UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

SIRLEI LUCIA KRACZKOWSKI

O VALOR PROBATÓRIO DOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO

COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL

CURITIBA

2015

SIRLEI LUCIA KRACZKOWSKI

O VALOR PROBATÓRIO DOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO

COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL

Monografia apresentada ao Curso de Direito, da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito de avaliativo de conclusão do curso. Professor orientador: Dr. Daniel Ribeiro Surdi de Avelar

CURITIBA

2015

TERMO DE APROVAÇÃO

SIRLEI LUCIA KRACZKOWSKI

O VALOR PROBATÓRIO DOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO

COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do titulo de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná

Curitiba, ____ de _________de 2015.

Bacharelado em Direito Faculdade de Ciências Jurídicas Universidade Tuiuti do Paraná

Coordenador do Núcleo de Monografias: ___________________________________ Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: ___________________________________ Professor Doutor Daniel Ribeiro Surdi de Avelar Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná

Banca Examinadora:

___________________________________ Professor Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná

___________________________________ Professor Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná

Agradeço primeiramente, a Deus pelas oportunidades que me foram dadas na vida, propiciando sempre aprendizado e amadurecimento;

Aos meus familiares, que sempre estiveram presentes e deram alicerce para continuar a caminhada ao longo desses cinco anos; Aos meus amigos e colegas de turma, pelo companheirismo e apoio durante todo o percurso;

Aos professores do curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, por todo ensinamento e paciência, ao longo da jornada do curso, sobretudo ao professor e orientador Daniel R. S. de Avelar por compartilhar seu conhecimento e orientação, tornando possível a conclusão deste trabalho de conclusão de curso.

O sistema processual penal democrático impõe a máxima eficácia das garantias constitucionais e está calcado no ―amor ao contraditório‖. É aquele que, partindo da Constituição, cria as condições de possibilidade para a máxima eficácia do sistema de garantias fundamentais, estando fundado no contraditório efetivo, para assegurar o tratamento igualitário entre as partes, permitir a ampla defesa, afastar o juiz-ator e o ativismo judicial para garantir a imparcialidade. Aury Lopes Jr.

RESUMO O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise bibliográfica a respeito do inquérito policial, procedimento administrativo com finalidade de apurar materialidade e indícios de autoria de fato delituoso. Possui como destinatário o Ministério Público, que formará sua convicção para a propositura ou não da ação penal. Trata-se de procedimento de natureza inquisitiva, por meio do qual são realizados atos investigativos formadores da opinio delicti na fase pré-processual. Busca-se estudar o valor dos elementos colhidos na fase investigativa para a instrução criminal, dada a sua natureza jurídica bem como se tratar de sistema inquisitório, no qual o contraditório não é observado e ampla defesa se dá de maneira restrita. A principal discussão que se trava nesse interim é se as provas colhidas durante a elaboração do inquérito policial, principalmente aquelas não-repetíveis, como é o caso das periciais, possuem relevância no conjunto probatório, formador do convencimento do julgador, capaz de no seu livre convencimento proferir uma decisão condenatória em desfavor do réu. Palavras-chave: Inquérito Policial. Elementos de Convicção. Ministério Público. Valor Probatório. Processo Penal

ABSTRACT This final conclusion work is a bibliografic analysis about the police inquiry, administrative procedure aimed at determination of the criminal fact, its materiality and evidence of the responsible for. Its recipient is Ministério Público, that will make his conviction for procecussion or not. Is a procedure of inquisitive nature in which investigative acts are performed in the pre processing phase. The objetive is to study the value of elements collected in the pretrial of the criminal procedure, considering its legal nature and it is inquisitorial system in which the contradictory is not observed and full defense occurs in a restricted way. The main discussion is whether the evidence gathered during the preparation of the police investigation, especially those non-repeatable, such as the expert reports, have relevance in the while evidence, convincing the judge, capable in deliver on his free conviction a condenatory decision in detriment of the defendant Keywords: Police Inquiry. Elements of Conviction. Ministério Público. Proof Value. Criminal Procedure

SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 8 CAPÍTULO 1 ASPECTOS GERAIS DO INQUÉRITO POLICIAL

1.1 INSTRUMENTOS INVESTIGATÓRIOS DIVERSOS DO INQUERITO

POLICIAL ......................................................................................................... 12 1.2 CONCEITO E FORMAS DE INSTAURAÇÃO ................................................. 15 1.3 NATUREZA JURÍDICA E FINALIDADE .......................................................... 17

1.4 CARACTERÍSTICAS ....................................................................................... 18 1.5 INDICIAMENTO ............................................................................................... 25

1.6 TÉRMINO DO INQUÉRITO POLICIAL - RELATÓRIO ..................................... 25 1.7 TERMO CIRCUNSTANCIADO ......................................................................... 26 1.8 ARQUIVAMENTO E OUTRAS DILIGÊNCIAS ................................................. 27 1.10 TRANCAMENTO .............................................................................................. 30

CAPÍTULO 2 O VALOR PROBATÓRIO DOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL 2.1 A EQUIVOCADA PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS ATOS

INVESTIGATIVOS ............................................................................................ 33 2.2 O MITO DA VERDADE REAL .......................................................................... 35 2.3 CONTAMINAÇÃO DA EVIDENCIA SOBRE A VERDADE – PRISÃO EM

FLAGRANTE, ALUCINAÇÃO E ILUSÃO DE CERTEZA. ............................... 38 2.4 DISTINÇÃO ENTRE ATOS DE PROVA E ATOS DE INVESTIGAÇÃO ........... 39 2.5 O VALOR PROBATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL .................................... 40

2.6 PROVAS REPETÍVEIS: MEROS ATOS DE INVESTIGAÇÃO ......................... 48 2.7 PROVAS NÃO REPETÍVEIS: NECESSIDADE DE INCIDENTE DE

PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS....................................................... 49 2.8 CONTAMINAÇÃO CONSCIENTE OU INCONSCIENTE DO JULGADOR E A

NECESSIDADE DA EXCLUSÃO FÍSICA DAS PEÇAS DO INQUÉRITO POLICIAL ......................................................................................................... 53

2.9 O PROBLEMA DAS NULIDADES COMETIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL: EXTENSIBILIDADE JURISDICIONAL E O PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JUDICIÁRIO ...................................... 55

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 62 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 65

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INTRODUÇÃO

Para a presente monografia serão analisados os posicionamentos dos

autores já consagrados a respeito da utilização dos elementos de convicção obtidos

em fase de Inquérito Policial e como o tema é tratado na prática pelos Tribunais.

No entendimento de Lopes Jr. e Gloeckner, as provas colhidas na ansa

inquisitorial são meramente de cunho investigatório, sendo assim, imprestáveis para

a sentença, com exceção das provas antecipadas, que não poderiam ser

reproduzidas no decorrer do processo sob pena de perecimento por sua natureza.

Ao analisar o disposto no artigo 12 do Código de Processo Penal, assevera que o

fato de o Inquérito Policial acompanhar a ação não significa atribuir valor probatório

aos atos do Inquérito Policial, mas tão somente:

Por servir de base para a ação penal, ele devera acompanhá-la para permitir o juízo de pré-admissibilidade da acusação. Nada mais que isso. Servira para o que o juiz decida pelo processo ou não processo, pois na fase processual será formada a prova sobre a qual será proferida a sentença. (LOPES JR.; GLOECKNER, 2013, p. 301/302)

Nesse ínterim, os juristas Lopes Jr. e Gloeckner (2013, p. 301/302), se

posicionam ainda, que a jurisprudência e a doutrina que defendem essa atribuição

valorativa geraram, equivocadamente, uma presunção de veracidade contrária à

própria natureza e razão de existir do Inquérito Policial. Há uma falsa presunção de

que os atos praticados em sede inquisitorial são verdadeiros até que se prove o

contrário.

Assim, em que pese o artigo 155 do Código de Processo Penal trazer a

redação no sentido que o juiz é livre para compor sua convicção lastreada no

conjunto probatório, sendo vedado apenas fundamentar a sentença exclusivamente

nas provas colhidas em fase de inquérito, isso não significa que o juiz pode ser valer

de provas repetíveis que não foram reproduzidas em juízo, mas sim, que alguns atos

se corroborados em juízo, podem ser utilizados para compor uma eventual

condenação.

9

Eugênio Pacelli de Oliveira, de outra banda, ressalta a necessidade de

insistir que o Inquérito Policial, bem como quaisquer peças de informação acerca da

existência de delitos, destina-se exclusivamente à acusação, não sendo admitidas

condenações com base em provas produzidas unicamente na fase de investigação,

todavia, em posição mais branda que Aury Lopes Jr. apresenta um pensamento

consonante com o que vem sendo praticado nos tribunais: Se em consonância com

as demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, podem ser levadas em conta

para a sentença.

Com efeito, não é porque o inquérito policial acompanha a denúncia e segue anexado à ação penal que se pode concluir pela violação da imparcialidade do julgador ou pela violação ao devido processo legal. É para isso que se exige, também, que toda decisão judicial seja necessariamente fundamentada (art. 93, IX, CF). Decisão sem fundamentação racional ou com fundamento em prova constante unicamente do inquérito é radicalmente nula. E é segundo nos parece, o quanto basta. É por isso, aliás, que não somos tributários de quaisquer homenagens ao Tribunal do Júri, no qual se decide por íntima convicção. De todo modo, a Constituição da República lhe dá guarida (art. 5º, XXXVIII), e como garantia individual. (OLIVEIRA, 2012, p. 14)

Badaró também nessa senda, afirma que:

Os elementos trazidos pela investigação não constituem, a rigor, provas no sentido técnico-processual do termo, mas informações de caráter provisório, aptas somente a subsidiar a formulação de uma acusação perante o juiz ou, ainda, servir de fundamento para a admissão dessa acusação e, eventualmente, para a decretação de alguma medida de natureza cautelar (BADARÓ, 2013, p. 90).

E, assevera ainda (BADARÓ, 2013, p. 91): ―Por certo, para que sejam

valorados, os elementos de informação do inquérito deverão estar em concordância

com a prova produzida em contraditório‖.

Já para Edilson Mougenot Bonfim destaca que a maior parte da doutrina

tende a negar a possibilidade de uma condenação lastreada tão somente em provas

obtidas durante a investigação policial. Chegam a permitir, em estreita linha, que

essas provas tenham natureza indiciaria, como começos de prova, assim, segundo a

jurista: ―[...] dados informativos que não permitem lastrear um juízo de certeza no

espirito do julgador, mas de probabilidade, sujeitando-se a posterior confirmação‖. E

ainda: ―[...] sua admissão como elemento de prova implicaria infringência ao principio

do contraditório, estatuído em sede constitucional‖ (BONFIM, 2010, p. 172).

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De outra banda, o jurista Renato Brasileiro destaca que, apesar da vedação

da utilização isolada das provas levantadas nesta fase:

[...] tais elementos podem ser usados de maneira subsidiaria, complementando a prova produzida em juízo sob o crivo do contraditório. Como já se manifestou o Supremo, ―os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo. (LIMA, 2013, p. 74).

Sobre o tema, os Tribunais vêm decidindo, em consonância com a maioria

dos doutrinadores, apesar de rechaçar a condenação com base exclusivamente no

conjunto probatório da fase de inquérito, se mostra mais flexível e admite que haja o

cotejo entre a prova colhida na fase inquisitorial e a prova produzida em juízo.

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II DO CP. NULIDADE DO ACÓRDÃO. VALORAÇÃO EXCLUSIVA NA PROVA DO INQUÉRITO POLICIAL. FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA DO ACÓRDÃO. ILEGALIDADE REJEITADA. REEXAME DE PROVA. NÃO-CABIMENTO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Tendo o acórdão concluído pela condenação, com base no cotejo entre a prova colhida na fase inquisitorial e a prova produzida em juízo, não se tem nessa valoração ilegalidade aparente. 3. Não serve o habeas corpus para o reexame aprofundado da prova dos autos. 4. Habeas corpus não conhecido. (grifei - STJ - HC: 277340 SP 2013/0310184-1, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 18/06/2014, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 04/08/2014).

No mesmo sentido, a Corte de Justiça do Paraná decidiu pela absolvição,

por ter o parquet apenas suportado a acusação em provas colhidas exclusivamente

na ansa inquisitorial:

Apelação Criminal. Roubo majorado pelo emprego de arma (Art. 157, § 2º, I, do CP). Sentença absolutória. Recurso ministerial pela condenação. Insubsistência argumentativa recursal. Autoria duvidosa. Édito condenatório que se embasou exclusivamente nas provas produzidas na fase de inquérito policial. Descabimento. Aplicação do princípio "in dubio pro reo". Recurso desprovido. (TJPR, 5ª Câmara Criminal, AC 1183403-0. Região Metropolitana de Maringá. Foro Central de Maringá, Rel.: Rogério Etzel, Unânime, Julgamento: 21.08.2014).

Tais decisões corroboram o entendimento doutrinário que será exposto no

decorrer do presente trabalho de conclusão de curso.

CAPÍTULO 1 ASPECTOS GERAIS DO INQUÉRITO POLICIAL .

12

1.1 INSTRUMENTOS INVESTIGATÓRIOS DIVERSOS DO INQUERITO POLICIAL

Antes de adentrar ao tema, objeto desse trabalho, faz-se mister apresentar,

de forma sintética, as formas investigativas diversas do Inquérito Policial, que

também permeiam a fase anterior à processual.

