executada dentro de 30 (trinta) dias; III-
se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito”.
Ressalta-se que a sentença prolatada em sede de cautelar não faz coisa julgada
material.
Apesar de o processo cautelar estar ligado a um processo principal, é
munido de autonomia própria. Isto é, o processo cautelar poderá ter decisão diversa
do processo principal. Dessarte, Fux (1996, p. 311) salienta que “essa autonomia
decorre dos fins próprios perseguidos pelo processo cautelar que são realizados
independentemente da procedência ou não do processo principal”.
O caráter assecuratório da tutela cautelar revela a própria urgência com que
o processo é dotado. Há que se falar em cautelar quando há situação de perigo, de
urgência, sendo condição indispensável da tutela cautelar a existência de periculum
in mora.
Acerca da urgência:
A cognição exauriente que o magistrado tivesse de desenvolver, quando ele fosse convocado para prestar a tutela cautelar, além de supérflua e inútil, seria incompatível com a urgência que se presume, invariavelmente, como elemento constante para o cabimento da tutela cautelar. Ora, tal exigência torna inadequado o procedimento ordinário. (SILVA, 2001, p. 187).
À medida cautelar é atribuída característica acessória, uma vez que existe
tão somente para proteger um processo principal. Não é um fim em si mesmo, mas
há uma relação de dependência. Conforme percepção de Gonçalves (2014, p. 238),
“O resultado cautelar está sempre atrelado ao de outro processo; não tem um fim
em si mesmo. Daí sua natureza acessória [...]”.
Por fim, o processo cautelar é dotado de sumariedade da cognição, ante a
urgência configurada em sede de cautelar, não se pode exigir prova inequívoca da
existência do direito alegado, sequer a prova inequívoca da existência do perigo,
basta a aparência, tanto do direito como do perigo que o ameaça.
25
Acerca da cognição sumária:
Considerando a classificação da cognição proposta por Kazuo Watanabe,nas cautelares, ela é plena e superficial. Plena porque não há, em princípio, limites à amplitude da cognição do juiz, podendo versar sobre qualquer situação ou estar referida a provimentos de qualquer natureza, sejam cognitivos – de caráter condenatório, constitutivo ou declaratório –, sejam executivos. No plano da profundidade, a cognição nas cautelares é sempre superficial, em decorrência da natureza urgente. Ao examinar o pedido, seja na concessão de liminares, seja na sentença cautelar, o juiz nunca examina em profundidade o direito, contentando-se com o fumus boni juris (fumaça do bom direito). (GONÇALVES, 2014, p. 247).
2.2.1.2. Requisitos
Quanto aos requisitos para a concessão da tutela cautelar, o Professor
Humberto Theodoro Júnior elucida:
Os requisitos para alcançar-se uma providência de natureza cautelar são, basicamente, dois: I – Um dano potencial, um risco que corre no processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável. II – A plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris. (THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 500).
De acordo com o artigo 798 do revogado CPC/73, são requisitos específicos
para a concessão da medida cautelar o fumus boni iuris, que compreende a
probabilidade do direito material alegado realmente existir e o periculum in mora,
que abarca o fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause
ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação, de modo que haja risco de
ineficácia da futura tutela jurídica.
Em sede de cautelar, não é essencial que reste demonstrado de forma plena
a existência do direito material, haja vista que este só obterá comprovação na
solução do processo principal, ou seja, basta que haja a “fumaça do bom direito”
para se enquadrar no primeiro requisito.
A respeito do fumus boni iuris:
Para a ação cautelar, não é preciso demonstrar-se cabalmente a existência do direito material em risco, mesmo porque esse, freqüentemente, é litigioso e só terá sua comprovação e declaração no processo principal. Para
26
merecer a tutela cautelar, o direito em risco há de revelar-se apenas como o interesse que justifica o “direito de ação”, ou seja, o direito ao processo de mérito. (THEODORO JÚNIOR, 2010, p.507).
É evidente que não se pode tutelar qualquer interesse, o direito pretendido
deve mostrar-se plausível de tutela no processo principal, deve ser capaz de
propiciar ao juiz um convencimento de credibilidade mediante um conhecimento
sumário e superficial. Pois, sendo inviável a processo principal, logicamente, não há
que se falar em concessão da referida medida.
Se, do exame preambular, restar configurado o fumus boni iuris em grau
suficiente para autorizar a concessão da medida, nenhuma incerteza ou insegurança
a respeito do direito material, em sede de cognição sumária, poderá impedir o
acesso à tutela cautelar, visto que, ao decorrer do processo principal, a cognição
exauriente será alcançada.
Neste mesmo diapasão:
[...] Ao emitir o provimento baseado em cognição sumária, o juiz nada declara sobre a tutela devida ao direito, limitando-se a afirmar que a probabilidade da sua concessão, de modo que, ao aprofundar a cognição, poderá chegar à conclusão de que a tutela do direito que havia sido suposta como provável não deve ser concedida. (MARINONI; ARENHART, 2012, p. 30).
Entretanto, a demonstração da fumaça do bom direito, por si só, não é
suficiente para a obtenção da supracitada tutela. Faz-se necessária a observância
de um segundo requisito, o periculum in mora.
O deferimento da tutela cautelar resta condicionado a que o provimento final
corra risco, esteja sofrendo incidência de ameaça e, por esta razão, seja inviável
aguardar a resolução da ação principal.
De acordo com os ensinamentos do Professor Humberto Theodoro Júnior,
acerca do periculum in mora:
Para obtenção da tutela cautelar, a parte deverá demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela.³º E isto pode ocorrer quando haja o risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários para a perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo principal. (LIEBMAN, 1968 apud THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 501).
27
Da mesma forma em que no precedente requisito não é exigido que
demonstre-se cabalmente a existência do direito material, aqui, “a cognição do
perigo também não é exauriente, mas superficial, pois se contenta com a
possibilidade da existência, sem exigir certeza”. (GONÇALVES, 2014, p. 261).
O supracitado artigo 798 determina que o perigo, a que o presente
requisito faz menção, deverá ser fundado, ou seja, deverá estar ligado a uma
situação objetiva, demonstrável através de um fato concreto. Deverá estar
relacionado a um dano próximo, isto é, na iminência de uma lesão que
provavelmente irá ocorrer durante o curso do processo principal. E, por fim, a lei
requer que seja grave e de difícil reparação, predicados estes que sem
complementam, haja vista que a configuração de uma lesão grave necessariamente
ensejará uma consequência irreparável, ou ao menos de difícil reparação.
No tocante ao perigo, trabalhado pelo artigo 798 do CPC/73:
O perigo de dano deve ser fundado em elementos objetivos, capazes de serem expostos de forma racional, e não em meras conjecturas de ordem subjetiva. Além disto, embora o perigo de dano faça surgir uma situação de urgência, tornando insuportável a demora do processo, não há razão para identificar perigo de dano com periculum in mora, como se ambos tivessem o mesmo significado. O perigo de dano faz surgir o perigo na demora do processo, existindo, aí, uma relação de causa e efeito. Por isto mesmo, para se evidenciar a necessidade da tutela cautelar, não basta alegar periculum in mora, sendo preciso demonstrar a existência de sua causa, ou seja, o perigo de dano. (MARINONI; ARENHART, 2012, p. 28).
2.2.1.3. Classificação
No que concerne à classificação das cautelares no direito positivo,
destacam-se duas. A primeira às divide em medidas cautelares típicas ou
nominadas, que estão expressamente previstas no Livro III do CPC/73, Capítulo II
intitulado “Dos Procedimentos Cautelares Específicos”.
Aqui, opção legislativa foi a de tipificar as medidas de urgência cabíveis,
estabelecendo regras e procedimentos próprios. São elencadas pelos artigos 813 a
887: arresto; sequestro; caução; busca e apreensão; exibição de documento ou
coisa; produção antecipada de provas; alimentos provisionais; arrolamento de bens;
justificação judicial; protestos, notificações e interpelações; homologação de penhor
legal; posse em nome de nascituro; atentado; protesto e apreensão de títulos.
28
A aplicabilidade das cautelares específicas consiste na possibilidade da
concessão da tutela cautelar, não tão somente nas situações em que houve o
preenchimento dos requisitos periculum in mora e fumus boni iuris.
Sobre a aplicabilidade das medidas cautelares, Marinoni e Arenhart
lecionam:
Quer dizer que, além de sempre se viável a tutela cautelar para qualquer situação substancial afirmada, bastando a demonstração do perigo de dano e da probabilidade do direito, haverá situações em que o cumprimento dos requisitos previstos na norma reguladora de providência cautelar específica dispensará o juiz de investigar – como se estivesse diante de uma ação cautelar inominada – os requisitos do periculum e do fumus. O preenchimento dos requisitos estabelecidos na lei permitirá ao juiz formar a convicção necessária para outorgar a tutela cautelar, como se houvesse uma presunção legal de perigo de dano e da probabilidade do direito. (MARINONI; ARENHART, 2012, p. 37).
Ainda na primeira classificação, são também dividas medidas atípicas ou
inominadas, abarcadas pelo artigo 798 do CPC/73 que compreende o poder geral de
cautela. Ressalta-se que a função cautelar não é restrita às medidas típicas, uma
vez que a lei visa coibir qualquer situação de perigo que posso comprometer a
eficácia da resolução final do processo.
2.2.1.4 Poder geral de cautela
O poder geral de cautela consiste na possibilidade de o juiz, visando
proteger o direito das partes, conceder qualquer outra medida cautelar, além
daquelas previamente determinadas. Isto é, o juiz possui o condão de conceder a
tutela apropriada à proteção do direito objeto da lide, ainda que não esteja
expressamente prevista no ordenamento.
A respeito do poder geral de cautela:
Há, destarte, medidas que o próprio legislador define e regula suas condições de aplicação, e há também medidas que são criadas e deferidas pelo próprio juiz, diante de situações de perigo não previstas ou não reguladas expressamente pela lei. Esse poder de criar providências de segurança, fora dos casos típicos já arrolados pelo Código, recebe, doutrinamente, o nome de “poder geral de cautela”. (THEODORO JÚNIOR, 2010, P. 505).
29
Salienta-se que entre as medida típicas e atípicas não há divergência na
natureza ou substância, a diferença entre elas incide apenas no grau de
especificidade. Segundo Theodoro Júnior (2010), em ambos os casos os órgãos
julgadores desempenham a mesma função de na natureza cautelar.
Tendo em vista que o pedido cautelar é objeto de um processo autônomo,
forma-se uma nova relação processual. Segundo Gonçalves (2014), o pedido
cautelar nunca será autônomo, nem irá satisfazer a pretensão do autor por si só, ou
seja, necessariamente estará vinculado ao processo principal.
2.2.1.5 Do momento para requisição
Logo, quanto a seu procedimento, o artigo 796 do CPC/73 “O procedimento
cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é
sempre dependente.” o classifica em preparatório ou incidental.
Será preparatório quando, diante da urgência, não houver tempo hábil para
a propositura da ação principal. Gonçalves (2014, p. 264) ressalta: “Diante da
urgência, e não tendo como aforar a demanda definitiva, o autor pode ajuizar
somente a cautelar preparatória, para afastar o perigo”.
O procedimento será incidente, no caso em que a medida cautelar for
ajuizada durante o curso do processo principal. Quando da propositura da ação não
se fazia presente o perigo, mas posteriormente manifesta-se sua iminência.
Acerca do procedimento incidental:
Há casos em que a cautelar pode ser ajuizada durante o curso do processo principal. Quando da propositura da ação – de conhecimento ou de execução –, não havia perigo, não era necessária a providência cautelar. Mas, posteriormente, a urgência manifestou-se. (GONÇALVES, 2014, p. 265).
2.2.1.6 Competência
Em relação à competência, o artigo 800 do revogado CPC/73 determina: “As
medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao
juiz competente para conhecer da ação principal”. Da interposição do recurso,
30
acresce o parágrafo único, “a medida cautelar será requerida diretamente ao
tribunal”.
Quando o procedimento for preparatório deverá ser ajuizado ante ao juízo
competente para analisar e julgar a ação de conhecimento, de modo a fixar a
competência.
Dessarte:
Quando for antecedente à ação de conhecimento, a ação cautelar deve ser proposta perante o juiz competente para a ação de conhecimento, como diz a parte final do caput do art. 800 do Código de Processo Civil. O ajuizamento dessa cautelar previne o juízo para a ação principal, de modo que a cautelar preparatória fixa a competência para a discussão da causa como um todo. (MARINONI; ARENHART, 2012, p. 118).
Se, da propositura da medida cautelar, já houver a demanda em tramitação,
deverá ser ajuizada perante o juiz da ação principal, restando demonstrado que a
competência para a ação cautelar é dependente da fixação da competência para a
ação principal. Aqui, a competência é absoluta.
No tocante à competência em sede de procedimento incidental:
Não há nenhuma dificuldade para apuração de competência, quando a cautelar é incidental. Dado seu caráter acessório, será necessariamente distribuída por dependência ao juízo em que ocorre a ação principal, devendo os autos ser apensados. Trata-se de regra de competência absoluta. (GONÇALVES, 2014, p. 266).
Entretanto, caso a competência para o julgamento da ação principal for
relativa, e a medida for ajuizada no foro não competente, a parte contrária poderá
arguir exceção de incompetência, que está prevista no artigo 112 do CPC/73, caso
contrário, a competência se prorrogar-se-á, tanto para a ação cautelar, tanto para a
ação principal.
A respeito da prorrogação de competência:
Assim, se a ação cautelar for proposta perante juízo relativamente incompetente, a competência, definida pela ação cautelar, será prorrogada se o réu não apresentar “exceção de incompetência” (Arts. 112 e 114 do CPC), fazendo com que o juízo, para o qual foi distribuída a ação cautelar, torne-se igualmente competente para a ação principal. (MARINONI; ARENHART, 2012, p. 118).
31
Logo, resta óbvio que, no caso de incompetência absoluta é inviável a sua
prorrogação. O réu alegaria a incompetência na contestação ou a qualquer tempo,
além de poder ser reconhecida de ofício pelo juiz. Assim, nos moldes do artigo 113
do Código de Processo Civil de 1973: “A incompetência absoluta deve ser declarada
de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição,
independentemente de exceção”.
Por fim, determinava o parágrafo único do referido artigo 800,que nas ações
de competência originária dos tribunais, nas quais já foram proferidas sentenças e
interpostos recursos, também a ação cautelar deverá ser interposta diretamente ao
tribunal competente para o julgamento do recurso interposto.
2.2.1.7 Procedimento
Como qualquer outra ação, o exercício do direito se faz através de um ato
inaugural, intitulado petição inicial, que irá instaurar a relação jurídica processual.
Na ação cautelar, a petição inicial deve atender os requisitos previstos no artigo 801
do CPC/73:
O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará: I - a autoridade judiciária, a que for dirigida; II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido; III - a lide e seu fundamento; IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão; V - as provas que serão produzidas.
