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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Giovanna Maceno Barbosa
PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA
CURITIBA
2011
Giovanna Maceno Barbosa
PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA
Monografia apresentada ao Curso de Direito, da Faculdade de Ciências Jurídicas, da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Prof.ª Thais Winkler Jung
CURITIBA
2011
TERMO DE APROVAÇÃO
Giovanna Maceno Barbosa
PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel em Direito da
Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, _____ de _______________ de 2011.
______________________________________ Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paraná Orientadora: ________________________________________ Prof.ª Thais Winkler Jung ________________________________________ Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná ________________________________________ Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná
RESUMO
O presente trabalho teve por objetivo analisar algumas considerações sobre o interesse dos consumidores tutelados pelo código de defesa do consumidor, pois existem empresas que apelam para estratégias de marketing agressivas e veiculam publicidade enganosa ou abusiva com o intuito de vender produtos cuja qualidade nem sempre está de acordo com as normas técnicas, não se preocupam com os verdadeiros interesses dos consumidores, como a segurança e a qualidade, e muito menos com as expectativas de outras empresas do mesmo ramo de atividades. Desta forma foi analisado como o Superior Tribunal de Justiça vem se comportando com relação à matéria.
Palavras-chave: consumidores, código de defesa do consumidor, segurança e qualidade no trabalho.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 6
2 BREVE HISTÓRICO DA PUBLICIDADE NO BRASIL ............................................ 8
2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES DO TEMA NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR ........................................................................................................... 9
3 NOÇÕES SOBRE PUBLICIDADE ......................................................................... 11
3.1 CONCEITO DE PUBLICIDADE ........................................................................... 12
3.2 PUBLICIDADE ENGANOSA ............................................................................... 15
3.3 PUBLICIDADE ABUSIVA .................................................................................... 21
3.4 TÉCNICAS PUBLICITÁRIAS .............................................................................. 26
4 PRINCÍPIOS ........................................................................................................... 30
4.1 PRINCÍPIO DA IDENTIFICAÇÃO DA MENSAGEM PUBLICITÁRIA .................. 30
4.2 PRINCÍPIO DA VERACIDADE ............................................................................ 31
4.3 PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DA OFERTA PUBLICITÁRIA ............................. 31
4.4 PRINCÍPIO DA NÃO ABUSIVIDADE .................................................................. 32
4.5 PRINCÍPIO DO ÔNUS DA PROVA A CARGO DO FORNECEDOR
ANUNCIANTE ........................................................................................................... 33
4.6 PRINCÍPIO DA CORREÇÃO DO DESVIO PUBLICITÁRIO ................................ 33
4.7 PRINCÍPIO DA NÃO CAPTURA (ABUSIVA) DO CONSUMIDOR ...................... 34
5 CONTROLE DA PUBLICIDADE ............................................................................ 36
5.1 SISTEMA AUTORREGULAMENTAR ................................................................. 36
5.2 SISTEMA LEGAL ................................................................................................ 38
5.3 SISTEMA MISTO ................................................................................................ 38
6 CONAR – CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO
PUBLICITÁRIA ......................................................................................................... 40
6.1 HISTÓRICO DO CONAR .................................................................................... 40
6.2 FUNCIONAMENTO DO CONAR ........................................................................ 40
6.3 CÓDIGO BRASILEIRO DE AUTORREGULAMENTAÇÃO BRASILEIRO........... 41
7 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 43
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 46
6
1 INTRODUÇÃO
No presente trabalho pretende-se fazer uma análise jurídica sobre a
publicidade no nosso ordenamento jurídico.
É de conhecimento de todos a importância econômica e educativa da
publicidade lícita para o mercado consumidor. Nossa inteligência humana, primeiro
descobriu o poder da publicidade na alteração de condutas, no desenvolvimento da
economia, e posteriormente, esta mesma inteligência do homem e poder de criação,
descobriu como tornar uma publicidade ilícita enganando o consumidor, levando o
receptor da oferta ao erro, causando-lhe ate mesmo danos.
A publicidade é necessária ao desenvolvimento do mercado, mais ao
mesmo tempo pode tornar-se muito danosa. Não podemos censurar a criatividade
humana, mas temos a obrigação de utilizar o bom senso, tratando a publicidade
como vital a sociedade, porém respeitando a adequada regulamentação.
Na presente monografia serão discutidos os aspectos históricos e teóricos
da publicidade, seus efeitos frente ao consumidor, bem como a diferenciação entre
os termos “propaganda” e “publicidade”, além de um breve comentário sobre outras
formas de publicidade.
Será levantado também a contra posição entre publicidade enganosa e
abusiva, o princípio da veracidade inerente ao consumidor, além de outras técnicas
que são utilizadas pelo meio publicitário com a finalidade de induzir o consumidor ao
erro. Sendo tratada ainda a questão da responsabilidade em torno da matéria
publicitária conduzida de forma ilícita, ressaltando a importância do controle no meio
publicitário.
7
A doutrina está constantemente preocupada em afirmar que o consumidor
antes de tudo é vulnerável e por conta disso é preciso a conscientização para lutar
de forma igualitária com os publicitários que estão muito a frente dos consumidores.
Fechando o tema “a publicidade enganosa e abusiva”, reflete uma
preocupação com a maneira que os publicitários estão tratando a sociedade civil
brasileira, não existindo limites quando se fala em lucros.
8
2 BREVE HISTÓRICO DA PUBLICIDADE NO BRASIL
Em 1800 no Brasil, era o tempo do príncipe regente Dom João que veio
fugido para o Rio de Janeiro por nobre determinação de sua corte. A cidade contava
com 60 mil habitantes, fundou-se um jornal que dava inicio a imprensa brasileira e
nele o os primeiro anúncios que era de móveis, nesse período surgiu o primeiro
anúncio de escravos por determinação do Príncipe, publicado em 1809 informando
que:
Em 20 de agosto do ano próximo passado, fugiu um escravo preto, por nome Matheus, com os sinais seguintes; rosto grande e redondo, com dois talhos, um por cima da sobrancelha e outro nas costas, olhos pequenos, estrutura ordinária, mãos grandes, dedos grossos e curtos.
1
Em 1821 o diário do Rio de Janeiro se apresenta como jornal do anúncio, é
nesse momento que surgem cafés, livrarias, o comércio se alarga e a publicidade
mercurial se estende. A partir desse momento as formas de publicidade começavam
a variar, mas o sentido da mensagem continuava o mesmo, não havia preocupação
com o texto, boa parte dos anúncios não tinha titulo, ou davam simplesmente a
menção do produto. A partir de meados do século passado a publicidade teve uma
significativa transformação, ganhando vinhetas, ilustrações, cresce no tamanho,
espaçamento, qualidade.2
Em suma, a história da propaganda no Brasil, é a história dos seus diversos
momentos de criação, desde os primeiros anúncios em jornais, a linguagem
publicitária refletia em primeiro lugar a sempre presentes carências artísticas do
1 Disponível em: http://www.alavip.com.br/curiosidades.htm. Acesso em: 19 jan. 2010.
2 Idem.
9
país. Em meados de 1808, a criação refletia as tensões da sociedade, sua
simplicidade de pensar seus preconceitos contra a prática do comércio, a criação
buscava então anúncios publicitários que surpreendessem primeiro e vendessem em
seguida.
Os primeiros publicitários sistematizaram a oferta de serviços e ainda
encaram o espaço vendido como mais importante que a mensagem. A propaganda
assume então uma nova feição, competindo com a televisão, o texto tinha que ser
ainda mais persuasivo e interessante.
Tendo em vista a produção em série, consequência da Revolução industrial
em nosso país, o consumo tornou-se massificado, a publicidade, então, antes de
caráter individualista passou a ser remetida a todos com a finalidade de colocar no
mercado toda a produção.
O percurso da publicidade no Brasil acompanhou o desenvolvimento dos
meios de comunicação, os anúncios surgem para vender produtos, preservar os
espaços das marcas tradicionais e induzir o consumo de novas, destacando sua
utilidade e gerando uma necessidade real ou imaginária de adquiri-lo.
2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES DO TEMA NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
No entanto, para a existência de uma relação de consumo é necessário o
conhecimento de dois conceitos fundamentais: fornecedor e consumidor.
10
Fornecedor, conforme o art. 4 da Lei nº 8.078/90,
É toda pessoa física ou jurídica, publica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Por sua vez, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, pode-se
conceituar como consumidor “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final” (art. 2º da lei supra citada).
Definir quem é consumidor é um dos temas mais abordados pela doutrina, o
que não ocorre sem razão, pois a lei especial mencionada tem como objetivo
principal proteger o consumidor, por esse motivo é de suma importância retratar
duas correntes que se preocupam em definir o termo “destinatário final”.