De acordo com Renato Brasileiro de Lima (2013, ps. 139/140), são:

a) Comissões Parlamentares de Inquérito: Inquéritos Parlamentares:

Previstas na Constituição Federal, no artigo 58, §3º, têm poderes

investigatórios próprios das autoridades judiciais, além de outros

determinados pelas respectivas Casas, e são criadas pela Câmara dos

Deputados ou Senado Federal, separada ou conjuntamente, sendo

necessário requerimento de um terço de seus membros. Devem ter

objetivo de apurar fato determinado e por prazo certo, sendo que as

conclusões serão encaminhadas ao Ministério Público pra a promoção

das eventuais responsabilidades civil e/ou criminal.

As Comissões Parlamentares de Inquérito se diferenciam do Inquérito

Policial pelos poderes investigativos que a elas são atribuídos,

equiparados aos dos juízes. Bem como, não detém poderes gerais de

investigação, apenas para fatos precisos e determinados, e, não

assumem, obrigatoriamente, natureza preparatória de ações judiciais.

a) Conselho de Controle de atividades financeiras (COAF): Criado pela Lei

Nº 9.613/98 no âmbito do Ministério da Fazenda: ―[...] com a finalidade de

disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar

as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas relacionadas à lavagem de

capitais, sem prejuízo da atribuição de outros órgãos e entidades‖. (LIMA,

2013, p. 140).

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b) Inquérito Policial Militar: Conforme o artigo 144, § 4º, da Constituição

Federal, é excepcionada da competência da policia civil, a investigação

militar, assim, prevê o Código de Processo Militar em seu artigo 9º que:

―O inquérito policial militar e a apuração sumaria de fato que, nos termos

legais, configure crime militar, e de sua autoria. Tem o caráter de

instrução provisória, cuja finalidade precípua e a de ministrar elementos

necessários a propositura da ação penal‖. (LIMA, 2013, p. 140).

c) Investigação pelo Ministério Público: procedimento investigatório criminal:

Esse tópico é bastante questionado, havendo manifestações contrárias e

a favor de tal possibilidade.

Os que se posicionam em sentido contrário, como Guilherme de Souza

Nucci, argumentam, em suma:

a) Atenta contra o sistema acusatório, criando um desequilíbrio na

paridade de armas;

b) A Constituição Federal atribuiu no artigo 29, inciso VIII, ao Ministério

Publico o poder de requisitar diligencias e a instauração de inquéritos

policiais, mas não lhe conferiu o poder de realizar e presidir inquéritos

policiais, sendo atividade exclusiva da Policia Judiciaria e;

c) A inexistência de previsão legal de instrumento idôneo para a

realização das investigações pelo Parquet.

De outro lado, Aury Lopes Jr (2001, ps. 80/81) elenca, de forma

resumida, os argumentos para a doutrina que se posiciona

favoravelmente:

a) Trata-se de uma alternativa à crise do modelo de juiz instrutor;

b) Essa investigação preliminar do acusador e uma imposição do

sistema acusatório, pois mantém o juiz longe da investigação e

garante a sua imparcialidade (ao juiz cabe julgar e não investigar);

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c) A própria natureza da instrução preliminar, como atividade

preparatória do exercício da ação penal, deve necessariamente estar

a cargo do titular da ação penal, ou seja, melhor acusa quem por si

mesmo investiga e melhor investiga quem vai, em juízo, acusar;

d) A imparcialidade do Parquet traz a convicção de que a investigação

buscará aclarar o fato a partir de critérios de justiça, de modo que o

promotor agirá para esclarecer a noticia crime, resolvendo justa e

legalmente se deve acusar ou não;

e) Tende a ser, verdadeiramente, uma cognição sumária, assim,

evitando que os atos de investigação sejam considerados como prova

e por consequência, valorados na sentença;

f) Há maior celeridade e economia processual e por fim;

g) A impossibilidade de que Ministério Público adote medidas restritivas

de direitos fundamentais (antes concentrado nas mãos do juiz

instrutor) e permite criar a figura do juiz de garantias, como instância

judicial de controle da legalidade dos atos de investigação.

A jurisprudência, no âmbito do Supremo Tribunal de Justiça, tem

entendido pela admissibilidade da investigação presidida pelo Ministério

Público, de forma uníssona, já para o Supremo Tribunal Federal, após

extensa discussão, entendeu que é possível o Ministério Público presidir

investigações criminais (vedada a condução do Inquérito Policial)

através do Procedimento Investigatório Criminal (PIC), que, segundo

Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 149):

Consiste o procedimento investigatório criminal no instrumento de natureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido por um membro do MP, com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais, de natureza publica, fornecendo elementos para o oferecimento ou não da denuncia, estando regulamentado pela Resolução nº 13 do Conselho Nacional do Ministério Público.

E arremata que esse procedimento poderá ser instaurado de oficio, por

membro do Ministério Publico, no âmbito de suas atribuições criminais:

―[...] ao tomar conhecimento de infração penal, por qualquer meio, ainda

que informal, ou mediante provocação‖ (LIMA, 2013, p. 150).

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d) Inquérito Civil: Trata-se de um procedimento de natureza administrativa,

de caráter pré-processual, não obrigatório, presidido pelo representante

do Ministério Publico, que se destina a colheita de elementos prévios e

indispensáveis ao exercício responsável da ação civil publica, a qual tem

competência prevista no artigo 129, da Constituição Federal.

1.2 CONCEITO E FORMAS DE INSTAURAÇÃO

Segundo Edilson Mougenot Bonfim (2010, p. 136).

[...] o inquérito policial como o procedimento administrativo, preparatório inquisitivo, presidido pela autoridade policial, e constituído por um complexo de diligências realizadas pela policia, no exercício da função judiciaria, com vistas à apuração de uma infração penal e a identificação de seus autores.

O jurista Eugênio Pacelli de Oliveira explica que a razão do Inquérito Policial

ser chamado comumente de fase pré-processual se deve ao fato de ele consiste em

uma investigação de natureza administrativa, em regra feito pela polícia judiciária,

em momento anterior à provocação da jurisdição penal.

As provas obtidas nessa fase constituem base para a formação da opinio

delicti do Ministério Público, que detém a legitimidade exclusiva para a apresentação

da ação penal pública.

Nesta fase, o juiz não deve ter nenhuma participação, pois como já exposto,

a finalidade da instauração do Inquérito Policial é apurar a materialidade e autoria,

para formar o convencimento do acusador. Podendo apenas intervir em caso de

violações ou ameaças a direitos e garantias individuais, como esclarece Eugênio

Pacelli de Oliveira (2011, p. 53).

O juiz, nessa fase, deve permanecer absolutamente alheio à qualidade da prova em curso, somente intervindo para tutelar violações ou ameaça de lesões a direitos e garantias individuais das partes, ou para, mediante provocação, resguardar a efetividade da função jurisdicionaL quando, então, exercerá atos de natureza jurisdicional.

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O Inquérito Policial tem sua instauração com a notitia criminis, cujo

significado é exatamente a tradição literal: notícia do crime pela autoridade policial

da ocorrência de um fato possivelmente criminoso.

Segundo Edilson Mougenot Bonfim (2010, p. 144), há quatro tipos de notitia

criminis, de acordo com a situação em que a autoridade toma conhecimento do

possível ato criminoso. São elas:

a) direta, espontânea ou de cognição imediata: quando a autoridade policial

toma diretamente ciência do fato;

b) indireta, provocada ou de cognição mediata: quando o caso é relatado à

autoridade policial por iniciativa de terceiros;

c) coercitiva: e aquela que ocorre nos casos de prisão em flagrante,

apresentando-se o autor do crime a autoridade policial;

d) delatio criminis: quando a noticia é feita por qualquer do povo para

providencias e solicitação punição do responsável.

Ainda de acordo com BONFIM (2010, p. 146), em regra, a última (delatio

criminis) é facultativa, porém, pode a lei torná-la obrigatória em alguns casos

específicos. Dessa forma, se obrigam a comunicar o fato crime que constitua ação

penal pública incondicionada, os funcionários públicos, com relação aos fatos de que

tiverem conhecimento no exercício da função e os médicos, quanto aos fatos sobre

os quais tiverem ciência no exercício da medicina ou outra profissão sanitária, desde

que a delação não exponha o próprio cliente a procedimento criminal (contravenções

previstas no art. 66 da Lei n. 3.688/41, a Lei das Contravenções Penais).

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1.3 NATUREZA JURÍDICA E FINALIDADE

Como já mencionado, o Inquérito Policial é um procedimento administrativo.

Para Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 71): ―Trata-se de procedimento de natureza

administrativa [...] porquanto dele não resulta a imposição direta de nenhuma

sanção‖.

A finalidade, de forma sintética, é a obtenção de lastro probatório mínimo de

autoria e materialidade do delito. Estes dois elementos constituem o convencimento

do agente acusador quanto à necessidade ou não da representação criminal, bem

como são base elementar para que a ação penal possa ser recebida, pois como se

sabe, a ausência de justa causa enseja a rejeição da denúncia crime. O jurista

Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 72) explica que, além disso, o Inquérito Policial é

um instrumento de suma importância para a decretação de medidas cautelares:

Dai a importância do inquérito policial, instrumento geralmente usado pelo Estado para a colheita desses elementos de informação, viabilizando o oferecimento da peca acusatória quando houver justa causa para o processo (fumus comissi delicti), mas também contribuindo para que pessoas inocentes não sejam injustamente submetidas as cerimonias degradantes do processo criminal.

Badaró (2014, p. 70), nessa mesma linha de raciocínio, ao mesmo tempo em

que conceitua Inquérito Policial, também define sua finalidade:

O inquérito policial é um procedimento administrativo realizado pela Polícia Judiciária, consistente em atos de investigação visando apurar a ocorrência d uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo, bem como requerer medidas cautelares.

Com isso, embora dispensável como já visto acima, o Inquérito Policial é

essencial para a investigação do delito e identificação dos culpados para posterior

processo.

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1.4 CARACTERÍSTICAS

1.4.1 PROCEDIMENTO ESCRITO

O artigo 9º do Código de Processo Penal afirma que todas as peças do

inquérito policial deverão ser reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso,

rubricadas pela autoridade. Há ainda, discussão a respeito da possibilidade de

utilização de recursos audiovisuais nessa fase. O Código de Processo Penal não faz

menção expressa, ao que Renato Brasileiro de Lima (p. 72) atribui à data da

respectiva lei, 1942, assim, entende que a utilização destes recursos deve ser

admitida, seja através de interpretação progressiva ou por força da aplicação

subsidiaria do artigo 405, § 1º, do Código de Processo Penal.

1.4.2 PROCEDIMENTO DISPENSÁVEL

A instauração do Inquérito Policial para o convencimento da acusação não é

indispensável, sendo possível a apresentação da denúncia pelo órgão acusador com

base em outros elementos informativos, tais como provas obtidas por outras

autoridades administrativas ou ainda uma investigação particular, desde que as

provas sejam colhidas de forma licita ou ainda a partir de provas administrativas

colhidas de outras formas. Estas provas indiciárias obtidas fora do Inquérito são

chamadas de modo genérico pelo Código de Processo Penal como peças

informativas.

1.4.3 PROCEDIMENTO SIGILOSO

De acordo com Edilson Mougenot Bonfim (2010, p. 140):

O inquérito policial será sigiloso somente se necessário à elucidação do fato ou para preservar o interesse social (art. 20 do Código de Processo Penal, recepcionado pela Constituição Federal). Não é o sigilo, portanto, característica de todo e qualquer inquérito policial.

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Afirma que a discricionariedade quanto ao sigilo cabe ao delegado de

policia, todavia, é necessário diferenciar externo de interno. O primeiro se refere a

terceiros (pessoas do povo), ao passo que o segundo diz respeito à própria pessoa

do interessado de tomar conhecimento e acompanhar as diligências que estão

sendo conduzidas. Da mesma forma, o artigo 7º, inciso XIV, do Estatuto da

Advocacia (Lei nº 8.906/94), garante ao advogado o acesso, em qualquer repartição

policial, mesmo sem procuração, autos de prisão em flagrante e de inquérito, findos

ou em andamento.

Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 81), na mesma linha de raciocínio

assevera:

[...] o inquérito policial esta sob a égide do segredo externo, nos termos do art. 20 do Código de Processo Penal, que dispõe que a autoridade assegurara no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. De seu turno, dispõe o art. 16 do CPPM que o inquérito e sigiloso, mas seu encarregado pode permitir que dele tomasse conhecimento o advogado do indiciado.

Portanto, o sigilo do Inquérito Policial não é absoluto, com exceção de atos

investigatórios, que por sua natureza exijam que assim o sejam. Com efeito,

BONFIM (2010, p. 141) cita as diligências: a) de interceptação de comunicações

telefônicas (art. 8º da Lei nº 9.296/96), b) a captação e a interceptação ambiental de

sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise e c) a

infiltração de agentes de policia ou de inteligência, em tarefas de investigação das

ações praticadas por organizações criminosas (art. 2º da Lei nº 9.034/95, com

redação alterada pela Lei nº 10.217/2001).

1.4.4 PROCEDIMENTO INQUISITORIAL E OS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO

E AMPLA DEFESA

De acordo com Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 83), o entendimento que

prevalece na doutrina é de que o Inquérito Policial tem caráter inquisitivo, o que

significa dizer que não se aplicam a ele os princípios da ampla defesa e do

contraditório.

