UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

Marciano José De Oliveira

AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS E SUAS MODALIDADES

CURITIBA

2012

AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS E SUAS MODALIDADES

CURITIBA

2012

Marciano José De Oliveira

AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS E SUAS MODALIDADES

Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado aoCurso de Direito da Faculdade de CiênciasJurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, comorequisito parcial para obtenção do título deBacharel em Direito.

Orientador: Prof. Mestre Rodrigo Pironti Aguirrede Castro

CURITIBA2012

TERMO DE APROVAÇÃO

Marciano José De Oliveira

AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS E SUAS MODALIDADES

Este Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) foi julgado e aprovado para a obtenção do graude Bacharel em Direito no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas daUniversidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, 30 de abril de 2012.

_______________________________________Prof. Dr. Eduardo de Oliveira LeiteCoordenador do Núcleo de Trabalhos de Conclusão de CursosUniversidade Tuiuti do Paraná

Orientador: _________________________________________Prof. Mestre Rodrigo Pironti Aguirre de CastroUniversidade Tuiuti do Paraná

__________________________________________Prof. Dr. Universidade Tuiuti do Paraná

___________________________________________Prof. Dr.Universidade Tuiuti do Paraná

RESUMO

Este trabalho apresenta o contexto do Estado que se inseriu o instituto das PPP's.Demonstra que as PPP's compreendem duas modalidades a Concessão Patrocinada e aConcessão Administrativa. Apresenta as diferenças entre a Concessão de ServiçoPúblico Comum e as duas modalidades de Concessão (Lei 11.079/2004). Aclarandoque a Concessão Patrocinada é uma Concessão de Serviço Público na qual, aconcessionária será remunerada em parte pelo usuário e a outra parte pelo Concedenterespondendo pelo equilíbrio econômico-financeiro. Demonstra que na ConcessãoAdministrativa a Concessionária prestará o serviço diretamente a própriaAdministração sendo remunerada integralmente pela mesma. Apresenta os benefíciosque são propciados a Concessionária, a fim de tornar a PPP um instrumento maisatraente ao capital privado.

Palavras-chaves: 1 Direito Público; 2 Direito Administrativo; 3 Parceria Público-Privada.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.........................................................................................................04

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO........................06

3 PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS.....................................................................10

4. MODALIDADES DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS............................12

4.1 A CONCESSÃO PATROCINADA..........................................................................12

4.2 CONCESSÃO ADMINISTRATIVA.......................................................................15

5 DOS PONTOS COMUNS ENTRE AS MODALIDADES DAS PARCERIAS

PÚBLICO-PRIVADAS................................................................................................19

5.1 DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DO PARCEIRO PÚBLICO AO

PARCEIRO PRIVADO..................................................................................................19

5.2 DA GARANTIA DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO.....................21

5.3 O COMPARTILHAMENTO DE GANHOS ECONÔMICOS................................23

5.4 DOS TIPOS DE GARANTIAS PARA AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS.24

5.4.1 Garantias de Execução dos Contratos...................................................................24

5.4.2 As garantias de cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas pelo Parceiro

Público perante o Parceiro Privado................................................................................25

5.4.3 Da contragarantia prestada pelo Parceiro Público à entidade financeriadora do

projeto............................................................................................................................27

5.5 DA CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICOS.........28

5.6 PREVISÃO DE PENALIDADES APLICÁVEIS À ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA.......................................................................................................................31

5.7 DAS VEDAÇÕES PREVISTAS NO ARTIGO 2°, § 4°, DA LEI 11.079/2004......32

5.8 DA OBRIGATORIEDADE DO PROCESSO LICITATÓRIO NAS PARCERIAS

PÚBLICO-PRIVADAS..................................................................................................34

5.8.1 Das condicionais para abertura do processo de licitação nas Parcerias Público-

Privadas..........................................................................................................................35

5.8.1.1 Da autorização da autoridade competente..........................................................35

5.8.1.2 Do cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n° 101,

de 4-5-2000)...................................................................................................................36

5.8.1.3 Da submissão da minuta do edital e do contrato a Consulta Pública.................37

5.8.1.4 Da Licença Ambiental Prévia ou Diretrizes para o licenciamento ambiental....38

5.8.2 Da possibilidade da inversão das fases de Habilitação e Julgamento das propostas

nos processos licitatórios das Parcerias Público-Privadas.............................................39

5.8.3Da possibilidade da utilização da Arbitragem nas Parcerias Público-Privadas.....42

6 CONCLUSÃO...........................................................................................................44

REFERÊNCIAS...........................................................................................................46

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1 INTRODUÇÃO

O presente Trabalho de Conclusão de Curso tem como finalidade apresentar o instituto das

Parcerias Público-Privadas, demonstrando suas modalidades (concessão administrativa e a

concessão patrocinada), enaltecendo as distinções, entre as duas modalidades, em relação as

concessões de serviços públicos comuns. Não obstante, identificará as assimilitudes entre a

concessão administrativas e a concessão patrocinada, bem como as diferenças entre as referidas

modalidades.

Num primeiro momento, o trabalho traçará os aspectos gerais das Parcerias Publico-

Privadas, demonstrará as duas modalidades de Parcerias Público-Privadas, sendo elas: as

Concessões Administrativas e as Concessões Patrocinadas.

Num momento seguinte, tratará de apresentar as características gerais das Concessões de

Serviços Públicos Comuns, enfatizando as diferenças entre a referida concessão e as duas

modalidades de Concessões trazidas pela Lei n° 11.079/2004 (Lei Geral das Parcerias Público-

Privadas).

Após a distinção entre as Concessões de Serviços Públicos Comuns em relação as duas

modalidades de Concessões trazidas pela Lei das Parcerias Público-Privadas, o trabalho terá a

preocupação em abordar as diferenças entre as Concessões Patrocinadas e as Concessões

Administrativas discriminando os textos legais aplicáveis as respectivas modalidades, reservando

aos Doutrinadores a apresentação das diferenças, preenchendo com seus entendimentos possíveis

lacunas presentes no ordenamento.

Por fim, este Trabalho de Conclusão de Curso se aplicará em apontar as semelhanças entre

as Concessões Administrativas e as Concessões Patrocinadas, destacando as normas que lhes são

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aplicáveis em comum, bem como trazendo o entendimento doutrinário, a fim de consolidar esses

pontos que são congruentes em ambas as modalidades.

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2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Ao interpretar o Direito Administrativo como ramo das ciências jurídicas, faz-se necessário

recordar da força motriz que gerou seu nascimento, que foi a teoria da separação dos poderes

desenvolvida por Montesquieu. Quanto ao assunto Meirelles salienta:

"O impulso decisivo para a formação do Direito Administrativo foi dado pelateoria da separação dos Poderes desenvolvida por Montesquieu, L'Esprit desLois, 1748, e acolhida universalmente pelos Estados de Direito. Até então, oabsolutismo reinante e o enfeixamento de todos os poderes governamentaisnas mãos do Soberano não permitiam o desenvolvimento de quaisquer teoriasque visassem a reconhecer direitos aos súditos, em oposição às ordens doPrincípe.[...] "(2009, p.52)

Desta forma, o Direito Administrativo precisou da formação do Estado de Direito para que

esse tivesse condições de seu nascimento, brilhantemente Mello resume bem o momento da

concepção do Direito Administrativo na estrutura do Estado de Direito, vejamos:

"[...] o Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito, porque é oDireito que regula o comportamento da Administração. É ele que disciplinaas relaççoes entre Administração e administrados, e só poderia mesmo existira partir do instante em que o Estado, como qualquer, estivesse enclausuradopela ordem jurídica e restrito a mover-se denro do âmbito desse mesmoquadro normativo estabelecido genericamente.[...]" (2007, p.47)

Assim, os ideais fundantes da Revolução Francesa (igualdade, liberdade e fraternidade)

passam a ser implantados no Estado de Direito e por consequência o Direito Administrativo começa

a incorporar uma série desses princípios em seu bojo. Princípios como a igualdade, a legalidade e a

isonomia tornam-se fundamentais ao modelo de Estado, Mello apresenta a implantação de tais

princípios no Estado de Direito:

"[...]na Revolução Francesa. E ela se apóia na idéia de igualdade. Não édifícil perceber que a supremacia da lei, tão cara à Revolução Francesa, temsua raiz no princípio da igualdade.Há supremacia da lei porque resulta daformulação da vontade geral, através dos seus representantes, [...]" (2007, p.

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49)

A sociedade ocidental amoldou-se ao Estado de Direito, contudo nesse Estado aonde se

asseverava a liberdade, tal liberdade que, inicialmente, tinha um carater individual, assegurando as

garantias dos indivíduos, também foi um instrumento de garantia a economia. Assim nesse cenário,

nasce o liberalismo econômico, com isso o Estado de Direito não precisava mais atuar tão

veementemente como interventor da economia, tendo uma postura em contrário ao modelo daquele

Estado do Antigo Regime ou Estado Absolutista.

Então, o Estado de Direito tornou-se um ente que somente atuava como um mero

"expectador" dos diversos desdobramentos da economia. A economia não mais sofria com a

grandiosa intervenção do Estado, a regulação da economia estava por conta da iniciativa privada,

estava sob a responsabilidade da própria economia.

No entanto, no início do século XX, mais precisamente, no final da década de 20 (vinte), o

mundo sofreu uma grande depressão em razão de uma crise econômica gerada por esse modelo de

Estado que não intervinha na economia.

Com isso, se acopla ao ideial de Estado de Direito, o social, assim o Estado passa a ser um

grande agente nas diversas áreas da ecoconomia e da sociedade. O Estado fica conhecido como o

Estado de Bem-Estar Social (Welfare State) ou Estado-Providência.

No Brasil, após a Constituição de 1934 o Estado brasileiro passou a participar de várias

atividades seja de âmbito econômico ou social, Di Pietro ilustra bem essa emanação do Estado de

Bem-Estar Social implantado no Brasil durante a década de 30 (trinta):

"A partir da Constituição de 1934, o Direito Administrativo experimentougrande evolução, em decorrência da própria previsão constitucional deextensão da atividade do Estado nos âmbitos social e econômico.[...] OEstado deixa a sua posição de guardiao da ordem pública e passa a atuar nocampo da saúde, higiene, educação, economia, assistência e previdênciasocial." (2009, p. 21)

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A consequência dessa maior intervenção do Estado em todos os campos sociais e em

vários campos econômicos, será um lógico engrandecimento da máquina pública, seja na estrutura

física do Estado para o melhor cumprimento das prestações do mesmo, seja no aumento do quadro

de Servidores, Di Pietro, demonstra as consequências da referida evolução:

"Como consequência, cresce a máquina estatal, pela criação de novas pessoasjurídicas públicas, quer as de capacidade específica para execução de serviçospúblicos (autarquias), quer as de capacidade genérica (territórios);paralelamente, aumenta o quadro de funcionários públicos necessários para oatendimento das novas tarefas assumidas pelo Estado." (2009, p. 21)

Diante do referido cenário o Direito Administrativo precisou se modificar para acompanhar

a realidade do "novo" modelo de Estado.