Inicialmente, existe a corrente finalista que considerando o caráter restritivo
destinatário final, entende que consumidor é o não profissional, aquela que adquirir
bem ou serviço para uso próprio.
Em oposição aos finalistas, os maximalistas enxergam mais além, dirigido
não a pessoa do consumidor, mas ao mercado de consumo. Sendo um Código das
relações de consumo deve o art. 2º ser interpretado da forma mais ampla e objetiva,
e compreendendo “destinatário final” como aquele que retira o bem do mercado, não
importando uma análise subjetiva, ou teológica de qual a finalidade ou destinação
recebera.
Na jurisprudência, a tendência atual se apresenta em conformidade com a
doutrina dominante, finalista, tendo os magistrados percebidos qual a real intenção
do legislador, criando o Código de Proteção e Defesa do consumidor, a Lei nº
8.078/90 como norma especial.
11
3 NOÇÕES SOBRE PUBLICIDADE
A publicidade vem crescendo de forma acelerada, sua grande finalidade é
dar conhecimento a um produto ou serviço.
O ordenamento jurídico brasileiro visa harmonizar as relações de consumo
que cada vez mais se massificam.
Inicialmente a publicidade tinha uma função meramente informativa,
apresentar à sociedade a existência do produto, entretanto, hoje o que temos é além
da concorrência entre fornecedores, a persuasão, uma ferramenta para atrair novos
consumidores. Entretanto, para que possa atender essa demanda de consumo
massificado existente em nossa sociedade e garantir a possibilidade de escolha,
cabe ao meio publicitário a tarefa de demonstrar ao consumidor quais as suas
opções.
Deve-se admitir a importância da publicidade na sociedade de consumo,
uma vez que esta influência de tal forma que é capaz de criar necessidades,
modificar padrões, por essa razão deve existir um controle, para não induzir o
consumidor a erro.
O desejo em consumir é uma característica que faz de nós uma sociedade
consumista, a procura por produtos não se resume somente a bens indispensáveis
para subsistência. Os dispensáveis e supérfluos também tem bastante circulação no
mercado, para saciar o desejo do consumidor e garantir a escolha é preciso um
conhecimento prévio sobre produtos e serviços que estão no mercado s disposição
do consumidor, daí a importância da publicidade.
12
O publicitário quando veicula um anúncio espera não apenas informar o
consumidor a respeito do produto ou serviço, mas vender o que esta sendo
anunciado. É por meio da publicidade que empresas conseguem aumentar seu
espaço no mercado com produtos supérfluos e fazem via mensagens persuasivas o
consumidor acreditar que tais produtos são indispensáveis para o consumo.
Aduz Webber que: “A influência da publicidade de marcas famosas são
extremamente poderosas incorporam-se à vida. Influem até mesmo crianças que
não utilizam os produtos”.3
A publicidade persuasiva que atinge os consumidores de forma mais eficaz e
lucrativa, compra um espaço no horário nobre da televisão brasileira, tem um custo
alto, porém, torna-se desprezível se comparada ao retorno. É uma atividade para a
geração de riqueza, é sem dúvida o principal meio para o capitalismo atingir seu
objetivo, qual seja, o consumo desenfreado e desnecessário e o lucro
indiscriminado.
3.1 CONCEITO DE PUBLICIDADE
Primeiramente deve-se ressaltar a diferenciação entre publicidade e
propaganda, pois este, por vezes são usadas como sinônimos, isto é um erro.
A publicidade tem uma função comercial, para anunciar produtos e serviços,
com a finalidade de induzir ao consumo. Como conceitua o publicitário Eugenio
Malanga que “a arte de despertar no público o desejo de comprar, levando-o à
3 WEBER. A criança, a tv e os vídeos games. São Paulo: Revista Elevação, 2001. p. 6.
13
ação”.4 O termo publicidade é derivado de público, do latim publicus e refere à
qualidade do que é público, expressa o ato de tornar público um fato uma idéia5, e
tem como característica a comercialização, é o que desperta nas pessoas o desejo
de adquirir.
Propaganda, por sua vez, tem origem do latim propagare, que quer dizer
”fazer reprodução através de mergulia”, ou seja, enterrar, plantar, mergulhar,
propagar princípio, teorias, política, religiosa ou cívica, sendo um bom exemplo
propagandas partidárias ou eleitorais.6
Acerca do tema Helio Z. Gama, entende que:
As publicidades indutivas que, em geral, atingem a capacidade de motivação ou da razão subjetiva das pessoas, em favor de produtos ou serviços, já não são acoplados com doses regulares de objetividade. Visam elas interferir na capacidade subjetiva de cada consumidor, mediante criação de dogmas ou mediante de aspectos psicossociais com fim de induzir juízo de valores quanto aos produtos e serviços e, assim, forças suas aquisições.
7
O Código de Defesa do Consumidor estabelece normas referentes à
proteção e defesa do consumidor em detrimento das práticas lesivas praticadas
pelos fornecedores. A referida lei estabelece condutas e normas para a implantação
de formas corretas de se consumir, sendo os sujeitos da relação de consumo.
Segundo João Batista de Almeida:
as relações de consumo são bilaterais, pressupondo numa ponta o fornecedor – que pode tomar a forma de fabricante, produtor, importador, comerciante ou prestador de serviço-, aquele que se dispõe a fornecer bens e serviços a terceiros, e , na outra ponta, o consumidor, aquele
4 MALANGA, Eugenio. Publicidade uma introdução. São Paulo, 1987. p. 48.
5 BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual do
direito do consumidor. 2. ed., rev. atual e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 254. 6 Idem.
7 GAMA, Helio Zaghetto. Curso de Direito do consumidor. 3 ed. rev. ampl. e atual. Rio de janeiro:
Forense, 2006. p. 104-105.
14
subordinado as condições e interesses impostos pelo titular dos bens ou serviços, no atendimento de seus necessidades de consumo.
8
A proteção ao consumidor tem inicio anterior a efetivação do contrato, desde
a expectativa do consumidor em adquirir o produto oferecido não limitando somente
obrigações contratuais entre fornecedor e consumidor, reconhecendo assim que a
relação de consumo não é apenas contratual.
Desta feita, o art. 6, inc. IV do Código do Consumidor dispõem que são
direitos básicos do consumidor que:
Art. 6. A proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra praticas e clausulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.
Helio Z. Gama ressalta que
As divulgações do produto ou serviço, bem como suas propriedades e de seus preços, caracterizam a informação ou publicidade com fim de atrair os consumidores para adquiri-los. São formas de divulgação ou informação os anúncios veiculados por quaisquer meio, embalagens dotadas de modelos ou figuras indutivas ao consumo, as bulas, os invólucros, os manuais de instrução ou quaisquer tipo de prospectores que propaguem as propriedades ou vantagens apresentadas pelo o que é ofertado.
9
Nos dizeres de Luiz Antonio Nunes Rizzato,
a publicidade não é uma obrigação e sim um direito do fornecedor em exercê-la de forma correta. Tem o fornecedor a faculdade de fazer ou não fazer a publicidade de seu produto ou serviço, contudo, se exercer esse direito deve respeitar as normas que regem o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que esse exercício lhe gera obrigações.
10
8 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 7. ed., rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 01. 9 GAMA, 2006, op. cit. p. 84.
10 RIZZATO, Luiz Antonio Nunes. Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo:
Saraiva, 2000. p. 460.
15
Explica Sergio Cavalieri Filho:
Não se pode negar a importância da publicidade na sociedade de consumo, mas, em face da poderosa ação que exerce sobre o consumidor, não se pode permitir que ela seja utilizada sem qualquer controle, de modo a induzir o consumidor a erro. Daí a disciplina do CDC (arts. 36-38) destinada a proteger o consumidor da publicidade enganosa ou abusiva, na fase pré-contratual. Não proíbe a publicidade, pois é indispensável na sociedade de consumo, mas torna-a fonte de obrigações, impondo deveres ao fornecedor que dela se utiliza.
11
Assim, entende-se por publicidade, a ação que visa a obtenção de lucro por
parte do anunciante, incentivando o consumo de produtos ou serviços.
3.2 PUBLICIDADE ENGANOSA
O Código de Defesa do Consumidor define no seu § 1º do art. 37, que
é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitária, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produto e serviço.
Já o § 3º, define a enganosidade na forma por omissão.
Explica João Batista de Almeida que “a publicidade enganosa vicia a
vontade do consumidor, que, iludido, acaba adquirindo produto ou serviço em
desconformidade com o pretendido. A falsidade está diretamente ligada ao erro,
numa relação de causalidade”.12
11
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 121. 12
ALMEIDA, 2009, op. cit. p. 90.