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Explica que isso de deve à natureza jurídica do Inquérito, por ser mero

procedimento administrativo, uma vez que não aplica nenhuma sanção, apenas

investiga e, para a eficácia desses atos investigativos é que não comporta a

comunicação à parte contrária. E ainda, LIMA (2013, p. 71):

Nesse momento, ainda não há o exercício de pretensão acusatória. Logo, não se pode falar em partes stricto sensu, já que não existe uma estrutura processual dialética, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa.

Edilson Mougenot Bonfim (2010, p. 142), nessa mesma senda,

complementa: ―[...] não está sujeito ao principio do contraditório ou da ampla defesa.

O suspeito ou indiciado apresenta-se apenas como objeto da atividade investigatória

[...]‖ e finaliza:

Ademais, o art. 5-, LV, da CF, que consagra os princípios do contraditório e da ampla defesa, refere-se aos ―litigantes‖ e aos ―acusados em geral‖, não se podendo aplica-los ao indiciado, uma vez que não há nessa fase investigativa acusação propriamente dita. Caso se entendesse em sentido diverso, diverso, isto e, pela possibilidade de aplicar tais princípios ao inquérito policial, uma serie de possibilidades se afiguraria possível, tais como o direito de reperguntar as testemunhas, arguir suspeição do delegado de polícia etc.

Por seu turno Pacelli de Oliveira (2011, ps. 53 e 54) afirma que, em que

pese, a doutrina seja uníssona no sentido de que não há lugar para estes princípios,

ressalta que não vê quaisquer objeções quanto à abertura ao contraditório nessa

fase no tocante a provas como laudos periciais, se respeitado o sigilo que é exigido

nessa etapa. Porém, o jurista faz uma ressalva, alertando para o perigo dessa

abertura. Deve-se atentar para eventuais atos com intenção meramente protelatória.

Em entendimento diverso, Aury Lopes Jr. (2014, p. 235) argumenta de

plano, esta afirmação de não estar presentes a ampla e defesa e o contraditório está

errada, e que peca por reducionismo:

Basta citar a possibilidade de o indiciado exercer no interrogatório policial sua autodefesa positiva (dando sua versão aos fatos); ou negativa (usando seu direito de silêncio). Também poderá fazer-se acompanhar de advogado (defesa técnica) que poderá agora intervir no final do interrogatório. Poderá, ainda, postular diligências e juntar documentos (art. 14 do CPP). Por fim, poderá exercer a defesa exógena, através do habeas corpus e do mandado de segurança.

21

Justifica seu posicionamento, afirmando que o ponto crucial reside

exatamente nesse ponto, pois o artigo 5º, inciso LV, da Carta Magna traz o termo

acusados em geral, o que claramente, em razão da vedação da interpretação

restritiva, deve ser estendida aos indiciados, pois se o legislador quisesse restringir à

ação penal assim o teria especificado.

Porém, o jurista faz uma ressalva no tocante ao contraditório, destacando:

―[...] quando falamos em ―contraditório‖ na fase pré-processual estamos fazendo

alusão ao seu primeiro momento, da informação‖.

Dessarte, explica:

[...] em sentido estrito, não pode existir contraditório pleno no inquérito porque não existe uma relação jurídico-processual, não está presente a estrutura dialética que caracteriza o processo. Não há o exercício de uma pretensão acusatória. Sem embargo, esse direito de informação – importante faceta do contraditório – adquire relevância na medida em que será através dele que será exercida a defesa. (LOPES Jr., 2014, p. 236)

Assim, a linha defendida pelo jurista traz uma nova perspectiva para o

assunto, a contrario sensu do entendimento da maioria dos estudiosos que afirmam

não haver contraditório, tampouco ampla defesa na fase pré-processual.

1.4.5 PROCEDIMENTO DISCRICIONÁRIO

Segundo Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 85), ao contrário da fase

judicial, o inquérito policial não exige formalidades, pode ser conduzida pela

autoridade de policia com discricionariedade, aplicando as necessidades que o caso

concreto exigir. Explica que as diligências descritas nos artigos 6º e 7º, do Código de

Processo Penal podem ser realizadas, mas não são um rol taxativo e obrigatório. O

jurista sintetiza:

22

Discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei. Se a autoridade policial ultrapassa esses limites, sua atuação passa a ser arbitraria, ou seja, contraria a lei. Logo, não se permite a autoridade policial a adoção de diligencias investigatórias contrarias a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional. Assim, apesar de o delegado de policia ter discricionariedade para avaliar a necessidade de interceptação telefônica, não poderá fazê-lo sem autorização judicial. Nos mesmos moldes, por ocasião do interrogatório policial do investigado, devera adverti-lo quanto ao direito ao silencio (CF, art. 5a, LXIII). (LIMA, 2013, p. 85).

No entanto, alerta para o artigo 14 no tocante aos atos requeridos pelas

partes para esclarecer os fatos, que essa discricionariedade não é absoluta, não

podendo o delegado rejeitar um pedido ao seu bel prazer.

Destarte, a discricionariedade do Delegado de Polícia é afastada nos casos

de requisição de diligência pelo Ministério Público ou Juiz, em casos de crimes que

deixam vestígios, caso em que é obrigatório o exame de corpo de delito, conforme

artigo 158, do Código do Processo Penal e por fim, em casos de lavratura de prisão

em flagrante, quando ocorre a cognição coercitiva, da mesma maneira no tocante ao

reconhecimento de pessoas e de coisas, constante no artigo 6º, inciso VI, do Código

de Processo Penal.

1.4.6 PROCEDIMENTO OFICIOSO

Quando se tratar de noticia crime de ação pública incondicionada, a

autoridade competente deve instaurar de ofício o Inquérito Policial para apuração do

fato. Para Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 86):

Ao tomar conhecimento de noticia de crime de ação penal publica incondicionada, a autoridade policial e obrigada a agir de oficio, independentemente de provocação da vitima e/ou qualquer outra pessoa.

Todavia, em se tratando de crimes abrangidos pela ação condicionada à

representação, essa obrigatoriedade só se perfaz quando a vítima manifesta o

desejo de representar contra o agressor.

23

1.4.7 PROCEDIMENTO TEMPORÁRIO

Na justiça comum, o Inquérito Policial deve ser concluído nos prazos

estabelecidos pela Lei, devendo ser célere, não podendo, de acordo com o artigo 10

do Código de Processo Penal, em regra, ultrapassar 10 dias para acusado preso e

30 dias para acusado solto. Aury Lopes Jr.(2014, p. 202) afirma:

É importante destacar que não assiste à polícia judiciária o poder de esgotar os prazos previstos para a conclusão do IP, principalmente existindo uma prisão cautelar. O inquérito deverá ser concluído com a maior brevidade possível e, em todo caso, dentro do prazo legal. Ademais, não há que se esquecer do direito de ser julgado no prazo razoável, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição e já explicado anteriormente em tópico específico, cuja incidência na fase pré-processual é imperativa e inafastável.

Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 123), traz uma visão mais flexível

quanto ao prazo geral de 30 dias, ao afirmar que em razão do número elevado de

demandas, essa estimativa, se réu solto, acaba por ser inviável:

Como regra, há o prazo de 30 dias para a conclusão do inquérito policial, na esfera estadual. Entretanto, em face do acúmulo de serviço, torna-se inviável o cumprimento do referido prazo, motivo pelo qual a autoridade policial costuma solicitar a dilação ao juiz, ouvindo-se o representante do Ministério Público. Em suma, quando o indiciado está solto, termina não existindo prazo certo para o término da investigação, embora sempre haja o controle judicial do que está sendo realizado pela polícia.

Malgrado os prazos contidos na lei processual penal, em apresentando o

caso concreto fato de difícil elucidação e o réu estando solto, pode-se dilatar o

prazo, a critério do juiz. Essa previsão está no § 1º, do artigo 10, do Código de

Processo penal. Aury Lopes Jr (2014, p. 202) afirma que, não é possível prorrogar

apenas por ser o caso complexo, mas sim, devem estar presentes os dois requisitos:

caso de difícil elucidação + réu solto.

Já na Justiça Federal, de acordo com a Lei nº 5.010/66, em seu artigo 66

estabelece que, em caso de réu preso, o prazo é de 15 dias, prorrogáveis por igual

período, e para réu solto, mantém-se o limite de 30 dias.

24

Outra diferença no tocante aos prazos dá-se nos crimes abrangidos pela Lei

nº 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes). O artigo 51 prevê que os prazos são

maiores: 30 dias para réu preso e 90 dias para réu solto, podendo em ambos os

casos serem duplicados pelo juiz.

Ainda citando o jurista Aury Lopes Jr. (2014, p. 203):

Essa sistemática segue a diretriz anteriormente definida pela problemática Lei n. 8.072/90, que prevê, no seu art. 2º, § 3º, que a prisão temporária terá o prazo de 30 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. Aqui, nada dispõe sobre o prazo de duração do inquérito policial. Por isso, devemos analisar o tema a partir do fundamento da existência da prisão temporária, pois ela serve para ―possibilitar‖ as investigações do inquérito policial. Tem um claro caráter instrumental em relação ao IP, não podendo subsistir uma prisão dessa natureza após o oferecimento da denúncia. Por isso, sua duração é curta, 5 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

Renato Brasileiro de Lima (2013, ps. 87/88) afirma que essa limitação

temporal é imprescindível para garantir a celeridade da investigação, caso contrário

um mesmo inquérito policial poderia durar 10, 15 anos, ou até ad eternum, fato este

que viria de encontro com o princípio da razoável duração do processo legal,

previsto no artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal.

1.4.8 CARÁTER MERAMENTE INFORMATIVO

Para Edilson Mougenot Bonfim (2010, p. 138), o Inquérito Policial constitui

caráter meramente informativo: ―Conquanto tenha por finalidade ultima possibilitar a

punição daqueles que infringem a ordem penal, não se presta, em si mesmo, como

instrumento punitivo‖.

Nesse ponto, o jurista já deixa claro sua posição no tocante às nulidades no

Inquérito Policial: ―Exatamente por ser o inquérito policial peca meramente

informativa, os vícios incorridos durante seu tramite não contaminarão a ação penal

ajuizada‖. Este tema será debatido mais detalhadamente em momento mais adiante.

25

1.5 INDICIAMENTO

De acordo com Badaró (2014, p. 84), apesar de o Código de Processo Penal

não definir o ato do indiciamento nem quais os requisitos para esta diligência, afirma

que: ―[...] com base nos elementos de informação colhidos no inquérito policial,

indicar uma pessoa como o provável autor do crime que se investiga‖ e continua:

―Não é incomum encontrar afirmações de que o indiciamento, enquanto um simples

ato de identificação do investigado, não gera constrangimento‖.

No tocante ao momento, argumenta que a jurisprudência é pacifica no

sentido de que o indiciamento deve ocorrer antes do oferecimento da denúncia,

porquanto após esse fato ele se torna desnecessário, sem finalidade processual,

servindo apenas para ―estigmatização do acusado‖.

Eugênio Pacelli de Oliveira (2011, p. 48) salienta que, de acordo com o

artigo 6º do Código de Processo Penal: ―[...] o indiciamento somente deveria ser

realizado após a conclusão das investigações da autoridade policial, para fins da

elaboração do relatório final acerca do material indiciário recolhido‖ (grifo do autor).

1.6 TÉRMINO DO INQUÉRITO POLICIAL - RELATÓRIO

Ao encerrar as investigações, o Delegado de Polícia deve elaborar o

relatório, fazendo constar detalhadamente todos os atos apurados na fase pré-

processual.

Segundo Badaró (2014, p. 85): ―O relatório, que é a peça final do inquérito

policial, deve ser um historiado, em que a autoridade policial relatara, de forma

minuciosa, tudo o que tiver sido apurado‖, e complementa: ―[...] não deverá haver

juízo de valor sobre a culpabilidade e a antijuridicidade, mas apenas uma descrição

objetiva dos fatos‖. Todavia, pode a autoridade policial sugerir a classificação penal

do delito apurado.

26

Entrementes, Nucci (2014, ps. 128/129) assevera que a ausência do

relatório é mera irregularidade.

[...] a falta do relatório constitui mera irregularidade, não tendo o promotor ou o juiz o poder de obrigar a autoridade policial a concretizá-lo. Trata-se de falta funcional, passível de correção disciplinar. É natural que, determinando a lei que o relatório seja feito, a autoridade policial deve prezar a sua função, concretizando-o, o que não impede, em absoluto, ainda que o faça de modo muito resumido ou confuso, o prosseguimento do feito.

Declara ainda achar inadequado retornar os autos do inquérito para que a

autoridade confeccione o relatório, caso não o tenha feito. Por fim, com ou sem a

lavratura do relatório, finalizadas as investigações deve a autoridade policial

encaminhar os autos ao Ministério Público, destinatário do Inquérito Policial, a

despeito do que pressupõe o artigo 10, §1º do Código de Processo Penal, pois,

conforme explica Renato Brasileiro de Lima, tal preceito que previa que os autos de

investigação deveriam ser antes encaminhados ao Judiciário, para somente depois

ao Ministério Público não foi recepcionado pela Constituição Federal, que adotou o

sistema acusatório no país.

1.7 TERMO CIRCUNSTANCIADO

De acordo com Nucci (2014, p. 130): ―É um substituto do inquérito policial,

realizado pela polícia, nos casos de infrações de menor potencial ofensivo [...]‖, que

é utilizado em contravenções penais e crimes com penas máximas cominadas não

superior a dois anos, cumuladas ou não com multa.

Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 152), no mesmo sentido afirma:

No âmbito do Juizado Especial Criminal, nao há necessidade de instauração de inquéritos policiais. Preve o art. 69 da Lei n2 9.099/95, que a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vitima, providenciando as requisições dos exames periciais necessários.

27

Eugênio Pacelli de Oliveira (2011, p. 745) traz que, quando se está falando

de uma infração de menor potencial ofensivo, o procedimento é simples: recebendo

a notitia criminis, a autoridade policial após lavrar o termo circunstanciado da

ocorrência, deve conduzir o suposto autor e vítima ao Juizado e providenciar as

diligencias que devem ser tomadas para a apuração do fato.

1.8 ARQUIVAMENTO E OUTRAS DILIGÊNCIAS

Por fim, recebendo o Inquérito Policial após as investigações policiais, o

Ministério Público, de acordo com Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 131), pode

tomar quatro providências, são elas:

a) Oferecer denúncia;

b) Requerer a extinção da punibilidade;

c) Requerer o retorno dos autos à policia judiciária para a continuidade da

investigação, indicando as respectivas diligências a serem realizadas, e;

d) Requerer o arquivamento

Renato Brasileiro de Lima (2013, ps. 119/120) enumera 05 (cinco)

alternativas, não citando a extinção de punibilidade e incluindo o declínio de

competência e o conflito de competência, podendo ser tomadas pelo Ministério

Público de forma isolada ou em conjunto.

Já Eugênio Pacelli de Oliveira (2011, ps. 64/65), cita 03 (três) hipóteses: a)

Oferecimento da denúncia; b) Devolução à autoridade judiciaria para diligencias e c)

Requerimento de arquivamento, por inexistência do fato (atipicidade) ou por falta de

elementos probatórios.

Como se vê, a autoridade policial não detém competência para o

arquivamento do inquérito policial, em consonância com os artigos 17 e 18 do

Código de Processo Penal, Badaró (2014, p. 87), assevera: ―É vedado à autoridade

policial arquivar diretamente o inquérito policial [...] o que pode apenas ser feito por

determinação judicial [...]‖.

28

Nucci (2014, p. 131), em continuidade a essa posição assevera:

Somente o Ministério Público, titular da ação penal, órgão para o qual se destina o inquérito policial, pode pedir o seu arquivamento, dando por encerradas as possibilidades de investigação. Não é atribuição da polícia judiciária dar por findo o seu trabalho, nem do juiz, concluir pela inviabilidade do prosseguimento da colheita de provas.

De outra banda, Badaró (2014, p. 88) argumenta, que em razão do artigo 28

do Código de Processo Penal é dever do Ministério Público fundamentar seu

posicionamento pelo arquivamento dos autos.

Por fim, nas palavras de Eugênio Pacelli de Oliveira (2011, p. 65):

Concordando ele com o pedido formulado pelo órgão do Ministério Público, será determinado o arquivamento dos autos, somente podendo ser reabertas as investigações a partir do surgimento de novas provas, isto é, de provas não integrantes do acervo recolhido durante o inquérito (art. 18, CPP). Tal modalidade de decisão denomina-se arquivamento direto, com eficácia preclusiva típica de coisa julgada formal, na medida em que impede, diante daquele conjunto probatório, a rediscussão ou novas investidas sobre os fatos. (grifo do autor).

De outra banda, a possibilidade de desarquivamento não é aplicável nos

casos em que o despacho que determina o arquivamento faz coisa julgada material.

Como explica Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 122): ―[...] a coisa julgada material

projeta-se para fora do processo, tomando a decisão imutável e indiscutível além

dos limites do processo em que foi proferida‖.

O jurista aponta (LIMA, 2013, ps. 124/125), sinteticamente, que haverá coisa

julgada formal nos casos de: a) Ausência dos pressupostos processuais ou

condições para o exercício da ação penal e b) Ausência de justa causa para o

exercício da ação penal. Por outro lado, existirá coisa julgada formal e material, o

que significa dizer que haverá manifestação sobre o mérito, caso em que não se faz

possível a reabertura do inquérito policial: a) Atipicidade da conduta delituosa; b)

Excludente manifesta causa de excludente de ilicitude; c) Existência manifesta de

causa excludente da culpabilidade e d) Existência de causa extintiva de da

punibilidade.

29

1.9 ARQUIVAMENTO INDIRETO

O arquivamento indireto se dá quando o Ministério Público, em vez de

requerer o arquivamento ou devolver o feito para realização de novas diligências,

não oferece denuncia por entender haver incompetência do juízo, perante o qual

oficia. Como exemplifica Eugênio Pacelli de Oliveira (2011, p. 70):

É o que ocorrerá, por exemplo, no âmbito da Justiça Federal, quando o procurador da República entender que o crime acaso existente não se inclui entre aqueles para os quais ele tem atribuição, ou seja, que a hipótese não configura, em tese, crime federal, e sim estadual.

Nessa hipótese, deve o parquet recusar atribuição, requerendo ao juiz que

decline a competência para a Justiça Estadual, com posterior encaminhamento dos

autos. Assim, abrem-se duas possibilidades: a) o juiz concorda com o declínio de

competência ou b) o juiz não concorda com o Ministério Público, e entende ser

competente para o feito. Esta ultima alternativa se apresenta com um pouco mais de

complexidade, pois há aparente conflito entre os dois órgãos, e não podendo o juiz

obrigar o Ministério Público a apresentar denuncia, não há a possiblidade de

incidente de exceção de incompetência.

Assim, sem legislação que agasalhe o tema, o Supremo Tribunal Federal

elaborou uma construção teórica que visou resolver eventuais conflitos dessa

espécie. Eugênio Pacelli de Oliveira (2011, p. 71) descreve a tese:

Pensou-se, então, no arquivamento indireto, segundo o qual o juiz, diante do não-oferecimento de denúncia por parte do Ministério Público, ainda que fundado em razões de incompetência jurisdicional, e não na inexistência de crime, deveria receber tal manifestação corno se de arquivamento se tratasse. Assim, ele deveria remeter os autos para o órgão de controle revisional no respectivo Ministério Público (o Procurador-Geral de justiça, nos Estados, - art. 28, CPP -, e a Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal- art. 62, Lei Complementar n' 75/93). Daí falar-se em pedido indireto de arquivamento, ou de arquivamento, indireto.

Entretanto, em seguida constrói critica a tal teoria, por entender que conflitos

dessa natureza deveriam ser resolvidos no âmbito do Ministério Público e não pelo

órgão jurisdicional, que ainda não foi provocado, pois nenhuma denuncia foi

oferecida.

30

O tema é deveras controverso, não há entendimento unanime sobre o tema,

a contrario sensu, Edilson Mougenot Bonfim (2010, ps. 165/166 apud PACHECO, p.

157), traz o posicionamento de Denilson Feitosa Pacheco que entende que, em se

declarando incompetente o Ministério Público e competente o juiz deve ser aplicado

em analogia ao artigo 28, do Código de Processo Penal, e ser submetido ao

Procurador Geral da República (chefe do Ministério Público) para em seguida traçar

discordância a respeito do assunto, pois defende ele que:

Não se trata de conflito de atribuições, a ser resolvido pelo Chefe do Ministério Público, com a aplicação analógica do art. 28 do CPP, uma vez que os órgãos que divergem pertencem a instituições diferentes, bem como a matéria e de competência jurisdicional (delimitação do poder de julgar), afeta ao Poder Judiciário. (BONFIM, 2010, p. 166).

Ainda, complementa o jurista (BONFIM, 2010, p. 166) com critica ao termo

―arquivamento indireto‖, afirmando que: ―[...] é tecnicamente incorreto, porquanto a

exordial acusatória (denuncia) não e oferecida simplesmente pelo fato de o

Ministério Publico entender que o juízo perante o qual oficia não tem competência

para o caso‖.

1.10 TRANCAMENTO

Para Edilson Mougenot Bonfim (2010, p. 147):

O trancamento do inquérito policial consiste na extinção anormal deste, em virtude de decisão proferida em sede de habeas corpus e, em casos excepcionais, como, por exemplo, em inquérito que se apure crime ambiental cometido por pessoa jurídica, mandado de segurança. São exemplos de hipóteses ensejadoras de trancamento do inquérito policial a atipicidade do fato, a extinção da punibilidade pelo advento, por exemplo, da decadência, nos casos de ação penal publica condicionada a representação, ou, ainda, nas ações de iniciativa privada. (grifei)

Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 135), afirma que se admite o

trancamento do Inquérito Policial através da ação de Habeas Corpus, quando:

[...] a pessoa eleita pela Autoridade Policial como suspeita possa recorrer ao Judiciário para fazer cessar o constrangimento a que se está exposto, pela mera instauração de investigação infundada.

31

Todavia, o jurista adverte que esta hipótese é excepcional, pois investigar

não quer dizer processar e para isso não é necessário haver justa causa nem provas

cabais da existência do crime, finaliza: ―Coíbe-se o abuso e não a atividade regular

da polícia judiciária‖. (NUCCI, 2014, p. 135).

CAPÍTULO 2 O VALOR PROBATÓRIO DOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO DO INQUERITO POLICIAL

33

2.1 A EQUIVOCADA PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS ATOS INVESTIGATIVOS

O artigo 12 do Código de Processo Penal reza: ―O inquérito policial

acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra‖.

No entanto para Lopes Jr. e Gloeckner isso não significa atribuir valor probatório

aos atos do Inquérito Policial, mas tão somente:

Por servir de base para a ação penal, ele devera acompanhá-la para permitir o juízo de pré-admissibilidade da acusação. Nada mais que isso. Servira para o que o juiz decida pelo processo ou não processo, pois na fase processual será formada a prova sobre a qual será proferida a

sentença. (LOPES Jr.; GLOECKNER, 2013, ps. 301/302)

Nesse ínterim, a jurisprudência e a doutrina que defendem essa atribuição

valorativa geraram, equivocadamente, uma presunção de veracidade contrária à

própria natureza e razão de existir do Inquérito Policial. Há uma falsa presunção de

que os atos praticados em sede inquisitorial são verdadeiros até que se prove o

contrário.

Aury Lopes Jr. e Ricardo Jacobsen Gloeckner defendem que essa

presunção de veracidade deve ser entendida exatamente em sentido oposto, dado o

caráter instrumental, sumário, de cunho administrativo, sigiloso, não tendo o crivo do

contraditório e da ampla defesa, não seria possível que o magistrado se utilizasse

das provas colhidas apenas nessa fase, sem que pudessem ser corroboradas em

juízo, citando exemplo da confissão do acusado ante prisão cautelar, ele afirma que

nesse momento ―a coação é patente e inegável, autorizando inclusive a presumir-se‖

(LOPES Jr; GLOECKNER, 2013, p. 302).

Assim, essa presunção não encontra lastro legal, apenas se apresenta como

um vicio histórico. Ao menos é o que se extrai da legislação anterior ao Código de

1941, quando alguns Códigos Estaduais previam expressamente que o Inquérito

Policial deveria acompanhar a denuncia ou queixa, devendo incorporar-se ao

processo, e ―merecendo valor até que se prove o contrário‖.

34

A Lei nº 11.690/2008 alterou os dispositivos que tratam da prova, entre

outros, trazendo nova redação ao artigo 155 e seguintes, do Código de Processo

Penal, que antes não fazia quaisquer referências a essa valoração probatória dos

atos do Inquérito Policial, ao contrário, fazia-se silente, e, trouxe para a legislação

uma problemática para essa questão, pois ao vedar no artigo 155, que o magistrado

tenha seu convencimento baseado exclusivamente nas provas obtidas nessa fase,

como bem entendem nossos tribunais acaba por legitimar perversamente a

possibilidade de coligir os elementos do inquérito policial com os demais colhidos

durante a instrução criminal.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2º, II e IV, CP. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA DO JÚRI POR DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS, SOB O FUNDAMENTO DE QUE O VEREDICTO TERIA SE BASEADO EM PROVAS COLHIDAS UNICAMENTE NA FASE DE INQUÉRITO. DESCABIMENTO. ELEMENTOS COLHIDOS NOS AUTOS DO INQUÉRITO POLICIAL, CORROBORADOS EM JUÍZO. OPÇÃO DO JÚRI PELA TESE ACUSATÓRIA QUE ENCONTRA SUPORTE NO CONTEXTO PROBATÓRIO. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA DOS MOTIVOS. MOTIVO FÚTIL UTILIZADO COMO QUALIFICADORA. ACERTO. PERMANÊNCIA DE QUATRO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS JUSTIFICA A PENA NO PATAMAR APLICADO. RECURSO IMPROVIDO À UNANIMIDADE DE VOTOS. I- Não se revela manifestamente contrária à prova dos autos, a decisão do Júri que acolhe uma das versões do crime que se encontra respaldada no conjunto probatório. II- As provas apresentadas, notadamente a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal, demonstraram-se aptas a sustentar o veredicto dos jurados. III- O "motivo fútil" foi duplamente considerado para agravar a situação do réu, pois serviu para qualificar o delito como homicídio qualificado e na análise das circunstâncias judiciais o que é indevido. IV- A manutenção de 04 circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade, personalidade, circunstâncias e consequências do crime) revela-se suficiente a respaldar a manutenção da pena-base fixada. V- Apelo improvido. Decisão unânime. (TJ-PE - APL: 3275656 PE , Relator: Alexandre Guedes Alcoforado Assunção, Data de Julgamento: 29/10/2014, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 06/11/2014)

E, nessa senda, importante se faz ressaltar que, na fase inquisitorial as

garantias constitucionais, por seu caráter investigativo, não estão presentes, assim,

se utilizar do conjunto probatório colhido através do Inquérito Policial para posterior

condenação do sujeito passivo seria infringir essas garantias.