O quadro do Século XX passou por uma série de modificações, contudo, a principal

mudança decorre do final da Guerra Fria, durante a década de 80 (oitenta), mais precisamente após

o final da União Soviética, tendo o modelo capitalista implantada sua supremacia mundial.

Com isso os ideais do capital voltaram a ter grande influência nas políticas mundiais,

pouco a pouco o discurso de um Estado menos presente na economia foi ganhando força, Mello

indica:

"[...] o Estado Social de Direito passou, em todo o mundo, por uma enfurediacrítica, coordenada por todas as forças hostis aos controles impostos peloEstado e aos investimentos públicos por ele realizados.[...] de sorte implantarum não-abertamente confessado "darwinismo" social e político. Estemovimento estribou-se em uma gigantesca campanha publicitáriadenominada "globalização", que preconizou um conjunto de providênciasconcretas representativas do chamado "neoliberalismo"." (2007, p. 50-51)

Diante do cenário, o direito cumprindo a sua obrigação de acompanhar as mudanças da

sociedade, necessariamente precisou buscar novas adequações face aos novos moldes da sociedade

brasileira, Juste, demonstrar essa necessidade do direito acompanhar as mudanças sociais:

"Ou seja, o direito reflete as vicissitudes e características do universopolítico, social, econômico e cultural em que se insere. A evolução

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civilizatória exige do doutrinador a atualização de suas propostas, sob pena derevoltar-se contra os fatos e expor ao leitor um direito que já deixou deexistir." (2008, p. 18)

Desta feita, o Estado brasileiro vem paulatinamente realizando suas modificações para

amoldar-se ao novo contexto apresentado, partindo da doutrina até chegar ao plano normativo,

assim Guimarães, apresenta essa necessidade da modificação no ordenamento:

"A afirmação desta faceta instrumental do alcance dos fins constitucionaispropõe o reconhecimento de uma dimensão econômica do Estado. Ou seja: osEstados, cada vez mais, atuam no objetivo do crescimento patrimonial eprodutivo dos países, com vistas a incrementar sua receita (pública e privada),gerando-se, com investimentos, desenvolvimento (não só econômico, mas,sobretudo, social, cultural, educacional etc). [...]" (2008, p. 26)

Diante de uma sociedade modificada, bem como de um modelo de Estado diferente que

não apresenta somente características do Estado Social de Direito, contudo também não se

compreende como um Estado "Neoliberal", mas sim um Estado impar com moldes distintos. Frente

a esse Estado sui generis é que a lei 11.079 de 30.12.2004 nasce no ordenamento brasileiro, com o

anseio de abarcar as lacunas na legislação administrativa as Parcerias Público-Privadas são

implantas no país.

A referida expressão é inserida no direito brasileiro com base em práticas utilizadas na

França e na Inglaterra e segundo Justen, o grande responsável pela inserção do referido instituto no

direito brasileiro foi CARLOS ARI SUNDFELD, vejamos:

"A expressão parceria público-privada ingressou no cenário jurídico pátriopor influência de práticas difundidas no âmbito europeu, especialmente naGrã-Brretanha e na França. No Brasil, o instituto está disciplinado pela Lei n.11.079/2004, que instituiu dus modalidades de parceria público-privada: aconcessão patrocinada e a concessão administrativa. A solução reflete adecis~iva colaboração de CARLOS ARI SUNDFELD, que propugnou,inclusive, pela aplicação subsidiária das regras da Lei de Concessões paradisciplinar as PPPs." (2008, p. 643)

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Conforme citado por Justen, a lei 11.079/2004 apresenta duas modalidades de Parcerias

Público-Privadas, sejam elas as Concessões Patrocinadas e as Concessões Administrativas, que no

decorrer deste Trabalho de Conclusão de Curso serão definidas.

3 PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

Inicialmente cabe apresentar a definição em sentido amplo de Sundfeld, quanto as

Parcerias Público Privadas definindo-as como sendo “os múltiplos vínculos negociais de trato

continuado estabelecidos entre a Administração Pública e particulares para viabilizar o

desenvolvimento, sob a responsabilidade destes, de atividade com algum coeficiente de interesse

geral” (SUNDFELD, 2005). É importante demonstrar que as finalidades que justificam as Parcerias

Público-Privadas, devem ser permeadas pelos princípios gerais do Direito Administrativo, a fim de

alcançarem o interesse da coletividade.

Da mesma forma, o conceito definido por Meirelles cabe como ponto de partida para a

análise das Parcerias Público-Privadas:

"É uma nova forma de participação do setor privado na implantação,melhoria e gestão da infra-estrutura pública, principalmente nos setores derodovias, ferrovias, hidrovias, portos, energia etc., como alternativas à faltade recursos estatais para investimentos nessa áreas. [...] contratoadministrativo de concessão, mas uma concessão especial, diversa da queestudamos anteriormente, porque o particular presta o serviço em seu nome,mas não assume todo o risco do empreendimento, uma vez que o PoderPúblico contribui financeiramente para sua realização e manutenção." (2009,p. 404-405)

Como salientado por Meirelles, as parcerias público-privadas são formas de concessão de

serviço público, entretanto o particular ou parceiro privado não assume o risco integral do

empreendimento, uma vez que a própria Administração ou Parceiro Público contribui para a

realização e manutenção do serviço prestado.

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Afirmando e seguindo o mesmo entendimento supra citado Mello, enaltece que a Parceira

Público-Privada só pode ter como objeto do contrato uma prestação de serviço público, vejamos:

"[...] obviamente seu objeto só pode ser a prestação de um serviço público(ainda que para isto necessite englobar outras atividades); vale dizer: seuobjeto será necessariamente a prestação de utilidade ou comodidade materialfruível singularmente pelos administrados.[...]" (2007, p. 762)

Deve, então, o objeto da prestação nas Parcerias Público-Privadas, sempre ser um serviço

público, abrangendo uma prestação de utilidade público, ou comodidade material fruível pelos

administrados, ou seja um serviço que almeje a melhoria das condições dos administrados, a fim de

alcançar a dignidade da pessoa humana.

As regras editadas na Lei n° 11.079/2004, que regulam as Parcerias Público-Privadas,

podem ser adotadas e empregadas seja aos entes políticos, autarquias, fundações públicas e

sociedades de economia mista, assim traduz Mello " [...] à União, Estados, Distrito Federal e

Municípios, bem como às respectivas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e

sociedades de economia mista e demais entidadees controladas por tais sujeitos. [...]" (MELLO,

2007).

As Parcerias Público-Privadas se dividem em duas modalidades: a concessão patrocinada

e a concessão administrativa. A primeira é regida pela Lei n° 11.079/2004 e subsidiariamente por

alguns artigos da Lei n° 8.987/1995 (Lei de concessão e permissão de prestação se serviços

públicos). A segunda modalidade é regida subsidiariamente pela Lei 8.987/1995, assim explicita

Mello:

"disposto nos arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei 8.987 e no art. 31 da Lei9.074/95.[...] às concessões patrocinadas acudirão subsidiariamente as normasda Lei 8.987/95, as quais embora a lei, neste passo, não o diga, também serãoassim aplicáveis, quando cabível, às concessões administrativas." (2007, p.761)

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Contudo, para Guimarães ambas as concessões são regidas subsidiariamente pela Lei

8.987/95 e a Lei 8.666/1993:

"Por isso, ao regime da PPP aplica-se subsidiariamente o regime jurídico-basedos contratos administrativos previsto pela Lei n. 8666/93, assim como seaplica o regime jurídico-base da concessão de serviços públicos (Lei n.8987/95) – pois a PPP é também um modelo concessório." Todos estes modelos estão articulados sistemicamente. Informam-se,ademais, pelos princípios que compõem aquilo que se chama de regimejurídico-administrativo.” (2009, p. 351)

Desta forma, fica aclarado que ao serem analisados os contratos das Parcerias Público-

Privadas, devem inicialmente ser prismados pela Lei n° 11.079/2004, no decorrer subsidiariamente

a Lei n° 8.987/1995 e por fim a Lei n° 8.666/1993.

4. MODALIDADES DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

As Parcerias Público-Privadas são dividas em duas espécies, assim diante da sensível

distinção entre as concessões administrativas e as patrocinadas em relação as concessões comuns,

somado ao entendimento de Mello, que define a Parceria Público-Privada “ […]é muitíssimo mais

benéfico para o contratado[...]" (MELLO, 2008) do que as concessões comuns. Com isso, faz-se

necessário uma ramificação didática para melhor compreensão do leitor.

4.1 A CONCESSÃO PATROCINADA

A Parceria Público-Privada esta expressada na lei n° 11.079/94, Segundo Di Pietro as

parcerias públicos-privadas são dividas em duas espécies, a primeira é a CONCESSÃO

PATROCINADA que esta devidamente embasada pelos artigos 21, XI e XII, da Lei supra citada

bem como o artigo 25,§ 2° da Constituição Federal, assim Di Pietro define a concessão

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patrocinada:

"é concessão de serviço público, [...] admitindo cobrança de tarifa dosusuários, podem ser prestados sob a forma de concessão de serviço públicocomum ou sob a forma de concessao patrocinada, a critério do PoderPúblico." (2009, p. 303)

Essa modalidade é uma concessão de serviço público, contudo além do concessionário, ou

parceiro privado cobrar uma tarifa do administrado o Poder Público também arca com uma parcela

dos valores. Sucintamente Meirelles exprime a definição dessa modalidade “[...] quando a

concessão de serviços ou de obras públicas envolver uma contraprestação do Poder Público

adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários[...]” (MEIRELLES, 2009)

Por sua vez, Justen , enaltece que a Concessão Patrocinada tem como sua grande marca, o

fato de ser uma concessão de serviço público na qual a Administração se responsabiliza pela

equação econômico-financeira:

" Por meio da concessão patrocinada, a prestação de um serviço público édelegada a um particular, o qul assumirá oseu desempenho perante osusuários, de acordo com a disciplina já consagrada para a concessão comu.Isso significa o seu enquadramento como um contrato administrtvio emsentido estrito, compreeendendo a tribuição de competências extraordináriaspara a Administração Pública e a proteção da equação econômico-financeirasda avença." (2008, p. 644)

Já a respeito da referida modalidade Mello, crítica o antagonismo entre as razões que

legitimaram a criação do instituto e as possibilidades em que o Administrador pode se socorrer da

referida modalidade de concessão:

"Curiosamente, embora a concessão de serviços públicos clássica sejaadotada para poupar investimentos públicos ou para acudir à carência deles, eesta última razão sempre foi a habitualmente apontada, entre nós, comojustificativa para a introdução das PPPs, a lei pressupõe que na modalidadepatrocinada a contraprestação pecuniária a ser desembolsado pelo PoderPúblico poderá corresponder a até 70% da remuneração do contratado oumais que isto, se houver autorizaçao legislativa (art. 10, §3°). Logo, épossível, de direito, que alcance qualquer porcentual, desde que inferior a100%. [...] exatamente a antítese das justificativas apontadas para exaltar este

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novo instituto." (2007,p. 763).