16
Aduz também Fábio Ulhoa Coelho:
é enganosa a publicidade capaz de induzir consumidores em erro quanto ao serviço ou produto em promoção (...) o decisivo é investigar seu conteúdo transmitido é suscetível de induzir em erro o consumidor do fornecimento em programação. Se, a partir da mensagem, se contata que ele poder ser levado a tomar por verdadeira a informação falsa, então caracteriza-se publicidade enganosa.
13
Acresce Claudia Lima Marques:
Nota-se que o artigo 37 do CDC não se preocupa com a vontade daquele que faz veicular a mensagem publicitária. Não perquire da sua culpa ou dolo, proíbe apenas o resultado: que a publicidade induz o consumidor a formar essa falsa noção da realidade. Basta que a informação publicitária, por ser falsa, inteira ou parcialmente, ou por omitir dados importantes, leve o consumidor ao erro, para ser caracterizada como publicidade proibida, publicidade enganosa.
14
Denota-se que não é necessária a intenção do anunciante em enganar, mas,
de uma indução a erro. Há dois tipos de publicidade enganosa: a omissiva e a
comissiva, esta o fornecedor induz o consumidor em erro pelo fato de afirmar algo
que não corresponde com a realidade do serviço ou produto. Entretanto, a
publicidade enganosa na forma omissiva, se caracteriza pela falta de informações de
relevância para o produto ou serviço, deixando de dizer o que é, podendo se
manifestar de várias formas.
Como é do ensinamento de Lucia Ancona Lopes de Magalhães Dias:
(...) Ela compreende não apenas o silenciamento total de informação essencial sobre os produtos e serviços necessária para uma transação esclarecida, como também o seu fornecimento de modo obscuro, que não possa ser lida ou percebida pelo consumidor de diligencia ordinária haja vista pouca clara, ininteligível ou veiculada em momento posterior. A
13
COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial. 14. ed. São Paulo: Saraiva 2003. p. 70-71. 14
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 5. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo, 2006. p. 260.
17
informação que não pode ser lida ou compreendida pelo consumidor do material publicitário equipara-se à sua omissão para fins de avaliação de indução em erro.
15
Como explica Claudia Lima Marques, “a característica principal da
publicidade enganosa, segundo o CDC, é ser suscetível de induzir o consumidor ao
erro, mesmo por suas „omissões‟”.16
Um anúncio que omite ou dificulta a visualização de algum dado de um
produto ou serviço torna-se enganoso por omissão, como explica Ada Pellegrini
Grinover, “a omissão relevante é aquela que ciente dos dados sonegados, levaria o
consumidor a não celebrar o contrato com o fornecedor”.17
Uma publicidade sem informações ou com informações falsas ou imprecisas
também podem ser consideradas enganosas, podemos citar o caso de uma
mensagem que contenha informações essenciais em letras reduzidas e em sentido
diverso ao da publicidade dificultando assim a compreensão.
Fábio Ulhoa Coelho explica que: “A enganosidade por omissão, nesse
sentido, se caracteriza na hipótese de se revelar de tal forma importante o dado
omitido que tal consumidor-padrão deixaria de concretiza o negocio se dele
soubesse anteriormente.”18
A enganosidade por omissão é uma conduta reprovada pelo CDC, em um
mercado de produção em massa o consumidor esta em posição inferior ao
fornecedor, não se tolerando técnicas de má-fé, omissões de informações sobre
produtos anunciados procurasse a informação correta da mensagem publicitária com
15
DIAS, Luciana Ancona Lopez de Magalhães. Publicidade e Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.139. 16
MARQUES, 2006, op. cit. p. 34. 17
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p. 216. 18
COELHO, 2003, op. cit. p. 77.
18
vista a possibilitar o consumidor o livre juízo de adquirir, ou não, produtos ou
serviços.
Antônio Herman de Vasconcelos Benjamin et al. afirmam que:
O Código nutre pela publicidade enganosa por omissão a mesma antipatia que manifesta pela publicidade enganosa comissiva. A enganosidade por omissão consiste na preterição de qualificações necessárias a uma afirmação, na preterição de fatos materiais ou na informação inadequada (...) O bom exemplo tirado do mercado brasileiro, é o anúncio, feito pela Philips, de um televisor stereo, o primeiro a ser comercializado no país. Só que o anunciante deixou de infirmar ao consumidor que tal qualidade especial- que o distinguia de seus similares- só era alcançável com a aquisição,à parte, de uma peça específica. Ora, o dado relevante para aquela aquisição- e por isso essencial- era exatamente a sua qualidade de sonoridade stereo.
19
Adalberto Pasqualotto adiciona:
Mesmo sendo verdadeira, uma comunicação publicitária pode ser falsa, inteira ou parcialmente. A situação é freqüente quando a omissão de algum dado necessário ao conhecimento do consumidor, provavelmente determinante da comprar.
20
Como exemplo decisão do CONAR abaixo:
REPRESENTAÇÃO nº 100/84 - DENUNCIANTE: Conar, de ofício - DENUNCIADO: anúncio "SUPERMÁQUINA" (TV) - Anunciante: Grasslite S.A. - Indústria Plástico - AGÊNCIA: Assessor Comunicação Integrada Ltda. Representação nº 111/84 - DENUNCIANTE: Conar, de ofício - DENUNCIADOS: anúncios "TROL PLAY OESTE" e "TROL FORTE" - ANUNCIANTE: Trol S.A. Indústria e Comércio - AGÊNCIA: Siboney Publicidade S.A. - Relator: em ambos os processos; Consº Roberto Zabeo. Os Anúncios - Objetivados nos dois processos apresentavam as mesmas características: os brinquedos eram exibidos como se tivessem movimentos próprios, quando, na verdade, para se articularem precisariam do auxílio das mãos do consumidor. As Denúncias - Nos dois casos, fundamentaram-se nos artigos 23, 27 "caput" e 2º e 37, letras "a" e "b", do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária. Em suma: os comerciais teriam apresentado o produto com exagero, abusando da credulidade e da inexperiência do público-alvo.
19
BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual do direito do consumidor. 2. ed., rev. atual e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 126. 20
PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 118-119.
19
As Defesas - Em pouco se diferenciaram. Ambas se apoiaram na proposta de que os anúncios enriquecem a imaginação, acabando por despertar e estimular as brincadeiras, como projeção dos personagens de filmes e seriados de TV que os brinquedos retratam.
A defesa apresentada no primeiro processo fez-se acompanhada de um parecer específico para o caso, da autoria de uma psicóloga.
A manifestação do Consº Relator - é a emitida no primeiro caso e repetida, ligeiramente adaptada, no segundo. Foi assim redigida:
„SENHOR PRESIDENTE DA SEGUNDA CÂMARA‟:
1. - Trata o presente da representação de ofício do Conar objetivando o anúncio veiculado em televisão, do produto „SUPERMÁQUINA‟ (brinquedo), da responsabilidade da Grasslite S.A. Indústria Plástico e agência Assessor Comunicação Social Integrada Ltda.
O referido comercial, que se encontra degravado a fls. 2, apresenta o brinquedo numa seqüência de cenas, chegando a „voar‟ e a romper um cerco de grades.
Entendendo que tais exageros poderiam ser considerados como abusivos da ingenuidade, credulidade e experiência do público-alvo, o Conar fundamentou a representação nos artigos 17, 23, 27 „caput‟ e seu § 2º, e no artigo 37, letras „a‟ e „b‟, do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária.
2. - A defesa foi apresentada em conjunto pela agência e pelo anunciante (fls. 9 e seguintes).
Dela são as seguintes alegações, em resumo:
a - que a estratégia de marketing do produtor tem se apoiado em grandes personagens de ficção da TV, e que os produtos e seus anúncios mantêm correspondência com o ídolo retratado;
b - que, para isso, a empresa paga royalties e direitos autorais, podendo melhor reproduzir a ambiência e a performance daqueles heróis transformados em brinquedos (p. ex., Flash Gordon; „Chips‟ e agora „Kit‟, o carro que faz tudo sozinho);
c - que procurou, ao lançar o brinquedo, reproduzir o "clima" proporcionado pela série de TV intitulada „Supermáquina‟;
d - que o brinquedo é, portanto, pautado numa obra de ficção. Nessa defesa é anotado o esforço que a Glasslite tem feito no sentido de levantar sua concordata, razão pela qual „qualquer punição por parte do Conar‟ poderia, a esta altura, propiciar resultados desastrosos em seu faturamento e sem sua imagem empresarial.