O primeiro dos requisitos é a indicação da autoridade judiciária a que for
dirigida. Se a medida cautelar for incidental, a petição inicial deve indicar o juízo
onde tramita a ação principal, distribuindo-se a ele, por dependência, a cautelar. Se
for preparatória, e existirem vários Juízos competentes no mesmo foro, ela será
distribuída a um deles, prevenindo a competência do mesmo para a ação principal.
Nesse caso, é a ação principal que será distribuída, por dependência, ao juízo onde
tramita ou tramitou a ação cautelar.
No segundo requisito, deverá restar fornecidas as devidas informações,
identificadoras das partes.
O requisito do inciso III, só é necessário nas cautelares preparatórias, haja
vista que nas incidentais já é conhecida a lide principal e seus fundamentos. De
acordo com Gonçalves (2014), o supracitado requisito é de suma importância pois
32
possibilita ao juiz verificar se é competente, se há relação de referibilidade e
acessoriedade entre as ações cautelar e principal e se a medida ajuizada é a mais
adequada para a proteção da efetividade da resolução final.
O quarto requisito trata do periculum in mora, devendo-se indicar os
elementos utilizados para se chegar à conclusão positiva do juízo de probabilidade
da ineficácia da tutela principal em razão do tempo do processo.
E por último, a indicação das provas que se pretende produzir.
O artigo 802 do texto supracitado complementa os requisitos, impondo que o
réu deverá ser citado, independente do procedimento cautelar, para contestar, no
prazo de cinco dias.
O processo cautelar termina com uma sentença, que extingue o processo
com ou sem resolução de mérito. O mérito cautelar não se confunde com o mérito
do processo principal.
O juiz verificará os pressupostos processuais, as condições da ação e a
configuração do fumus boni iuris e do periculum in mora, e, se de acordo, julgará
procedente o pedido, concedendo a medida cautelar. Em caso de improcedência, a
medida concedida ao decorrer do processo ficará sem efeito.
Da decisão interlocutória, que concede ou não a tutela cautelar no curso da
ação principal, caberá recurso de agravo de instrumento. Assim determina o artigo
522 do CPC/73:
Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.
Da sentença que decide o pedido de tutela ao final do procedimento
cautelar, caberá apelação, que, segundo o artigo 520 inciso IV, neste caso, será
recebida apenas no efeito devolutivo.
[...] cabe sublinhar que a sentença, ao pôr fim ao procedimento cautelar, é apelável. Diante da urgência inerente à sentença cautelar, importa lembrar que o art. 558 do Código de Processo Civil, que permite ao relator do agravo, em caso de perigo de “lesão grave e de difícil reparação”, “suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara”, é aplicável às hipóteses do art. 520. (MARINONI; ARENHART, 2012, p. 182).
33
2.2.1.8 Responsabilidade civil
No tocante à responsabilidade civil do requerente, o artigo 811, CPC/73
dispõe:
Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que Ihe causar a execução da medida: I - se a sentença no processo principal Ihe for desfavorável; II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias; III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código; IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810). Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.
Para a propositura da medida cautelar deve-se ter ciência dos riscos e
prejuízos que esta ação pode vir a causar, como no caso de ter a medida cautelar
concedida e o processo principal julgado improcedente. A medida cautelar , pó ser
dotada apenas da probabilidade da existência do direito, corre um grande risco que
no processo principal pode restar provada a inexistência do direito alegado.
Desse modo, Marcus Vinicius Rios Gonçalves assevera:
[...] a urgência exige que a medida seja deferida em cognição superficial, sem exame mais aprofundado da situação, e frequentemente, sem que o réu tenha sido ouvido. Das determinações judiciais tomadas com urgência podem advir graves prejuízos. (GONÇALVES, 2014, p. 287).
Trata-se aqui, de responsabilidade independente de culpa, sem excluir a
responsabilidade por má-fé (art. 16).
No segundo inciso, diante da não observância da citação do requerido, no
prazo de cinco dias, o autor responderá por perdas e danos, ainda que a tanto a
sentença cautelar, como a sentença do processo principal sejam julgadas
procedentes. Theodoro Júnior (2010, p. 190) corrobora: “Ao assim proceder, o autor
responde por perdas e danos, ainda que as sentenças do processo cautelar e do
processo principal sejam de procedência”.
O inciso III prevê a responsabilidade se ocorrer a cessação da eficácia da
medida nos casos previstos no artigo 808, ou seja, por falta de ajuizamento da ação
principal em trinta dias, por falta de execução da medida deferida no prazo de trinta
dias e por extinção do processo principal, com ou sem procedência de mérito, desde
que importe sucumbência da parte que requereu a medida.
34
E por último, o inciso IV estabelece que responde pelo dano causado no
caso em que o juiz acolher a alegação de prescrição ou decadência do direito do
autor. Dessarte, Marinoni e Arenhart (2012, p. 193) secundam: “O autor, em razão
da declaração da prescrição ou da decadência no procedimento cautelar, responde
objetivamente pelo dano eventualmente ocasionado pela execução da tutela
cautelar liminar”.
O parágrafo único do supracitado artigo dispõe que a “indenização será
líquida nos autos do procedimento cautelar”. Ou seja, ao prejudicado pela
concessão da medida cautelar frustrada, não será necessário propor ação de
indenização contra o requerente, pois a indenização será compensada nos próprios
autos do processo cautelar.
A execução da indenização, segundo Theodoro Júnior (2010), dependerá de
dois requisitos: incidência de prejuízo efetivo advindo da execução da medida; e a
determinação do quantum líquido do dano.
Por fim, a liquidação será executada pó artigos, em conformidade com o
artigo 475 – E do CPCP/73.
Quanto à liquidação:
Poderá ser feita por arbitramento, mas em regra será por artigos, dada a necessidade de prova de fatos novos, relacionados à existência e ao montante dos danos. Conquanto não haja necessidade de prova de culpa ou dolo, é preciso demonstrar o nexo de causalidade entre a medida e os prejuízos. (GONÇALVES, 2014, p. 289).
A Sentença de liquidação fixará o quantum e o an debeatur. “O título judicial
exequendo será a sentença de liquidação, de natureza condenatória, resultante do
pedido de liquidação formulado nos próprios autos do procedimento cautelar”.
(MARINONI; ARENHART, 2012, p. 172).
2.2.2 Tutela Antecipada
Como pontuado anteriormente, o Código de Processo Civil de 1973, em sua
redação original, nada previu quanto as medidas satisfativas de urgência.
A necessidade de uma tutela satisfativa adveio das novas realidades sociais
e econômicas do país, o que levou o sistema forense a tratá-las erroneamente como
cautelares satisfativas, denominação esta totalmente contraditória.
35
Para tentar contornar a inadequação do processo tradicional e superar a irritante e intolerável lentidão da Justiça, muitos operadores do direito encontraram na ação cautelar uma válvula para se alcançar algum tipo de aceleração na tutela jurisdicional e alguma forma de antecipar efeitos da solução de mérito esperada para a causa. (THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 668).
Porém, no emprego de uma medida satisfativa revestida de cautelar foram
identificados vários problemas de ordem técnica processual, visto que a finalidade
da medida cautelar não é voltada à satisfatividade.
Há uma diferença expressiva entre medida cautelar e medida satisfativa. A
tutela cautelar tem por intuito afastar riscos e assegurar o resultado útil do processo,
ou seja, assegura o direito material. Por sua vez, a tutela antecipada é uma medida
satisfativa que visa antecipar, no todo ou em parte, os efeitos da tutela pretendida,
isto é, satisfaz o direito material.
Marinoni e Arenhart explanam a distinção das duas medidas:
[...] a tutela cautelar se destina a assegurar a efetividade da tutela satisfativa do direito material. É instrumento da tutela satisfativa, na medida em que objetiva garantir a sua frutuosidade. A tutela antecipatória, porém, é satisfativa do direito material, permitindo a sua realização – e não sua segurança – mediante cognição sumária ou verossimilhança. (MARINONI; ARENHART, 2012, p. 62).
Leal conceitua o instituto Tutela Antecipada:
Antecipar a tutela não é antecipar a sentença futura, mas aplicar, por antecipação, os conteúdos tutelares da lei pelo ato sentencial interlocutório, se examinado o tema na perspectiva do que dispõe o art. 273 do CPC vigente e ante a teorização empreendida nos institutos da verossimilhança e inequivocidade em juízo lógico da existência de prova no procedimento como fundamento de convicção do juiz (LEAL, 2000, p. 54).
A antecipação de tutela é justificada pelo princípio da necessidade, haja
vista que a espera pela resolução final do processo acarretaria na inutilidade da
eficácia jurisdicional.
Justifica-se a antecipação de tutela pelo princípio da necessidade, a partir da constatação de que sem ela a espera pela sentença de mérito importaria denegação de justiça, já que a efetividade da prestação jurisdicional restaria gravemente comprometida. Reconhece-se, assim, a existência de casos em que a tutela somente servirá ao demandante se deferida de imediato. (THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 669).
36
A adoção de uma tutela antecipada na generalidade dos processos foi, a
priori, promovida por Ovídio Baptista da Silva durante o 1º Congresso Nacional de
Direito Processual Civil em julho de 1983.
Outrossim, Athos Gusmão Carneiro expõe:
A sua adoção foi inicialmente sugerida por Ovídio Baptista da Silva, em julho de1983, no 1º congresso Nacional de Direito Processual Civil, realizado em Porto Alegre, e constou , outrossim, do anteprojeto de lei elaborado em 1985 por Comissão Revisora designada pelo Ministério da Justiça para estudar reformas ao CPC de 1973. (CARNEIRO, 2004, p. 17).
Destarte, com o objetivo de atualizar a legislação para assim alcançar maior
efetividade ao processo, dez anteprojetos de lei foram elaborados por Comissão
integrada pelos Ministros do STJ Athos Gusmão Carneiro, Sálvio de Figueiredo
Teixeira (presidente da comissão instaurada), e pelos processualistas Ada Pellegrini
Grinover, José Carlos Barbosa Moreira, Celso Agrícola Barbi, José Eduardo Carreira
Alvim, J.M. Arruda Alvim, Sérgio Sahione Fadel, Sidnei Beneti, Kazuo Watanabe,
Petrônio Calmon, Donaldo Armelin e Humberto Theodoro Júnior. (CARNEIRO,
2004).
Dos dez anteprojetos elaborados pela referida Comissão, um deles resultou
no projeto de lei 3803/1993, que em 13 de dezembro de 1994 foi transformado na
Lei Ordinária 8952/1994.
A citada lei altera dispositivos do Código de Processo Civil sobre o processo
de conhecimento e o processo cautelar, dispondo sobre a inserção da antecipação
de tutela ao referido texto, originando o artigo 273 ao CPC/73.
Acerca da alteração trazida pela Lei 8952/1994:
Adveio, porém, em 1994, a reforma do Código de Processo Civil e, fora do processo cautelar, e dentro do processo de conhecimento, instituiu-se a possibilidade emergencial genérica da antecipação de tutela, sujeitando-a, outrossim, a requisitos mais rigorosos do que os exigidos para as medidas cautelares. [...] (THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 656).
A posteriori, na data de 7 de maio de 2002, o Projeto de Lei 3476/2000
advindo da MSC 1112/2000, foi convertido na Lei Ordinária 10444/2002, que
“estabelece critérios para a efetivação da tutela antecipada, do procedimento
37
sumário e da execução judicial e extrajudicial, objetivando uma prestação
jurisdicional mais célere e eficaz”.(CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2002). Trazendo
alterações ao artigo 273 do CPC/73 e instituindo o parágrafo 7º, que prevê a
fungibilidade entre as tutelas cautelar e antecipada.
Sobre o novo texto conferido ao artigo 273:
O que o novo texto do art. 273 do CPC autoriza é, nas hipóteses nele apontadas, a possibilidade de o juiz conceder ao autor (ou ao réu, nas ações dúplices) um provimento imediato que, provisoriamente, lhe assegure o bem jurídico a que se refere a prestação de direito material reclamada como objeto da relação jurídica envolvida no litígio. (THEODOR JÚNIOR, 2010, p. 668).
2.2.2.1 Características
Acerca das principais características do instituto, a tutela antecipada possui
cunho provisório, visto que é medida de caráter emergencial, concedida sob
cognição sumária.
Decorrente dessa provisoriedade, a medida é passível de revogação ou
modificação, a qualquer tempo, desde que fundamentada a decisão, conforme o que
era disposto no artigo 273, parágrafo 4º, do CPC/73.
Desse modo, Carneiro (2004, p. 19) corrobora: “A provisoriedade do
provimento está evidente da norma legal, quer porque revogável ou modificável a
qualquer tempo durante o “iter” processual [...]”.
Em relação à fundamentação da decisão, exercida pelo juiz:
Pelo § 4º, a tutela antecipada “poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada”. Ou seja, o julgador apresentará os motivos de seu convencimento, detalhadamente, sobre os pressupostos, um a um, que autorizam a revogação, ou sobre os motivos que impõem a alteração da tutela antecipada. (CARNEIRO, 2004, p. 132).
Detém caráter satisfativo, resultante do fato de que, com a antecipatória, o
juiz concede desde logo, ainda que provisoriamente, o direito material objeto da
relação processual, o que constitui o escopo e a natureza jurídica deste novel
instituto processual.
Relativamente à satisfatividade, Marcus Vinicius Gonçalves secunda:
38
A medida concedida pelo juiz já satisfaz a pretensão do autor: concede, total ou parcialmente, aquilo que foi pedido pelo autor, ainda que eu caráter provisório. Haverá antecipação de tutela, que se caracteriza pela natureza satisfativa, de mérito, com a concessão, no todo ou em parte, daquilo que foi pedido. (GONÇALVES, 2014, p. 237).
Também integra as características do instituto, a cognição sumária, que está
atrelada à urgência, posto que, é diante da impossibilidade de espera que se obtém
a concessão da medida mediante cognição não exauriente.
Dessarte:
A cognição sumária é aquela característica dos juízos de probabilidade, como por exemplo, na antecipação da tutela do artigo 273 do Código de Processo Civil, em conformidade com as palavras que a lei menciona: prova inequívoca e convencer-se da verossimilhança. (ALMEIDA, 2000, p. 165).
2.2.2.2 Requisitos genéricos
O artigo 273 do código de processo civil de 1973 e seus incisos
disciplinavam os requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada. Para
qualquer hipótese de concessão, exigiu-se a observância de dois pressupostos, de
natureza probatória: Prova inequívoca e verossimilhança da alegação.
A prova inequívoca não é aquela absolutamente indubitável, mas sim aquela
capaz de, no momento processual, anuir uma sentença de mérito favorável à parte
que invoca a tutela antecipada, e essa capacidade se dá pelo fato de a referida
prova ser dotada de elevado grua de convencimento.
Acerca da prova inequívoca, Athos Gusmão Carneiro expõe:
A rigor, de si mesma, prova alguma será inequívoca, no sentido de absolutamente incontestável. Mesmo a escritura pública, lavrada por notário conceituado e revestida de todos os requisitos formais, é passível de ser impugnada em ação anulatória. Para Carreira Alvim, “prova inequívoca” será aquela que apresente alto grau de convencimento, afastada qualquer “dúvida razoável, ou, em outros termos, cuja autenticidade ou veracidade seja provável”. (CARREIRA ALVIM, 1995 apud CARNEIRO, 2004, p.23).