Com isso, uma Concessão Patrocinada poderá vir a receber até 70% (setenta por cento) da

remuneração dos valores provindos dos cofres públicos, não obstante caso haja uma previsão

legislativa no caso concreto a remuneração poder chegar a percentuais muito próximos aos 100%

(cem por cento). Seguramente, a crítica de Mello é passível de mover uma nova análise dos termos

legais, pois se a “mens legis” é da criação de um instrumento que desonere o Poder Público, uma

vez que este não tem verbas necessárias para adimplir sua obrigação junto a sociedade. Como que a

Concessão Patrocinada pode chegar a remunerar o Parceiro Privado em valores muito próximos aos

100% (cem por cento)?

Para Guimarães, essa modalidade pressupõe uma tarifa paga de maneira integrada entre o

Administrado e a Administração Pública ou Parceiro Público, de forma a garantir a equação

econômico-financeira.

“A concessão patrocinada é um contrato administrativo de concessão quepressupõe necessariamente o sistema tarifário integrado por contraprestaçõespecuniárias da administração. Configura-se como uma concessão (comum) deobra (execução de obra pública seguida de serviços exploráveiseconomicamente pelo concessionário) ou de serviço público (delegação dagestão de serviço público remunerada por tarifas pagas pelos usuários,precedida ou não da execução de obra) desde que adicionada à receitatarifária cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro públicoao parceiro privado. [...]Numa configuração de concessão patrocinada, a contraprestação pecuniáriase adiciona a outras receitas atinentes à concessão, como as tarifas pagaspelos usuários, receitas oriundas de fontes alternativas à tarifa econtraprestações não-pecuniárias do Poder Público. Mas independentementeda adição de outras receitas financeiramente vinculadas à concessão, a pedra-de-toque a configurar uma concessão patrocinada reside na presença decontraprestação pecuniária provida pela Administração adicionada à receitatarifária na composição da remuneração do concessionário. (2009, p. 226-227)”

Com isso é fundamental para se conceber o conceito de Concessão Patrocinada, faz-se

necessário a presença de uma contraprestação pecuniária da Administração, a fim de compor a

remuneração do concessionário ou parceiro privado.

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Mas a Lei reservou outras diferenças substanciais que levam a diferenciar a Concessão

Patrocinada das concessão de serviços públicos comuns, que no decorrer do texto serão abordadas.

4.2 CONCESSÃO ADMINISTRATIVA

Essa modalidade (concessão administrativa) decorrente da Lei 11.079/2004, é um novo

modelo no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que a Concessão Patrocinada, já estava

abarcada pelo artigo 11 da Lei 8.987/1997 (Lei que dispõe sobre o regime de concessão e permissão

da prestação de serviços públicos).

Com o novo instituto implantado no sistema normativa nacional, Justen define as

Concessões Administrativas:

"A concessão adminnistriva é um contrato em sentido restrito, de objetocomplexo e duração continuada, que impõe a um particular obrigações de dare fazer direta ou indiretamente em favor da Administração Pública, medianteremuneração total ou parcialmente proveniente dos cofres públicos e objetode garantias diferenciadas.[...]A concessao administrativa é um veículojurídico estabelcido entre a Administração Pública e um particular,caracterizado pela existência de competências extraordinárias em favordaquela e da garantia da intangibilidade da equação econômico-financeira emfavor deste útlimo. [...] O objeto da concessão administrativa é complexo, naacepção de que envolve obrigaçãoes de distinta natureza para as partes. [...] Aconcessão administrativa não se destina a uma prestação única, nem se exaureem um curto espaço de tempo. O prazo longo é a da essência da contratação."(2008, p. 645)

A Concessão Administrativa é uma concessão de um serviço público, no qual este serviço

pode ser prestado para os administrados ou mesmo para a própria Administração. Na definição de

Justen, fica aclarado que o objeto da prestação do serviço é complexo, ou seja, não seria uma mera

prestação de um serviço a Administração, mas sim um encadeamente de serviços que se entrelaçam

formando o objeto do serviço prestado.

A essência do contrato de Concessão Administrativa se perfaz por se caracterizar em um

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contrato de longo prazo, até porque, se o objeto do contrato é uma prestação de serviço público, ele

necessariamente deverá ser prismado pelos princípios que regem os serviços públicos, com isso o

princípio da continuidade do serviço público deve a todo momento ser observado.

Guimarães, destaca a importância da contraprestação financeira da Administração Pública

nessa modalidade de concessão de serviço público, enaltece que os valores referentes a prestação

dos serviços são integralmente pagos pela administração, vejamos:

"Em regra, essas concessões implicarão o provimento pelo parceiro privadode uma infra-estrutura, decorrendo-lhe, como contrapartida financeira, odireito de sua exploração econômica (mas a partir de remuneraçãodiretamente provida pela Administração). Assim, integrará a remuneração da prestação de serviço também o custo deuma obra previamente executada pelo parceiro privado.[...]Assim como definida pela Lei Geral de PPP, concessão administrativa é ocontrato administrativo concessório celebrado entre a Administração Públicae terceiro (parceiro privado), que tenha por objeto a prestação de serviços deque a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda queenvolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. " (2009,p.306)

Importante destacar, que a remuneração do Parceiro Privado só começará após o início da

prestação dos serviços, não importando se para tanto seja necessário que o Parceiro Privado tenha

de realizar uma série de obras para que a partir de então possa iniciar a prestação dos serviços.

Quanto ao conceito supra definido, Di Pietro fundamenta a definição das Concessões

Administrativas no fundamento legal (Lei 11.079/2004), mais especificamente no artigo 3, § 2° da

Lei 11.079 de 30.12.2004, enfatizando a importância da remuneração provinda da Administração,

bem como salientando que o objeto do contrato deve ser um encadeamento de serviços públicos e

não somente um serviço em específico, que pode ser prestado diretamente aos Administrados ou

para a própria Administração Pública:

"Isto pemite conclui que a concessão administrativa constitui-se em um misto

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de empreitada (porque o serviço, mesmo que prestado a tercerios, éremunerado pela própria Administração, como se deduz do artigo 2°, § 3°) ede concessão de serviço público (porque o serviço prestado ou não a terceiros– os usuários – está sujeito a algumas normas da lei n° 8.987, sejam asrelativas aos encargos e prerrogativas do poder concedente, sejam as relativasaos encargos do concessionário)." (2009, p. 312)

Por outro lado, Di Pietro exaustivamente aborda, em contrário sensu ao que ocorre nas

concessões de serviços públicos, que na modalidade de Concessão Administrativa a tarifa não é

paga pelo usuário (Administrado), mas sim pelo Parceiro Público (Administração), também enfatiza

que não há nenhuma possibilidade legal de que as tarifas sejam cobradas antes de que a prestação do

serviço público esteja disponibilizada aos usuários, vejamos:

"O que não exite, na concessão administrativa, é a tarifa cobrada do usuárioporque, nesse cso, haveria concessão patrocinada. Por razão, o objeto docontrato só poderá ser serviço administrativo (atividade-meio) ou serviçosocial não exclusivo do Estado. [...]Não havendo possibilidade de instituição de tarifa e a contribuição do podepúblico só se iniciando quanto o serviço se tornar disponível, a figura dofinanciador e s medidas previstas para garantir o seu investimento, mais umavez, adquirem importância fundamental para o sucesso da parceria público-privada." (2009, p. 313)

Com isso, fica perceptível a necessidade do adimplemento dos serviços prestados ser

realizado pela Administração Pública, não havendo a necessidade do pagamento por parte do

Administrado de qualquer tipo de tarifa, uma vez que se houver esse tipo de cobrança estaremos

diante de uma Concessão Patrocinada. Da mesma forma, a Administração somente realizará os

pagamentos quando efetivamente os serviços passarem a ser disponibilizados aos Administrados,

mesmo que para tanto seja necessária a realização de obras para a devida prestação dos serviços

públicos.

Na concessão administrativa o parceiro privado vai se incumbir de prestar o serviço ou

realizar a obra, contudo a função de gestão do serviço continuará sob a responsabilidade da

Administração. Cabendo, por exemplo, na construção de um presídio, no qual a Administração não

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tem verbas suficientes para construir as instalações físicas, assim o parceiro privado constrói o

presídio e no decorrer da prestação da atividade prisional a Administração Público fica incumbida

da gestão do presídio. Já o Parceiro Privado se atarefará com prestações como: lavação da roupas

dos detentos, elaboração da comida para os detentos, serviços médicos, serviços odontológicos. De

modo que cada serviço prestado será devidamente remunerado pela Administração, de uma maneira

a remunerar o serviço público prestado diretamente, bem como ao valor dos serviços serão

"imbutidos" os valores do abatimento da construção do presídio, assim a remuneração da construção

do presídio será realizada de maneira paulatina, de uma forma que o custo da construção do presídio

seja divido em um longo prazo.

Quanto a modalidade de Concessão Administrativa, Mello critica o Legislador que ao criar

essa modalidade de concessão na realidade tinha a intenção de criar uma espécie de contrato de

prestação serviços:

"Assim, percebe-se que o que a lei visa, na verdade, por meios transversos,não confessado, é a realizar um simples contrato de prestação de serviços - enão uma concessão - , segundo um regime diferenciado e muito maisvantajoso para o contratado que o regime geral dos contratos. Ou seja: querensejar aos contratantes privados (os parceiros), nas "concessões"administrativas tanto como nas patrocinadas, vantagens e garantias capazesde atender aos mais venturosos sonhos de qualquer contratado. Pretendeuatribuir-lhes os benefícios a seguir indicados, e que existem, tanto na

concessão administrativia quando na concessão patrocinada, assim comotambém ofertou aos seus financiadores benefícios surpreendentes." (2007, p.765)

Salienta que a Concessão Patrocinada, seria uma espécie de contrato de prestação de

serviços com uma série de benefícios que os contratos submetidos ao regime geral não poderiam ser

submetidos.