3. - Dias depois de apresentada a defesa, os responsáveis pelo anúncio requereram a juntada aos autos do parecer exarado pela psicóloga sra. Miriam Teresa Lemos (fls. 16/30), cuja conclusão transcrevo a seguir:
„Parece que, com base nos estudos anteriores, o anúncio apreciado não causa nenhum dano, nem de qualquer maneira vem a deturpar ou distorcer a percepção do público a que se destina. Na testagem realizada nossas impressões se confirmam, na medida em que não percebemos nenhum abuso da credulidade, inexperiência ou ingenuidade das crianças que participaram. Parece-nos, enfim, que o anúncio em questão, respeita as características psicológicas das crianças, tanto quanto as estimula ao uso da imaginação, da criatividade e da inteligência.‟
4. - O sr. Diretor Executivo do Conar ratificou, a fls. 13, a representação em todos os seus termos.
É, em resumo, o relatório.
20
Parecer - Nosso parecer toma como base o espírito do Código acima da letra e transfere ao julgamento dos Senhores Conselheiros as seguintes considerações:
1) Embora o anúncio não contenha uma demonstração absolutamente verdadeira sobre o uso do produto, há de se considerar que o público a que se dirige o utiliza de forma a transportar-se a um universo de fantasia que por si só escapa da análise objetiva, conforme bem pauta o instrumento de defesa, alicerçado e constado pelo parecer da psicóloga Sra. Miriam Teresa Lemos.
2) Portanto o anúncio aqui referenciado utiliza e incorpora a fantasia já estruturada por uma série de televisão como recursos e endosso de imagem das propriedades pouco diferenciadas do produto, no que se refere ao uso - é mais um "carrinho" - mas que se insere de forma adequada na psicologia do consumidor, não se configurando a nosso ver num abuso de sua ingenuidade, credulidade ou inexperiência.
3) Há de se evidenciar também que o consumidor final, apesar de ser o elemento ativo no processo de escolha do produto, não é normalmente o agente decisório de compra, fato que por si só implica, por este último, uma avaliação mais criteriosa e seletiva dos seus reais benefícios.
4) Aceitando-se o fato excepcional que parte da população pode ser conduzida enganosamente à compra do produto pelos efeitos cinematográficos utilizados, somos conduzidos a propor que seja recomendada à agência a inserção clara, no anúncio, seja por áudio ou vídeo, da informação que o produto não tem motor próprio e que os efeitos apresentados no anúncio são resultado de animação.
Este é nosso parecer.
S.M.J.
A decisão - da Câmara Julgadora, havida na sessão em que se examinaram os dois casos, acolheu o parecer do sr. relator e recomendou o Arquivamento dos feitos.
Todavia, ressaltou que a „decisão se assentou no conhecimento de muitos anúncios que, há tempos, são estruturados com o vezo de atribuir ao produto (brinquedo) qualidade (mobilidade e articulações) que ele não possui‟. E, por isto, determinou que o Conar, depois de monitorar a publicidade desse segmento do mercado, em todo o país, promovesse gestões junto aos Anunciantes, no sentido de que tal prática fosse definitivamente abandonada.
21
Sendo assim, uma interpretação enganosa já é o suficiente para entender o
anúncio todo enganoso, ao ser julgada como enganosa é preciso conhecimento por
parte do julgador e bom senso, afim de evitar abuso de direito por parte do
consumidor, a qualidade, quantidade, composição, garantia, preço, prazo de
validade, origem e demais dados indispensáveis ao consumidor acerca do produto
21
CONAR. Disponível em: www.conar.com.br. Acesso em: 05 mar. 2009.
21
que esta adquirindo deve ser informada por quem faz a oferta como determina os
artigos 30 e 37 do CDC.
3.3 PUBLICIDADE ABUSIVA
O Código de Defesa do Consumidor considera ilícita a publicidade abusiva,
tendo o legislador elencado as hipóteses em que ela se verifica, prevista no art. 37,
§ 2º, nos seguintes termos:
Art. 37. É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
A abusividade vai contra a dignidade da pessoa, ofende valores, aquilo que
não é ético, causando dano ao consumidor ou subconsumidor, como idosos,
crianças, etc.
Segundo Guilherme Fernandes Neto:
O caráter abusivo da publicidade, neste sentido, percebe-se em duas vertentes: a) a mera ilicitude, derivada da contrariedade da contrariedade direta a norma, como por exemplo, o artigo 3, IV e 5, caput, da Constituição da Republica, que estabelecem expressa vedação à discriminação de qualquer natureza; e b) aquela que contraria à boa fé ou aos bons costumes, incita comportamentos prejudiciais ao indivíduo ou à comunidade.
22
22
FERNANDES NETO, Guilherme. Abuso do direito no código de defesa do consumidor. Editora Brasília Jurídica, 1999. p. 212.
22
Anota João Batista de Almeida:
Não chega a ser mentirosa, mas é distorcida, desvirtuada dos padrões de publicidade escorreita e violadora de valores éticos que a sociedade deve preservar. Além disso, deturpa a vontade do consumidor, que pode, inclusive, ser induzido a comportamento prejudicial ou perigoso à sua saúde e segurança.
23
Existem várias formas de configuração de abusividade, entre elas está a
discriminatória, onde tem previsão no art. 37, § 2º do CDC e art. 20 do Código do
CONAR, que proíbe anúncios que estimulem ou favoreçam qualquer espécie de
ofensa ou discriminação.
Segundo a definição de Eduardo Gabriel Saad:
Ela é discriminatória quando se volta a: uma classe social; nacionalidade; sexo; seguidores de uma doutrina ou religião.
Explora medo ou superstição quando, para persuadir o consumidor a adquirir o produto ou serviço, destaca alguns perigos imaginários, ou não, ou encerra a mensagem aludindo à determinada superstição.
A publicidade é incentivadora de violência quando se dirigi ao consumidor com imagens de violência ou sugerindo a violência de pretos e brancos, de mulher contra homens ou vice-versa etc.
É anti-ambiental a publicidade que se realize imagens que admite a derrubada de florestas, destruição de curso d água etc.
É condenada a publicidade que desperta no consumidor ou exacerba o sentimento de insegurança, induzindo-o a comportar-se prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança.
24
A prática discriminatória, também esta disposta nos textos constitucionais,
como discorre Lucia Ancona Lopes de Magalhães Dias:
Diversos são os dispositivos constitucionais que asseguram o principio da igualdade e que, portanto, reprimem a discriminação, cumprindo destacar o art. 3, IV, determina ser objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, IV- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
23
ALMEIDA, 2009, op. cit. p. 98. 24
SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao código de defesa do consumidor: lei n 8.078, de 11.9.90. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Lrt, 1999. p. 53.
23
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Também em seu art. 5, caput, a Constituição Federal, sob o título, „Dos Direitos e Garantias Fundamentais‟, instituiu, dentre outros, o direito à inviolabilidade à igualdade, ao prever que: „todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade‟.
25
Sendo assim, dentre os tipos de abusividade a publicidade discriminatória,
deve ser analisada de tal forma que se possa averiguar qual a extensão do dano à
coletividade.
No mesmo dispositivo legal supra mencionado, também há a proibição a
publicidade que incite à violência, explore o medo ou a superstição ou desrespeite
valores ambientais.
Para se caracterizar abusiva a publicidade na forma de incitação à violência,
o consumidor terá uma influencia potencial para violência.
Explica Lucia Ancona Lopez de Magalhães Dias:
Considerando as mais variadas formas de manifestação publicitária e a sua dinâmica de linguagem e veiculação, longe de se querer buscar aqui uma definição fechada para a violação, parece-nos essencial mesmo é verificar no caso concreto se a publicidade sob analise, de algum modo, apresenta potencialidade de induzir os consumidores a uma conduta agressiva ou se demonstrar contraria à moral coletiva por violação ao resguardo de valores fundamentais (ex.: publicidade que atente contra a paz social).
26
Também é conduta reprimida pelo ordenamento pátrio a exploração ao
medo, as empresas não podem influenciar o consumo de seus produtos utilizando-
se do medo, aqui tem que se levar em consideração a finalidade de tal publicidade,
se o seu destino final é com a veiculação de imagens, cenas de medo estimular a
venda, revestindo-se assim de ilegalidade por causar sensações e sentimentos aos
consumidores.
25
DIAS, 2010, op. cit. p. 171. 26
Ibidem, p. 178.
24
Outra forma de abusividade é aproveitamento da deficiência de julgamento e
experiência da criança. A publicidade dirigida ao público infantil. Considerando que o
publico infantil é extremamente influenciável pelas campanhas publicitárias, mesmo
que não sejam partes da relação de consumo, seus pais e terceiros, sim.
A criança, sendo vulnerável tem proteção perante tais publicidades, como se
enuncia no art. 227 da CF e no art. 71 do ECA.