Quanto ao segundo pressuposto, verossimilhança da alegação, ressalta-se
que se trata de uma medida satisfativa e, portanto o legislador cuidou em exigir
pressuposto um pouco mais intrincado em relação ao requisito da tutela cautelar
fumus boni iuris, já trabalhado anteriormente. Entretanto, não se perfaz necessário
demonstrar cabalmente a existência do direito exigido.
39
Humberto Theodoro Júnior esclarece:
Por se tratar de medida satisfativa tomada antes de completar-se o debate e instrução da causa, a lei condiciona a certas precauções de ordem probatória. Mais do que a simples aparência de direito (fumus boni iuris) reclamada para as medidas cautelares, exige a lei que a antecipação de tutela esteja sempre fundada em “prova inequívoca”. (THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 673).
O requisito verossimilhança das alegações refere-se ao juízo de
convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático instituído pela parte que
pretende à obtenção da medida antecipatória, não apenas em relação à existência
de seu direito material, mas também acerca do perigo de dano e sua
irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de postergação por parte
do réu.
Ou seja, era exigido que os fundamentos da pretensão à tutela antecipada
fossem relevantes e fundados em prova idônea, pois o legislador não se contentou
apenas com a probabilidade, considerando que o revogado artigo 273 do CPC/73
requereu a verossimilhança, que resta configurada quando a prova demonstrar uma
probabilidade altíssima de que as alegações sejam verídicas.
Do mesmo modo:
Vale aditar que o “juízo da verossimilhança” supõe não apenas a constatação pelo juiz relativamente à matéria de fato exposta pelo demandante, como igualmente supõe a plausibilidade na subsunção dos fatos à norma de lei invocada – “ex facto oritur ius” –, conducente, pois, às consequências jurídicas postuladas pelo autor. Em suma: o juízo de verossimilhança repousa na forte convicção de que tanto as “quaestiones facti” como as “quaestiones iuris” induzem a que o autor, requerente da AT, merecerá prestação jurisdicional em seu favor. (CARNEIRO, 2004, p. 28).
2.2.2.3 Outros requisitos
Além dos pressupostos supracitados, o artigo 273 do revogado CPC/73,
condicionou o deferimento da medida a outros requisitos: fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação (inciso I); o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório do réu (inciso III) e; quando um ou mais dos pedidos
cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso (§ 6º).
40
No primeiro inciso, o legislador exigiu que a demora processual pudesse
causar um dano de cunho irreparável, ou ao menos, de difícil reparação. Ou seja:
Receio fundado é o que não provém de simples temor subjetivo da parte, mas que nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo da verossimilhança, ou de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grande. Os simples inconvenientes da demora processual, aliás inevitáveis dentro do sistema do contraditório e ampla defesa, não podem, só por si, justificar a antecipação de tutela. É indispensável a ocorrência do risco de dano anormal cuja consumação possa comprometer, substancialmente, a satisfação do direito subjetivo da parte. (THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 675).
Resta caracterizado o abuso de defesa por parte do réu, quando
demonstrada resistência à pretensão do autor, de forma infundada ou oposta a
direito expresso, ou ainda quando sua defesa for dotada de meio ilícitos ou obscuros
com intuito de forjá-la.
Segundo entendimento do Professor Athos Gusmão:
É a segunda via para obtenção da AT: demonstrar que o réu, pela sua conduta processual, abusa do direito de defesa; ou que o réu busca, mediante expedientes subalternos e escusos, protelar o desfecho da demanda, com o objetivo de continuar a beneficiar-se pela manutenção do “statu quo”. (CARNEIRO, 2004, p. 35).
Por fim, o parágrafo 6º trata dos casos em que o réu deixa de contestar
parte dos pedidos formulados pelo autor, restando incontroversos. Aqui, a medida
antecipatória se tornava passível de concessão, sem a necessidade de
enquadramento aos requisitos supracitados, entretanto apenas em relação aos
pedidos incontestados.
A respeito dos fatos incontroversos:
O § 6º, acrescentado ao art. 273 pela Lei nº 10.444, de 07.02.2002, cuida de um caso em que e torna mais facilmente alcançável a antecipação de tutela: trata-se da cumulação de pedidos, quando o réu contesta apenas um ou alguns deles, deixando incontroversos outros. Em tal conjuntura, a antecipação se mostra possível, sem necessidade de recorrer-se aos requisitos ordinariamente exigidos (perigo de dano grave prova inequívoca, etc). É que, pela não - contestação, o fato básico se tornou incontroverso, nos limites da pretensão não impugnada, e a consequência dele extraível não depende mais de outras provas. (THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 672).
Como pressuposto negativo, o obsoleto parágrafo 2º do artigo 273 do
CPC/73, definia que “não se concederá a antecipação da tutela quando houver
41
perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”. Aqui, a lei objetivava proteger
os institutos da ampla defesa e do contrário mesmo diante da excepcionalidade de
uma medida antecipatória.
Considerando-se que após atingir a cognição plena, é possível o juiz concluir
que as coisas não são como pareciam de início e decida pela improcedência da
demanda. Neste caso, as situações fáticas deverão retornar ao “statu quo”.
O que é irreversível aqui, não é o provimento, mas sim os efeitos do
provimento. Logo, o legislador preservou o direito do réu, em caso de decisão a ele
favorável, de reversão do provimento, ou seja, o autor tem direito de obter o
afastamento do perigo que ameaça seu direito, entretanto, não tem o condão de
transferir tal risco para o réu.
A respeito da irreversibilidade, Luiz Fux explana:
De toda sorte, a irreversibilidade significa a impossibilidade de restabelecimento da situação anterior caso a decisão antecipada seja reformada. [...] Em essência, é contrapartida da regra que não permite ao juízo, para conjurar um perigo, criar outro de maior densidade. De toda sorte, mercê de ser casuística essa análise, deverá balizar-se o juízo à luz da urgência, da necessidade e da inexistência de dano irreparável para o demandado pela irreversibilidade do provimento. (FUX, 1996, p. 351).
2.2.2.4 Do momento para requisição
A lei não prefixou o momento adequado para a postulação da antecipação
de tutela, a concessão da medida antecipatória poderá ser requerida a qualquer
tempo, sem o obstáculo processual da preclusão. Ressalta-se que, conforme era
disposto no parágrafo 5º do artigo 273 do CPC/73, a antecipação de tutela em nada
prejudica, embaraça ou atrasa o andamento normal do processo, é um requerimento
excepcional, que independente de seu deferimento, não irá influir no processo, que
continuará normalmente.
Ou seja, o demandante poderá pleitear a concessão da medida já na petição
inicial, preenchendo os requisitos, ou, se os pressupostos restarem configurados
apenas posteriormente o ato inaugural, nada impede que o pedida de concessão
seja requerido e deferido no curso do processo.
Inclusive, a medida será cabível mesmo após sentença e também na
pendência recursal, casos em que será endereçada ao Tribunal.
Em relação ao momento:
42
O que realmente quis o art. 273 do CPC foi deixar a matéria sob um regime procedimental mais livre e flexível, de sorte que não há um momento certo e preclusivo para a postulação e deferimento da antecipação de tutela. Poderá tal ocorrer no despacho da inicial mas poderá também se dar ulteriormente, conforme o desenvolvimento da marcha processual e a superveniência de condições que justifiquem a providência antecipatória. [...] Se não houver extrema urgência na medida antecipatória, o normal será a prévia audiência da parte contrária, preservando-se assim a sistemática salutar do contraditório. (THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 675/676).
2.2.2.5 Responsabilidade Civil
Quando do alcance da cognição plena, a sentença for de improcedência da
demanda, o autor será responsabilizado, independente de culpa pelos danos que
eventualmente foram causados ao réu em decorrência da efetivação da medida,
restando o réu desobrigado do ônus da prova.
Neste mesmo diapasão, o professor Humberto Theodoro Júnior discorre:
Em suma: do exercício regular de direitos subjetivos não nasce o dever de indenizar (art. 188, I, do Código Civil), a menos que a lei disponha de forma diversa e eleja um responsável pelo infortúnio alheio. Nessa hipótese, não será a culpabilidade o elemento determinante da responsabilidade. Será a lei, que segundo valores sociais e ideológicos determinará, de modo objetivo, a pessoa ou classe de pessoas que deverá suportar os prejuízos acarretados pela atividade humana, ainda que não culposa. (THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 713).
Ressalta-se que da execução da tutela antecipada, o autor já assume os
riscos das consequências de seu procedimento. O obsoleto artigo 811 do CPC/73,
que disciplinava a responsabilidade civil em sede cautelar, era aplicável também às
medidas antecipatórias, devendo, outrossim, a liquidação ser executada nos
próprios autos em que a foi deferida a medida antecipatória.
Dessarte:
O artigo 811 do CPC deve ser interpretado como dizendo respeito não apenas às medidas cautelares, como igualmente às medidas de urgência, dispensando-se o lesado de qualquer prova do dolo ou culpa do beneficiário da medida, devendo a liquidação ser efetivada nos próprios autos em que a AT foi deferida. (CARNEIRO, 2004, p. 76).
43
2.3 FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO CPC/1973
Em decorrência da panaceia que se instaurou no judiciário quanto à
existência de duas técnicas de concessão de tutela de urgência, cada uma delas
com procedimentos distintos, o parágrafo 7º do artigo 273, CPC/73, instituído pela
Lei 10.444/2002, confere caráter fungível entre antecipação de tutela e cautelar, ao
prever que:
Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
A cerca do dispositivo, instituído pela Lei 10.444/2002:
O novo texto dado ao art. 273, §7º, do CPC, ao disciplinar, expressamente, a necessidade de dotar a tutela de urgência de um mecanismo de fungibilidade, atendeu a reclamos que já vinham sendo formulados há algum tempo pela boa doutrina. [...] (THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 661).
A alteração legislativa buscou pôr fim àquelas situações, por exemplo, em
que o demandante, desejando ajuizar uma tutela antecipada, equivocadamente
ajuíza uma cautelar, e, independente de preenchidos os requisitos, seu pedido
acabava por indeferido, haja vista ter pleiteado seu requerimento de forma errônea.
Logo, o pedido de tutela cautelar, que na verdade deveria ser postulado como
pedido de tutela antecipada – e vice-versa – será recebido pelo magistrado, que
aplicando a fungibilidade entre as tutelas, concederá a medida adequada.
Ao consagrar o instituto da fungibilidade, o legislador objetivou o exercício da
economia processual, pois, do emprego do instituto resulta no aproveitamento dos
atos processuais já praticados.
No tocante à fungibilidade:
A fungibilidade é uma manifestação da necessidade de aproveitamento dos atos processuais já praticados, com o que reside nos domínios da economia processual e da duração razoável do processo (arts. 5º, LXXVIII, da CF, e 4º). Nessa perspectiva, sendo possível conhecer o pedido de tutela satisfativa (antecipada) como se pedido de tutela cautelar fosse (e vice-versa),seja formulado de forma incidental, seja de maneira antecedente, uma interpretação conforme ao direito fundamental à duração razoável do
44
processo autoriza esse aproveitamento. Inspirado nessa mesma linha de efetiva prestação da tutela jurisdicional, tendo o Código encampado claramente uma preferência pela prolação de decisões de mérito em detrimento de decisões meramente processuais (arts. 317 e 488), é igualmente evidente a possibilidade de se aplicar a regra da fungibilidade entre os pedidos de tutela provisória da maneira mais ampla possível. (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015, p. 213).
Em outras palavras, preenchidos os requisitos, é irrelevante que haja
interposto cautelar ou haja pedido de antecipação de tutela, devendo o juiz aplicar a
fungibilidade, ou seja, caso o autor ajuizasse ação cautelar incidental, mas restasse
verificado tratar-se de caso de tutela antecipada, deverá transformar o pedido
cautelar em pedido de tutela antecipada.
Dessarte:
Assim é que, se o demandante postula na petição inicial lhe seja liminarmente deferida uma providência que denomina como antecipatória, mas em realidade constituiu providência cautelar, tal equívoco não deve constituir motivo, de per si, para que o magistrado simplesmente a denegue,ou dela não conheça por inadmissível. (CARNEIRO, 2004, p. 40/41).
Ainda que preveja a fungibilidade entre as tutelas, o referido instituto, de
forma alguma, desprezou a distinção entre elas. Obviamente, é insensato denegar a
medida de urgência porque tão somente postulada de forma equivocada. Assim,
segundo Bedaque (2001, p. 388 apud CRUZ E TUCCI, 2002, p. 44): “questões
meramente formais não podem obstar à realização de valores constitucionalmente
garantidos”, que aqui, consiste na efetividade da tutela jurisdicional.
Por fim, a fungibilidade não reduz as duas medidas à igualdade, entretanto,
busca tratá-las de forma mais flexível, que embora possuam procedimentos
distintos, deve-se admitir a substituição entre si.
Acerca da admissibilidade do instituto da fungibilidade:
Não se recomenda, todavia, um rigor inflexível na conceituação e delimitação dos dois institutos, sendo de admitir-se a fungibilidade entre as medidas de um e de outro, desde que, in concreto, se observe a existência dos pressupostos legais da providência de urgência pretendida. As divergências de rito ou de forma procedimental não devem impedir a outorga da tutela de urgência realmente necessária. (THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 663).
45
2.4 RAZÕES PARA SUBSTITUIÇÃO DO CPC/1973
O aumento da complexidade do sistema processual é o resultado obtido das
variadas alterações legislativas, que são justificadas pelo intuito de simplificação dos
procedimentos para a aplicação do direito.
O advento das reformas impostas ao Código de Processo Civil na afã de se atingir a decantada efetividade do processo provocou uma impressionante profusão de obras a seu respeito. [...]. Os operadores do direito encontram dificuldade na sua atualização profissional tamanho é o chorrilho de novas leis que podem repercutir e, muitas vezes, repercutem em outros institutos já agasalhados pela sistemática vigente do Código de Processo Civil. (GIANNICO, MONTEIRO, 2012, p. 31)
O Código de Processo Civil de 1973, durante seus 43 anos de vigência,
atravessou inúmeras reformas impostas pelo avanço da sociedade e da jurisdição,
não sendo passível de discussão a afirmação de que a estrutura do referido CPC já
restava defasada, pois já não se adequava a proporcionar a justiça de forma eficaz.
Logo, se fez mister a reforma.
Em relação à necessidade de reforma, Filgueira Mendes corrobora:
Mesmo com os avanços científicos e técnicos, os fatos sociais foram mais céleres, e o Código de Processo Civil de 1973 passou a ficar anacrônico e obsoleto, urgenciando medidas reformistas que foram alcançadas através de mudanças pontuais comandadas pela Escola Nacional de Magistratura e pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual. (FILGUEIRA MENDES, 2016, p. 37).