Assim diante, destes possíveis benefícios das parcerias público-privadas, faz-se necessário

uma análise mais delicada a respeito dos pontos em comum entre as duas modalidades de

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concessões.

5 DOS PONTOS COMUNS ENTRE AS MODALIDADES DAS PARCERIAS

PÚBLICO-PRIVADAS

As Parcerias Público-Privadas nascem no ordenamento jurídico brasileiro com o intuito de

poupar investimentos públicos ou para acudir à carência deles. Contudo, diante de contratos com o

objeto da prestação de serviços públicos nos quais o valor mínimo para a sua entabulação é de R$

20.000.000,00 (vinte milhões de Reais), combinado com a condição de ser cumprido no mínimo em

5 anos e no máximo 35 anos.

Tais contratos devem ter uma série de benefícios e garantias para auferir a ele maior

segurança jurídica, e também o torná-lo mais atraente aos grandes investidores. Guimarães, destaca

a preocupação do legislador em criar várias cláusulas distintas dos ordenamentos anteriores,

possibilitando maior segurança jurídica ao parceiro privado:

"Neste contexto, a Lei Geral de PPP erigiu um sistema que pressupõe(pioneiramente) a reciprocidade de garantias, admitindo-se tanto garantias (i)destinadas a acautelar o parceiro público quanto a eventuais prejuízoscausados pelo parceiro privado no âmbito do contrato de parceria; comoaquelas (ii) destinadas a acautelar o parceiro privado em face de eventuaisinadimplementos incorridos pelo parceiro público."

Com isso, para melhor interpretar a sistemática utilizada nas Parcerias Público-Privadas

cabe analisar cada um desses regimes.

5.1 DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DO PARCEIRO PÚBLICO AO

PARCEIRO PRIVADO

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A contraprestação pecuniária do Parceiro Público ao Parceiro Privado é premissa basilar

das Parcerias Público-Privadas, sob pena da não existência desta previsão torná-la em uma

concessão comum. Tal prerrogativa está expressa no artigo 2°, §3° da Lei 11.079, de 30.12.2004.

Quanto ao tema Di Pietro enaltece:

"a previsão de contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiroprivado, sob pena de se configurar a concessão comum, regida pela Lei n/8.987/95; é o que estabelece o artigo 2°, § 3°, da Lei n° 11.079; só que naconcessão patrocinada a contraprestação do parceiro público é um plus emrelação à tarifa cobrada do usuário, enquanto na concessão administrativa elaconstituirá a forma básica de remuneração;" (2009, p.313)

Na Concessão Patrocinada, diante de uma prestação de serviço ao Administrado

inicialmente o Parceiro Privado cobra uma tarifa deste, bem como para garantir o equilíbrio

econômico-financeiro o Parceiro Público paga os valores restantes, a fim de garantir o efetivo

adimplemento do serviço público disponibilizado a coletividade.

Quanto ao tema Justten, preconiza que as Parcerias Público-Privadas são verdadeiros

financiamentos da iniciativa privada em favor da Administração Pública, que em certo momento,

não teria condições de executar certas obras ou mesmo executar de maneira satisfatória determinado

serviço público, por sua vez não atendendo o interesse da coletividade:

"Outra particularidade reside em que os pagamentos pelo Estado ao particularapenas poderão ser iniciados depois de o particular executar e disponibilizarobras e serviços. Durante o período de execução da obra, por exemplo, oparticular não poderá receber qualquer remuneração. Essa é a determinaçãoconstante do art. 7° da Lei n. 11.079.Isso significa que a concessão patrocinada e a concessão administrativaenvolvem uma modalidade de financiamento privado em favor daAdministração Pública. O particular realizará inversões de grande porte antesde perceber alguma remuneração dos cofre públicos" (2008, p. 648)

Cabendo enfatizar que o Parceiro Privado, somente começará a receber os valores

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referentes aos serviços públicos a partir do momento em que o referido seviço estiver à disposição

dos Administrados, ou se for o caso à disposição da própria Administração. Não é permitido o

pagamento de qualquer parcela durante a realização de alguma obra necessária para a execução do

serviço. Somente haverá pagamento após o momento que os serviços estiverem à disposição para a

fruição.

5.2 DA GARANTIA DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

O Parceiro Público é quem tem a responsabilidade de efetuar os pagamentos junto ao

Parceiro Privado, na Concessão Administrativa todo o valor referente ao serviço público é pago pela

Administração, já na Concessão Patrocinada o Parceiro Privado cobra uma certa tarifa do usuário,

bem como recebe o restante do montante referente ao serviço público disponibilizado da

Administração Pública. Assim a função do Parceiro Público ao efetuar a contraprestação pecuniária

é garantir o equilíbrio econômico-financeiro, a fim de viabilizar as atividades desempenhadas pelo

Parceiro Privado.

Destaca Di Pietro, que a garantia do equilíbrio econômico-financeiro diz respeito a uma

certa repartição dos riscos assumida pela Administração Pública, assim logo que a Administração

percebe certos fatores extraordinários que venham a honerar em demasia o serviço, deverá

imediatamente a Administração se orientar ao ponto de reestabelecer o equilíbio econômico-

financeiro:

"a garantia do equilíbrio econômico-financerio, não prevista expressamentena Lei n° 11.079/04, mas decorrente, na concessão patrocinada, da aplicaçãosubsidiária da Lei n° 8.987/95, em especial os artigos 9° e 10; em ambas asmodalidades, a garantia decorre implicitamente do artigo 5°m III e IV da Lein° 11.079, que prevê, entre as cláusulas que devem ser incluídas no contratode parceria, a que diz respeito à "repartição de riscos entre as partes, inclusiveos referentes a caso fortuito, força maior, fato do princípe e álea econômica

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extraordinária" e a "forma de remuneração e de atualização dos valorescontratuais"; trata-se de técnicas consagradas precisamente para garantir oequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos;" (2008,p.313)

Assim, apesar de não estar expressamente no texto da Lei 11.079/2004 a garantia do

equilíbrio econômico-financeiro, faz-se necessário em razão da aplicação subsidiária da Lei

8.987/1995, as modalidades de Parcerias Público-Privadas.

Sob o mesmo entendimento e abordando a importância do tema, Guimarães, salienta o

cuidado que tanto a Administração quanto o Particular devem ter ao determinarem a forma de

pagamento das prestações:

"Pode traduzir uma prestação fixa, que se adiciona à receita tarifária. Nestecaso, a Administração se encarrega de aportar valores previamente definidosque serão adicionados ao rendimento variável do concessionário. Estaconfiguração é tendente a reduzir o risco inerente ao modelo concessório.Parte do risco é mitigado quando se adiciona à receita variável (e pautadapelo risco de utilização) prestações fixas e previamente ajustadas entre aspartes. Pode também configurar uma prestação variável de acordo com o risco deutilização, funcionando na base de uma simulação do sistema tarifário (talcomo ocorre nos sistemas de shadow toll). Na hipótese, o valor pecuniáriodas contraprestações é calculado a partir do nível de utilização ou fluxo deusuários da infra-estrutura ou do serviço público. Opera-se assim umasimulação do sistema tarifário. A Administração remunera o concessionáriona base do risco de utilização do serviço público. Esta pode ser umaconfiguração apta a cobrir (em projetos teoricamente auto-sustentáveis) odéficit de receita criado pela isenção tarifária para certos grupos de usuários(quando esgotada a capacidade contributiva de outras classes de usuários),preservando-se integralmente o risco de utilização da concessão." (2008, p.293-294)

Com isso, o Parceiro Privado deverá analisar se, no caso concreto, a utilização de uma

forma de pagamento em prestações fixas darão maior segurança durante a prestação dos serviços.

Por outro lado, se utilizar uma remuneração de forma variável, deverá perceber que uma

remuneração com esse caráter poderá causar-lhe certas surpresas no curso da realização dos

serviços.

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A respeito do assunto Justen, salienta que a Administração nas Parcerias Público-Privadas

é o grande responsável pelo equilíbrio econômico-finaceiro, pois é ela quem efetua os pagamentos

ao Parceiro Privado "[...]isso significa o seu enquadramento como um contrato administrativo em

sentido restrito, compreendendo a atribuição de competências extraordinárias para a Administração

Pública e a proteção da equação econômico-finaceira da avença." (JUSTEN, 2008). Por

consequência em razão do princípio da continuidade do serviço público, a Administração precisa se

atentar a essa garantia, pois o Parceiro Privado precisa realizar uma prestação de serviço público

atendendo o mínimo de qualidade.

5.3 O COMPARTILHAMENTO DE GANHOS ECONÔMICOS

A Lei 11.079, de 30.12.2004 em seu artigo 5°, §2° possibilita a Administração auferir

uma série de garantias ao financiador do projeto, em decorrência das referidas garantias o

financiamento prestado ao Parceiro Privado logicamente terá uma sensível diminuição, seja no que

tange aos juros e as despesas decorrentes do financiamento.

Em decorrência dessas reduções de despesas, o Parceiro Particular auferirá uma maior

rentabilidade na Parceria Público-Privada, dessa possível rentabilidade é que poderá ocorrer o

compartilhamento de ganhos econômicos. Quanto ao tema Di Pietro, o define:

"O compartilhamento de ganhos econômicos decorrentes da redução dorisco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado; essacaracterística se justifica porque, para as parcerias público-privadas, aocontrário do que ocorre na concessão de serviços públicos, o pode públicopoderá oferecer garantias ao financiador do projeto (art. 5°, §2°),reduzindo, dessa forma, os riscos do empreendimento e possibilitandomaiores ganhos econômicos pelo parceiro privado, os quais deverão sercompartihados com o poder público;" (2008, p. 313-312)

Sobre o tema, Justen destaca a grande redução dos custos para o Parceiro Particular e a

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lógica segurança jurídica que as garantias dadas pela Administração dão ao cumprimento dos

contratos de prestação de serviços ou obras públicas:

"Talvez a característica mais marcante da PPPs seja o regime de garantiasprestadas pelo Estado. A essência das PPPs reside em reduzir custos e riscos,de modo a obter condições mais favoráveis de financiamento parainvestimentos de grande relevo social. No Brasil, a questão apresentapeculiaridades sem paralelo no estrangeiro." (2008, p. 649)

Desta forma, na medida que o Parceiro Privado se socorre do mercado para obter

financiamentos a fim de cumprir sua obrigação contratual, somado a garantia dada pela

Administração Pública, logicamente essa série de benefícios gerarão uma considerável redução nos

encargos referentes ao financiamento. E é essa redução dos encargos que poderão derivar possível

rentabilidade aos Parceiros Privados, devendo essa rentabilidae ser compartilhada com o Parceiro

Público.