Por fim, o § 2º do art. 37, também faz menção à indução do consumidor a
comportamento prejudicial ou perigoso à sua saúde ou segurança.
Lucia Ancona Lopez de Magalhães Dias explica:
A publicidade se mostra, portanto, abusiva quando ela apresenta potencialidade de induzir os consumidores a negligenciar as normais regras de prudência e vigilância, levando-os a comportamento perigoso ou irresponsável. Tratando-se de produto perigoso ou potencialmente nocivo, deve ainda a publicidade advertir para os riscos de sua utilização.
27
Vale ressaltar que a abusividade visa também a proteção hipossuficiente e
mais vulneráveis, e o respeito ao meio ambiente:
“O anúncio não deve apregoar que um produto seja inoquo ao meio
ambiente quando ele propiciar – de alguma forma- a elevação da temperatura
terrestre”.28
A respeito do assunto, segue decisão do CONAR abaixo:
Representação nº 087/86 - Denunciante: Conar, de ofício - Denunciado: anúncio "NA C&A, UMA BRINCADEIRA QUE NÃO TEM TAMANHO (TV) Anunciante: C&A MODAS LTDA. - Agência: AVANTI PROPAGANDA LTDA. - Relator: Consº Fernando David Elimelek . O Anúncio (crianças são exibidas quebrando abajur, rabiscando bigodes em retratos pendurados na parede, fechando outra criança na gaveta, etc.)
Locução: "Na C&A uma brincadeira que não tem tamanho"
27
DIAS, 2010, op. cit. p. 89. 28
DELANNE, Gabriel. A Evolução Anímica. 2008. Disponível em: http://momento.sobaoticaespirita. com/aevolucaoanimica.pdf. Acesso em: 02 mar. 2011. p. 76.
25
A Abuse! Use, Use, Use C&A!"
A denúncia - Entendendo que o anúncio exibia atitudes socialmente condenáveis, fundamentou-se nos artigos 1º, 3º, 6º e 37, letras "a", "f" e "g", do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária.
A defesa - Apoiou-se, entre outros argumentos, no fato de que criança não compra roupas e que, portanto, o anúncio foi dirigido aos pais e adultos em geral, em horário não infantil, isto é, depois das 21 horas.
A manifestação do Consº Relator foi a seguinte:
„Prezados Senhores:
Não existe dúvida quanto às infrações éticas ao Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, pelo anúncio da C&A, veiculado em TV, exibindo crianças em atitudes socialmente reprováveis.
A C&A se defende através de sua carta de 23.08.86 informando que:
1) O comercial veiculado à época do dia das crianças.
2) O mundo alegre e descontraído, e modelos infantis levados, e peraltas, brincando em seu mundo espontâneo e autêntico, sem a presença de malícia.
3) O objetivo foi atingir os adultos (os pais das crianças).
4) O comercial foi veiculado no horário nobre a partir das 19:00 e 21:00 horas na Hebe Camargo e Esquadrão Classe A.
Tenho a informar que:
1) Um comercial veiculado nas vésperas do dia da criança tende a atrair, sem dúvida, a atenção das crianças, por estar visualmente dirigido a elas, e estas assimilarem atitudes que estariam avaliadas pela C&A e garantidas socialmente, por apenas uma „brincadeira‟.
2) O mundo alegre e descontraído das crianças não é apenas fazer travessuras, estragar é brincadeira de mau gosto. As crianças brincando em seu mundo espontâneo e autêntico, como diz a carta, confirma a displicência que tiveram no tratamento ao comportamento social das crianças. Uma criança não brinca em seu mundo assim. Esta mensagem na verdade, conduz a criança a agir de uma forma, com certeza, condenável pelos seus pais.
3) O objetivo de atingir os pais e não as crianças, se isto realmente fosse o ocorrido, passou a ser negativamente observado pelos adultos, uma vez que nenhum pai ou mãe gostaria de ver o seu filho fazendo as coisas que aparecem no vídeo.
4) O índice de crianças com menos de 10 anos que assiste hoje às novelas dos horários nobres é extremamente elevado. Às sextas-feiras, vésperas de sábados, os filmes tipo Esquadrão Classe A são disputados pelas crianças junto aos pais, para deixá-las assistir.
Enfim, o horário das 19:00 às 21:00 horas, com exceção de sexta-feira, tem uma platéia que, a cada dia aumenta junto ao público infantil.
Resumo - É tipo de comercial com que as crianças se deliciam, pois gostariam de estar lá fazendo exatamente aquilo.
Acham que é uma brincadeira muito gostosa e se sentem magicamente transportadas para um mundo descontraído e livre, onde tudo é permitido; o mundo da C&A.
Se fizesse uma pesquisa, verificar-se-ia por certo que a maioria das crianças assistiu a este comercial. Eu mesmo, tive a oportunidade de
26
pesquisar algumas crianças, dado à facilidade que tenho em minhas atividades, e foi a resposta unânime: todas as crianças o viram e todas o adoraram.
Assim, acredito que se o objetivo da C&A era chamar a atenção das crianças, isto foi plenamente conseguido.
Quanto aos pais, embora achem o comercial muito divertido, no fundo, reprovariam a idéia de que os seus filhos viessem a fazer o mesmo dentro de casa...
Assim, acredito que se deve chamar a atenção, tanto da C&A como de sua agência, para que, se querem mostrar um mundo de descontração e jovem para as crianças, o façam de outra forma, pois tenho certeza, que uma empresa criativa como a deles tem amplas condições para fazê-lo.‟
A decisão da Câmara - A Câmara acolheu, por unanimidade, o parecer do sr. relator e por maioria de votos a sua conclusão. O voto discordante propunha a sustação do anúncio, não obstante a notícia de que sua programação já estivesse esgotada. Todos, no entanto, concordaram que o Anunciante tradicional e sua agência, responsáveis como sempre se mostraram às recomendações éticas, não voltariam a aproveitar o anúncio, uma vez que a publicidade, dirigida ou não para menores - mas com a presença de menores - deve ser a mais cuidadosa possível.
29
3.4 TÉCNICAS PUBLICITÁRIAS
São muitas as técnicas utilizadas no meio publicitário para incentivar o
consumo.
Teaser, em inglês significa “provocante”, do verbo tease, “provocar”.30
É uma mensagem que procura despertar a curiosidade das pessoas.
Funciona como uma pré propaganda, ou seja, uma informação disponibilizada no
mercado antes da propaganda propriamente dita, como se fosse uma preparação do
que será anunciado. Um exemplo é quando, primeiramente coloca um outdoor com
os dizeres, “Um estilo de vida americano está chegando no Brasil”, e alguns dias
depois surgem outdoors com outros dizeres, “empreendimento Alphaville...”.
Como exemplo a decisão do CONAR:
29
CONAR, 2009, op. cit. 30
DIAS, 2010, op. cit. p. 232.
27
Representação: nº 127/89 - Denunciante: Conar, de ofício, mediante queixa de consumidor - Denunciado: anúncio "MUDE DE POSIÇÃO" - Anunciante: ELETROLUX LTDA. - Agência: ST PROPAGANDA LTDA. - Relatora: Cons.ª Ana Emília de Almeida Prado. O Anúncio - Foi divulgado em revistas e outdoors e mostrava uma dona de casa apoiada sobre os braços e joelhos („de quatro‟), posição que, segundo o anúncio, seria desnecessária para o enceramento de assoalhos, em virtude do produto apregoado, uma enceradeira elétrica.
A Representação - Foi motivada por queixa de consumidora, indignada com o tratamento dado às mulheres na referida publicidade. Desde há muitos anos, afirma, que mulheres, mesmo as mais humildes, deixaram de se debruçar sobre os assoalhos para limpeza, utilizando esfregões, escovões e mesmo enceradeiras, que já não são uma novidade. O processo fundamentou-se nos artigos 1º, 3º, 19 e 20 do CBARP.
A Defesa - Valendo-se de pesquisa levada a efeito a pedido da agência de propaganda, procurou demonstrar que as mulheres em geral não se indispuseram com o anúncio e nem este objetivava, em momento algum, agredir o público que, afinal, seria o consumidor mesmo do produto.
A Relatora - Opinou pela sustação da veiculação do anúncio com esta argumentação:
„O processo instaurado de ofício mediante queixa de consumidora visa ao anúncio „Mude de Posição‟, criado pela agência ST Propaganda para a máquina de limpeza Ladylux, da Eletrolux Ltda. A consumidora indigna-se com a posição em que a modelo se encontra nos anúncios de outdoors. Posteriormente também veiculados na revista „Veja‟, juntada ao processo na defesa do anunciante.