A respeito da inevitabilidade dessa modificação citam-se alguns exemplos,
como o Código civil, que sofreu alteração em 2002, ou o Código de Defesa do
Consumidor que em 1990 foi reformulado e, até mesmo a nossa ilustre Constituição
Federal que foi revista em 1988, desse modo torna-se evidenciada a necessidade de
edificar um Código de Processo civil adequado à nova estrutura jurídica, pois o
Direito Processual, como qualquer outro ramo do Direito, deverá acompanhar
inovações ou circunstâncias de qualquer natureza, modernizando-se e evoluindo
proporcionalmente às necessidades sociais, políticas e culturais e dos instrumentos
que se utiliza para sua eficácia.
46
Seguindo os mesmos vetores, é afirmado pela Comissão designada à
elaboração do Anteprojeto, na sua exposição de motivos:
Não há fórmulas mágicas. O Código vigente, de 1973, operou satisfatoriamente durante duas décadas. A partir dos anos noventa, entretanto, sucessivas reformas, a grande maioria delas lideradas pelos Ministros Athos Gusmão Carneiro e Sálvio de Figueiredo Teixeira, introduziram no Código revogado significativas alterações, com o objetivo de adaptar as normas processuais a mudanças na sociedade e ao funcionamento das instituições. (EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS, 2010)
É de suma importância ressaltar os objetivos precípuos que nortearam a
comissão na criação do projeto, quais sejam:
Segundo a Exposição de Motivos do projeto, sua elaboração se orientou precipuamente ”por cinco objetivos: 1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal; 2) criar condições para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente à causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal; 4) dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado; e, 5) finalmente, sendo talvez este último objetivo parcialmente alcançado pela realização daqueles mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coesão.” (THEODORO JÚNIOR et al, 2015, p.38)
Entretanto, a essência do Novo CPC não é advinda de um novo paradigma,
de modo que muitas das novidades incluídas são resultantes de críticas já
expressas pela doutrina e da necessidade de retificação da linha em que estavam
seguindo os vetores da jurisprudência. Assim, o Ministro do Supremo Tribunal
Federal e Presidente da comissão de juristas, Luiz Fux esclarece que o projeto
conservou os mesmo fundamentos técnicos do movimento reformista desenvolvidos
posteriormente à década de 90, objetivando adequação à tutela jurisdicional.
O novo CPC baseou-se em inúmeros corolários, reduzidos a alguns tópicos programáticos que orientaram a elaboração dele, como, por exemplo, (a) a simplificação procedimental, (b) o prestígio ao contraditório, (c) os estímulo à uniformização da jurisprudência e à obediência ao precedentes, (d) a consagração e a positivação das orientações doutrinárias e jurisprudenciais majoritárias e (e) a sistematização dos institutos. (CASTRO MENDES, 2016, p.15)
Dessarte, um processo civil que não esteja coerente para com o exercício
efetivo da jurisdição, é reputado anacrônico e ineficaz, submetendo à sociedade a
inseguranças jurídicas. Logo, ouvidos os clamores dos operadores do direito e
47
jurisdicionados, o CPC/15 vem com intuito de conservar os institutos profícuos e
incluir ao ordenamento outros destinados à progressão do sistema.
Há mudanças necessárias, porque reclamadas pela comunidade jurídica, e correspondentes a queixas recorrentes dos jurisdicionados e dos operadores do Direito, ouvidas em todo país. Na elaboração deste Anteprojeto de Código de Processo Civil, essa foi uma das linhas principais de trabalho: resolver problemas. Deixar de ver o processo como teoria descomprometida de sua natureza fundamental de método de resolução de conflitos, por meio do qual se realizam valores constitucionais. (EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS, 2010)
2.4.1Breve síntese da tramitação legislativa do CPC DE 2015
Buscando a efetivação jurisdicional e vislumbrando a necessidade de um
processo que propicie resultados práticos, o Novo CPC teve como ponto de partida
de sua tramitação, a apresentação ao Congresso Nacional de um Anteprojeto de
Novo Código de Processo Civil, instruído por uma Comissão de juristas,
implementado em 30 de Setembro de 2009.
A Comissão de juristas com a finalidade de apresentar, no prazo de 180 dias, anteprojeto de Código de Processo Civil pelo Senado brasileiro, criada mediante o Ato n.º 379, de 30 de setembro de 2009, é composta por: Adroaldo Furtado Fabricio, Bruno Dantas, Benedito Cerezzo Pereira Filho, Elpídio Donizetti, Teresa Arruda Alvim Wambier, Humberto Theodoro Júnior, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, Luiz Fux, Jansen Fialho de Almeida, José Miguel Garcia Medina, José Roberto dos Santos Bedaque e Marcus Vinicius Furtado Coelho. (THEODORO JÚNIOR et al, 2015, p. 38).
Em 8 de julho de 2010 o Anteprojeto foi apresentado ao Senado Federal,
passando a ser denominado Projeto de Lei do Senado nº 166/2010, tendo então
apresentado seu relatório final na data de 24 de novembro e obtendo aprovação em
1º de dezembro de 2010, sofrendo escassas alterações.
Segundo informações disponibilizadas no site do Senado Federal:
01/12/2010 SACEI - SERVIÇO APOIO COM. ESP. PARL. DE INQUERITO Situação: APROVADO PARECER NA COMISSÃO Ação:Na presente data foi realizada a 15ª Reunião da Comissão. Na oportunidade foi aprovado o relatório final apresentado pelo Senador Valter Pereira, que passa a constituir o parecer da Comissão. [...] (SENADO FEDERAL, 2010)
48
Com o relatório aprovado, o Projeto de Lei do Senado nº 166/2010 é
sancionado pelo Senado Federal em 15 de dezembro de 2010, sendo remetido à
tramitação na Câmara dos deputados, sob designo de Projeto de Lei nº 8.046/2010,
passando a constar no site da Câmara dos deputados: “22/12/2010- Apresentação
do Projeto de Lei n. 8046/2010, pelo Senado Federal, que: Reforma o Código de
Processo Civil”.
Conforme as lições de Theodoro Júnior et al (2015), a estrutura do
supracitado projeto consiste em uma Parte Geral dividida em seis livros: Livro I –
Normas Processuais Civis; Livro II – Da função jurisdicional; Livro III – Dos sujeitos
do processo; Livro IV – Dos atos Processuais; Livro V – Da Tutela Provisória; Livro
VI – Formação, suspensão e extinção do processo. Uma parte especial divida em
Livro I – Do processo de conhecimento e do cumprimento de sentença; Livro II – Do
processo de execução e Livro III – Dos processos nos tribunais e dos meios de
impugnação das decisões judiciais. E por fim, um livro complementar, denominado
“Das disposições finais e transitórias”.
Em 16/06/2011 foi instituída uma comissão especial na Câmara, presidida
pelo deputado Fábio Trad e tendo por relator o deputado Sérgio Barradas Carneiro.
A comissão de juristas foi instituída em 05 de setembro de 2011 com o intuito de
amoldamento da proposta supracitada. Com a saída do deputado Sérgio Barradas
Carneiro, os trâmites se suspendem, prosseguindo apenas em maio de 2012 em
virtude do ingresso do deputado Paulo Teixeira.
Quando assumiu a relatoria, o deputado Teixeira ampliou o grupo de juristas para os professores Ada Pellegrini Grinover, Alexandre Freire, Antonio Carlos Marcato, Antonio Claudio da Costa Machado, Athos Gusmão Carneiro, Candido Rangel Dinamarco, Carlos Alberto Sales, Cassio Scarpinella Bueno, Dierle Nunes, José Augusto Garcia, Kazuo Watanabe, Lenio Streck, Luiz Guilherme Marinoni, Paulo Cesar Pinheiro Carneiro, Regina Beatriz Tavares e Teresa Arruda Alvim Wambier. (THEODORO JÚNIOR et al., 2015, p.39)
Em 16 de julho de 2013 houve a aprovação da comissão especial, e na
data de 26 de março de 2014 o texto foi sancionado, seguindo então para tramitação
final, onde foi polido, promovendo então apropinquação com os princípios da
constitucionalização e democratização do processo.
Na etapa final, foi nomeada uma Comissão Especial para que examinasse
o projeto e emitisse um parecer final, o qual foi apresentado publicamente na data
49
de 27 de novembro de 2014 pelos Senadores Vital do Rego e José Pimentel, vindo
então a ser aprovado em 4 de dezembro de 2014.
[...] no Senado na etapa final, foi designada Comissão Especial para analisar o projeto e apresentação de um parecer final. Integraram o bloco da maioria os peemedebistas Eunício Oliveira (CE), Vital do Rêgo (PB), Romero Jucá (RR) e Eduardo Braga (AM). No grupo governista estão os petistas José Pimentel (CE) e Jorge Viana (AC), além de Antonio Carlos Valadares (PSB-SE). Aloysio Nunes Ferreira (PSDB/SP) e Wilder Morais (DEM-GO) representaram a oposição. Também fizeram parte da comissão Cidinho Santos (PR-MT) e Eduardo Amorim (PSC-SE). Foi nomeada Comissão de Juristas constituída pelo Ministro Luiz Fux e os professores Teresa Wambier, José Santos Bedaque, Paulo C. Pinheiro Carneiro e Bruno Dantas. (THEODORO JÚNIOR et al., 2015, p.40).
O CPC/2015 foi aprovado no Senado Federal no dia 17 de dezembro de
2014 e após ser submetido à revisão final, em 24 de fevereiro de 2015 foi remetido à
Presidência da República, vindo a ser sancionado pela Presidente Dilma Rousseff
no dia 16 de março de 2015, sendo publicado no dia posterior sob a intitulação Lei nº
13.105/2015, onde, respeitando o instituto da vacatio legis, entrou em vigor no dia 18
de março de 2016.
50
3 PREVISÃO DO INSTITUTO TUTELA PROVISÓRIA NO NOVO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL
O Novo Código de Processo Civil inovou ao modificar os procedimentos
cautelares e antecipatórios originando o instituto da tutela provisória, o qual está
expressamente previsto no Livro V do CPC de 2015, sob intitulação “Da Tutela
Provisória”, que engloba os artigos 294 a 311, instituto este que substitui o Livro III
do CPC de 1973, designado “Do Processo Cautelar”, o qual integravam os artigos
796 a 889.
O artigo 294 do Código de Processo Civil de 2015 determina que a Tutela
Provisória poderá basear-se em urgência ou evidência, ou seja, na atual disposição,
tal instituto é caracterizado como gênero, que abarca como espécies a tutela de
urgência e a tutela de evidência.
Neste diapasão Wambier, et al. aduz que:
Esse dispositivo inaugura o regime jurídico da tutela provisória no NCPC, esclarecendo desde logo no caput que o gênero (tutela provisória) pode fundamentar-se em urgência e evidência. Ambas, conquanto provisórias- ou seja, ainda sujeita a modificação após aprofundamento da cognição- não se confundem. (WAMBIER et al., 2015 , p.487).
Ressalta-se que no texto vigente não há previsão de um processo cautelar,
que até então era destinado à prestação, exclusivamente, de tutela cautelar.
Verificou-se que o novo Código vigente continua possibilitando a prestação da tutela
cautelar, porém, acrescenta a concessão da tutela satisfativa, ambas em caráter
antecedente ou incidental.
Destarte:
O novo código não está organizado do ponto de vista estrutural como o Código Buzaid - no que agora interessa, não prevê um processo cautelar, isto é, um processo destinado a prestar tão somente tutela cautelar (ou, pelo menos, tutela tida como cautelar pelo legislador), No novo Código, o procedimento comum e os procedimentos diferenciados podem viabilizar tanto a prestação de tutela satisfativa como de tutela cautelar de maneira antecedente ou incidental (art.294, parágrafo único). [...] (MITIDERO, 2015, p. 773).
Com a implementação do referido instituto, buscou-se a simplificação, pois a
unificação dos requisitos pretende por fim à dificuldade prática na postulação das
51
tutelas cautelar e antecipada, motivada em grande parte pela duplicidade de
regulação, em livros e procedimentos totalmente distintos.
Quanto à finalidade de simplificação:
Essa simplificação veio em boa hora. Desde 1994, nosso sistema convivia com dois regimes distintos: de um lado, o da tutela cautelar (com os requisitos clássicos do fumus boni iuris e do periculum in mora) e, de outro, o da tutela antecipada (baseada na verossimilhança da alegação e no fundado receio de dano ou no abuso do direito de defesa). E isso gerava problemas. Não raro, pleiteava-se tutela cautelar quando na verdade o que se pretendia era a satisfação imediata do direito e vice-versa. (DOTTI, 2015, p. 531).
Por fim, o instituto Tutela Provisória está expressamente previsto na parte
geral, justamente porque a aplicação de suas determinações abarcam os
procedimentos comuns e especiais, haja vista que tanto as decisões provisórias
quanto as definitivas podem figurar em qualquer procedimento.
Acerca da disposição do instituto à parte geral:
O processo Civil visa à tutela dos direitos, que pode ser prestadas por atividades de cognição e execução e mediante decisões provisórias e definitivas que podem ter lugar indistintamente em qualquer procedimento. Daí a razão pela qual se preferiu introduzir a técnica antecipatória – dita palidamente no Código “tutela provisória” – na parte geral, relegando-se à história do processo civil a figura do processo cautelar. (MITIDIERO, 2015, p. 773).
3.1 TUTELA DE URGÊNCIA
A tutela de urgência, expressamente prevista no artigo 300 do CPC/15, na
posição de espécie do gênero tutela provisória, engloba duas subespécies, tutela
antecipada e tutela cautelar. Segundo Silva (2007 apud WAMBIER et al., 2015)
“Consagrada pela doutrina, a expressão tutela de urgência serve no novo Código
como gênero em que se inserem a tutela antecipada (tutela satisfativa) e a tutela
cautelar. [...]”
Outrossim, André Luiz Tesser expõe:
Portanto, tutela cautelar e antecipação de tutela, para o Novo Código de Processo Civil brasileiro podem ser definidas como tutelas provisórias de urgência. Ou seja, tutelas jurisdicionais que não tem o condão de serem definitivas e que são concedidas com fundamento (e me razão de) um perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. (TESSER, 2016, p. 536).
52
Logo, a referida Tutela de Urgência é dotada de caráter satisfativo e
conservativo, pois poderá propiciar à parte, desde logo, a realização do direito bem
como a sua fruição, quando fundamentada na tutela antecipada, ou quando seu
respaldo recair sobre a tutela cautelar, o propósito será apenas garantir que o objeto
do direito, ao decorrer da espera, não se deteriore ou se torne impossível.
Entendendo que se tratava de espécie de tutela de urgência e que possuía a mesma finalidade e características praticamente iguais às cautelares, sugerindo deveriam receber o mesmo tratamento jurídico (cautelares e antecipatórias), embora reconheça que predominava o entendimento que de que não se tratava de cautelar. (NERY JUNIOR E NERY, 2015, p. 842).