35

2.2 O MITO DA VERDADE REAL

Ao se abordar a fundamentação das decisões judiciais, discute-se,

sobretudo, qual verdade se buscou no ato decisório, consubstanciando nessa

vertente a importância da desmistificação do mito da verdade real.

Nesse sentido, o sistema acusatório é uma limitação à busca pela verdade:

O mito da verdade real esta intimamente relacionado com a estrutura do sistema inquisitório; com o ―interesse publico‖(clausula geral que serviu de argumento para as maiores atrocidades‖; com sistemas políticos autoritários; com a busca de uma ―verdade‖ a qualquer custo (chegando a legitimar a tortura em determinados momentos históricos); e com a figura do juiz ator (inquisidor).(LOPES JR.; GLOECKNER, 2013, p. 305)

Segundo Pacelli (2011, p. 323) a busca pela verdade real, autorizou e criou

uma ―cultura inquisitiva‖, onde a prática dos mais diversos atos probatórios se

encontravam legitimados em nome dessa busca.

Como explicam Aury Lopes Jr e Ricardo Jacobsen Gloeckner (2013, p. 305),

a origem do mito da verdade real deu-se na inquisição e a partir desse momento foi

usada para justificar os atos abusivos do Estado, na mesma logica ―o fim justifica os

meios‖. Assim, a única verdade legitimada no processo penal é a formal.

Em se tratando esta de uma verdade a ser perseguida sob uma égide

formalista como fundamento de uma condenação levando-se em consideração um

grupo de regras precisas e que sejam de acordo com as circunstancias do caso

penalmente aceitas.

36

Lopes Jr e Gloeckner (2013, p. 306) ainda fazem distinção entre a verdade

construída no processo e fixada pelo juiz na sentença, onde o juiz é tido como

investigador exclusivo e a cientifica ou histórica, onde se estabelece uma ideia de

que toda teoria é válida até que suja outra que demonstra sua falsidade. A

competência para analisar o feito em um processo é expressa na lei, dando ao juiz a

incumbência absoluta para que ao investigar construa sua verdade e assim profira a

sentença, que, transitada em julgado torna-se imutável, e o dano, que

eventualmente tenha ocorrido, irreparável. Nasce dessa perspectiva a importância

de dar ao imputado garantias suficientes para que se obtenha uma sentença justa.

Há ainda que se fazer a distinção entre a verdade processual fática e a

verdade processual jurídica. A primeira se refere a fatos passados, ao passo que a

segunda é classificatória, trata-se à qualidade jurídica dos fatos levando-se em conta

o rol de opções oferecidas pelas categorias jurídicas.

Os fatos passados não são passiveis de verificação direta, mas tão somente

a partir de suas consequências e efeitos, assim, o magistrado tem papel de

historiador, pois deve analisar sob uma ótica indutiva, que o leva até uma hipótese

provável. Já a verdade processual jurídica, é impossível de ser obtida, posto que é a

subsunção do fato à norma, através de uma logica dedutiva, permeando por uma

série de variáveis axiológicas, inerentes à subjetividade especifica do ato decisório.

Para Lopes Jr e Gloeckner (2013, p. 307): ―O inquérito policial não se

destina à sentença, não pode servir de base para ela‖.

Há em síntese três principais linhas de discussão sobre a verdade e a

função da prova no processo, defendendo o autor, a combinação das duas primeiras

concepções como mais adequada.

1ª concepção: as provas são algo que na realidade não existe, tampouco

são meio para determinar a verdade dos fatos, sendo a ―verdade‖ irrelevante para o

processo.

37

2ª concepção: situa aprova no terreno da semiótica e das narrativas do

processo, no qual se desenvolvem diálogos e os fatos são narrados. Assim, a

função da prova seria avalizar a narrativa feita por um dos personagens, para se

tornar idônea para que seja assumida por outro personagem, o juiz.

Dessa forma, teríamos que a se narrar um fato, o juiz tomaria para seu

convencimento a fala de um ou mais personagens, desprezando outras.

3ª concepção: seria possível determinar a verdade processual. Ela defende

que existe um nexo entre prova e verdade dos fatos.

Partindo dessas afirmações, o autor defender ser, incluindo a processual, a

verdade ser inadequada. Em fato, o problema não é a classificação da verdade, mas

a verdade em sim, posto que inalcançável.

Há, sem sombra de duvidas, uma incompatibilidade insuperável entre a

verdade e o paradoxo temporal do rito judiciário.

Para Lopes Jr e Gloeckner (2013, p. 313): ―a verdade na sentença é um

mito, uma revelação‖ (pg 313), afirmando que esse mito é reforçado no processo

penal pelo rito judiciário, pois o ―mito fundante do processo [...] é a verdade [...] logo

isso estrutura um ritual e um procedimento que dê conta dessa função‖.

E nesse cenário o juiz ocupa um papel de ―revelador‖ da verdade, insurge-se

desse interim a necessidade de dotar o juiz de poderes para que ele possa trazer à

tona a verdade, conduzindo a um equivocado sistema inquisitório, antítese do

acusatório, onde se delega ao magistrado a gestão da prova, dando poderes para

que este ordene as diligencias que entender cabíveis para que se obtenha a dita

verdade.

38

E arrematam:

À luz de tudo isso, defendemos uma postura cética em ralação à verdade no processo penal. Mas, negamos completamente a obtenção de verdade como função do processo ou adjetivo da sentença. Não há meio como pretender justificar o injustificável, nem mesmo por que aceitar o argumento de que, ainda que não alcançável, a verdade deve ser um horizonte utópico. (LOPES Jr.; GLOECKNER, 2013, p. 314).

Assim, entende-se que a verdade real não pode ser alcançada, pois não há

possibilidade de se retornar ao momento do fato, e busca-la é inútil, pois o fato só

será conhecido a partir dos seus efeitos e deduções e análises posteriores.

2.3 CONTAMINAÇÃO DA EVIDENCIA SOBRE A VERDADE – PRISÃO EM FLAGRANTE, ALUCINAÇÃO E ILUSÃO DE CERTEZA.

Há ainda que se discutir a verdade sob o prisma formal da evidencia, da

visibilidade, como bem explicam LOPES Jr. e GLEKNER (2013, p. 319) que

analisam sob a perspectiva da prisão em fragrante, sobretudo as hipóteses

elencadas nos incisos I e II do artigo 302, do Código de Processo Penal, onde há

uma certeza visual, que decorre de uma constatação direta.

Os juristas (LOPES Jr.; GLOECKNER, 2013, p. 319) afirmam que as

hipóteses de flagrância contidas nos incisos III e IV: ―são construções artificiais do

processo penal e que, na realidade, estão fora do que realmente é o ‗fragrante‘‖.

Assim, equivocadamente, poderia ser entendido, equivocadamente, que a

evidencia de uma prisão em flagrante subsumiria estar a ―verdade‖ caracterizada,

conquanto, a certeza visual do flagrante, posto que o agente seria capturado no

momento ou logo após o cometimento do delito, não precisaria mais buscar qualquer

outra evidencia ou prova de que aquele sujeito foi o autor do crime:

39

[...] a verdade evidente é vista com olhos da mente, e não se pode dizer de outro modo. E a evidencia contagia a verdade na medida em que o desprendimento da evidencia que falava há um instante nunca pode ser completo – tal significaria que o sujeito deixaria de ser sujeito, que a primeira pessoa se transformaria na terceira pessoa. (―Modos da Verdade‖, em Revista de Historia das Ideias, Instituto de Historia e Teoria das Ideias da Faculdade de Letras da Universidade de Coimbra, v. 23, 2002, p. 15 e ss).

Entrementes, há uma distinção entre verdade da evidencia e verdade da

prova, sendo a primeira alheia à ideia do processo, constitui um desdobramento da

própria verdade em si, e a segunda, precisar se verificada e comprovada por

dispositivos externos, assim, sendo esta mais adequada ao processo penal, e o

processo serve exatamente ―como instrumento de correção do caráter alucinatório

da evidencia‖ (LOPES Jr.; GLOECKNER, 2013, p. 321).

Assim, tem-se que o flagrante não é suficiente por si só, mas evidencia-se a

necessidade de ser provado na instrução criminal para que o processo possa

prosperar.

2.4 DISTINÇÃO ENTRE ATOS DE PROVA E ATOS DE INVESTIGAÇÃO

Nesse aspecto, LOPES e GLOEKNER (2013, ps. 322/323) elencam as

diferenças:

Atos de provas:

a) estão dirigidos a convencer o juiz da verdade de uma afirmação; b) estão a serviço do processo e integram o processo penal; c) dirigem-se a formar um juízo de certeza – tutela de segurança; d) servem à sentença; e) exigem estrita observância da publicidade, contradição e imediação; f) são praticados ante o juiz que julgara o processo.

40

Atos de investigação (Instrução Preliminar)

a) não se referem a uma afirmação, mas a uma hipótese; b) estão a serviço da investigação preliminar, isto é, da fase pré-processual

e para o cumprimento de seus objetivos; c) servem para formar um juízo de probabilidade, e não de certeza; d) não exigem estrita observância da publicidade, contradição e imediação,

pois podem ser restringidos; e) servem para a formação do opinio delicti do acusador; f) não estão destinados à sentença, mas a demonstrar a probabilidade do

fumus commissi delicti para justificar o processo (recebimento da ação penal) ou o não processo (arquivamento);

g) também servem de fundamento para decisões interlocutórias de imputação (indiciamento) e adoção de medidas cautelares pessoais, reais ou outras restrições de caráter provisional;

h) podem ser praticados pelo Ministério Publico ou pela Policia Judiciaria.

Nesse interim defende que uma mesma fonte e meio pode assumir atos de

naturezas distintas, assim, o Inquérito Policial serve tão somente para a fase

investigatória cujo objetivo é a construção do opinio delicti do Ministério Publico, que

dessas obtidas na ansa inquisitorial opta por oferecer a denuncia ou arquivar o

processo.

2.5 O VALOR PROBATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL

Prolonga-se no tempo o entendimento nos Tribunais de que as provas

colhidas em fase inquisitorial não podem ser, de forma isolada, fundamentos para

uma sentença condenatória, todavia, se em consonância com as demais provas

coligidas sob o crivo do contraditório, podem compor o convencimento do juiz.

41

A discussão que se trama a respeito do tema se deve à redação trazida pela

Lei nº. 11.690/08 para o artigo 155 do Código de Processo Penal que prevê que: ―O

juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório

judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos

informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não

repetíveis e antecipadas‖. Tal redação, de acordo com entendimento majoritário,

significa que pode o juiz utilizar as provas do Inquérito Policial, se de forma

subsidiária e estas estiverem em consonância ou corroboradas em juízo. A

problemática que se traz à baila, principalmente pelo advogado e autor de diversas

obras Aury Lopes Jr. – principal autor utilizado nesse estudo - é a inexistência do

contraditório na fase investigatória, o que impossibilitaria sua utilização e tornaria

nula qualquer sentença que se baseasse em provas que não fossem produzidas

pela Instrução Criminal.

Nesse aspecto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 84517/SP, no

informativo nº 366 destaca:

I. Habeas corpus: cabimento: direito probatório. Não cabe o habeas corpus para solver controvérsia de fato dependente da ponderação de provas desencontradas; cabe, entretanto, para aferir a idoneidade jurídica ou não das provas onde se fundou a decisão condenatória. II. Chamada dos co-réus na fase policial e o reconhecimento de um deles: inidoneidade para restabelecer a validade da confissão extrajudicial, retratada em Juízo. Não se pode restabelecer a validade da confissão extrajudicial, negando-se valor à retratação, sob o fundamento de que esta é incompatível e discordante das "demais provas colhidas" (C. Pr. Penal, art. 197), especialmente as chamadas dos co-réus na fase policial e o reconhecimento de um deles, que de nada servem para embasar a condenação do Paciente. A chamada de co-réu, ainda que formalizada em Juízo, é inadmissível para lastrear a condenação (Precedentes: HHCC 74.368, Pleno, Pertence, DJ 28.11.97; 81.172, 1ª T, Pertence, DJ 07.3.03). Insuficiência dos elementos restantes para fundamentar a condenação. III. Nemo tenetur se detegere: direito ao silêncio. Além de não ser obrigado a prestar esclarecimentos, o paciente possui o direito de não ver interpretado contra ele o seu silêncio. IV. Ordem concedida, para cassar a condenação. (STF - HC: 84517 SP , Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 19/10/2004, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 19-11-2004 PP-00029 EMENT VOL-02173-02 PP-00244 LEXSTF v. 26, n. 312, 2005, p. 387-397 RT v. 94, n. 833, 2005, p. 478-483)

42

De acordo com Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 74), ressalta que, se de

fato, pudesse ser lavrada sentença condenatória com base em provas colhidas

exclusivamente na fase pré-processual seria uma violação direta ao artigo 5º, inciso

LV da Constituição Federal, que prevê: ―aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla

defesa, com os meios e recursos a ela inerentes‖.

Entrementes, ressalta que estes elementos probatórios, podem ser utilizados

de forma subsidiaria, como forma de complemento ao conjunto probatório produzido

sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como já se pronunciou o STF: ―os

elementos do inquérito podem influir na formação do livre-convencimento do juiz

para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que

passam pelo crivo do contraditório em juízo‖. (STF, 2ª Turma, RE-AgR n.