De fato, a posição da modelo „debruçada e de joelhos‟ como quer a defesa da Eletrolux, ou de „quatro‟, como diz a consumidora, causa estranheza pela agressividade visual a que não se pode negar duplo sentido. Evidentemente é essa a intenção do anunciante: provocar o consumidor e chamar sua atenção para o anúncio - técnica usual em publicidade.
A foto é agressiva, de mau gosto e fere a dignidade da mulher, especialmente na 1ª fase de „teasers‟ quando não é mostrado o aparelho Ladylux, mas simplesmente uma mulher jovem, elegantemente vestida, „debruçada e de joelhos‟ ou de „quatro‟, num fundo infinito branco.
Por este motivo, entendo que tem razão a consumidora ao considerar que o anúncio fere o artigo 19 do nosso Código de Ética. Com efeito, o artigo 19 expressamente refere-se à respeitabilidade, dizendo o seguinte:
„Toda atividade publicitária deve caracterizar-se pelo respeito à dignidade da pessoa humana, à intimidade, ao interesse social, às instituições e símbolos nacionais, às autoridades constituídas e ao núcleo familiar.‟ Desse modo, recomendo a sustação do anúncio.
A Decisão - A Câmara acolheu, por unanimidade, esse parecer e voto.31
Outra técnica bastante utilizada é o “merchandising”, que é o aparecimento
de imagem de produtos ou serviços em entrevistas, em televisão, rádio, revistas,
31
CONAR, 2009, op. cit.
28
jornais, novelas, sereados, etc.32 Enfim, artigos publicados inseridos nos meios de
comunicação em massa que estamos acostumados, que, a pretexto de ventilar
novidades, se presta, na verdade, a veicular anúncios publicitários iludindo o
consumidor acerca do verdadeiro objetivo da reportagem. Essa técnica também é
utilizada em novelas, por exemplo, fazendo-se com que os personagens consumam
um determinado produto, como perfume ou utilizem um eletrodoméstico, ou
freqüentem um determinado banco, hotel ou restaurante.
Antonio Herman de Vasconcelos Benjamin et al. explicam melhor o
“merchandising”:
Denomina-se merchandising em técnica publicitária (...) a aparição de produtos no vídeo, no áudio ou nos outros artigos impressos, em sua situação normal de consumo, sem declaração ostensiva da marca. Portanto, a comunicação é subliminar como exemplo podemos citar o consumo de cigarro, somente de determinada marca no filme, ou o uso exclusivo de carros da marca Ford em uma determinada novela.
33
O CONAR decidiu sobre o assunto:
Burger King. Indecente de tão gostoso Representação nº 161/08 Autor: Conar, por iniciativa própria Anunciante: Burger King Relator: conselheiro Marcelo Benez Primeira Câmara Decisão: Sustação Fundamento: Artigos 1º, 3º, 6º, 22 e 50, letra „c‟ do Código O diretor executivo do Conar ofereceu representação contra o comercial do Burger King, criado para divulgar o produto Whooper. Segundo a denúncia, a mensagem é inadequada por apresentar linguagem apelativa para o veículo audiovisual, que atinge um público amplo, inclusive crianças. No filme publicitário, no final de cada frase, fica subentendido algo chulo, pelo uso de expressões como „O whooper é de ...‟ e „saboroso pra...‟. O lettering reforça a abordagem („grande, grelhado e gostoso‟), bem como a locução em off („whooper, indecente de tão gostoso‟).
Citado, o anunciante não se manifestou, e o relator, ao analisar o caso, recomendou a sustação da mensagem, concordando com os argumentos
32
DIAS, 2010, op.cit. p. 218. 33
BENJAMIN, 2009, op. cit. p. 209.
29
apresentados na denúncia. Sua recomendação foi acatada por unanimidade pelos membros do Conselho.
34
Vale comentar a respeito do “puffing” que nada mais é do que o exagero
publicitário35, porém, é muito importante que esse exagero não induza ninguém ao
erro, alegações gerais como “o melhor do mundo” tem que respeitar o parâmetro de
fundamentação.
Dentre as técnicas podemos citar também a publicidade subliminar, que
estimula visualmente o consumo sem que o receptor da publicidade perceba
visualmente que está sendo estimulado, porém o subconsciente é capaz de capturar
a mensagem e aceita a sugestão por ela transmitida. Esta mensagem induz o
consumidor a comprar sem a consciência, já que possui técnicas psicológicas
dirigidas ao subconsciente, com fins publicitários.
Comentam Antônio Herman de Vasconcelos Benjamin et al.:
O legislador brasileiro não aceitou nem a publicidade subliminar (...) publicidade que não quer assumir a sua qualidade é atividade que, de uma forma ou de outra, tenta enganar o consumidor. E o engano, mesmo o inocente, é repudiado pelo código de defesa do consumidor (...) o dispositivo visa impedir que a publicidade, embora atingindo o consumidor, não seja por ele percebida como tal (...) Veda-se, portanto, a chamada publicidade subliminar, especialmente sem sua forma redacional.
36
34
CONAR, 2009, op. cit. 35
CHAISE, Valeria Falcão. A publicidade em face do código de defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 17 36
BENJAMIN, 2009, op. cit. p. 205-208.
30
4 PRINCÍPIOS
Alguns princípios jurídicos são destacados pela doutrina para regulamentar a
atividade publicitária.
4.1 PRINCÍPIO DA IDENTIFICAÇÃO DA MENSAGEM PUBLICITÁRIA
Tal princípio decorre da disposição feita no art. 36 do CDC que, “A
publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente,
a identifique como tal”. Define que o consumidor deve identificar a mensagem
publicitária com facilidade.
Neste sentido se refere Lucia Ancona de Magalhães Dias:
O princípio da identificação da mensagem publicitária decorre do próprio dever de transparência e lealdade nas relações de consumo, já que o ocultamento do caráter publicitário pode induzir o consumidor em erro quanto à natureza da mensagem, na hipótese, de fins comerciais, não meramente informativa e desinteressada.
37
Também há determinações nesse seguimento do Código Brasileiro de
Autorregulamentação Publicitária, ao prescrever o art. 28 que, “o anúncio deve ser
claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou meio de veiculação”.
Os arts. 9º, caput e § 1º, 10, 29, caput e parágrafo único, e art. 30 do supra código
citado também fazem referencia ao princípio.
37
DIAS, 2010, op.cit. p. 67.
31
4.2 PRINCÍPIO DA VERACIDADE
Este princípio pode ser encontrado no art. 31 do CDC que obriga as
mensagens publicitárias a serem verdadeiras, corretas, claras, precisas e ostensivas
sobre a apresentação e características do serviço ou produto.
Lucia Ancona de Magalhães Dias, tratando deste princípio esclarece:
„O princípio da veracidade é talvez o princípio de maior expressão no controle da atividade publicitária e pode ser identificado em praticamente todas as legislações de defesa do consumidor no mundo por meio de normas de repressão à publicidade enganosa‟; „O princípio da veracidade impõe , assim, o dever de informar corretamente o consumidor, proibindo a veiculação de informações falsas ou inexatas sobre a natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço ou quaisquer outros dados sobre o produto ou serviço anunciado (art.37, 1). Eventuais alegações a respeito de características do produto ou serviço devem apresentar a respectiva fundamentação (art.36, parágrafo único)‟.
38
Este princípio sustenta o dever de prestar informações corretas, a violação
direta do mesmo caracteriza publicidade enganosa, exige-se que a mensagem
publicitária, seja clara e objetiva no seu aspecto essencial, para não ferir o direito
básico do consumidor à informação.
4.3 PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DA OFERTA PUBLICITÁRIA
Este princípio está previsto no art. 30 do CDC:
38
DIAS, 2010, op. cit. p. 70 e 74.
32
Art. 30. Toda publicidade informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Ressaltam Antônio Hermam Vasconcelos Benjamin et al.:
O princípio encontra justificativa no potencial persuasivo das técnicas de marketing. Mais especificamente na raiz da força obrigatória da mensagem publicitária, está o reconhecimento pelo direito do poder de influencia deste instrumento promocional, nas decisões dos consumidores: a publicidade cria expectativa- legitimas – que precisam ser protegidas.
39
Este princípio cria obrigações e direitos que estejam veiculadas na
publicidade, entretanto, abrange todas as manifestações de marketing não somente
as campanhas publicitárias. Obrigando o fornecedor a cumprir toda e qualquer
informação que veicular.
4.4 PRINCÍPIO DA NÃO ABUSIVIDADE
O Código de Defesa do Consumidor trata em seu art. 37, § 2º, trata a
proibição de publicidade que induza o consumidor à situação que lhe seja
prejudicial, devendo resguardar valores constitucionais, ambientais, éticos e morais
de nossa sociedade sendo vedada à publicidade abusiva.