3.1.1 Características
A essência da referida tutela está caracterizada na urgência, logo, verifica-se
que esta resta evidenciada em circunstâncias periclitares, perigo este que
normalmente recai tanto sobre o direito material quanto ao âmbito do direito
processual. O presente instituto visa impedir a ocorrência do dano, e quando da sua
incidência tem por intuito minimizar os resultados, ou ainda evitar que uma resolução
jurisdicional se torne inexecutável. Segundo Mitidiero (2015), a tutela de urgência
tem o intuito fundamental de afastar o periculum in mora, serve, portanto, para evitar
um prejuízo grave ou irreparável enquanto dura o processo.
No tocante à urgência:
Em palavras simples, pode-se afirmar, como ponto de partida, que só é possível cogitar de tutela de urgência se houver uma situação crítica, de emergência. Dessa forma, a técnica processual empregada para impedir a consumação ou agravamento do dano – que pode consistir no agravamento do prejuízo ou no risco de que a decisão final seja ineficaz no plano dos fatos, que geram a necessidade de uma solução imediata – é que pode ser classificada como tutela de urgência. É, pois, a resposta do processo a uma situação de emergência, de perigo, de urgência. (WAMBIER et al., 2015 , p. 498)
No que tange à provisoriedade, a tutela supracitada é dotada de caráter
interino, pois é concedida sob cognição sumária, ou seja, a decisão é baseada na
mera probabilidade e passará obrigatoriamente por exame minucioso. De acordo
com Mitidiero (2015) “Apenas pode ser concedido provisoriamente aquilo que pode
sê-lo definitivamente. A técnica antecipatória não pode prestar uma tutela do direito
que se encontra fora da moldura da tutela final.”
53
Como o Código prevê a possibilidade de estabilização da tutela satisfativa de urgência (arts. 303 e 304), o conceito provisoriedade adequado ao direito brasileiro deve sofrer um acréscimo: provisória é aquela decisão tendencialmente não dura para sempre e potencialmente será substituída por outra como objeto tendencialmente coincidente no todo ou em parte. (MITIDIERO, 2015, p. 501)
Alcançada a cognição exauriente, a tutela prestada de forma definitiva
poderá conter teor idêntico, integral ou parcialmente, do que foi concedido em
caráter provisório.
[...] Inexiste uma relação de instrumentalidade entre a técnica antecipatória e a tutela final ou entre a tutela provisória e a tutela definitiva. Isso porque a tutela que é prestada de forma provisória é exatamente a mesma, no todo ou em parte, que pode ser prestada de forma definitiva: a tutela provisória não tem uma natureza diversa daquela que será prestada de forma definitiva. (MARINONI, 2011 apud MITIDIERO, 2015).
As tutelas de urgência possuem também característica de revogabilidade.
Segundo Wambier et al. (2015), uma vez concedida, a tutela provisória terá sua
eficácia mantida no caso de pendência do processo, entretanto, poderá ser
revogada ou modificada, expressamente, a qualquer tempo, desde que
sobrevenham mudanças que sejam justificáveis para a revogação ou modificação,
tendo em vista que o instituto goza de estabilidade ao longo do processo.
Embora a lei preveja a possibilidade de revogação ou modificação da tutela provisória, a doutrina firmou entendimento que tal alteração dependerá de mudanças nos elementos do processo a autorizar uma nova decisão. Em outras palavras, a tutela provisória é dotada de certa estabilidade, não podendo ser simplesmente afastada, sem qualquer motivo. Mas tal estabilidade, evidentemente, poderá ceder diante do aprofundamento da cognição ou de fatos novos trazidos ao conhecimento do magistrado. [...] (DOTTI, 2016, p.532)
A decisão que confirme, conceda ou revogue a tutela provisória deverá estar
devidamente fundamentada, em observância ao disposto no artigo 93, inciso IX da
Constituição da República que expõe a necessidade de motivação das decisões
judiciais.
O juiz, na decisão do pedido de tutela provisória, deve verificar o preenchimento das condições para um e outro caso (urgência ou evidência – CPC 294) de forma objetiva e com clareza. A exigência de fundamentação é constitucional, como ocorre em todas as decisões judiciais (CF 93 IX). A
54
fundamentação da decisão há de ser completa, para abarcar as hipóteses de fato que revelaram a urgência da medida ou a evidência de prova que autoriza a solução dada. (NERY JUNIOR; NERY, 2015, p.853).
À tutela de urgência mantém-se o caráter de sumariedade da cognição,
considerando-se que a medida é fundamentada em uma situação de risco, que
consequentemente incidirá a urgência. Logo, é inevitável a espera pela obtenção da
cognição exauriente.
No parágrafo único do artigo 305, o novo texto estabelece que da postulação
de uma tutela de urgência cautelar preparatória, caso o magistrado entenda tratar-se
de tutela de urgência antecipada, irá deferir a medida – caso preenchidos os
requisitos – e observará as disposições pertinentes ao procedimento da tutela
requerida em caráter antecedente, expressamente previsto no artigo 300 do referido
diploma processual, conservando, outrossim, o instituto da fungibilidade, como era
previsto o CPC de 73.
Quanto à fungibilidade:
O parágrafo único evidencia a possibilidade de aplicação do art. 303 se o magistrado entender que o pedido tem natureza antecipada. Trata-se , não há por que negar, de um resquício de fungibilidade que, embora de forma invertida, deriva do § 7º do art. 273 do CPC atual [CPC/1973, revogado] e que, tanto quanto no direito atual, merece ser interpretado amplamente para albergar, também, a hipótese inversa, qual seja, a de o magistrado, analisando petição inicial fundamentada no art. 303 (“tutela antecipada”), entender que o caso amolda-se mais adequadamente à “tutela cautelar”, determinando, por isso, a observância dos arts. 305 e ss. (BUENO, 2015, p. 113).
3.1.1.1 Do Poder Geral de Tutela de Urgência
O artigo 297 do NCPC dispõe: “O juiz poderá determinar as medidas que
considerar adequadas para efetivação da tutela provisória”, encontrando
correspondência no artigo 798 do antigo texto, que disciplinava o poder geral de
cautela.
Haja vista que o supracitado artigo 297 está situado na parte geral,
obviamente, tal discricionariedade conferida ao magistrado é estendida, na nova
sistemática adotada, a toda tutela provisória.
A respeito da expressão obsoleta “Poder geral de cautela”, na atual
sistemática, englobar ambas as tutelas cautelar e antecipada:
55
Vantagem inegável do novo CPC está em que este “dever-poder” pode ser empregado tanto para fins de cautelar, isto é, asseguramento do resultado útil do processo, como também para fins de satisfação imediata de um direito que, pelo que se pode depreender do art. 294, é caso de “tutela antecipada”. Neste sentido, e tendo em conta o texto do próprio caput do art. 297, é irrecusável que a nova regra quer também desempenhar o papel que deriva do art. 273, caput, do CPC atual [CPC/1973, revogado], e, portanto, do “dever-poder geral de antecipação”. (BUENO, 2015, p. 102).
Evidentemente, no atual diploma processual houve um emprego mais amplo
do anteriormente usual “poder geral de cautela”, entretanto, ao contrário da norma
anteriormente positivada, que permitia ao juiz tutelar direitos na ausência de
procedimentos cautelares específicos, forçando, de certa forma, a parte a requerer a
medida legalmente prevista, agora se tem a possibilidade de que o magistrado
conceda a tutela necessária à proteção do direito antes de julgar a lide,
independente de forma preestabelecida em lei.
Outrossim:
O Código de Processo Civil consagra legislativamente a ideia de atipicidade dos meios executivos para o cumprimento da tutela cautelar. Tal perspectiva representa a correta compreensão do Poder Geral de Cautelar conferido ao juiz (e que já existia expressamente também no Código de Processo Civil de 1973, especialmente nos arts. 798 e 799) como expressão do fato de que a tutela cautelar é fenômeno essencialmente atípico, no que se tange aos meios executivos idôneos e adequados a sua efetivação, e não como uma simples regra de fechamento do sistema. [...]. (TESSER, 2016, p. 540).
Ainda, a respeito do tema, Cassio Scarpinella Bueno expõe:
A parte final do art. 301, neste sentido, ao assinalar a pertinência de “qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”, mostra-se suficiente para desempenhar o papel do “dever-poder geral de cautela”. Tanto mais se ela for interpretada ao lado do art. 297 e do “dever-poder geral de antecipação” lá assegurado.(Bueno, 2015, p. 97).
3.1.2 Do momento para requisição
Quanto ao momento para a concessão, a legislação processual civil não
preestabelece um momento específico, logo, entende-se que a tutela de urgência
poderá ser requerida em qualquer momento do processo, logo, entende-se que a
medida pode ser concedida, segundo Tesser (2016, p. 538) ”antes da citação do
56
réu, durante o curso do processo, e até mesmo na sentença”. Inclusive, o NCPC
permite que a medida seja concedida em sede de liminar, que despreza a oitiva
prévia da parte oposta, ou ainda após justificação prévia, que abrange os casos em
que a petição inicial for insuficiente para o convencimento do juiz, será permitido à
parte apresentar mais elementos de prova, em audiência de justificação prévia.
Neste sentido, importantes sãos as lições de Cassio Scarpinella Bueno:
A “tutela de urgência” pode ser concedida liminarmente, isto é, no início do processo e sem a oitiva prévia da parte contrária, ou após justificação prévia (art. 300, § 2º). A justificação prévia, cabe anotar, é alternativa àqueles casos em que os pressupostos para a concessão da tutela de urgência não são passíveis de demonstração com a própria petição inicial (prova documental, ata notarial ou estudo técnico), sendo o caso, por exemplo, de ouvir testemunhas ou o próprio requerente da medida, o que merece ser justificado na própria petição em que é formulado o pedido. Nesta hipótese, o mais correto não é indeferir o pedido de tutela de urgência, mas designar a referida audiência para colheita da prova. (BUENO, 2015, p. 105).
3.1.3 Competência
No tocante à competência, o juízo competente será aquele que detenha a
competência para julgar a ação principal, ou seja, as tutelas provisórias incidentais
serão requeridas ao juízo da causa e as tutelas antecedentes ao juízo competente
para conhecer e julgar a demanda principal.
Acerca da competência perante os tribunais, o artigo 299, parágrafo único do
atual CPC determina que nos recursos, a tutela provisória será requerida ao Tribunal
ad quem, independente da fase do recurso, desse modo, o exame de
admissibilidade é remetido aos tribunais competentes para a apreciação dos
recursos.
O parágrafo único versa sobre as causas de competência originária no Tribunal e os recursos. Por força desse dispositivo, ressalvada a disposição especial, nessas situações, a tutela provisória (e aqui estão contempladas tanto a tutela de urgência quanto a de evidência) será requerida perante o órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito do recurso. (WAMBIER et al., 2015 , p. 494).
57
3.1.4 Responsabilidade Civil
No que tange à responsabilidade, o artigo 302 do NCPC determina que recai
ao requerente o dever de indenizar prejuízos advindos da efetivação da tutela de
urgência, independente de reparação por dano processual. Destaque-se que é
necessário que a medida seja executada e não apenas concedida, pois o prejuízo só
se consumará com a efetivação da tutela concedida. Trata-se aqui da
responsabilidade objetiva.
Acerca da responsabilidade objetiva do requerente:
Há um título executivo judicial que não se insere no rol do CPC 515, mas pode dar ensejo à execução provisória. É a denominada “sentença provisória” extraída dos processos em que se concede tutela de urgência ou das ações constitucionais. A responsabilidade pela execução dessa medida é objetiva (CPC 302): sujeita o beneficiário da ordem liminar a ressarcir, independentemente de culpa, as perdas e danos daquele contra quem a ordem foi pedida e expedida. [...] (NERY JUNIOR, NERY, 2015, p. 861)
As hipóteses elencadas no supracitado dispositivo são as seguintes:
Inciso I – a sentença lhe for desfavorável;
Se a sentença proferida (em sede de cognição exauriente) for desfavorável à
parte postulante da medida de urgência, onde tal medida causou interferência/dano
à outra parte, é incontestável a incidência do dever de indenizar ao requerente da
tutela de urgência. De acordo com Wambier (2015, p. 504), pode-se dizer que “a
tutela de urgência não pode ser infirmada pela tutela definitiva, sob pena de
responsabilização objetiva do beneficiário daquela”.
Inciso II – obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer
os meios necessários para a citação do requerido mo prazo de 5 (cinco) dias;
A redação do NCPC se preocupou em frisar que a responsabilidade incidirá
não apenas pela ausência de citação no prazo de cinco dias, mas também pelo fato
de a parte não propiciar meios para que se cumpra a citação. Visto que, o intuito
aqui é a reparação de eventuais danos oriundos da demora de possibilidade de
arguir defesa, pela parte contrária, porquanto tal defesa só poderá ser exercida
posteriormente à citação. Segundo Tesser (2016, p. 542), “No presente caso, há que
se ter em mente que o prejuízo deve se ater ao período em que, sem justificativa, a
parte ficou ausente do processo pelo atraso na citação”.
58
Inciso III – ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese
legal;
As hipóteses legais abrangidas pelo dispositivo são as elencadas no artigo
309 do mesmo texto. Por conseguinte, são elas: (i) “o autor não deduzir o pedido
principal no prazo legal” (art. 309, I); (ii) a medida não for efetivada dentro do prazo
de trinta dias (art. 309, II) e; (iii) “o juiz julgar improcedente o pedido principal
formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.” (art. 309 III).
Inciso IV – o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da
pretensão do autor.
A sentença que reconhece a prescrição ou decadência da ação principal terá
efeito de responsabilização sobre o executante da medida, posto que o objeto do
direito resta prescrito ou em decadência.
Por fim, o parágrafo único do artigo 302 dispõe que não há necessidade de
um processo distinto para a liquidação e execução dos prejuízos eventualmente
causados ao réu, portanto, tal procedimento deverá proceder-se nos mesmos autos
concessórios da tutela de urgência, sempre que possível.
No entendimento de Scarpinella:
O parágrafo único do art. 302, [...] dispõe que a indenização será líquida (apurada) nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível. Se não for – a prática mostrará muitas razões para tanto – ,a pretensão será exercitada em outros autos (físicos ou eletrônicos), o que não significa que haverá um novo processo para aquela finalidade. Uma vez apurado o valor dos prejuízos, o procedimento a ser observado é o cumprimento de sentença, definitivo, ou provisório, consoante o caso. (BUENO, 2015, p. 224/225)
3.2 TUTELA CAUTELAR
Embora o novo texto processual tenha reduzido as tutelas cautelar e
antecipada aos mesmos pressupostos, não significa que elas tenham sido
equiparadas em sua integralidade, mantendo-as distintas quanto à natureza jurídica.
Desse modo:
Não há dúvida de que em termos procedimentais o novo diploma legal aproximou de forma significativa as duas espécies de tutela de urgência. A natureza jurídica, entretanto, não pode ser definida pela vontade do legislador, restando inalterada a distinção entre a tutela cautelar como
59
garantidora do resultado útil e eficaz do processo e a tutela antecipada como satisfativa do direito da parte no plano fático. (NEVES, 2015, p. 830).