425.734/MG, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie, DJ 28/10/2005).

Badaró (2014, p. 90), ao se pronunciar sobre o tema afirma:

Os elementos trazidos pela investigação não constituem, a rigor, provas no sentido técnico-processual do termo, mas informações de caráter provisório, aptas somente a subsidiar a formulação de uma acusação perante o juiz ou, ainda, servir de fundamento para a admissão dessa acusação e, eventualmente para a decretação de alguma medida de natureza cautelar.

Mais adiante, a respeito do que dispõe o artigo 155 do Código de Processo

Penal explica que a distinção entre provas e atos investigatórios foi acolhida pela lei.

Vejamos:

Mais recentemente a distinção foi acolhida com a nova redação do caput do art. 155 do CPP: ―O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis ou antecipadas‖ (destaque do autor). Houve, até mesmo, o cuidado terminológico de distinguir as ―provas‖, produzidas em contraditório judicial, dos ―elementos informativos‖, colhidos no inquérito policial. (BADARÓ, 2014, p. 91).

43

Nessa linha de entendimento, o jurista ressalta que a palavra

exclusivamente deve ser entendida em seu sentido substancial e não formal, pois

ela traz a ideia de que, diferentemente do que alguns tribunais têm decidido, os

elementos colhidos no inquérito não precisam ser confirmados na fase processual,

caso assim fosse seriam sem utilidade alguma, mas não podem estar em sentido

contrario das demais. O que significa dizer que, se o inquérito policial apresenta uma

versão e as demais revelam fatos em sentido contrario, não pode o magistrado optar

pela primeira, pois isso seria fundamentar a sentença exclusivamente nos elementos

de informação.

Ressalta ainda, que podem ser verificados julgados nos quais os tribunais,

em sua maioria, têm levado a cabo o posicionado do Supremo Tribunal Federal ao

exigir que as provas colhidas na fase investigatória sejam confirmadas em juízo, não

apenas amparadas.

44

APELAÇÃO CRIMINAL. - DELITO DE FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS (ART. 155, § 4º, DO CÓDIGO PENAL). - PLEITO ABSOLUTÓRIO. - ACOLHIMENTO. - CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM PROVAS COLHIDAS PERANTE A FASE INQUISITORIAL. - AUSÊNCIA DE CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO. - PROVAS FRÁGEIS E DUVIDOSAS. - NECESSÁRIA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. - SENTENÇA REFORMADA. - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...]. II. A confissão extrajudicial, quando aliada as demais provas servem idoneamente para concluir pela condenação do apelante. Contudo, não se verifica, neste caso, provas que colacionem a confissão prestada na fase inquisitiva. III. "APELAÇÃO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE.REJEITADA. EXAME DO CONJUNTO DE PROVAS. PROVA INSUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO.APELOS PROVIDOS. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INSUBSISTÊNCIA JURÍDICA DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO DE RECONHECIMENTO POR INOBSERVÂNCIA DA FORMA PREVISTA NA LEI PROCESSUAL PENAL. [...] 2. EXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. AUTORIA DELITIVA NÃO DEMONSTRADA. A prova judicializada não reproduziu os elementos de informação colhidos no inquérito policial. Confissão de um dos réus na fase policial e reconhecimento extrajudicial por parte das vítimas não confirmados em Juízo. Existência de dúvida acerca da autoria do crime imputado aos réus.Prova judicializada que corrobora a dúvida e não conforta a tese acusatória com a necessária segurança. Incidentes os postulados constitucionais da presunção de inocência e da reserva legal em sua maior expressão, para fundar a absolvição dos acusados, pela aplicação da máxima in dubio pro reo, por força da insuficiência de provas. Art. 386, inc. VII, CPP. PRELIMINAR REJEITADA. APELOS PROVIDOS". (TJRS. Apelação Crime Nº 70046103784, Oitava Câmara Criminal, Relator Desembargador Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 28/03/2012).IV. Uma condenação não pode ter supedâneo em meras conjecturas e suposições, mas sim em provas concludentes e inequívocas, não sendo possível condenar alguém por presunção, porquanto, tal penalidade exige prova plena e inconteste, e, não sendo esta a hipótese dos autos, cumpre invocar o princípio do in dubio pro reo, para absolver o recorrente, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.V. "(...) é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu - in dubio pro réu. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição. Logicamente, neste caso, há possibilidade de se propor ação indenizatória na esfera cível". (NUCCI.Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. p. 689).VI. "[...] À míngua de provas robustas no tocante à materialidade e à autoria do crime, a absolvição é a medida que se impõe, em face do princípio do in dubio pro reo. [...]" (TJDFT.Acórdão n. 606384, 20070210050886APR, Relatora Desembargadora SANDRA DE SANTIS, 1ª Turma Criminal, julgado em 26/07/2012, DJ 07/08/2012 p. 301) (TJPR - 5ª Câmara Criminal, AC 936115-7, Maringá, Relator: Lidio José Rotoli de Macedo, Unânime, Julgamento: 15.05.2013)

45

No entanto, em consonância com o que defende o jurista, é possível

encontrar diversas decisões em que as provas colhidas no Inquérito constituem base

para obter-se a condenação do acusado se amparadas pela instrução criminal, ou

seja, só podem ser completamente rejeitadas se contrárias ou restarem

completamente isoladas das demais provas produzidas em fase processual.

Vejamos decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 1º DA LEI Nº 2.252/54 E ARTIGO 308 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALOR PROBATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CONDENAÇÃO. O crime previsto no artigo 308 do Código Penal é formal, não exigindo resultado naturalístico para sua consumação. Da mesma forma, o delito tipificado no artigo 1º da Lei nº 2.252/54 também é classificado como formal, não dependendo para sua consumação a comprovação da efetiva corrupção do menor. A prova reunida no inquérito policial só deve ser desprezada quando totalmente desamparada de qualquer suporte produzido na instrução processual, hipótese não verificada no caso em exame. O julgador, no momento da formação de sua convicção, deve pautar-se pela busca da verdade histórica dos fatos, que é o objetivo precípuo do processo penal. E, nesse mister, não pode ignorar os elementos probatórios existentes nos autos e validamente colhidos, que apontam solidamente para a responsabilidade penal do apelado, mesmo porque nosso sistema adota o princípio da persuasão racional ou da livre convicção motivada. Apelação provida. (grifei - TRF-4, Relator: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 29/05/2007, SÉTIMA TURMA)

Decisão recente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul confirma esse

posicionamento, quando decide por unanimidade pela absolvição, pois a confissão

foi obtida apenas em sede policial e não amparada por demais provas no processo.

APELAÇÃO. CRIME AMBIENTAL. INQUÉRITO POLICIAL. CONFISSÃO. VALOR PROBATÓRIO. Confissão em sede policial não amparada em prova judicializada. Impositiva a solução absolutória. Apelo provido. Unânime. (Apelação Crime Nº 70059222596, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em 24/07/2014. (grifei - TJ-RS, ACR: 70059222596 RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Data de Julgamento: 24/07/2014, Quarta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 25/09/2014)

Também a Corte de Justiça do estado do Paraná vem entendendo pela

nulidade da sentença se amparada em provas exclusivamente colhidas em Inquérito

Policial. Vejamos:

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PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA AS RELACOES DE CONSUMO ­ PREVISTO NO ARTIGO 7º, INCISO IX, PARÁGRAFO ÚNICO, C.C O ARTIGO 12, INCISO III, DA LEI Nº 8.137/90 E COM OS ARTIGOS 18, § 6º, INCISO I E II, E 31, AMBOS DA LEI Nº 8.078/90 ­ PLEITO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO ­ INCABÍVEL PENA MÍNIMA SUPERIOR A 1 (UM) ANO. SENTENÇA CONDENATÓRIA ­ PRETENTIDA ABSOLVIÇÃO ­ CABIMENTO ­ CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM PROVAS PRODUZIDAS DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL ­ INEXISTÊNCIA DE PROVA HÁBIL PRODUZIDA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO A ENSEJAR O DECRETO CONDENATÓRIO ­ APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO ­ RECURSO PROVIDO. 1. Para haver a condenação criminal é necessária a existência de provas certas e inequívocas que confirmem a autoria delitiva. 2. "Ofende a garantia constitucional do contraditório fundar-se a condenação exclusivamente em elementos informativos do inquérito policial não ratificados em juízo" (Informativo-STF nº 366). (grifei) (TJ-PR 6987119 PR 698711-9 (Acórdão), Relator: Roberto Portugal Bacellar, Data de Julgamento: 12/07/2012, 2ª Câmara Criminal). CRIMINAL. RECURSO DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO PELO ARTIGO 12 DA LEI 6368/76. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO, POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA, ANTE A NÃO COMPROVADA PRÁTICA DO CRIME. SENTENÇA BASEADA EXCLUSIVAMENTE NOS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. ARGUMENTOS INSUBSISTENTES. CADERNO PROCESSUAL REPLETO DE EVIDÊNCIAS A CONFIRMAR A CONDUTA DELITIVA DA ACUSADA. CONDENAÇÃO FUNDADA NA PROVA ORAL PRODUZIDA NO PROCESSO-CRIME, QUE CORROBORA COM A PROVA INDICIÁRIA PRODUZIDA EM INQUÉRITO POLICIAL. SENTENÇA MANTIDA. PRETENSÃO ALTERNATIVA. REDUÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO QUE FIXOU A PENA MÍNIMA PREVISTA PARA O DELITO. CAUSA MINORANTE DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. EVIDÊNCIAS DOS AUTOS QUE APONTAM PARA A REITERAÇÃO DA TRAFICÂNCIA. APENAMENTO CORPORAL MANTIDO. REGIME PRISIONAL ESCORREITO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. DECISÃO EX OFFICIO. PECUNIÁRIA. VALOR UNITÁRIO, READEQUAÇÃO. ART. 38, § 1º, DA LEI 6.368/76. DECISÃO EX OFFICIO. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Criminal, AC 430871-6, Maringá, Rel.: Sônia Regina de Castro, Unânime, Julgamento: 12.06.2008).

Nesse interim, Badaró (2014) assevera que as provas cautelares que devem

ser antecipadas sob pena de perecimento é admissível que se realize desde logo na

fase pré-processual unicamente se, de fato, houver risco de perecimento, caso em

que será submetida a contraditório diferido (posterior), pois se houver a possibilidade

de ela ser realizada na fase judicial, sob o contraditório prévio, esta deve ser

produzida apenas nesse momento.

47

Na opinião de Lopes Jr. e Gloekner (2013, p. 323) os atos investigatórios

são úteis para as medidas cautelares, como as prisões (flagrante, temporária e

preventiva) e apreensões de bens, ou ainda atos urgentes e de impossível de

repetição, quando em regra, são repetíveis (v.g. prova testemunhal).

Em posicionamento contrário à jurisprudência, deixam claro entendimento no

sentido de que as provas colhidas em sede de instrução não são destinadas à

sentença, mas tão somente para o convencimento do parquet que decidirá se

apresenta ou não a denuncia para a construção do processo.

Dessa forma, intolerável transferir ao Inquérito Policial a ―estrutura dialética

do processo e suas garantias plenas‖, o que inviabiliza uma condenação suportada

apenas nas provas levantadas nessa fase.

Ademais, defendem que os atos investigatórios são dotados de sigilo e não

apresentam as garantias expressas pela Constituição Federal, em seu artigo 5º,

sobretudo o contraditório e a ampla defesa: ―Aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla

defesa, com os meios e recursos a ela inerentes‖. O que impossibilita o magistrado

de constituir seu convencimento tão somente nesse conjunto probatório.

Da mesma maneira, os atos investigatórios são meramente administrativos,

assim, é intolerável, que diligencias realizadas sem a intervenção do judiciário

constituísse lastro probatório para a sentença, caracterizaria a inquisição do

acusador, posto que não foram produzidos ante o juiz competente.

Para Edilson Mougenot Bonfim (2010, ps. 434/435), todas as provas, em

regra devem ser repetidas sob o contraditório, pois para ele: ―[...] a prova produzida

na fase investigatória tem por objetivo o convencimento e a formação da opinio

delicti do órgão da acusação. Recebida a denúncia ou queixa, todas elas, em

princípio, deverão ser repetidas‖. Todavia admite que, em se tratando de provas que

devem ser antecipadas sob pena de perecimento, estas não estão sujeitas ao

contraditório, pelo menos não no momento da sua produção.

48

2.6 PROVAS REPETÍVEIS: MEROS ATOS DE INVESTIGAÇÃO

As provas repetíveis são as provas que podem e devem ser produzidas,

mesmo que realizadas em sede de inquérito policial, repetidas em juízo para se

tornar aptas a constituir o convencimento para a condenação, são atos considerados

meramente informativos. De acordo com Aury Lopes Jr. e Ricardo Jacobsen

Gloeckner (2013, p. 325):

As provas renováveis, como a testemunhável, acareações, reconhecimentos, etc. devem, para ingressar no mundo dos elementos valoráveis na sentença, necessariame1nte ser produzidas na fase processual, na presença do juiz, da defesa e da acusação com plena observância dos critérios de forma que regem a produção da prova no processo penal.