39
BENJAMIN, 2009, op. cit. p. 260.
33
4.5 PRINCÍPIO DO ÔNUS DA PROVA A CARGO DO FORNECEDOR ANUNCIANTE
Este dispositivo está ligado diretamente com o art. 6º, VIII do CDC, que
prevê,
a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
Levando sempre em consideração a vulnerabilidade do consumidor, desta
forma, acarretando ao patrocinador da mensagem publicitária comprovar a
veracidade da informação veiculada.
4.6 PRINCÍPIO DA CORREÇÃO DO DESVIO PUBLICITÁRIO
Após a veiculação de mensagem publicitária enganosa ou abusiva. Existe a
possibilidade de correção do desvio publicitário, através da “contrapropaganda”.
Como explica Lucia Ancona de Magalhães Dias:
Consiste em medida que objetiva desfazer no imaginário dos consumidores a imagem abusiva ou de qualidade enganosa do produto anunciado, especialmente em situações nas quais o fornecedor divulgou a peça publicitária por longo tempo, tornando-a capaz de permanecer no imaginário do publico consumidor mesmo após a sua cessação. Daí a necessidade de se desfazer a falsa imagem ou a abusividade por meio da medida corretiva. O p.1 do art. 60 do CDC determina a contrapropaganda seja divulgada, às
34
expensas do anunciante, na mesma dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, freqüência e horário da publicidade enganosa ou abusiva.
40
4.7 PRINCÍPIO DA NÃO CAPTURA (ABUSIVA) DO CONSUMIDOR
Em nossa sociedade a principal função da publicidade é despertar o
interesse sobre um produto ou serviço, levando o consumidor a aquisição do
mesmo.
Segundo Lucia Ancona de Magalhães Dias:
Contudo, não se pode deixar de reconhecer que, não raras vezes, a atividade de “captura”do consumidor pode se mostrar (e, de fato, se mostra) invasiva a intimidade e vida privada dos consumidores, configurando-se verdadeiro abuso haja vista desproporcional assedio aos consumidores.
41
Com um mundo marcado pelo avanço de tecnologia, as pessoas estão cada
vez mais conectados e esperando informações e mensagens, como exemplo, envio
de SMS, e-mail informando sobre novos produtos e serviços, ligações de
telemarketing, mesmo quando a resposta é negativa do consumidor. Configurando
uma “caça” aos consumidores, e não um anúncio com o intuito de buscar a atenção
dos mesmos.
Como se refere Lucia Ancona de Magalhães Dias, tais práticas, cada vez
mais sofisticadas e invasivas, molestam a intimidade e o sossego do consumidor,
turbam a sua possibilidade de escolha minimamente refletida e, portanto, exigem o
40
DIAS, 2010, op. cit. p. 92. 41
Ibidem, p. 93.
35
seu prévio consentimento, sob pena de se configurarem abusivas, privilegiando-se o
seu direito à liberdade e à intimidade.42
42
DIAS, 2010, op. cit. p. 93.
36
5 CONTROLE DA PUBLICIDADE
Na atualidade tanto as agências como anunciantes, comerciantes e
empresas oferecem resistência contra a regulamentação pelo Estado das
Publicidades. O anunciante geralmente tentará livrar-se de sua responsabilidade,
alegando liberdade de pensamento e artística, desprezando assim os prejuízos que
possam ser causados aos consumidores. A liberdade publicitária tem respaldo na
Carta Magna, sob dois principais aspectos, como atividade econômica resguardada
pela livre iniciativa (art. 170, caput e parágrafo único), e pela livre concorrência (art.
170, inc. IV); e também pelo princípio da liberdade de expressão (art. 5º, inc. IX e art.
220).
Há três sistemas de controle da publicidade: o autorregulamentar, o legal e o
misto, como a seguir se especifica.
5.1 SISTEMA AUTORREGULAMENTAR
Este sistema consiste no controle interno da publicidade, ligado ao setor
publicitário e realizado por órgão privado, é promovido pela edição de códigos de
ética ou conduta. Em decorrência da necessidade de manter a confiança dos
consumidores nas mensagens veiculadas através da publicidade, esta é a função
primordial da autorregulamentação.
37
Os profissionais da publicidade perceberam que, a partir do momento em
que a publicidade deixasse de convencer os consumidores, não cumpriria mais a
sua função. Sendo assim um dos objetivos da autorregulamentação é melhorar a
imagem social da publicidade.
São as principais características da autorregulamentação: a) a presença de
uma associação de empresários estabelece segundo o direito privado e de livre
adesão; b) a criação de órgãos de controle competentes para vigiar as regras
estabelecidas; c) a exigência de regras éticas para garantir a correção das
mensagens e evitar a arbitrariedade dos órgãos de controle; d) a existência de poder
de pressão para o cumprimento da sanção; e) a capacidade para impor sanção aos
infratores.
Explica Valéria Chaise:
O sistema autorregulamentar apresenta vantagens e desvantagens, a principal vantagem seria a garantia ao consumidor de solucionar o conflito, mediante a arbitragem e a composição, evitando-se as custas e a morosidade do procedimento judicial. Quanto às desvantagens a mais evidente é a falta de obrigatoriedade de vinculação das empresas e dos profissionais as sanções impostas pelo Código de Autorregulamentação.
43
Um aspecto interessante da autorregulamentação é que ela seria um bom
caminho para solucionar controvérsias políticas sobre a publicidade não proibida
legalmente, como a dirigida às crianças, este processo é por princípio lento e
específico uma luta política e continua.
43
CHAISE, 2001, op. cit. p. 26.
38
5.2 SISTEMA LEGAL
Conforme Ada Pellegrini Grinover, “nesse sistema compete exclusivamente
ao Estado regulamentar a publicidade proibindo praticas nocivas, seja por meio de
leis ou de forma sistemática, com agrupamento de normas de um Código”.44
As vantagens do controle externo é o poder coercitivo do Estado segundo o
qual não observação das normas de ordem públicas traz a capacidade de analisar
continuamente o mercado e ainda sanções jurídicas.
5.3 SISTEMA MISTO
Este sistema ocorre a adição do controle voluntário da publicidade por
organismo autorregulamentar aos procedimentos judiciais ou administrativos.
Adalberto Pasqualotto entende:
Incorreta a afirmação de que no Brasil há uma regulamentação mista tendo em vista que a regulamentação estatal ocupou o espaço deixado para a autonomia privada o autor salienta ainda que as normas do CONAR de caráter privado não seriam aptas para os efeitos jurídicos perante terceiros.
45
Inobstante ao entendimento acima no Brasil como exemplo de resistência,
as empresas publicitárias se uniram e criaram o CONAR, uma sociedade civil, sem
fins lucrativos, dentre outras suas atribuições são: funcionar como órgão judicante
44
GRINOVER, 2004, op. cit. p. 9. 45
PASQUALOTTO, 1997, op. cit. p. 69.
39
nos litígios éticos que tenham por objetivo a indústria da propaganda ou questões a
ela relativa, no âmbito administrativo ou não judicial.
O Conselho de Ética do CONAR se baseia no Código Brasileiro de
Autorregulamentação Publicitária de 1987, neste Código os preceitos básicos que
definem a ética publicitária são:
Todo anúncio deve ser honesto e verdadeiro e respeitar as leis do país deve ser preparado com o devido senso de responsabilidade social evitando assim acentuar diferenciações sociais, deve ter presente a responsabilidade da cadeia de produção junto ao consumidor, deve respeitar o principio da legal concorrência e a atividade publicitária não desmerecendo a confiança do publico nos serviços que a publicidade presta.
46
Ainda no mesmo dispositivo legal é determinado que caso seja comprovada
alguma infração o responsável devera ser punido com advertências, recomendações
de alteração, recomendação de sustação e veiculação.
46
CONAR. Disponível em: http://www.conar.org.br/html/quem/historia.htm. Acesso em: 23 fev. 2010.
40
6 CONAR – CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO
PUBLICITÁRIA
O CONAR se trata de uma organização não governamental criada em 1980,
cuja a finalidade é fiscalizar o comprimento do Código de Autorregulametação
Publicitária que disciplina a atividade publicitária.47
6.1 HISTÓRICO DO CONAR
De acordo com informações retiradas do site do próprio CONAR, o mesmo
foi quem criou o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária que originou-
se no final da década de 70, em função do governo federal cogitar a criação de uma
legislação de censura previa a publicidade e, para evitar tal fato, profissionais da
área publicitária uniram-se e criaram seu próprio Código.
6.2 FUNCIONAMENTO DO CONAR
É composto pelo Conselho Superior, sendo que os integrantes são indicados
pelas seguintes associações: Associação Brasileira de Agencias de Publicidade
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CONAR. Técnicas publicitárias. Disponível em: www.conar.org.br. Acesso em: 23 fev. 2010.