Na posição de espécie da tutela de urgência, a tutela cautelar conserva sua
natureza jurídica assegurando que o direito da parte, eventualmente e futuramente,
tenha condições de ocorrer. Ou seja, é resguardado a essa tutela de urgência a
característica da instrumentalidade.
Quanto à instrumentalidade da tutela te urgência cautelar:
A instrumentalidade da tutela cautelar faz com que tal espécie de tutela sirva como instrumento apto a garantir que o resultado final do processo seja eficaz, significando que tal resultado tenha condições materiais para gerar os efeitos práticos normalmente esperados. O próprio nome do instituto – cautelar – expressa de maneira clara a ideia de que essa espécie de tutela presta-se a garantir, acautelar, assegurar alguma coisa, que é, como foi visto, justamente o resultado final do processo principal. [...] (NEVES, 2015, p. 897).
3.2.1 Ausência de Cautelares Nominadas no NCPC
No Novo Código de Processo Civil, as medidas cautelares específicas
restaram suprimidas, abarcadas pela previsão do artigo 301, cuja transcrição segue:
“A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto,
sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e
qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”.
Destarte, o pedido da tutela de urgência será realizado antecipadamente ou
no curso da relação processual, ressaltando que não mais importará a
nomenclatura, como era previsto no CPC anterior que dispunha as medidas em
cautelares nominadas e inominadas, sendo suficiente apenas o preenchimento dos
devidos requisitos exigidos.
O fato de a legislação não se ter repetido em relação às cautelares
nominadas, significa que essas medidas cautelares se submetem aos requisitos
comuns a toda e qualquer medida cautelar. Segundo Nery Júnior e Nery (2015, p.
860): “são possíveis todas as medidas que visem ao resguardo do direito pretendido,
motivo pelo qual o rol indicado neste dispositivo [artigo 301] é enumerativo”.
Ressalta-se que, aqui, o legislador consagrou a ideia de atipicidade dos
meios executivos ao estabelecer que poderá ser adotada qualquer medida idônea
60
capaz de assegurar o exercício do direito. Ou seja, ampliou a aplicação do poder
geral de cautela, conferido ao magistrado.
A respeito da referida inovação, André Luiz Tesser explicita:
A norma positivada do art. 301 representa uma mudança de direção em relação ao Código de Processo Civil de 1973, que expressamente previa uma série de procedimentos cautelares específicos, no Capítulo II, do Livro III, que, em verdade, nada mais eram do que meras formas executivas diversas de efetivação da tutela cautelar. Justamente por isso, algumas medidas que eram previstas como procedimentos cautelares específico no Código de Processo Civil de 1973 foram repetidos a títulos de exemplos de meios executivos para efetivação da tutela cautelar, como o arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem. (TESSER, 2016, p. 540).
3.3 TUTELA ANTECIPADA
A tutela antecipada era disciplinada no código anterior apenas pelo artigo
273. Na posição de espécie de tutela de urgência antecipada, determinada pelo
novo Código de Processo Civil, segue as determinações conferidas às tutela de
urgência, já expostas anteriormente, entretanto, mantém sua natureza satisfativa, ou
seja, antecipa os efeitos da decisão.
Tesser (2016, p. 536), conceitua a tutela antecipada como sendo “uma
técnica processual e, nessa medida, meio para atingimento de um resultado”.
3.3.1 Irreversibilidade Como Requisito Negativo
O § 3.º do artigo 300, correspondente do inciso II do artigo 273, consagra a
irreversibilidade do provimento como requisito negativo de concessão da tutela de
urgência antecipada, vedando a concessão da medida quando houver perigo de
tornar-se irreversível tanto para o réu quanto para o autor.
Nery Júnior e Nery exemplificam:
Caso haja real perigo de irreversibilidade ao estado anterior, a tutela não deve ser concedida. É o caso, por exemplo, de antecipação determinando a demolição de prédio histórico ou de interesse arquitetônico: derrubado o prédio, sua eventual reconstrução não substituirá o edifício original. Aqui existe a irreversibilidade de fato, que impede a concessão da medida. [...] (NERY JÚNIOR, NERY, 2015, p. 859).
61
O dispositivo legal deixa claro que irreversibilidade não é relacionada ao
provimento que antecipa a tutela, mas sim aos efeitos práticos gerados por ele, haja
vista que o pronunciamento é sempre reversível, mediante a interposição do recurso
cabível ou a prolação de outra decisão que virá substituí-lo. Daí porque o dispositivo,
ao consagrar o entendimento de que a irreversibilidade não é a jurídica, mas sim a
fática, que é caracterizada pela capacidade de retorno ao status quo ante na
eventualidade de revogação da tutela antecipada.
Em relação à irreversibilidade fática:
[...] Trata-se, obviamente, de uma irreversibilidade fática, e não jurídica. Explica-se: a decisão, sob o aspecto jurídico, é sempre reversível, bastando para tanto que seja revogada, cassada ou modificada. Não é essa irreversibilidade que se cogita na norma, mas sim a eventual irreversibilidade das consequências da efetivação da tutela de urgência; essa, sim, deve ser motivo de preocupação ao se pensar na concessão, ou não, da medida pleiteada. (WAMBIER et al., 2015, p. 501).
Ocorre, entretanto, que, mesmo quando a tutela antecipada seja faticamente
irreversível, o juiz poderá excepcionalmente concedê-la. Nesse caso, considerando
que os efeitos irreversíveis irão ocorrer em qualquer hipótese, o magistrado deverá
valorar os interesses envolvidos, optando por aqueles de menor potencial ofensivo.
Outrossim, Wambier et al. dá continuidade:
Há situações em que, mesmo irreversível, a medida há de ser deferida. Imagine-se, por exemplo, um requerimento de autorização para uma transfusão de sangue emergencial a um menor, para salvar-lhe a vida, porque um dos pais, por questões religiosas, opõe-se; ou, ainda, um pedido para liberação de mercadorias perecíveis, retidas na alfândega para exame sanitário que, por greve dos servidores, não é realizada. Nessas e em outras situações, mesmo diante da irreversibilidade, há de ser concedida a tutela de urgência. (WAMBIER et al., 2015, p. 501).
Por fim, observa-se que nessas situações de irreversibilidade, havendo
reforma da decisão, o retorno ao status quo ante, quando possível, poderá ser
caracterizado pela prestação pecuniária. Consoante com as lições de Nery Júnior e
Nery (2015, p. 859): “[...] Quando houver irreversibilidade do direito, ou seja, quando
puder resolver-se em perdas e danos, a medida pode, em tese, ser concedida”.
62
3.4 PRESSUPOSTOS DE CONCESSÃO
O Processo Civil, visando à segurança jurídica, proporciona uma medida
processual que possibilita ao autor da ação, uma decisão provisória que antecipa ou
resguarda seus direitos, ou seja, a tutela cautelar, para assegurar a utilidade do
processo, ou a tutela satisfativa, que antecipa os efeitos da sentença, já esmiuçadas
anteriormente.
O obsoleto Código de Processo Civil de 1973 dispunha em seu artigo 273,
que os pressupostos para a concessão da tutela antecipada consistiam em “prova
inequívoca” para convencimento do magistrado a respeito da “verossimilhança das
alegações”. Acerca da tutela cautelar, previa no dispositivo 798 o fumus boni iuris,
que consistia na demonstração da existência do direito pleiteado e o periculum in
mora, relativo à urgência.
A nova sistemática adotada pelo Código de Processo Civil de 2015, não
desprezando a distinção entre natureza cautelar e satisfativa, as redistribuiu,
tornando-as espécies da tutela de urgência e consequentemente unificando os
requisitos para a concessão de ambas. Segundo Wambier et al. (2015, p. 499):
“Diante do NCPC, como vimos, não há mais qualquer razão para diferenciar os
requisitos para concessão de uma tutela cautelar e de uma tutela satisfativa de
urgência”.
Acerca da unificação dos requisitos para concessão da tutela de urgência:
Destaque-se, ainda, que o Novo Código de Processo Civil, mesmo reconhecendo que as tutelas de urgência possam ter natureza cautelar ou satisfativa (antecipada, nos termos da legislação) ao menos no plano do direito positivo, não estabeleceu distinção entre os requisitos positivos para a concessão de ambas, dando a entender que os requisitos para a concessão das medidas, seja de que natureza forem, são os mesmos. (TESSER, 2016, p. 537).
A respeito preservação da distinção entre tutela cautelar e tutela satisfativa,
Wambier et al. enfatiza que, apesar da nova sistemática ter optado por unificar os
requisitos de concessão, não as equiparou totalmente. Um exemplo bem claro desta
disparidade é a estabilização, que abarca apenas à tutela de urgência antecipada.
Outrossim:
63
[...] Não se pode deixar de observar que o NCPC não suprimiu completamente a diferenciação entre tutela cautelar e tutela antecipada. Houve, sim, a adoção de um regime jurídico “quase” único, mas não uma total equiparação ente elas. Aliás, tal diferenciação ganha importância para se avaliar se a medida concedida sujeita-se ou não à técnica de estabilização prevista no art. 304, aparentemente vocacionada somente à tutela antecipada, e não a tutela cautelar. (WAMBIER et al., 2015, p. 499).
Dessarte, os requisitos que deverão ser observados para que se torne
cabível a tutela provisória de urgência, serão pormenorizados a seguir.
3.4.1 Probabilidade Do Direito
O atual texto despreza divisões e nomenclaturas anteriormente utilizadas,
prevendo em seu artigo 300 a probabilidade do direito como um dos pressupostos
permissivos à medida de urgência.
A probabilidade do direito nada mais é que a conservação do fumus boni
iuris, uma vez que é necessária que reste comprovada a plausibilidade do direito
afirmado, que, como anteriormente, essa existência da pretensão do autor passará
pela apreciação do magistrado em sede de cognição sumária.
A respeito do primeiro requisito:
[...] O Código de Processo Civil estabelece como requisito positivo para a concessão da tutela de urgência a probabilidade do direito, ou seja, a análise em sede de possibilidade de que o autor possui o direito que alega e que está sujeito à situação de perigo. Para que a tutela de urgência seja concedida, ainda que não se exija certeza jurídica sobre o direito do autor, há que se ter ao menos aparência desse direito, e, por isso, o juiz faz a apreciação da existência da pretensão do autor em um juízo de cognição sumária, e não exauriente. (TESSER, 2016, p. 537).
Quanto ao convencimento do juiz acerca da probabilidade da existência do
direito pleiteado pelo requerente, esta probabilidade é fruto do exame dos elementos
pertencentes aos autos, como alegações e provas. Quando da análise desses
elementos o grau de convencimento for superior ao de dúvida, deverá ser concedida
a tutela provisória de urgência.
Neste mesmo diapasão:
A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica- que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de
64
confirmação e menos grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder “tutela provisória”. (MITIDIERO, 2015, p. 782).
3.4.2 Perigo Na Demora
Com intuito de caracterizar a urgência para fim de cocessão da tutela de
urgência, o caput do artigo 300 traz a expressão “perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo”.
Provavelmente o legislador quis delimitar que o periculum in mora da tutela
cautela consiste no risco ou perigo iminente à efetividade do processo, e o periculum
in mora da tutela antecipada consiste no risco ou perigo iminente ao próprio direito
material.
Quanto à disposição do legislador, Wambier et al. explana:
A fim de caracterizar a urgência capaz de justificar a concessão de tutela provisória, o legislador falou em “perigo de dano” (provavelmente querendo se referir à tutela antecipada) e “risco ao resultado útil do processo” (provavelmente querendo se referia à tutela cautelar) [...]. (MITIDIERO, 2015, p. 782).
As tutelas de urgência são medidas vocacionadas a suprimir ou evitar os
malefícios que o tempo pode trazer ao processo, e por esta razão se fundamentam
em uma situação de perigo. Ambas as expressões empregadas pelo legislador, na
verdade, exprimem a mesma causa, ou seja, infortúnios que o tempo pode
ocasionar tanto ao processo quanto ao direito postulado. Logo, o perigo na demora.
Portanto, as supracitadas expressões devem ser compreendidas de forma
suplementar, ambas relacionadas ao perigo da demora, pois quando a morosidade
pode prejudicar a satisfação do direito, instantânea ou futuramente, restará
caracterizada a urgência.
Em relação à interpretação de forma suplementar das expressões “perigo de
dano” e “risco ao resultado útil do processo”:
A tutela provisória é necessária simplesmente porque não é possível esperar, sob pena de o ilícito ocorrer, continuar ocorrendo, ocorrer novamente, não ser removido ou de dano não ser reparado ou reparável no futuro. Assim, é preciso ler as expressões perigo de dano e risco ao resultado útil do processo como alusões ao perigo da demora. [...] Vale dizer: há urgência quando a demora pode comprometer a realização imediata ou futura do direito. (MITIDIERO., 2015, p. 783).
65
3.4.3 Caução
No artigo 804 do CPC/1973, a caução era expressamente prevista como
possível condição para a concessão liminar da tutela cautelar. Como
correspondente, dispõe o artigo 300, §1º:
“Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la”.
Tendo em vista que a concessão de tutela baseada em cognição não
exauriente sempre enseja assunção de riscos, o novo diploma processual confere
ao juiz a opção de fazer, ou não, exigência de caução como condição para que seja
efetivada a tutela provisória de urgência concedida.
A respeito da caução:
O dispositivo legal ora comentado deixa claro que a caução se presta a ressarcir eventuais danos que a outra parte venha a sofrer em razão da efetivação da tutela de urgência. Tratando-se de tutela provisória, que poderá ser revogada pela tutela definitiva, aplica-se ao caso a teoria do risco-proveito, de forma que o beneficiário da tutela responde objetivamente pelos danos causados à parte contrária na hipótese de futura e eventual revogação da tutela. (NEVES, 2015, p. 838).
O referido requisito possui natureza de contracautela, haja vista que diante
da concessão da tutela de urgência, será destinada ao réu a caução, no intuito de
lhe assegurar o resultado útil de eventual responsabilização do autor pelos danos
oriundos da execução da medida.
Acerca da natureza de contracautela:
Pode-se dizer, portanto que essa caução tem natureza de contracautela, ou seja, diante da cautela oferecida ao autor da cautelar, prevê o sistema uma contracautela em favor do réu, visando a assegurar-lhe o resultado útil de eventual responsabilização do autor pelos danos causados com a execução da tutela de urgência. (WAMBIER et al., 2015, p. 500).
Caberá ao juiz, no emprego do poder geral de cautela, observar as
particularidades do caso, pois não será admitido exigir caução caso o magistrado se
66
convença de que a parte requerente da tutela provisória é economicamente
hipossuficiente e, por essa razão, não pode prestá-la. No tocante ao poder geral de
cautela, Nery Júnior e Nery (2015, p. 859), esclarecem: “A exigência de caução pelo
juiz, para que defira liminar cautelar, insere-se no seu poder geral de cautela”.