5.4 DOS TIPOS DE GARANTIAS PARA AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

5.4.1 Garantias de Execução do Contrato

Seguindo o determinado no artigo 56, § 1° da Lei 8.666/1993, o Parceiro Privado ao

vencer o processo licitatório deverá prestar algum tipo de garantia junto a Administração Pública.

Quanto as referidas garantias Di Pietro salienta a importância da aplicação do referido dispositivo

nas Parcerias Público-Privadas "as garantias de execução do contrato, prestadas pelo parceiro

privado ao parceiro público, que são as mesmas previstas na Lei n° 8.666/93, para os contratos

administrativos em geral (art. 56, § 1°, com a redação dada pela Lei n° 11.079)" (DI PIETRO,

2008).

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Notadamente, as garantias são seguramente um dos pontos mais controversos e passíveis

de grandes discussões doutrinárias, quanto as garantias de execução de contrato Guimarães aborda e

comenta os tipos de garantias que o Parceiro Privado deve realizar junto ao Parceiro Público:

"Como é sabido, as garantias acautelatórias da Administração Pública éexigência convencional de todo e qualquer contrato administrativo queenvolva certa dimensão econômico-financeira. O art. 56 da Lei Geral deContratos Administrativos prevê as modalidades de (i) caução em dinheiro ouem títulos da dívida pública (com emissão sob a forma escritural, medianteregistro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado peloBanco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conformedefinido pelo Ministério da Fazenda); (ii) seguro-garantia e (iii) fiançabancária. As construções já existentes a propósito da exegese do art. 56 da Lein. 8666/93 devem ser incorporadas ao tratamento das parcerias público-privadas neste particular." (2008, p. 485-486)

Assim fica aclarado que o artigo 56, §1° da Lei 8.666/1993 prevê três modalidades de

garantias que o Parceiro Privado deve prestar ao Parceiro Público, a primeira é caução em dinheiro

ou em título da dívida pública, a segunda o seguro-garantia e a terceira a fiança bancária.

5.4.2 As garantias de cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas pelo Parceiro

Público perante o Parceiro Privado

As garantias de cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas pelo Parceiro Público

perante o Parceiro Privado estão todas estipuladas no artigo 8° da Lei 11.079/2004, bem como

devem também observar o artigo 167, IV da Constituição Federal.

Essas garantias, dizem respeito a uma vinculação das despesas para garantir que o

Parceiro Público possa adimplir o pagamento das prestações praticados pelo Parceiro Privado.

Quanto ao assunto, Di Pietro demonstra o rol contido no artigo 8° da Lei 11.079/2004:

[...]a garantia de cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas pelo

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parceiro público perante o parceiro privado, prevista no artigo 8° da Lei11.079/2004 e abrangendo: vinculação de receitas, observado o disposto noinciso IV do artigo 167 da Constituição Federal; instituição ou utilização defundos especiais previstos em lei; contratação de seguro-garantia junto acompanhias seguradoras que não sejam controladas pelo poder público;garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeirasque não sejam controladas pelo poder público e garantias prestadas por fundogarantidor ou empresa estatal; [...]" (2008, p. 314)

A respeito do mesmo tema, Mello não se atem somente em elencar as formas de garantias

expostas no artigo 8° da Lei 11.079/2004, mas também se afora a tecer uma série de comentários

(críticas) a cada espécie de garantia arrolada, vejamos:

"que ao contratado sejam dadas garantias literalmente inimagináveis noscontratos em geral, tais as que constam do art. 8°, isto é: vinculação dereceitas – o que é inconstitucional. Instituição de fundos eespeciais previstosem lei – o que também é inconstitucional e não poderia, mesmo seer feitoenquanto não sobrevenha lei complementar regulando a instiutição de fundos;contratação de seguro-garantia com companhias seguradoras não controladaspelo Poder Público; garantias prestadas por organismos financeirosinternacionais ou instituições financeiras não controladas pelo Poder Públicoou por fundo garantidor ou empresa estatal criada para esta finalidade ououtros mecanismos admitidos em lei – sendo, outrossim, inconstitucionais

estas duas últimas hipóteses;" (2008, p. 766)

Notadamente apesar do rol do artigo 8° ser exemplificativo, os poucos exemplos elencados

no artigo são passíveis de gerar grande discussão, Mello enaltece tal contradição legislativa, pois as

Parcerias Público-Privadas tratam de obras e serviços públicos que devem atender o interesse da

coletividade e não do Parceiro Privado, ao mesmo passo, tal parceria tem como uma de suas

principais características, o fato de ter prazos de longa duração, devendo, com isso, as Parcerias

Público-Privadas serem tratadas com a seriedade que as legitimam.

Guimarães, trata de abordar outro ponto importante quanto as garantias, que vem a ser

como caracterizar o possível inadimplemento por parte do Parceiro Público:

"Como se observa, desde logo, o rol não é exaustivo, mas meramenteexemplificativo. A previsão do inciso VI, como “outros mecanismosadmitidos em lei”, indica o caráter numerus apertus da relação. Admite-seentão que outras hipóteses de garantias previstas pela legislação sejam

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praticadas pela Administração em contratos de PPP. Quanto a isso, deve-seadmitir, ressalvados os óbices impostos pelas normas de direito público, orecurso pela Administração a todas as técnicas jurídicas de garantiadisponibilizadas pelo direito privado. Invoque-se a regra que admite acelebração de contratos atípicos pela Administração, debaixo da qual se põea possibilidade de que, respeitadas as limitações constitucionais e legaisquanto à concessão de garantia, negócios jurídicos de garantia sejam firmadospela Administração Pública, atrelados a ajustes de PPP. As garantias serão executadas a partir da verificação do inadimplemento doparceiro público, que deve estar tipificado no contrato de parceria. Segundo oinciso VI do art. 5º da Lei n. 11079/2004, os contratos de PPP deverão prever“os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, osmodos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento”(inciso VI). O contrato deverá conter, então, não só a tipificação dasespecíficas condutas que retratem inadimplemento pecuniário do parceiropúblico, como o momento em que a garantia poderá ser “acionada” e osprocedimentos que deverão reger o seu acionamento." (2008, p.490)

Desta forma, a importância da configuração de quais garantias são ou não constitucionais

tem grande relevância no ordenamento. Outrossim, o correto estabelecimento de quando estará

configurado o inadimplemento por parte do Parceiro Público é um ponto de grande relevância e que

merece grande atenção na análise dos casos concretos.

5.4.3 Da contragarantia prestada pelo Parceiro Público à entidade financiadora do projeto

As contragarantias expostas no artigo 5°, § 2°, I, II e III da Lei 11.079/2004, são outras

garantias que geram grandes discussões, uma vez que colocam mais uma vez a Administração

Pública em uma posição relativamente inferior em relação a instituição financiadora do projeto.

A respeito do assunto Di Pietro, observa todos os casos aduzidos no artigo 5°, §2°, I, II e

III da Lei 11.079/2004, demonstrando cada modalidade de garantia:

"a contragarantia prestada pelo parceiro público à entidade financeiadora dopojeto, podendo abranger as seguintes modalidades: transferência, para osfinanciadores, do controle da sociedade de propósito específico constituídapelo parceiro privado; possibilidade de emissão de empenho em nome dosfinanciadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da

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Administração Pública; legitimidde dos financiadores do projeto parareceberem indenizações por extinção antecipada do contrato; possibilidade derecebimento, pelo financiador, de pagamentos efetuados pelos fundos eempresas estatais garantidores de parcerias público-privadas;" (2008, p. 314)

Novamente Mello, não se contem em meramente expor as modalidades de contragarantias

prestadas pelo Parceiro Público à entidade financiadora do projeto, mas sim se atira a novas críticas

ao texto legal, de uma maneira na qual passa a relacionar as modalidades e diretamente aduzindo-as

apresentando as suas respectivas "inconstitucionalidade", vejamos:

"No que atina às garantias ofertadas ao financiador do parceiro privado, a leipermitiu, no art. 5°, 2°, I, II e III, que o contrato enseje:a) que a Administração autorize, nos termos de requisitos e condições aliprevistos, a tranferência do controle da sociedade de propósito específico (jáque o parceiro privado deverá obrigatoriamente assim estar constituído,consoante o art. 9°) para seus financiadores, com o objetivo da prestação dosserviços, sem que estes tenham necessidade de possuir "capacidade técnica,idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunçãodo serviço", que lhes seriam exigíveis a teor do parágrafo único do art. 27 daLei 8.987, de 13.2.95, mas expressamente afastadas neste cso (!) - o que, deresto, é gritantemente inconstitucional;

b) a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores doprojeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública;c) o reconhecimento da legitimidade dos financiadores do projeto parareceber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem comopagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores dePPPs." (2008, p. 767-768)

5.5 DA CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICOS

De acordo com o artigo 9° da lei 11.079/2004, antes de ser entabulado o contrato da

Parceria Público-Privada é necessário que seja criada uma sociedade de propósito específico. É

obrigatória a criação desta sociedade antes que seja feito o contrato da Parceria Público-Privada.

Segundo o artigo 27, § 1°, da Lei n° 8.987/1995 é permitido a transferência do controle

dessa sociedade mediante previa autorização da Administração Pública, bem como é necessário que

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a empresa tenha a intenção de assumir o controle da sociedade atenda algumas exigências, como ter

capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à execução do

serviço e compromisso de dar cumprimento a todas as cláusula do contrato em vigor.

Quanto a constituição da sociedade de propósito específicos, expressa no artigo 9° da Lei

11.079/2004, Di Pietro define como deve ser feita a constituição da referida sociedade, bem como

analisa possíveis exceções expressas no ordenamento, vejamos:

"constituição de sociedade de propósito específicos (art. 9° da lei n° 11.079),

em caráter obrigatório, independentemente de o licitante vencedeor ser ou

não um consórcio; é prevista expressamente a possibilidade de transferência

do controle dessa sociedade, mediante autorização da Administração Pública,

observado o parágrafo único do artigo 27 da Lei n° 8.987/95, que exige do

pretendente capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica

e fiscal ncessarias à execução do serviço (incisoI) e compromisso de dar

cumprimento a todas as cláusulas do contrato em vigor (inciso II);" (2008, p.