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(ABAP), Associação Brasileira de Anunciantes (ABA), Associação Brasileira das
Emissoras de Radio e Televisão (ABERT), Associação Nacional dos Editores de
Revistas (ANER), Associação Nacional de Jornais (ANJ), Central de Outdoor.
O CONAR Recebe denúncias acerca de mensagens publicitárias, sendo que
o órgão soberano na fiscalização analisa e julga, caso haja procedência a
recomendação aos veículos de comunicação para que suspendam a exibição da
mensagem ou que realize alguma retificação, podendo, também, advertir o
anunciante ou a agência. O Conselho de Ética é formado por consumidores e
profissionais da área publicitária, os quais formam seis Câmaras que são
responsáveis pelo julgamento das denúncias.
6.3 CÓDIGO BRASILEIRO DE AUTORREGULAMENTAÇÃO BRASILEIRO
Exerce funções como se fosse de natureza administrativa, congregando
anunciantes, veículos de comunicação e agencias de publicidade, em que
estabelece normas comportamentais e retirada do anuncio abusivo ou enganoso em
caso de violação de tais regramentos.
Isabella Viera Machado Henriques exemplifica:
A propósito, valem ser observadas algumas decisões do CONAR em representações diversas, tais como, por exemplo, no caso do anuncio do refrigerante guaraná Taí, da Coca Cola Industria Ltda, realizada pela agencia DPZ- Duailibi, Petit Zaragoza Propaganda S.A- Representações 047/85 no qual era mostrado uma criança dentro de uma geladeira. Nesse cado o CONAR recomendou ao fabricante e a sua agencia a retirada do comercial de veiculação “por uma questão de prudência”, haja vista que a atitude da criança poderia ser imitada por outras e, eventualmente causar
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ate mesmo a morte de alguma que, porventura, ao se esconder em uma geladeira não conseguisse dela sair.
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É do ensinamento de Adalberto Pasqualotto que:
Todo anúncio deve ser honesto e verdadeiro e respeitar as leis do país, deve ser preparado com o devido senso de responsabilidade social, evitando acentuar diferenciações sociais deve ter presente a responsabilidade da cadeia de produção junto ao consumidor, deve respeitar o princípio da leal concorrência e deve respeitar a atividade publicitária e não desmerecer a confiança do público nos serviços que a publicidade presta.
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Em suma, de acordo com a definição retirada do site do CONAR, tem como
objetivo:
Impedir que a publicidade enganosa ou abusiva cause constrangimento ao consumidor ou a empresas. Constituído por publicitários e profissionais de outras áreas, o CONAR é uma organização não-governamental que visa promover a liberdade de expressão publicitária e defender as prerrogativas constitucionais da propaganda comercial. Sua missão inclui principalmente o atendimento a denúncias de consumidores, autoridades, associados ou formuladas pelos integrantes da própria diretoria. As denúncias são julgadas pelo Conselho de Ética, com total e plena garantia de direito de defesa aos responsáveis pelo anúncio. Quando comprovada a procedência de uma denúncia, é sua responsabilidade recomendar alteração ou suspender a veiculação do anúncio. O CONAR não exerce censura prévia sobre peças publicitárias, já que se ocupa somente do que está sendo ou foi veiculado. Mantido pela contribuição das principais entidades da publicidade brasileira e seus filiados – anunciantes, agências e veículos –, tem sede na cidade de São Paulo e atua em todo o país. Foi fundado em 1980.50
As denúncias ofertadas ao CONAR são levadas ao Conselho de Ética, que
ao julgá-las procedente faz recomendações para suspender a mensagem ou corrigi-
la, não podendo punir os veiculadores, apenas adverti-los.
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HENRIQUES, Isabella Vieira Machado. Publicidade abusiva dirigida a criança. Curitiba: Juruá, 2006. p. 215. 49
PASQUALOTO, 1997, op. cit. p. 69. 50
CONAR, 2010, op. cit.
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7 CONCLUSÃO
A publicidade visa, geralmente, mobilizar os desejos e moções ou não dos
consumidores, manipulando fantasias capazes de despertar, pelo menos a simpatia
em relação ao produto oferecido, não refletindo a sua realidade e sem as quais o
consumidor não adquiriria o produto, a publicidade é um instrumento poderoso e de
influência do consumidor nas relações de consumo, atuando nas fases de
convencimento e decisão, explorada pelos meios de comunicação e entre a alta
competitividade entre as empresas.
A publicidade comercial passa da informação a sugestão, e daí para a
captação respondendo um consumidor a esses estímulos sem discernir
corretamente, tendo em vista o bombardeio da publicidade que o cerca.
Com isso, o consumismo fora de controle ganha espaço no âmbito mundial,
onde a aquisição de bens tem relação á idéia de promoção pessoal, e em
desvantagem o consumidor é afetado por força das grandes massas publicitárias
que aparecem em seu rotineiro dia a dia e batendo nas mesmas teclas os induzem a
comprar o produto anunciado. Sendo os destinatários finais dos produtos, os
consumidores sofrem práticas comerciais enganosas, em virtude da concorrência
das grandes empresas, atingindo os consumidores, parte fraca da relação de
consumo material.
Entendesse que para a caracterização da enganosidade é necessário que
os dados falsos tenham o potencial de induzir o consumidor a erro em relação a sua
qualidade, quantidade, preço e etc. A publicidade enganosa tem um efeito de induzir
um consumidor a acreditar em algo que não é verdadeiro em relação ao produto ou
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serviço oferecido, em geral toda publicidade usa de meio fantasiosos para envolver o
seu destinatário final.
Já a publicidade abusiva é aquela discriminatória de qualquer natureza, a
que incite a violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência
de julgamento, desrespeite valores, ou seja, capaz de induzir o consumidor a se
comportar de forma prejudicial ou perigosa á saúde ou segurança, deve se ressaltar
que este rol é exemplificativo e não taxativo, pois, o próprio dispositivo utiliza o termo
“dentre outras” ao elencar espécies de publicidade abusiva.
Para aferição da enganosidade ou abusividade não é necessário que o
consumidor seja aquele efetivamente lesado, basta que seja potencial, é suficiente
que ele seja o consumidor ideal, sendo enganoso um anuncio antes mesmo de
atingir qualquer consumidor em concreto, bastando somente ser vinculado o anuncio
em meios de comunicação.
Verifica-se que haja uma necessidade de proteção do consumidor em face
da massa consumista que se instalou na exploração dos meios de comunicação,
onde a sanção civil imposta ao anunciante reporta-se aos danos morais e matérias
sofridas pelo consumidor, onde são tutelados pelos direitos difusos, individual
homogêneo, para uma maior segurança jurídica a culpa ou dolo por parte do
anunciante é irrelevante, sendo sua responsabilidade sempre objetiva em face do
risco que a atividade o impõe.
Não podemos nos enganar, a publicidade influencia fortemente o
consumidor e, em virtude disso ela deve ser utilizada de forma sadia pelos
fornecedores, além de atender aos preceitos legais impostos pela lei consumeiristas.
O anuncio publicitário não pode de maneira alguma infringir o contido no art. 37 do
CDC, bem como o disposto nos arts. 63 a 69 do mesmo diploma legal, entre outras
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regulamentações que disciplinam a publicidade como aquelas postas pelo Código
brasileiro de autorregulametanção publicitária de 1978. O que verificamos é que as
publicidades enganosas e abusivas estão sendo empregadas pelos fornecedores
que visam o lucro fácil em desconformidade com as leis.
Para que os consumidores não sejam mais lesados, as medidas
administrativas e penais devem ser tomadas pelo nosso judiciário e para isso, é
necessário a denuncia ao Ministério Público para aqueles que se sentem
prejudicados.
O consumidor muitas vezes não tem a consciência dos direitos que
efetivamente possui ou, por comodidade, não busca conhecê-lo ou exige a sua
aplicabilidade.
Para que a sociedade se manifeste contra as propagandas enganosas ou
abusivas é necessário que todos tenham o conhecimento, pelo menos básico, dos
seus direitos como consumidores.
Desta forma, precisamos ficar atentos ao que nos é ofertado através de
anúncios escritos, falados e televisivos. Somente exercendo plenamente a nossa
cidadania, estaremos preparados para o tratamento com dignidade e respeito nas
relações tendenciosas de consumo.
Por fim, esse é um assunto que não se esgota, tamanha é a criatividade dos
publicitários, e, consequentemente complexa é a atividade do legislador, pretensioso
em resolver todas as questões, esperto quando não oferece enunciação legal,
taxativa, ensejando possibilidades inúmeras por conta dos operadores do direito.
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