Dessarte:
Como a literalidade do dispositivo determina, a prestação da contracautela não é medida obrigatória, que se imponha em toda hipótese de concessão de tutela de urgência, sendo claro que o juiz poderá exigir a prestação de caução a depender do caso concreto. (NEVES, 2015, p. 837).
67
4 PROCEDIMENTO JUDICIAL PARA CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA
O parágrafo único do artigo 294 do Código de Processo Civil vigente,
estabelece que a tutela provisória de urgência poderá ser requerida em caráter
antecedente ou incidentalmente.
A respeito do momento:
A distinção entre “antecedente” e “incidente” não apresenta maiores dificuldades: trata-se da tutela provisória fundamentada em urgência requerida antes ou durante o processo em curso. Os arts. 305 s 310 (tratando-a como “tutela antecipada”) e 306 a 311 (tratando-a como “tutela cautelar”) ocupam-se especificamente com eles, o que auxilia – e muito – esta compreensão. (BUENO, 2015, p. 99).
Quanto à tutela provisória de urgência requerida em caráter incidental, o
procedimento para ambas as espécies são igualitários em sua integralidade. Sem
complexidade, devem ser requeridas, mediante petição inicial simples, nos mesmos
autos em que tramita a ação principal. Obviamente, não demandam ação autônoma,
restando diretamente ligadas à ação principal.
Acerca da medida requerida em caráter incidental:
Pela regra do NCPC, fica expresso: a tutela cautelar e a tutela antecipada incidentes não demandam “ação autônoma”, devem ser requeridas no bojo do processo preexistente, por simples petição. Não necessitam, pois, de ação própria, com os inconvenientes da autuação, citação, recolhimento de custas etc. (WAMBIER et al., 2015, p. 488/489).
Por fim, ressalta-se que a tutela provisória concedida em caráter
antecedente não é uma ação autônoma, como era disposta a ação cautelar
preparatória no CPC/73, mas sim um “embrião” da própria demanda que será
completada após a apreciação do pedido urgente.
Isto posto, a medida provisória de urgência requerida em caráter
antecedente passará por municiona análise nos itens subsequentes.
68
4.1 TUTELA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE
O procedimento previsto para concessão de tutela de urgência cautelar em
caráter antecedente está compreendido entre os artigos 305 a 310 do vigente
Código de Processo Civil, correspondente ao artigo 801 e seguintes do CPC/73.
A tutela de urgência cautelar poderá ser requerida de forma antecedente,
mediante ação cautelar autônoma, que visará à tutela satisfativa. Os requisitos da
petição Inicial da referida ação estão expressamente previstos no artigo 305, em que
o autor: “indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se
objetiva assegurar e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo”. Ou
seja, apesar de distinta a redação, o conteúdo é o mesmo se comparado ao artigo
303, que disciplina os requisitos da petição inicial para a concessão de tutela te
urgência antecipada em caráter antecedente, haja vista que as duas modalidades
estão submetidas aos mesmos requisitos de concessão.
A nova sistemática adotada não traz inovações em sede de cautelar
preparatória. Outrossim:
O art. 305 não difere do sistema anterior no que tange a tutela cautelar preparatória (art. 801 do CPC/1973). Tanto lá como aqui, há a possibilidade da medida ser concedida em caráter antecedente, mediante a indicação do direito (lide e seu fundamento) e do perigo de dano ou risco a resultado útil do processo. (DOTTI, 2016, p. 548).
O artigo 306 do atual CPC é correspondente ao 802 do CPC/73 e,
outrossim, dispõe que recebida a petição inicial da tutela cautelar em caráter
antecedente, será determinada a citação do réu para, no prazo de cinco dias,
oferecer contestação e apresentar as provas que pretende produzir.
Quando da ausência da contestação, os pedidos formulados pelo autor
serão presumidos verdadeiros, aceitos pelo réu, ou seja, a não contestação
propiciará juízo suficiente para a concessão da tutela cautelar, em sede de
probabilidade, haja vista que a presunção de veracidade dos fatos não é absoluta.
Contestado o pedido dentro do prazo estipulado, observar-se-á o procedimento
comum. Tal regra está expressamente prevista no artigo 307 caput e parágrafo
único do NCPC, correspondente ao dispositivo 803 do obsoleto CPC de 73.
Quanto à presunção de veracidade dos fatos, Cassio Scarpinella Bueno
dilucida:
69
A despeito da letra da regra, não há razão para entender que o silencio do réu gera presunção absoluta de veracidade dos fatos alegados pelo autor. Deve prevalecer a interpretação dada ao caput do art. 803 do CPC atual [de 1973, revogado], que não afasta do autor a necessidade de se desincumbir, consoante o caso, do ônus da prova dos fatos que alega, descartando, por isso mesmo, o automatismo sugerido pelo texto legal entre a falta de contestação e a decisão contrária a seus interesses a ser proferida pelo magistrado. (BUENO, 2015, p. 113).
Consoante ao artigo 308, correlato à regra do artigo 806 do CPC/73, da
efetivação da medida cautelar, o autor terá o prazo de trinta dias para formular o
pedido principal, nos mesmos autos em que fora postulado o pedido de tutela
cautelar, desprezando o aditamento de novas custas. Restando claro aqui, que o
NCPC suprimiu a autonomia do processo cautelar.
A não observância do prazo acarretará decadência em relação ao direito à
cautela e não suscitará a extinção do processo, como sucedia-se com o texto
anterior, haja vista o legislador ter se preocupado em aproveitar os atos processuais
em atenção à celeridade do processo.
Relativamente à inovação trazida ao suprimir a extinção do processo quando
não observado o prazo legal:
Como se trata de um único procedimento, a perda da eficácia da tutela cautelar não gerará a extinção do processo (como ocorria no sistema do CPC/1973), pois o autor pode prosseguir formulando (ainda que a destempo) o pedido principal. A ideia do legislador de 2015 foi realmente aproveitar os atos processuais e priorizar o julgamento de mérito. (DOTTI, 2016, p. 552).
O § 1º permite que o pedido principal seja postulado concomitantemente ao
pedido cautelar, evitando-se assim a necessidade de formulação posterior quando
do deferimento da medida cautelar. No momento da postulação do pedido principal,
é possibilitado pelo § 2º, o aditamento da causa de pedir.
Do ajuizamento da ação principal, as partes serão intimadas por seus
advogados, ou pessoalmente, para audiência de conciliação ou mediação na forma
do artigo 334 e, em não havendo autocomposição, o prazo para contestar o pedido
principal será contado conforme disposições do artigo 335. Procedimento este que
não difere da tutela de urgência antecipada.
O artigo 309, que encontra correspondência ao artigo 808 do CPC/73,
dispõe que a referida tutela terá cessada sua eficácia nos casos em que:
70
I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; II - não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias; III - o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito. Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento.
Em observância a sua referibilidade, o inciso I determina que se o autor não
propuser o pedido principal – nos mesmos autos do pedido cautelar –, visando à
tutela satisfativa, no prazo legal de 30 dias contados da efetivação da medida,
restará por cessada a eficácia da medida concedida, entretanto, em virtude da
extinção da autonomia do processo cautelar, não mais acarretará também a
extinção do processo sem julgamento de mérito, o processo seguirá para apreciação
do pedido principal.
Acerca da supressão da autonomia do processo cautelar:
Em razão da perda de autônima do processo cautelar, não haverá mais espaço para a aplicação do raciocínio que se sedimentou no STJ no sentido de que o não ajuizamento da ação principal acarreta a perda da medida cautelar e extinção do processo cautelar, sem julgamento do mérito. Diante da não apresentação do pedido principal, no sistema adotado pelo NCPC, extinguir-se-á a eficácia da medida cautelar, mas não haverá a extinção do processo principal, que deverá prosseguir para análise do pedido principal. (WAMBIER et al., 2015, p. 519).
A mesma consequência incidirá se, dentro do prazo de trinta dias, não
houver a efetivação da tutela de urgência, ou seja, a sua execução. Ressalta-se que
não ocorrerá a cessação da eficácia neste caso, se a execução da medida não se
realizou por fatos alheios à vontade do requerente.
O inciso III prevê a cessação da eficácia na hipótese em que houver
julgamento de improcedência do pedido principal postulado, ou extinção do processo
sem resolução de mérito. Evidentemente, a eficácia da medida cautelar só faz
sentido se o processo for julgado procedente, haja vista que seu intuito é garantir a
utilidade do pedido principal. No caso de extinção, torna-se inviável a manutenção
da eficácia, considerando-se que a referida medida está diretamente ligada ao
resultado da demanda principal.
Em relação à improcedência do pedido principal:
O CPC/2015 determina a cessação da eficácia quando houver a improcedência do pedido principal. Ele diverge assim do sistema do CPC/1973 que previa esse efeito pela simples extinção do processo. [...]
71
Agora a regra é mais clara: a decisão que julgar improcedente o pedido principal faz cessar a eficácia da medida liminar. Com efeito, não há nenhum sentido em manter uma tutela concedida com base em cognição sumária após o reconhecimento da improcedência através de cognição exauriente. (DOTTI, 2016, p. 554).
Enfim, o parágrafo único determina que diante da perda da eficácia da
medida de urgência cautelar, é vedado ao requerente renovar seu pedido, salvo na
presença de novas fundamentações.
O derradeiro dispositivo, 310, correlato ao artigo 810 do revogado Código de
Processo Civil de 1973, reconhece a independência entre a tutela cautelar de
urgência e a tutela final (satisfativa). Evidencia-se aqui que a cautela não objetiva a
satisfação da pretensão, mas tão somente assegurar a sua eficácia e utilidade do
resultado. Daí, a disposição de que o indeferimento da medida cautelar não impede
a formulação do pedido principal, nem irá influir no seu julgamento, salvo nos casos
em que restar caracterizadas prescrição e decadência.
Desse modo:
A decisão relativa ao pedido cautelar, porque baseada em cognição não exauriente, não faz coisa julgada, de forma que seu resultado não pode influenciar o pedido principal. A exceção a essa regra se dá quando, mesmo no pedido cautelar, há o reconhecimento da prescrição ou da decadência do direito do autor, gerando uma decisão de mérito apta à formação de coisa julgada. Trata-se de técnica de economia processual, que permite ao juiz, no palco cautelar, reconhecer, desde logo, a prescrição ou a decadência relativa à pretensão material que fundamenta o pedido principal. (WAMBIER et al., 2015, p. 521).
4.2 TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE
Os dispositivos designados à disciplina da tutela antecipada em caráter
antecedente fazem parte das inovações trazidas pelo novo CPC, logo, obviamente
não encontrarão correspondência no CPC/73. O artigo 303 do Código de Processo
Civil de 2015, disciplina sobre a hipótese em que a urgência já resta caracterizada
quando da propositura da ação, ou seja, trata-se aqui de medida antecipatória.
O novo texto determina que a petição Inicial poderá limitar-se ao
requerimento da tutela antecipada, com a indicação do pedido de tutela final, com a
exposição da lide, do direito objeto do litígio e do perigo de dano ou do risco à
utilidade do processo. Ainda exige, em seus parágrafos 4º e 5º, que o requerente
72
assinale o valor da causa em apreciação ao pedido de tutela final e limitar-se
apenas a indicar o pedido da tutela final, não o formulando propriamente, pois, aqui
leva-se em conta a possibilidade de estabilização da medida.
Acerca da autonomização da antecipação de tutela:
Manifestando-se expressamente o autor na petição inicial (art. 303, § 5º), nos casos em que a “urgência for contemporânea à propositura da ação” (art. 303, caput), a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar, do valor da causa como um todo (art. 303, § 4º) e do perigo na demora. Sem expresso requerimento do autor não é possível estabilizar os efeitos da antecipação da tutela. (MITIDIERO, 2015, p. 787).
Segundo Wambier et al.(2015), inicialmente se trata de uma petição inicial
singela, sem observância às determinações dos artigos 319 e 320 do mesmo texto,
com intuito primitivo de conduzir o pedido de antecipação de tutela, restando
demonstrados o perigo na demora e o perigo na demora. Deferida a tutela
antecipada, será oportunizada a possibilidade de aditamento, para, outrossim, sejam
cumpridas todas as exigências legais.
Da concessão da medida antecipatória, o autor deverá aditar a petição
inicial, complementando sua argumentação, juntando novos documentos e
confirmando o pedido da tutela final, respeitando o prazo do inciso I do § 1º, de
quinze dias ou outro prazo maior fixado pelo juiz.
O professor Cassio Scarpinella Bueno, corrobora:
Se concedida a tutela antecipada, o autor deve aditar a inicial com a complementação de sua argumentação, juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, tudo no prazo de quinze dias, salvo se o magistrado não prescrever prazo maior. [...]. (BUENO, 2015, p. 110).
O referido aditamento, nos moldes do artigo 303, § 3º, será executado nos
mesmo autos, não sendo admitida a cobrança de novas custas processuais. Em
caso de não complemento à inicial, o § 2º do referido artigo dispõe que o processo
será extinto sem resolução de mérito, cessando-se a eficácia da medida de urgência
concedida.
Da complementação da petição inicial, o réu será citado, em relação ao
processo, e intimado, quanto à tutela de urgência concedida, para audiência de
conciliação ou mediação, nos moldes do artigo 334 do CPC/2015, ou seja, o juiz
73
designará audiência com antecedência mínima de trinta dias, devendo o réu ser
citado com antecedência de pelo menos vinte dias.
Em não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado
conforme disciplina o artigo 335, de quinze dias da audiência ou da última sessão de
conciliação; do protocolo do pedido de cancelamento da audiência apresentado pelo
réu, quando ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na
composição consensual; e a contar das hipóteses elencadas pelo artigo 231, são
elas:
I - a data de juntada aos autos do aviso de recebimento, quando a citação ou a intimação for pelo correio; II - a data de juntada aos autos do mandado cumprido, quando a citação ou a intimação for por oficial de justiça; III - a data de ocorrência da citação ou da intimação, quando ela se der por ato do escrivão ou do chefe de secretaria; IV - o dia útil seguinte ao fim da dilação assinada pelo juiz, quando a citação ou a intimação for por edital; V - o dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou da intimação ou ao término do prazo para que a consulta se dê, quando a citação ou a intimação for eletrônica; VI - a data de juntada do comunicado de que trata o art. 232 ou, não havendo esse, a data de juntada da carta aos autos de origem devidamente cumprida, quando a citação ou a intimação se realizar em cumprimento de carta; VII - a data de publicação, quando a intimação se der pelo Diário da Justiça impresso ou eletrônico; VIII - o dia da carga, quando a intimação se der por meio da retirada dos autos, em carga, do cartório ou da secretaria.
No caso do § 6º do artigo 303, em que o juiz se convença de que não há
elementos para a concessão da medida de tutela antecipada, o pedido será
indeferido de plano, o magistrado determinará a emenda da petição inicial, no prazo
de cinco dias, significando que, mesmo não sendo caso cabível de tutela de
urgência, o processo deve seguir, em busca da tutela final. A não observância à
emenda acarretará no indeferimento da inicial e na extinção do processo sem
resolução de mérito.