Nessa senda (LOPES Jr.; GLOECKNER, 2013, p. 325):

[...] todos os elementos de convicção produzidos/obtidos no inquérito policial e que pretenda valorar na sentença devem ser, necessariamente repetidos na fase processual. Para aqueles que, por sua natureza sejam irrepetíveis ou que o tempo possa tornar imprestáveis, existe a produção antecipada de provas.

Assim, não se justifica a supressão das garantias expressas na Constituição

Federal, pois para todas as provas que não possam ser reproduzidas ou ainda com

possibilidade de dano, existe a previsão antecipada de provas, dirimindo a

problemática levantada em torno da priorização do fim em detrimentos dos meios

processuais adequados.

Lopes Jr. e Gloeckner (2013, p. 325) ainda diferenciam a da repetição e da

reprodução, sendo que apenas a repetição é admitida como prova para a sentença.

A reprodução é a leitura em juízo de um depoimento já prestado em Delegacia de

Policia, a repetição é a oitiva do individuo em juízo, que já tenha prestado

depoimento. Tampouco a retificação de um depoimento prestado anteriormente

pode ser considerada como repetição.

49

Há a reprodução processual que é admitida para o convencimento do juiz

para proferir a sentença, todavia, apenas se esta derivar da produção antecipada de

provas em razão de risco de perecimento, sendo o depoimento prestado em fase pré

processual gravado em mídia digital.

Os autores ainda criticam a prática comum em audiências de ler o

depoimento prestado em sede de inquérito policial, para que a testemunha ―ratifique‖

o que declarou anteriormente.

Não se pode descurar da lamentável pratica utilizada no foro, consistente na leitura do asseverado pela testemunha, vitima ou acusado na delegacia, com o fito de pressionar e coagir – não raras as vezes, sob a ameaça do delito de falso testemunho – o depoente para que ―ratifique‖ a informação contida no Inquérito Policial. (LOPES Jr.; GLOECKNER, 2013, p. 326).

Afirmam que esta prática tende a forçar a testemunha a confirmar o que foi

dito em fase investigatória.

2.7 PROVAS NÃO REPETÍVEIS: NECESSIDADE DE INCIDENTE DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

São aquelas que, por sua natureza, devem ser produzidas no tempo certo

para que não venham a perecer ou ter sua produção impossibilitada durante o

processo. Em sua maioria, essas provas se referem às pericias técnicas que não

são passiveis de serem produzidas posteriormente, posto que, iriam perecer nesse

lapso temporal.

LOPES Jr e GLOEKNER (2013, p. 326) defendem que pela impossibilidade

de sua repetição, deveria esta ao menos ser produzida sob o crivo da ampla defesa,

isto é, com a presença da defesa técnica, uma vez que terão a mesma validade das

demais provas produzidas em juízo. Excepcionalmente a prova testemunhal, quando

apresentar risco de perecimento pode ser produzida de forma antecipada, com o

incidente chamado de produção antecipada de provas.

50

Assim, a antecipação da produção de provas funciona como uma forma de

juridionalizar a atividade probatória da fase investigatória, quando são ouvidas as

testemunhas e gravada em mídia digital como já explicitado anteriormente.

Entretanto, tal incidente pode apenas ser utilizado em situações extremas, quando a

repetição é impossível sem que haja perda substancial da prova.

Permitir a produção de forma antecipada é autorizar que um ato

investigatório tenha status de prova, isto é, utilizada para a sentença, conforme

dispõe o artigo 156, inciso I, do Código de Processo Penal. Além dessa previsão, o

artigo 225, do mesmo código normativo parcamente disciplina a produção da oitiva

de testemunhas (v.g. pessoas enfermas) inspirarem receio de que ao tempo da

instrução criminal não exista. Todavia, os penalistas defendem que a matéria precisa

urgentemente de reforma de forma a constar expressamente sua previsão e

requisitos. Pois na sua ausência, ainda que se recorra ao Código de Processo Civil,

por analogia, através da justificação seria demasiado perigoso, conquanto não se

atenderia as categorias jurídicas próprias do processo penal.

A utilização desse incidente só pode ser permitidas em casos extremos,

como bem afirmam Lopes Jr e Gloekner (2013, p. 328):

O incidente de produção antecipada da prova somente pode ser admitido em casos extremos, em que se demonstra a fundada probabilidade de que era inviável a posterior repetição na fase processual da prova. Ademais, para justifica-lo, deve estrar demonstrada a relevância da prova para a decisão da causa. Portanto, inclusive de acordo com a Súmula 455 do STJ, não se admite, quando da aplicação do art. 366 do CPP, a justificativa para a produção da prova baseada no mero transcurso do tempo como dificultador da qualidade da prova.

Ainda enumeram, em síntese, os requisitos básicos:

a) relevância e imprescindibilidade do seu conteúdo para a sentença; b) impossibilidade de sua repetição na fase processual, amparado por

indícios razoáveis do provável perecimento da prova; c) urgência e relevância da medida; d) necessidade, proporcionalidade e adequação. (LOPES Jr.; GLOEKNER,

2013, ps. 328/329)

51

Atendidos esses requisitos para sua produção, deve ainda, seguir a rigor os

trâmites processuais da prova, segundo o contraditório e a ampla defesa, assim

deverá ser produzida:

e) em audiência publica, salvo o segredo justificado pelo controle ordinário da publicidade dos atos processuais;

f) o ato será presidido por um órgão jurisdicional; g) na presença dos sujeitos (futuras partes) e seus respectivos defensores; h) sujeitando-se ao disposto para a produção da prova em juízo. Ou seja,

com os mesmos requisitos formais a que deveria obedecer ato se realizado na fase processual;

i) deve permitir o mesmo grau de intervenção a que teria direito o sujeito passivo se praticada no processo. (LOPES Jr e GLOEKNER, 2013, p. 329)

Nesse sentido, o julgamento do Tribunal de Justiça do Paraná:

REVISÃO CRIMINAL. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE FURTO QUALIFICADO PARA SIMPLES (ART. 155, § 4º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL). ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LAUDO DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INSUBSISTÊNCIA. REALIZAÇÃO DO RESPECTIVO LAUDO SUBSCRITO POR PERITO. TESE DE OFENSA AO CONTRADITÓRIO. INCONGRUÊNCIA. TEOR DO ART. 155, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL QUE RESSALVA AS PROVAS NÃO REPETÍVEIS. LAUDO E FOTOGRAFIAS. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DO ART. 337, DO CÓDIGO PENAL (SUBTRAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE DOCUMENTO). IMPROCEDÊNCIA. PROVAS SUFICIENTES. FALTA DE LAUDO ESPECÍFICO DE OFICIALIDADE DO DOCUMENTO. [...] PEDIDO IMPROCEDENTE. [...] b) O art. 155, do Código de Processo Penal, veda a condenação exclusivamente baseada em elementos informativos colhidos na investigação. Contudo, o dispositivo ressalva as provas não repetíveis, que são aquelas justamente produzidas no calor do momento, as quais não podem ser postergadas sob pena de se perderem, como é o caso das fotografias do local do crime. c) A condenação do requerente pelo delito do art. 337, do Código Penal, não está somente fundamentada nas provas inquisitivas, mas na conjugação delas com as produzidas perante o Juízo, o que é lícito. d) Um laudo específico sobre a oficialidade é despiciendo pois dos interrogatórios do réu na fase policial e em Juízo, dos depoimentos das testemunhas e do laudo de levantamento de local de crime de arrombamento se extrai, sem sombra de dúvida, que o requente colocou fogo em vários documentos que pertenciam à Delegacia de Polícia de Guairaçá. [...]. (TJ-PR RC nº 4970058 PR 497005-8 (Acórdão), Relator: Rogério Kanayama, Data de Julgamento: 08/03/2012, 3ª Câmara Criminal em Composição Integral)

52

Neste julgado a defesa pugnou, no que interessa, pela desclassificação do

delito para furto simples, ante a ausência do laudo de destruição ou rompimento de

obstáculo. Todavia, tal pretensão foi rechaçada, pois a prova alegada inexistente

havia sim sido produzida em consonância com o artigo 159 do Código de Processo

Penal e corroborada por depoimentos dos policiais militares que prestaram

atendimento à ocorrência.

Vejamos decisão semelhante do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

MANDADO DE SEGURANÇA - DECISÃO JUDICIAL PASSÍVEL DE RECURSO - ADMISSIBILIDADE DO WRIT - MINISTÉRIO PÚBLICO - PROCESSO CAUTELAR - LEGITIMIDADE ATIVA - PREVISÃO LEGAL - PROVAS NÃO REPETÍVEIS - PROVAS URGENTES E RELEVANTES - ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE DA MEDIDA - BUSCA E APREENSÃO - RISCO DE DESAPARECIMENTO DA PROVA - PROVAS ARQUIVADAS - SIGILO BANCÁRIO - SIGILO FISCAL - SIGILO TELEFÔNICO - RISCO DE PERDA - INEXISTÊNCIA - PRISÃO TEMPORÁRIA - FALTA DE REQUISITOS LEGAIS - REQUISIÇÃO DE INVESTIGAÇÃO POLICIAL E ADMINISTRATIVA - ORDEM DEFERIDA EM PARTE [...] As provas cautelares podem ser produzidas independentemente de investigação policial (artigo 155 do CPP). A produção de provas por meio de processo cautelar é expressamente deferida ao Ministério Público e a quem quiser desejar provar qualquer fato, inclusive de ofício, pelo Juiz (artigos 155 e 156 do CPP). É de se conceder a medida de busca e apreensão dos envolvidos se presentes os requisitos para tanto, revelando-se a medida necessária como meio de obtenção de elementos para instauração de Inquérito Policial ou para formação da convicção do Ministério Público para propositura da ação penal. De acordo com os critérios da necessidade, adequação e proporcionalidade, é de se indeferir a produção das medidas cautelares de quebra de sigilos bancário, fiscal e telefônico, ainda que relevantes in casu, mas inadequadas ao momento processual, porquanto não se perdem com o decorrer do tempo. Ausentes elementos concretos nos autos que indiquem a necessidade da prisão temporária dos investigados, é de se negar a adoção dessa medida. V.V. ""Súmula 267 do STF: Não cabe Mandado de Segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição"" (Des. Eduardo Brum). V.V. Não há ilegalidade ou abuso de poder por parte do ilustre magistrado de origem, porquanto, ainda que contrariamente ao entendimento do ilustre membro do Ministério Público, decidiu o MM. Juiz amparado pelo princípio do livre convencimento do juiz e de forma fundamentada, embasando seu indeferimento na inexistência da imprescindibilidade do deferimento dos pleitos na urgência requerida (Des. Fernando Starling). (TJ-MG MS 100000848329890001 MG 1.0000.08.483298-9/000(1), Relator: JÚLIO CEZAR GUTTIERREZ, Data de Julgamento: 14/10/2009, Data de Publicação: 11/11/2009).

53

O pleito defensivo acima também foi indeferido para o desmembramento de

prova produzida sem o crivo do contraditório, por entender que por se tratar de uma

prova não repetível e, portanto, válida.

2.8 CONTAMINAÇÃO CONSCIENTE OU INCONSCIENTE DO JULGADOR E A NECESSIDADE DA EXCLUSÃO FÍSICA DAS PEÇAS DO INQUÉRITO POLICIAL

Certo é que somente as provas produzidas sob o crivo do contraditório é que

são válidas para a sentença condenatória, há um risco real de contaminação do

convencimento do magistrado pelas provas colhidas no Inquérito Policial, não raro

se encontra decisões lastreadas em conjunto probatório produzido em juízo cotejado

com atos gerados no inquérito.

Em suma, significa dizer que não há no processo provas suficientes a

ensejar a condenação, de forma que o magistrado faz uso dos atos de investigação

realizados para a construção do opinio delicti do Ministério Público.

Essa prática usa como fundamentação o disposto no artigo 155, do Código

de Processo Pena, que veladamente autoriza o cotejamento das provas, que dispõe

que o juiz não pode condenar exclusivamente com as provas do Inquérito Policial,

todavia, não afirma nada a contrario sensu, assim ainda que dissimuladamente,

permite que haja a utilização de atos de investigação. Entrementes, é mister

ressaltar que a prova capaz de ensejar a condenação é a produzida sob a égide das

garantias fundamentais, conquanto não se busca a verdade material a qualquer

custo, mas a verdade formal, gerada a partir do que é formalmente admitido no

processo penal.

Segundo Lopes Jr e Gloekner (2013, p. 322), a solução definitiva para o

entrave seria a exclusão física do inquérito policial, pois assim, não haveria

contaminação da opinio delicti do julgador com as provas colhidas na fase

investigatória, pois ainda que estas não sejam mencionadas na decisão

condenatória, elas compõem os autos do processo e estão à disposição para que o

magistrado possa analisá-las:

54

O problema [...] leva-nos a defender como única solução uma reforma urgente, que determine a exclusão física do inquérito policial dos autos do processo, evitando o que o legislador espanhol de 1995 definiu como indesejáveis confusões de fontes cognoscitivas atendíveis, contribuindo assim, para orientar sobre o alcance e a finalidade da pratica probatória realizada no debate (ante os jurados).

E finalizam:

O objetivo é absoluta, de modo que a fase pre-processual não é atribuído o poder de aquisição da prova. Ele somente deve recolher elementos úteis à determinação do fato e da autoria em grau de probabilidade, para justificar a ação penal. (LOPES Jr.; GLOEKNER, 2013, p. 322)

Dessa forma, reserva-se a competência da colheita de provas para a fase

processual, pois a fase inquisitorial destina-se tão somente ao convencimento do

órgão acusador, que deverá decidir pelo processo ou não processo e apresentar

denúncia para que o juízo competente possa julgar a admissibilidade da ação e

então se inicia a fase judicial.