314-315)

Seguindo a interpretação quanto a gestão por sociedade de propósito específico, Mello,

enaltece a vedação ao Poder Público de manter a maioria das ações desta sociedade se esta se

constituir como uma empresa de capital aberto:

"A teor do art. 9° e parágrafos, a implantação e a gestão do objeto da parceriaserão efetuadas por sociedade de propósito específico, constituída antes dotravamento do contrato, a qual poderá assumir a forma de companhai abertacom valores mobiliários negociáveis no mercado. É vedado ao Poder Públicodeter a maioria de suas ações, salvo quando sua aquisiçao for efetuada porinstituição financeira controlada pelo Poder Público em face dainadimplência de contratos de financiamento." (2008, p. 768)

Somente sendo possível a aquisição, por parte do Poder Público, da maioria das ações

desta sociedade de propósito específico, quando sua aquisição for efetuada por instituição financeira

controlada pelo Poder Público em razão da inadimplência do contrato de financiamento.

30

Outra ressalva, tem importante destaque, e esta disposta no artigo 5°, § 2° da Lei

11.079/2004, que é a possibilidade dos financiadores do projeto assumirem a execução do projeto

não precisando comprovar a capacidade técnica e a idoneidade financeira.

Sobre a referida exceção, Di Pietro destaca que tal dispositivo legal não apresenta

respaldo em princípios como o da razoabilidade, do atendimento ao interesse público, o princípio da

isonomia, da moralidade administrativa:

"[...] a exigência contida no inciso I do artigo 27 é dispensada na hipóteseprevista no artigo 5°, § 2° da Lei n° 11.079/04, quando os financiadores doprojeto assumirem a execução do projeto, o que contraria os princípios daisonomia, da moralidade administrativa, do interesse púlbico, darazoabilidade, uma vez que, se o financiador não tiver cpacidade técnica eidoneidade financeira, não terá condições de prestar serviço adequado,podendo infringir o pirncípio da continuidade na prestação do serviço;"(2008, p. 315)

Quanto a constituição de sociedade de propósito específico, Guimarães discute a

importância da criação desta sociedade com a finalidade de tornar a Parceria Público-Privada, o

quanto mais dinâmica condicionando e dando a Parceria um caráter mais próximo ao empresarial:

"Lembre-se que o modelo da PPP exige que a execução da parceria se realizemediante uma sociedade de propósito específico (SPE). Diversamente dadisciplina da Lei n.º 8987/95, que faculta à Administração exigir a criação deum ente independente (SPE) para a execução da concessão comum de serviçopúblico (desde que previsto no Edital – art. 20 da Lei n. 8987/95), no regimeda PPP essa solução é obrigatória. Impôs a Lei que, antes da celebração docontrato de PPP, deverá ser constituída sociedade de propósito específicoincumbida de implantar e gerir o objeto da parceria (art. 9.º da Lei n.11079/2004). O objetivo da prescrição é livrar a gestão e execução docontrato de PPP da interferência de outros negócios perseguidos pelo parceiroprivado e favorecer o controle mais específico sobre o desempenho daparceria. A afetação de propósito específico e exclusivo à sociedadeencarregada de gerir e executar o objeto da parceria produz não só apreservação dos escopos da parceria relativamente a outros interesses enegócios eventualmente envolvidos na atuação empresarial mais abrangentedo parceiro privado, como, também, favorece um controle mais específico degestão, melhorando a transparência e o acesso (pela Administração e pelasdemais instâncias de controle) às informações contábeis, financeiras etc.relacionadas ao desempenho do contrato de PPP. " (2008, p. 259)

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Como foi exposto, Guimarães, aborda que com a criação da referida sociedade, as

Parcerias Público-Privadas apresentam um caráter efetivamente empresarial, permitindo que a

sociedade tenha maior dinamismo em suas ações diante do mercado. Somando-se ao exposto, esta

sociedade permitirá aos órgãos de controle uma maior transparência e uma maior facilidade para

que estes órgãos tenham acesso a informações necessárias para o eficáz controle.

5.6 PREVISÃO DE PENALIDADES APLICÁVEIS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

De acordo com o exposto no artigo 5°, II da Lei 11.079 de 30.12.2004, será possível a

penalidade aplicável, a Administração Pública, ser em forma de multa ressarcitória, cujo objetivo é

o de indenizar o contratado pelos prejuízos eventualmente causados pelo Poder Público.

Quanto ao tema Mello, enaltece que a possibilidade advem dos casos de ressarcimento

por possíveis prejuízos que o Parceiro Privado possa ter em decorrência de certas posturas,

"inadequadas", adotadas pelo Parceiro Público:

"A previsão contratual de "penalidades" em caso de inadimplemento, a quese sujeitará o parceiro público (assim como também o parceiro privado),conforme previsão do art.5°, II." (2008, p. 767)

Sobre a previsão de penalidades aplicáveis à Administração Pública, abordada pelo artigo

5°, II da Lei 11.079/2004, Di Pietro aclara que a referida penalidade tem o caráter ressarcitório em

razão de uma postura desidiosa que o Parceiro Público possa ter em relação ao Parceiro Privado e

que em razão dessa postura tenha-se gerado prejuízos ao Parceiro Privado:

"previsão de penalidades aplicáveis à Administração Pública (art. 5°, II) o quesomente será possível se se tratar de multa ressarcitória, cujo objetivo é o deindenizar o contratado pelos prejuízos eventualmente causados pelo poderconcedente; qualquer outro tipo de penalidade é inconcebível de ser impostaà Administração Pública, porque a sanção resultaria aplicada ao próprioEstado, que detém com exclusividade o poder sancionatório." (2008, p. 315)

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Salienta, que a penalidade aplicável a Administração Pública não pode ser outra senão a

de multa ressarcitória, pois, qualquer outro tipo de penalidade ou sanção seria aplicada a

Administração pelo próprio Estado, uma vez que é o Estado o detentor exclusivo o poder

sancionatório.

5.7 DAS VEDAÇÕES PREVISTAS NO ARTIGO 2°, § 4°, DA LEI 11.079/2004

A primeira vedação prevista no artigo 2°, § 4° da Lei 11.079/2004, diz respeito ao valor

mínimo da Parceria Público-Privada, que não poderá ser inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões

de Reais).

Sobre o dispositivo legal Guimarães, o apresenta e busca as razões que o legitimam:

"Também, o sistema de financiamento desses contratos é bastante peculiar,distanciando-se do modelo dos contratos administrativos gerais. No seuescopo sempre estarão previstos investimentos expressivos a serem providospelo concessionário, retornáveis ao longo do prazo de exploração. E o valordo contrato não poderá ser inferior a R$ 20 milhões. Talvez essa seja a funçãofundamental que se possa extrair do instituto – e que moveu o legislador para a sua criação:“permitir que o prestador de serviços financie a criação de infra-estruturapública, fazendo investimentos amortizáveis paulatinamente pelaAdministração”. (2008, p. 98)

Fica aclarada a intenção do legislador em estimular o prestador de serviço, a se tornar um

financiador da infra-estrutura pública, por isso as Parcerias Público-Privadas pressupõe um valor

mínimo consideravelmente elevado, pois, obras de infra-estrutura são demasiadamente dispensiosas.

Da mesma forma e seguindo a mesma linha, Justen enfatiza o exposto no artigo 2°, § 4°

da Lei 11.079/2004 no seu inciso I:

"De acordo com o art. 2°, § 4°, da Lei 11.079, as concessões patrocinada eadministrativa não podem ser utilizadas para contratações de valor inferior a

33

R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), [...]"(2008, p. 648)

Seguindo o mesmo ententimento, Di Pietro salienta a importância do artigo 2°, § 4°, da

Lei 11.079/2004:

"vedações previstas no artigo 2°, § 4°, da Lei n° 11.079/2004 a saber,celebração de contrato de parceria público-privada: "I – cujo valor docontrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); II – cujoperíodo de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos ou III – quetenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento einstalação de equipamentos ou a execução de obra pública." (2008, p. 315)

Quanto ao Inciso II do parágrafo § 4° do artigo 2° da Lei n° 11.079/2004, Justen, enaltece

a relevância do prazo mínimo de 5 (cinco) anos e no máximo 35 (trinta e cinco) anos de duração das

Parcerias Público-Privadas, senão vejamos:

"[...]cujo período da prestaçao do serviço seja inferior a cinco anos ou quetenham por objeto apenas fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento einstalação de equipamentos ou a execução de obra pública." (2008, p. 648)

Igualmente ao entendimento abordado, Guimarães salienta a importância para os

contratos que devem ter uma vocação para a execução, não sendo meros contratos padronizados:

"Outra distinção reside no regime dos prazos: só haverá um arranjoqualificável como concessão administrativa desde que o prazo mínimo daprestação de serviços abrangida no escopo contratual seja de cinco anos; e oprazo máximo de vigência do contrato, de trinta e cinco. Por fim, seria dedestacar que esses contratos têm vocação para a execução de obrigações deresultado, não sendo admissível neste modelo a existência de contratospadronizados, em que o particular figura como mero executor de tarefasprévia e inteiramente definidas pela Administração”.(2008, p. 98)

Desta forma, os contratos das Parcerias Público-Privadas devem ter como valor mínimo

de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de Reais), não podendo ter uma duração inferior a 5 (cinco)

anos e nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, bem como os contratos devem ter um caráter de

contratos de obrigações de resultado, se caracterizando pelo seu objeto ser um encadeamento de

34

obrigações por parte do Parceiro Privado em relação ao Parceiro Público.

5.8 DA OBRIGATORIEDADE DO PROCESSO LICITATÓRIO NAS PARCERIAS

PÚBLICO-PRIVADAS

A Parceria Público-Privada seja na modalidade de Concessão Administrativa, seja na

modalidade de Concessão Patrocinada, ambas são precedidas de um processo de licitação, bem

como esse processo de licitação deve ser na modalidade concorrência.

Tais disposição legais encontram-se no artigo 10 ao 13 da Lei 11.079 de 30.12.2004,

devendo também obedecer a Lei 8.666/93, bem como o artigo 15, parágrafo 3° e 4° da Lei

8.987/1995.