Destarte:
Neste caso, deverá ser determinada a emenda da inicial em prazo muito reduzido, de cinco dias (e sem a possibilidade de dilargamento do prazo pelo juiz). O não atendimento do prazo tem como consequências o indeferimento da inicial e a extinção do processo sem resolução do mérito. (NERY JUNIOR; NERY, 2015, p. 863).
74
3.3 A estabilização dos efeitos da tutela antecipada
Nos moldes do artigo 304 do Código de Processo Civil de 2015, “A tutela
antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a
conceder não for interposto o respectivo recurso”.
Uma das inovações trazidas pelo novo texto processual é a estabilização da
tutela antecipada de urgência em caráter antecedente, quando não interposto
recurso. Ou seja, a decisão concessiva de tutela antecipada torna-se estável se não
houver manifestação do réu em primeiro grau, e ainda, nos termos do §1º,
acarretará na extinção do processo com resolução de mérito.
A referida estabilização consiste na conservação dos efeitos da medida
concedida, ou seja, na ausência de manifestação posterior à decisão que concedeu
a tutela antecipada, o processo ficará suspenso, entretanto, será mantida a eficácia
dos efeitos da referida medida. Outrossim, uma vez concedida a medida
antecipatória, caberá ao réu manifestar-se, entretanto, caso contrário, ocorre a
estabilização da tutela prestada, sem ensejar a imutabilidade da coisa julgada
material.
Em relação à estabilização:
O que se pretende é que a decisão proferida em sede de antecipação de tutela, no âmbito do procedimento antecedente, produza e mantenha seus efeitos, independentemente da continuidade do processo de cognição plena, quando as partes conformarem-se com tal decisão. Se as partes ficam satisfeitas com a decisão que concedeu a tutela antecipada, baseada em cognição sumária e sem força de coisa julgada, o NCPC não as obriga a prosseguir no processo, para obter uma decisão de cognição plena, com força de coisa julgada material. (WAMBIER et al., 2015, p. 510).
Quando da concessão da medida antecipada, o autor deverá aditar a petição
inicial no prazo de quinze dias, onde deverá complementar sua argumentação, juntar
documentos e confirmar o pedido da tutela final. O referido aditamento será efetuado
nos mesmos autos do pedido de antecipação de tutela, desprezando o pagamento
de novas custas. A não observância deste procedimento ensejará na extinção do
processo, sem resolução de mérito.
Sobre o procedimento no caso de deferimento da medida:
75
Concedida a tutela antecipada na forma antecedente, tem o autor o ônus de aditar a petição inicial com a complementação da sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final,em quinze dias ou em outro prazo que o juiz fixar (art. 303, §1º, I). O aditamento da petição inicial dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais (art. 303, §3º). Não realizado o aditamento, o processo será extinto sem resolução do mérito. (MITIDIERO, 2015, p. 787).
Após a estabilização da tutela antecipada antecedente, o §2º estabelece
que, não somente o réu pode manifestar-se em favor da cognição exauriente, mas
“qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou
invalidar a tutela antecipada estabilizada”, ou seja, o autor também poderá requerer
a cognição plena, mesmo diante do silêncio da parte oposta.
Neste mesmo diapasão:
Assim, resta estabelecido que, uma vez concedida a medida urgente, caberá ao réu sua impugnação, porquanto, se isso não acontecer, ocorrerá a estabilização da tutela prestada, sem, entretanto, a formação da imutabilidade da coisa julgada material. Dessa forma, continuará existindo, para qualquer das partes, a possibilidade do ajuizamento de ação tendente a reafirmar ou negar a tutela jurisdicional de urgência já concedida, mantendo o Processo Civil ainda dentro de uma esfera de atuação da autonomia privada. (TESSER, 2016, p. 546).
Assim, ambas as partes poderão propor ação para discutir a tutela
estabilizada, dentro do prazo de dois anos contados da ciência da decisão que
extingui o processo, com intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela estabilizada,
ressaltando-se aqui que a mutabilidade da tutela concedida em decisão tornada
estável.
Em relação à propositura da ação que objetiva discutir a medida concedida:
O §2º do art. 304 permite que qualquer das partes demande a outra “com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput”. Enquanto isso não ocorrer, preservam-se os efeitos da tutela antecipada, que só cederá se ela for revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o §2º. [...] O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada extingue-se após dois anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo nos termos do §1º( art.304, §4º). (BUENO, 2015, p. 111).
Se ocorrer de o réu apenas contestar, mas não agravar a decisão,
demonstrando na contestação inclusive a ausência dos requisitos necessários à
concessão da medida, o processo não deverá ser extinto e sequer a tutela
estabilizada, haja vista que a lei é específica em determinar a interposição de
76
recurso, entretanto, qualquer forma de oposição deverá ser capaz de evitar a
extinção do processo, e , consequentemente, a estabilização da tutela.
A respeito da manifestação do réu oposta à medida:
Frise-se: pela letra da lei, não basta que o réu conteste a demanda. Se não houver recurso da decisão que antecipou a tutela, esta se tornara estável e o processo, com ou sem contestação, será extinto. Essa forma de interpretação, a nosso ver, não pode prevalecer. Em verdade, qualquer forma de oposição (v.g., contestação, reconvenção) deve ter o condão de evitar a extinção do processo. Basta a resistência, a manifestação do inconformismo do réu, a qual, pode se dar não só pelo recurso. (WAMBIER et al., 2015, p. 512).
Importante ressaltar que, se tratando de um instituto novel, evidentemente
pode ocorrer divergências entre os doutrinadores. É o que ocorre acerca da
necessidade ou não do aditamento da inicial diante ausência de manifestação por
parte do réu.
Segundo entendimento de Wambier et al. (2015), com a concessão da
antecipação de tutela, a petição inicial deverá ser aditada pelo autor, no caso de
ausência desse aditamento, ainda que o réu não tenha se manifestado, não haverá
a estabilização da medida, e consequentemente, o processo será extinto sem
resolução de mérito e os efeitos da tutela concedida serão desprezados.
Quanto à ausência de aditamento da petição Inicial, no entendimento de
Wambier et al. (2015):
É importante mencionar que não haverá estabilização da tutela antecipada, mesmo diante da ausência de recurso (ou resistência do réu), quando o autor não aditar a petição inicial (inciso I do art. 303), o que implicará a extinção do processo (art. 302, §2º), com a perda da eficácia da tutela antecipada deferida. (WAMBIER et al., 2015, p.512).
Por outro lado, Cassio Scarpinella Bueno defende que o aditamento da
petição inicial só será necessário mediante manifestação do réu acerca da decisão
de antecipação de tutela concedida.
A respeito do entendimento de Bueno:
Importa assinalar a respeito da hipótese prevista no inciso I do §1º do art. 303 que, havendo a indicação a que se refere o §5º, o aditamento da inicial só será necessário se o réu não interpuser agravo de instrumento da decisão concessiva da tutela antecipada. É que, nesta hipótese, tem incidência o caput do art. 304 e a estabilização da tutela antecipada. (BUENO, 2015, p. 110).
77
Ainda:
A decisão concessiva da tutela antecipada nos termos do art. 303 torna-se estável se não houver interposição do respectivo recurso (art. 304, caput), que é o agravo de instrumento (art. 1.015, I). Nesta hipótese, o processo será extinto (art. 304, §1º) e, em rigor, afasta a necessidade de o autor aditar a petição inicial para os fins do inciso I do §1º do art. 303. (BUENO, 2015, p. 111).
Entretanto, considerando o texto dos parágrafos 1º e 2º do artigo 303:
§ 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo: I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar; § 2o Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito.
O § 2º é claro em determinar que da ausência do aditamento da petição
inicial, o processo deverá ser extinto sem resolução de mérito, sendo omisso em
relação da dependência da manifestação do réu, logo, o entendimento de Wambier
et al. (2015) deve ser prevalecente, haja vista o legislador não ter determinado que
diante do protesto da parte contrária, o aditamento é desnecessário.
Acerca do instituto da estabilização não conferir coisa julgada, o novo
Código de Processo civil manteve o vetor tradicional da ausência de coisa julgada
material em sede de cognição sumária, com efeito, o §6º dispõe que “a decisão que
concede a tutela não fará coisa julgada”.
Em relação à ausência da coisa julgada material:
O instituto da coisa julgada material é incompatível com decisão proferida com base em cognição superficial e, por isso mesmo, provisória e sujeita à confirmação. O que confere idoneidade para que uma decisão fique imune à revisão é justamente a profundidade da cognição nela desenvolvida. (WAMBIER et al. 2015, p. 514).
Destarte, findo o prazo de dois anos se encerra a oportunidade de ajuizar
ação que vise rever, reformar ou invalidar a tutela estabilizada, entretanto, não
inviabiliza a propositura de uma nova ação para que se discuta o mesmo direito
objeto da ação suprida, não possuindo qualquer vinculação com a primeira.
Dessarte:
78
O prazo de dois anos encerra a possibilidade de se ajuizar uma ação que reabra a discussão do processo extinto, nos exatos limites e contornos da lide originária na qual se deferiu a antecipação de tutela. Passado esse prazo, diante da inexistência de coisa julgada acerca da matéria, nada impede que qualquer das partes, respeitados os prazos prescricionais pertinentes, ingresse com uma nova demanda, com cognição exauriente, que diga respeito ao mesmo bem da vida discutido na ação que foi extinta. (WAMBIER et al. 2015, p. 514).
Evidencia-se que a referida estabilização apenas é aplicável à tutela de
urgência satisfativa, não sendo estendida à tutela de urgência cautelar, visto que
além de estar previsto nos artigos 308 e 309 I, do CPC/2015, que a tutela de
urgência cautelar perderá a eficácia se não proposto o pedido principal dentro do
prazo de 30 dias, presume-se aqui uma providência protetiva temporária, que será
eficaz até que o pedido principal venha satisfazer a pretensão.
Desse modo, André Luiz Bauml Tesser, secunda:
É de ressaltar ainda que tal possibilidade apenas existe para os casos de tutela antecipada (satisfativa), não sendo possível a estabilização de uma tutela de urgência cautelar concedida de forma antecedente, mantendo (como não poderia deixar de ser) o caráter instrumental da tutela cautela. [...]. (TESSER, 2016, p. 546).
79
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ante todo o exposto, o presente trabalho objetivou trazer à discussão as
inovações contidas Novo Código de Processo Civil, relacionadas às tutelas
provisórias de urgência, sob as quais incidiram expressivas modificações.
Logo, para assegurar uma melhor compreensão das inovações que se
apresentam, se fez mister o comparativo entre o atual Código de Processo Civil e a
nova codificação processual, possibilitando, desta forma, uma análise minuciosa das
mudanças inseridas.
As medidas urgentes, objeto do nosso estudo, tem sua essência fundada à
prevenção do perecimento de um direito ameaçado ou sob risco de ser deteriorado,
ou, ainda, como procedimento preventivo à ineficácia da prestação da tutela do
Estado.
Vencida a análise do texto processual ora obsoleto, nos dedicamos ao
estudo das alterações propostas pelo legislador. Dentre estas modificações,
podemos ressaltar a instituição da chamada Estabilização da Tutela Antecipada,
pormenorizada ao longo do trabalho, bem como a unificação dos pressupostos para
a concessão das tutelas cautelar e antecipada, e ainda nos debruçamos acerca da
distinção dos procedimentos para as referidas medidas, quando concedidas em
caráter antecedente.
Contudo, preponderando que as espécies da tutela provisória de urgência,
tutela de urgência cautelar e tutela de urgência antecipada, ainda que reduzidas a
requisitos integralmente igualitários, são totalmente distintas quanto à sua natureza.
80
REFERÊNCIAS
BUENO, Cassio Scarpinela. Novo Código de Processo Civil Anotado. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. BUZAID, Alfredo. Exposição de motivos do Código de Processo Civil de 1973. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/CPC_ANTEPROJETOS.pdf> Acesso em: 20 mai. 2016. CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de Lei N.º 8.046/10. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=921859&filename=Avulso+-PL+8046/2010>. Acesso em: 06 abr. 2016. CARNEIRO, Athos Gusmão. Da Antecipação da Tutela no Processo Civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. COSTA, Moacyr Lobo da. Breve noticia histórica do direito processual brasileiro e de sua literatura. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. 8. ed. Bahia: Juspodivm: 2013. DINAMARCO, Candido Rangel. A reforma da reforma. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. FUX, Luiz. Tutela de Segurança e tutela da evidência. São Paulo: Saraiva, 1996. FUX, Luiz; NEVES, Daniel Amorim Assumpcao. Novo CPC Comparado. 2. ed. São Paulo: Método, 2015. GIANICCO,Maurício; MONTEIRO,Vítor José de Melo. A Evolução do Processo Civil Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. JORGE, Flávio Cheim; DIDIER JR., Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Nova Reforma Processual. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. LEAL, Rosemiro Pereira. Antecipação de Tutela – Fundado Receito de Dano Irreparável na Antecipação de Tutela no Processo Civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, n.º 06. 2000. MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo Cautelar. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
81
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. O Novo Processo Civil. Vol 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. MEDINA, José Miguel Garcia. Quadro comparativo entre o CPC/1973 e o CPC/2015. Curitiba: s/n, 2015. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários Ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. NETO. Misael Aguilar. Artigo jurídico: Tutela de Urgência.Direito.net. (2005) Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2121/Tutelas-de-urgencia. Acesso em: 27 set. 2015. NEVES, Daniel Amorim Assumpcao. Manual de Direito Processual Civil. 8.ed. Bahia: Juspodivm, 2016. PLANALTO. Decreto Lei Nº 1.608/ 39. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del1608.htm>. Acesso em: 21 mai. 2016. PLANALTO. Lei Nº 5.869/ 73. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm>. Acesso em: 21 mai. 2016. SAMPAIO, Marcus Vinícius de Abreu. Poder geral de cautela. São Paulo: editora Revista dos Tribunais. SENADO FEDERAL. Anteprojeto do CPC. Disponível em: <https://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Acesso em: 06 abr. 2016. SILVA, Ovidio Araujo Baptista. Do Processo Cautelar. 3. ed. Rio de Janeiro. Forense. 2001. SOUZA, Artur Cezar de. Análise da tutela antecipada prevista no relatório final da câmara dos deputados em relação o novo CPC – Da tutela de evidência e da Tutela Satisfativa. São Paulo: RT. REPROS 230 e 235, 2014. TESSER, André Luiz Bahml. Tutela cautelar e antecipação de tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil 45. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2010. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil 50. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
82
THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC: fundamentos e sistematização. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. THEODORO JÚNIOR, Humberto; OLIVEIRA, Fernanda Alvim Ribeiro de. Primeiras lições sobre o novo Direito Processual Civil brasileiro: de acordo com o novo Código de Processo Civil, Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Rio de Janeiro: Forense, 2015. TUCCI, José Rogério Cruz e. Lineamentos da Nova Reforma do CPC. 1. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2002. VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Processo Cautelar. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2014 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: processo cautelar e procedimentos especiais. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