Quanto a necessidade do processo de licitação nas Parcerias Público-Privadas, Mello,

enaltece o dispositivo legal, bem como as regras que devem ser aplicadas subsidiariamente ao

processo de licitação nas Parcerias Público-Privadas:

"A licitação das parcerias público-privadas está disciplinada nos arts. 10 a 13da Lei 11.079/2004. Far-se-á sempre por concorrência, obedecendofundamentalmente ao procedimento previsto na Lei 8.666/93, mas o editalobservará, no que couber, certas disposições da lei 8.987/95, tais as contidasnos §§ 3° e 4° do art. 15 – que são as concernentes à recusa de propostasinexiquíveis e à preferência, em igualdade de condições, à proposta deempresa barsileira; as estabeleccidas no art. 18 – que indicam o conteúdo doediatla; no art. 19 – relativas à participaçao de empresas em consórcio. E noart. 21, já referido - que dispõe sobre o acobertamento dos gastosadministrativos com estudos e projetos." (2008, p. 771)

Seguindo o mesmo entendimento, e reforçando a ideia da necessidade do processo de

licitação ser na modalidade concorrência para as Parcerias Público-Privadas, Guimarães, aborda a

importância de um processo licitatório que respeite o devido processo legal:

"Ainda que as definições legais sejam bastante criticáveis - sobretudo porque

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trazem para as descrições das hipóteses normativas conseqüências jurídicasde sua subsunção, como o dever de precedência de licitação na modalidade deconcorrência e a atribuição a pessoa ou consórcio com capacitação -, de sualeitura é inferível uma multiplicidade de configurações do modeloconcessório que deve ser investigada." (2008, p. 148)

Como enaltecido por Guimarães e Mello, todo o contrato de Parceria Público-Privada

necessita de um processo de licitação. Independendo a modalidade de Parceria seja a Concessão

Patrocinada ou a Concessão Administrativa, bem como o processo de licitação deve respeitar a

modalidade concorrência.

Outrossim, para abertura do processo de licitação a Administração deve observar algumas

formalidades necessárias, Di Pietro aduz o rol dessas formalidades necessárias para abertura do

edital de licitação nas Parcerias Público-Privadas:

"No Capítulo V, que trata da licitação, a Lei n° 11.079/04, no artigo 10, prevêa obrigatoridade de licitaçao para a contratação de parceria público-privada,na modalidade de concorrência, condicionando a abertura do procedimento àosbservância de determinadas formalidades, que abrangem, em resumo: (a)autorização pela autoridade competente, devidamente motivadas com ademonsstração da conveniência e oportunidade da contratação; (b)demonstração de cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal – LeiComplementar n° 101, de 4-5-2000; (c) submissão da minuta do edital e docontrato a consulta pública; e (d) licença ambiental prévia ou diretrizes para olicenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento,sempre que o objeto do contrato exigir." (2008, p. 315-316)

5.8.1 Das condicionais para abertura do processo de licitação nas Parcerias Público-Privadas

Para melhor compreensão das condicionais para abertura do processo de licitação nas

Parcerias Público-Privadas, faz-se necessário uma divisão didática, decompondo as quatro

condições impostas na Lei 11.079, de 30.12.2004.

5.8.1.1 Da autorização da autoridade competente

36

No que diz respeito a autoridade competente para a autorização da licitação, encontra-se

essa determinação nos artigo 14 e 15 da Lei 11.079/2004, cabe enaltecer que a abertura da licitação

deve ser determinada pela autoridade competente, bem como essa autorização deve respeitar a

devida motivação.

Interpretando o disposto nos artigo 14 e 15 da Lei 11.079/2004, Di Pietro afirma que a

autorização será dada pelo órgão gestor instituído, senão vejamos:

"Quanto a autoridade competente para autorizaão de abertura de licitação e àmotivação, a Lei n° 11.079 disciplina o assunto nos artigos 14 e 15, dos quaisse deduz que as minutas de edital serão elaboradas pelo Ministério ouAgência Reguladora em cuja área de competência se insira o objeto docontrato. A autorização para a contratação será dada pelo órgão gestor,instituído, na União, pelo Decreto n° 5.385, de 4-3-2005, alterado peloDecreto n° 6.037, de 7-2-2007, com o nome de Comitê Gestor de ParceriaPúblico Privada – CGP; essa autorização será precedida de estudo técnicosobre a conveniência e a oportunidade da contratação [...]" (2008, p. 316)

Com isso inicialmente, a minuta do edital será elaborada pelo Ministério ou Agência

Reguladora competente e logo em seguida esta minuta passará pelo órgão gestor que prolatará a

autorização para o inicio do processo licitatório.

5.8.1.2 Do cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n° 101, de

4-5-2000)

Para o devido cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei complementar n° 101,

de 4-5-2000) a Administração Pública deve-se atentar ao artigo 10, incisos I, b e c a V, da Lei n°

11.079/2004 exigindo uma série de estudos técnicos que antecedam abertura da licição.

Neste entendimento, Di Pietro aborda os respectivos estudos técnicos que devem ser

realizados antes da abertura do processo de licitação:

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"a) que as despesas criadas ou aumentadas não afetarao as metas deresultados fiscais previstas no anexo referido no § 1° do artigo 4° da Lei deResponsabilidade Fiscal (Lei Complementar n° 101, de 4-5-2000), devendoseus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados peloaumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa(inciso I, b);b)quando for o caso, conforme as normas editadas na forma do artigo 25, aobservâncai dos limites e condições decorrentes da aplicação dos artigos 29,30 e 32 da Lei Complementar n° 101, nas obrigações contraídas pelaAdministração Pública relativas ao objeto do contrato (inciso I, c); essesdispositiios da Lei de Responsabilidade Fiscal tratam dos limites doendividamente e da recondução da dívida aos seus limites;c)elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financerio nosexercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada (incisoII);d)declaração do ordendor da despesa de que as obrigações contraídas pelaAdministração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a Lei deDiretrizes Orçamentárias e estão previtas na lei orçamentária anual (incisoIII);e)estimativa do fluxo de recurso públicos suficientes para o cumprimento,durante a vig~encia doc ontrato e por exercício financeiro, das obrigaçõescontraídas pela Administração Pública (inciso IV);f)previsão no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato serácelebrado (inciso V)." (2008, p. 317)

A intenção do legislador é louvável, na medida que tenta de aplicar as normativas da Lei

de Responsabilidade Fiscal, contudo a grande dificuldade encontrada para dar cumprimento ao

supra aduzido, é em razão da grande duração dos prazos dos contratos das Parcerias Público-

Privadas, podendo chegar até 35 (trinta e cinco) anos.

Parafraseando DI PIETRO (2008) nenhumas das exigências supra aduzidas pertinentes a

Lei de Responsabilidade Fiscal, podem ser cumpridas sobre o período de vigência dos contratos das

Parcerias Público-Privadas, em decorrência do grande prazo de duração do contrato que pode chegar

em no máximo 35 (trinta e cinco) anos.

5.8.1.3 Da submissão da minuta do edital e do contrato a Consulta Pública

No artigo 10, IV da Lei n° 11.079/2004 exige-se que a minuta do edital, bem como o

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contrato sejam submetidos à consulta pública, essa consulta deve ser publicada em jornais de

grande circulação e por meios eletrônicos. Devendo respeitar o prazo mínimo de 30 dias para

receber as possíveis sugestões.

Elencando as referidas exigências, Di Pietro, salienta a importância do prazo mínimo de

30 dias e a obrigatoriedade de seu cumprimento:

"O artigo 10, inciso VI, da Lei n° 11.079 exige que aminuta de edital e decontrato seja submetida à consulta pública, mediante publicação na imprensaoficial, em jornais de grande ciruclação e por meio eletrônico, que deveráinformar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazode duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos sete diasantes da data prevista para a publicaão do edital." (2008, p. 318)

Cabe enaltecer que o prazo é de 30 (trinta) dias para que sejam oferecidas sugestões, em

relação ao objeto do contrato da Parceria Público-Privada ou ao próprio edital de licitação da

Parceria Público-Privada.

5.8.1.4 Da Licença Ambiental Prévia ou Diretrizes para o licenciamento ambiental

Conforme exposto no artigo 10, inciso VII da Lei 11.079/2004, se o objeto da licitação

necessitar da licença ambiental, o processo licitatório somente poderá ter início mediante a

apresentação da referida licença.

Ilustrando o artigo 10, inciso VII da Lei 11.079/2004, Di Pietro identifica a necessidade

da apresentação da respectiva licença ambiental, bem como enaltece que o referido dispositivo seria

desnecessário, pois a Lei n° 6.938, de 31-8-1981, já tratou sobre o assunto, vejamos:

"Ainda como formalidade prévia a abertura do procedimento da licitação, oinciso VII do artigo 10 exige a licença ambiental prévia ou expedição dasdiretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do

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regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir. Na realidade aexigência seria desnecessária, porque toda a matéria de licenciamento já estádisciplinada em lei, especialmente a Lei n° 6.938, de 31-8-1981, que dispõesobre a Política Nacional do Meio Ambiente. A regulamentação prevista noreferido dispositivo legal terá que observar toda a legislação vigente sobre amatéria." (2008, p. 318-319)

5.8.2 Da possibilidade da inversão das fases de Habilitação e Julgamento das propostas nos

processos licitatórios das Parcerias Público-Privadas

O artigo 13 da Lei n° 11.079/2004 prevê a permissão da inversão das fases de Habilitação

com a fase de Julgamento. Em regra a fase de Habilitação precede a fase de julgamento das

propostas, contudo a inteligência do artigo 13 da Lei n° 11.079/2004 permite que nas licitações das

Parcerias Público-Privadas aconteça a referida inversão.

A inversão das fases já estava previsto no artigo 4°, incisos VII a XIII, da Lei n° 10.520,

de 17-7-2002, que instituiu o pregão, entretanto na modalidade de pregão não existe uma

possibilidade de não realizar a inversão, esta inversão é o único procedimento que pode ser adotado,

ele é a regra não havendo exceção.

Sobre o assunto, Justen comenta sucintamente quanto a faculdade que a Administração

Pública tem de estabelecer no edital do processo de licitação a inversão das fases de habilitação e

julgamento das propostas: “A lei n. 11.079 trouxe inovações no tocante à licitação. Previu a

faculdade de adoção de duas providências. Admite a inversão das fases de habilitação e de

propostas[...].”(JUSTEN, 2009)

Quanto a referida faculdade estabelecida no artigo 13 da Lei n° 11.079/2004, Mello,

enaltece a possibilidade da Administração Pública inverter as fases de julgamento das propostas

com a de habilitação:

“As fases de habilitação e julgamento podrão ser invertidas, de modo que, se

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o primeiro colocado vier a ser desclassificado, só então se examinará ahabilitação do segundo classificado, e assim sucessivamente. O julgamentopode se precedido por fase de qualificação de proposta técnicas, eliminando-se as que não atingirem a pontuação mínima exigida.” (2008, p. 772)

Cabe ficar aclarado que esta possibilidade é uma faculdade da Administração Pública,

uma discricionariedade do Administrador e deve, conforme aduzido no artigo 13 da Lei n°

11.079/2004, estar expressa no corpo do edital.

Sobre o tema Di Pietro, salienta o caráter discricionário da possibilidade de inversão das

fases de habilitação e a de julgamento das propostas, bem como lembra a necessidade de que a

inversão das fases esteja prevista expressamente no texto do edital de licitação:

“Ainda com relação ao edital, o artigo 13 permite (não obriga) a inversão daordem das fases de habilitação e julgamento. Sabe-se que, no procedimentoestabelecido pela Lei n° 8.666/93, a habilitação precede necessariamente ojulgamento, o que tem sido objeto de críticas por parte da doutrinam pelosconflitos comuns na fase de habilitação, em que já se estabelece competiçãoentre os licitantes; esses conflitos normalmente não são resolvidos na viaadministrativa, levando as partes a litigarem no Poder Judiciário, atrasando otérmino do procedimento, em prejuízo do interesse público. Na Lei 10.520,de 17-7-2002, que institui o pregão como modalidade de licitação, essainversão é prevista em caráter obrigatório, conforme artigo 4°, incisos VII aXIII, para as parcerias público-privadas, a inversão é prevista como faculdadediscricionária do poder concedente, ao elaborar o edital de licitação. Domesmo modo, essa inversão é prevista na Lei n° 8.987/95, em decorrência dealteração nela introduzida pela Lei n° 11.196/05.” (2008, p. 320)

Fica latente, que possibilidade de inversão entre as fases de habilitação e julgamento das

propostas já foi prevista em outro ordenamento legal, na Lei n° 10.520/2002, bem como na Lei n°

8.987/95, que igualmente a faculdade a inversão dessas fases. Nas Parcerias Público-Privadas existe

essa faculdade ao Administrador, desde que a preveja expressamente no edital de licitação.

Quanto ao assunto, Justen entabula uma crítica a essa possibilidade da inversão das fases

de habilitação e de julgamento das propostas, que poderia gerar um verdadeiro caos nas Parcerias

Público-Privadas, uma vez que não seriam analisados necessariamente todos os documentos do

Parceiro Privado, o que fatalmente não comprovaria a idoneidade deste:

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“Essa interpretação é preocupante. Se houver a conjugação desse modelo delicitação com a inversão das fases, estará consumado o desastre. AAdministração Pública contratará pelo menor preço, com sujeito semidoneidade adequadamente examinada. O resultado serão obras, serviços efornecimento de péssima qualidade, frustrando todos os louváveis propósitosque conduziram à instituição da figura das Parcerias Público-Privadas.”(2008, p. 651)

Outrossim, cabe salientar a possibilidade do edital prever a exigência de propostas

escritas e a formulação de lances verbais. Tal disposição encontra-se no artigo 12 da Lei

11.079/2004, ficando explícito a necessidade de duas fases: a primeira, com as respectivas

apresentações das propostas por escrito; já a segunda com a entabulação de propostas por meio de

lances verbais, estando restritas as 20% (vinte por cento) maiores que o valor da melhor proposta.

Quanto ao discutido tema, Di Pietro, ilustra as fases, bem como os percentuais para que

os licitantes estejam creditados para a segunda fase (de lances verbais):

“Com relação às propostas econômicas, o inciso III do artigo 12 admite queas mesmas sejam (a) escritas em envelopes lacrados, ou (b) escritas, seguidasde lances em viva voz. Nessa segunda hipótese, os lances eram sempreoferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendovedado ao edital limitar a quantidade de lanes, porém podendo restringir aapresentação de lances em viva voz aos licitantes cuja proposta escrita seja nomáximo 20% maior que o valor da melhor proposta (§ 1°).”

Seguindo o mesmo entendimento, Justen, enaltece a extensão para o âmbito da

concorrência do sistema adotado pela Lei n° 10.520/2002, no qual diferentemente das Parcerias

Público-Privadas onde o Administrador opta pela utilização de lances verbais, a utilização de lances

verbais é a regra:

“[...] também faculta que o edital exija propostas escritas e a formulação delances verbais. Trata-se, com é evidente, da extensão para o âmbito dasconcorrências da sistemática adotada para o pregão da Lei n. 10.520.” (2008,p. 651)

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Enfatizando a faculdade propiciada ao Administrador Mello, lembra que para ser possível

a utilização dos lances verbais é necessário que a permissão esteja contida na minuta do edital da

Parceria Público-Privada:

“as propostas econômicas, dependendo do estabelecido no edital, poderão serfeitas por escrito em envelopes lacrados ou escritas seguidas de lances de vivavoz, os quais serão efetuados na ordem inversa da classificação das propostasescritas. Se o edital assim o estabelecer, tais lances ficarão restritos àquelescujas propostas escritas não hajam excedido em 20% a melhor proposta.”(2008, p. 772)

5.8.3 Da possibilidade da utilização da Arbitragem nas Parcerias Público-Privadas

A Lei geral das Parcerias Público-Privadas prevê, no seu artigo 11, III , a possibilidade do

emprego dos mecanismos privados de resoluções de conflitos, inclusive a arbitragem.

Entretanto, para que os referidos instrumentos de resolução de conflitos sejam

empregados, faz-se necessário que essa possibilidades estejam expressas na minuta do edital de

licitação. Sobre o tema Justen, ilustra precisamente a possibilidade da utilização dos referidos

institutos nas Parcerias Público-Privadas:

“A Lei n. 11.079 admitiu a utilização do instituo da arbitragem paracomposição de litígios, o que conduz à possibilidade de decisões em prazomais reduzido no tempo. A controvérsia sobre a admissibilidade daarbitragem para a composição de litígios de que participa a AdministraçãoPública já foi examinada acima, a propósito das concessões comuns.Aplicam-se ao caso todas as ponderações ali realizadas.” (2008, p. 651)

Na mesma esteira Mello, enfatiza a necessidade de que tais procedimentos estejam

expressos na minuta da licitação:

“c) que sejam empregados, como prevê o art. 11, III, mecanismos privados deresolução de disputas, inclusive a arbitragem, o que seria inadmissível noscontratos administrativos em geral e a fortiori nas concessões de serviço ou

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obra pública, seja em que modalidade for, por estar em causa o interessepúblico, que não é bem disponível, mas res extra commercium, e a respeito doqual só Poder Judiciário poderia emitir juízo decisório. Assim, tal dispositivoconsideramo-lo inconstitucional[...]” (2008, p. 766)

Destarte, para a crítica de Mello, quanto a inconstitucionalidade da referida previsão

legal, uma vez que contratos públicos tratariam de interesse públicos, assim por serem direitos

indisponíveis não poderiam ser arbitrados por particulares e sim somente pelo Poder Judiciário.

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6 CONCLUSÃO

O presente Trabalho de Conclusão de Curso teve a árdua missão de se aforar na Lei

11.079/2004 apresentando em linhas gerais as Parcerias Público-Privadas. O Trabalho se atentou a

demonstrar que as Parcerias Público-Privadas são divididas nas Concessões Administrativas e as

Concessões Patrocinadas.

Essas modalidades apresentam certas diferenças: a Concessão Patrocinada é uma

concessão de serviço público, na qual a concessionário presta serviço aos Administrados cobrando

destes uma tarifa, bem como a Administração Pública se incumbe de complementar o pagamento a

fim de regular o equilíbrio econômico-financeiro na concessão; Por outro lado, na Concessão

Administrativa a concessionário presta serviço diretamente para os usuários ou para a própria

Administração, contudo é o Poder Concedente que fará o pagamento de todos os valores referentes

as prestações de serviços.

As Parcerias Público-Privadas se caracterizam por serem contratos que não sejam

inferiores a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de Reais), bem como com duração mínima de 5 anos e

no máximo de 35 anos. Somente podem ser realizadas mediante prévia licitação seguindo os moldes

da modalidade concorrência. Contudo, a lei prevê algumas exceções, como a possibilidade da

inversão das fases de habilitação com a de julgamento das propostas, outra exceção é a

possibilidade do emprego de meios de soluções privadas de litígios (inclusive a arbitragem) nos

possíveis litígios pertinentes as Parcerias Público-Privadas.

As PPP's refletem as mudanças que o Estado brasileiro vem sofrendo nas últimas

décadas, deixando de ser o Estado de Bem-Estar Social migrando lentamente para o Estado

Neoliberal. A Lei 11.079/2004 introduz um novo modelo de contrato Administrativo, um contrato

mais próximo das necessidades mercantis respeitando os interesses do capital privado, mas tendo

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ainda seus moldes entabulados no Direito Administrativo.

Contudo, toda essa flexibilização do contrato administrativo trazida pela Lei 11.079/2004

nas PPP's, tem de ser tratada com cautela, pois, se mesmo nos moldes das concessões comuns onde

o Administrador tem um certo engessamento por conta das restrições normativas, esse

Administrador tinha de primar pelos princípios gerais da Administração Público. Já nas PPP's esse

Gestor Público deve redobrar sua atenção para não incorrer em atitudes que não atentem aos

princípios como o da moralidade, da publicidade, da igualdade, da isonomia entre outros tantos.

Na mesma esteira, o controle desses contratos das PPP's merecerão maior atenção dos

Órgãos responsáveis pela fiscalização, uma vez a Lei 11.079/2004 auferiu uma maior

discricionariedade ao Administrador Público, bem como as relações entre o Poder Concedente e a

Concessionária serão mais dinâmicas. Assim, os Órgãos de fiscalização terão seguramente uma

missão muito mais complexa e difícil, pois todo esse maior dinamismo ficará à disposição nas

PPP's, tornando as PPP's um grande subterfúgio para os Gestores com más intenções. Com isso, a

função dos Órgãos de controle será fundamental para a consolidação das PPP's, como grande

alternativa para o Estado implementar verdadeiras condições para garantir a dignidade da pessoa

humana administrados.

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REFERÊNCIAS

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 22ª ed., São Paulo: Atlas, 2009.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 4ª ed., São Paulo: Malheiros,

2004.

GUIMARÃES, Fernando Vernalha, Parceria Público-Privada: Caracterização dos Tipos

Legais e Aspectos Nucleares de seu Regime Jurídico. 2008. 598 f. Tese (Doutorado em

Direito do Estado) Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná, Curitiba,

2008.

JUSTEN FILHO, Marçal. Avaliação Geral sobre as parcerias público privadas. In:

TALAMINI, Eduardo; JUSTEN, Mônica Spezia (Coord.). Parcerias Público-Privadas Um

Enfoque Multidisciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. JUSTEN FILHO, Marçal.

Curso de Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 35ª ed., São Paulo: Malheiros,

2009.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 25ª ed., 2° tiragem,

São Paulo: Malheiros, 2008.

SUNFELD, Carlos Ari. Guia Jurídico das Parcerias Público-Privadas. In: _____(Cood.).

Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 15-44.