O argumento da separação física das peças do Inquérito Policial

consubstancia-se na sistemática atual do processo penal, se os elementos coligidos

nessa fase se encontram nos autos ao ser encaminhados ao juiz para sentença, e o

convencimento deste é livre, poderá recorrer aos atos do Inquérito Policial para

formar sua convicção, mesmo que não use como argumento para a decisão.

Ademais, mesmo sendo o juiz inerte na fase pré-processual, o Ministério

Público ou a autoridade policial, não poderão realizar certos atos como as prisões

cautelares, mandados de busca e apreensão, quebra de sigilo telefônico, entre

outros, sem a determinação judicial, assim, a imparcialidade do juízo não estará

absolutamente garantida.

Nessa seara, o anteprojeto do Código de Processo Penal (2009, p. 29) traz a

figura do juiz de garantias, que de acordo com o artigo 15, em linhas gerais: ―[...] é

responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda

dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do

Poder Judiciário [...]‖.

55

Aury Lopes Jr, um dos juristas responsáveis pela reforma do Código de

Processo Penal, em entrevista para o Jornal do Comércio em 2010, explica qual

será o papel do juiz garantidor:

Essa figura existe em diversos países e atua na fase pré-processual. É responsável por decretar prisões cautelares, ou seja, decretar medidas restritivas de direitos fundamentais quando houver o pedido da polícia ou do Ministério Público. Isso é igual ao que se tem hoje, a diferença é que o código, seguindo uma jurisprudência de mais de 30 anos do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, vem dizendo que o juiz que participa desta fase inicial não pode ser o mesmo que depois no processo vai julgar, porque ele está contaminado. Isso assegura, acima de tudo, a imparcialidade do julgador, diminuindo os pré-julgamentos.

Na mesma ocasião, questionado pela repórter sobre a possível problemática

que a inclusão de mais um juiz causaria para o quadro de pessoal do Judiciário, já

que, mesmo antes da vigência do novo Código, há falta de juízes em algumas

comarcas menores, responde que esse argumento é muito frágil, pois não se trata

de um mero problema de pessoal, mas sim de estrutura e cultura no Brasil, ademais,

será dado prazo para que os estados se adaptem, para que seja possível a

contratação de mais juízes. A curto prazo, ele traça soluções que não teriam impacto

orçamentário: ―Existem outras sugestões bem mais simples: que os juízes trabalhem

nas duas funções, só que em casos distintos, e também um juiz das garantias pode

trabalhar em mais de uma comarca, sendo elas próximas‖.

2.9 O PROBLEMA DAS NULIDADES COMETIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL: EXTENSIBILIDADE JURISDICIONAL E O PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JUDICIÁRIO

Por nulidade processual, segundo Aury Lopes Jr, entende-se por: ―[...]

pratica de um ato em desconformidade com a forma processual o invalida‖ (LOPES

Jr.; GLOECKNER, 2013, p. 334). Entretanto, para que um ato seja declarado nulo,

diferentemente do direito civil, e perca seus efeitos ipso facto, há a necessidade de

decisão judicial que assim o declare, conglobando efeitos de sua eficácia.

56

O Brasil, a exemplo do sistema inglês - que dá significância de grande monta

às formas, assim priorizando o princípio do in dubio pro libertate, o que significa

dizer que uma nulidade leva o réu à absolvição certa - segue alguns princípios no

tocante a nulidades, sobretudo o da instrumentalidade das formas. Esse principio,

constante no artigo 563 do Código de Processo Penal, afirma que não haverá

nulidade se não comprovado prejuízo às partes.

Ainda, nas palavras de Lopes Jr e Gloekner (2013, p. 337): ―Além disso [...] a

forma não consiste em um fim em si [...] toda vez que o ato processual tiver atingido

sua finalidade, não se deve declarar sua nulidade‖. Afirma o autor que a

instrumentalidade das formas está intimamente ligada com o sistema inquisitório,

uma vez que, o Código de Processo Penal foi editado em 1941 e traz cópia do

Código Rocco italiano de 1930, ao passo que a Carta Magna, publicada em 1988

―trata de inaugurar uma era democrática no cerne do processo penal‖.

Nessa linha, o jurista afirma que a instrumentalidade das formas se mostra

insustentável a partir da Constituição da República e que se deve construir uma

nova teoria das nulidades que esteja em consonância com a linha trazida pelo texto

constitucional.

No tocante ao Inquérito Policial, é entendimento pacificado da doutrina e da

jurisprudência de que não se fala em nulidade, mas apenas em irregularidades, e

que estas não podem atingir o processo, dada a natureza do Inquérito, pois se trata

de mero formador da opinio delicti do Ministério Público para o oferecimento da

denuncia. Todavia, Lopes Jr e Gloekner, ousam discordar do senso comum e diz

ainda que esta argumentação é meramente comodidade intelectual, por se tratar de

posição já consolidada.

Defende que, preliminarmente, a natureza jurídica do inquérito policial não o

torna imune às garantias processuais próprias do sistema processual penal

constitucional brasileiro, sobretudo da redação do artigo 5º, inciso LV, que prevê a

ampliação da ampla defesa e do contraditório a fase de investigação preliminar.

57

Ademais, em se tratando de interpretação dos princípios fundamentais, não

pode o interprete realizá-la de forma restritiva. O que significa dizer, que não há

qualquer previsão no principio do devido processo legal que traga a vedação de

nulidades em processos administrativos, ao contrário, os atos administrativos são

suscetíveis a nulidades, como prevê todo regulamento administrativo.

Nas palavras dos juristas:

[...] a alusão de que o inquérito policial não se subsume ao controle de legalidade equivale a uma declaração de presunção absoluta de sua regularidade, o que não é confirmado pela teoria processual muito menos pela sua pratica. Sua aquisição no seio do processo penal não o exime de rígido controle de validade; muito pelo contrario. O fato de ingressar no plano processual exige que adquira as mesmas características tributáveis aos atos jurídicos-processuais judicializados. (LOPES Jr.; GLOEKNER, 2013, p. 344).

Em segunda objeção às nulidades na fase de inquérito, há quem defenda

que aquelas não se aplicariam a este por se tratar de apenas atos de investigação e

não constituir fundamento para a sentença condenatória.

Novamente, esse posicionamento contradiz a própria inteligência contida no

Código de Processo Penal, ao afirmar que o juiz não poderá constituir seu

convencimento fundamentando-se somente nas provas do inquérito. Isso quer dizer

que, se ele não pode compor sua decisão exclusivamente baseada no inquérito, ele

pode utiliza-lo, desde que o faça em consonância com o conjunto probatório colhido

na fase processual.

Assim, essa teoria deve ser afastada do entendimento jurídico, pois, as

provas que são colhidas na fase investigatória constituem a convicção do juiz, e isso

já se tornou uma tradição, ainda que se tente negá-la.

58

Aury Lopes Jr e Ricardo Jacobsen Gloeckner (2013, p. 342) arrematam:

Se as razões apresentadas de alguma maneira afrontam os postulados básicos do processo penal, se a inconsistência dos fundamentos de alguma forma se torna cristalina à medida que se examinam os discursos jurídicos que se colocam por detrás dos significantes invocados, então, não há motivos para se manter ou sustentar tão desarrazoada e artificial construção à evidencia que a nulidade de um inquérito policial não apenas ser exarada pelo magistrado confrontado ao seu exame como deverá atingir também a ação penal decorrente dessa invalidade originaria.

Nesse panorama, se há entendimento de que as provas do inquérito podem

ser valoradas em cotejo com as judicializadas, não existe argumento que sustente

que estas provas se eivadas de vícios não irão contaminar as demais, pois pensar

diferente seria ter ―dois pesos e duas medidas‖.

Assim, a única forma de considerar um ato nulo no processo é repetindo-o,

caso não o seja não só a diligência é nula como também a sentença prolatada no

processo. E, continuam:

[...] se o juiz realmente fizer um exame da denuncia e do inquérito, visto como suporte probatório mínimo da ação penal e verificar que foram praticadas diligências sem observar as garantias devidas, deverá manifestar-se decretando a nulidade da atuação e determinando sua exclusão dos autos. Ato contínuo, deverá ainda se aquele ato não contaminou outros, pois nesse caso, deverão também ser retirados do processo. [...] Receberá a denúncia se, mesmo com a exclusão da diligência nula, ainda restarem elementos válidos e não contaminados que permitam concluir que existe, em grau de probabilidade o fumus comissi delicti. (LOPES Jr.; GLOEKNER, 2013, p. 348)

Esse entendimento é corroborado pela doutrina brasileira ao acolher a teoria

da contaminação dos frutos da árvore envenenada, que veda que a utilização de

provas ilícitas em qualquer fase do processo, inclusive as derivadas destas.

Ilustrando esta postura, dizer que a fase inquisitorial não é suscetível a

nulidades é falar que, por exemplo, uma perícia realizada por autoridade

incompetente não seria nula ou ainda, seria válida uma prova obtida através de

interceptação telefônica sem a devida observância dos requisitos atinentes à

matéria.

59

Todavia, o que se vê nos tribunais é a exata contraposição ao defende o

jurista Aury Lopes Jr., como bem se observa nos julgados do Supremo Tribunal de

Justiça.

HABEAS CORPUS. PENAL. ARTIGO 334, § 1O, C, DO CÓDIGO PENAL. INQUÉRITO POLICIAL. IRREGULARIDADES QUE NÃO CONTAMINAM A AÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PENA ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. FATO SOCIALMENTE IRRISÓRIO. VALOR ÍNFIMO DE SUPOSTO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE PROVAS. INQUÉRITO POLICIAL. TRANCAMENTO. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO EVIDENCIADA. SUSPENSÃO DO PROCESSO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. O inquérito policial é mera peça informativa e não probatória, sendo as irregularidades porventura registradas durante a fase inquisitorial não têm o condão de contaminar a ação penal. A prescrição da pena por antecipação não é prevista no Código Penal. O princípio da insignificância não se aplica ao delito do artigo 334, § 1o, c, do Código Penal, se o fato que se examina não é, ao menos à primeira vista, socialmente irrisório, sem significação. Para fins do princípio da insignificância invocado, não se pode tomar supostos valores de tributos devidos à Receita Federal, e incidentes sobre a mercadoria de origem estrangeira, se nem ao menos há prova de sua constituição ou não, na narrativa dos autos. Do mesmo modo como no trancamento de uma ação penal, o trancamento do inquérito policial também exige que a ausência de justa causa, a atipicidade da conduta ou uma causa extintiva da punibilidade estejam evidentes, independente de investigação probatória. O Superior Tribunal de Justiça não pode se manifestar sobre matéria não submetida anteriormente à análise do Tribunal a quo, sob pena de incorrer em supressão de instância. Ordem parcialmente conhecida e denegada. (grifei - STJ - HC: 106216 MG 2008/0102518-8, Relator: Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), Data de Julgamento: 14/10/2008, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2008)

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO. NULIDADE NO INQUÉRITO POLICIAL NÃO VICIA AÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO PESSOAL. ART. 226 DO CPP. NULIDADE INEXISTENTE. AUTORIA COMPROVADA. I – Os vícios porventura existentes no inquérito não acarretam a nulidade da ação penal (Precedentes). II – Tendo a fundamentação da sentença condenatória, no que se refere à autoria do ilícito, se apoiado no conjunto das provas, e não apenas no reconhecimento pessoal feito na fase inquisitória, não há que se falar, in casu, em nulidade por desobediência às formalidades insculpidas no art. 226, inciso II, do CPP (Precedentes). O recurso, aí, esbarra no verbete da Súmula nº 07-STJ. Recurso não conhecido. (STJ - REsp: 262764 SP 2000/0057863-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 05/02/2002, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 04.03.2002 p. 287)

Nos Egrégios Tribunais de Justiça de Santa Catarina e do Rio Grande do

Sul, bem assim, na Corte paranaense, tem-se decidido pela não contaminação da

ação penal pelos eventuais vícios do Inquérito Policial, como pode ser observados

nos julgados a seguir:

60

APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. CRIMES DA LEI DE DROGAS. POSSE DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL. REJEIÇÃO. Eventuais irregularidades ou vícios formais ocorridos no inquérito policial não repercutem na validade do processo penal, sobretudo quando a condenação está amparada em elementos de prova colhidos em juízo, como no caso dos autos. Precedentes. PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. [...] MATERIALIDADE E AUTORIA. PALAVRA DAS VÍTIMAS E DOS POLICIAIS MILITARES. SUFICIÊNCIA. RECONHECIMENTO PESSOAL. ARTIGO 226 DO CPP. CONDENAÇÃO MANTIDA. Os elementos de convicção colacionados aos autos demonstram a materialidade e a autoria do crime de roubo majorado descrito na denúncia. [...] Relevância da palavra dos mesmos, os quais reconheceram os acusados com segurança como autores do ilícito. O artigo 226 do CPP contém meras recomendações, cuja eventual inobservância não se presta a acarretar a nulidade dos reconhecimentos procedidos tanto na fase policial como, posteriormente, em juízo. Precedentes dos Tribunais Superiores no sentido de que eventuais vícios do inquérito não contaminam a subsequente ação penal. Validade do depoimento dos agentes de segurança pública que, em razão do cumprimento de mandado de busca, efetuaram a prisão de um dos denunciados. Inadmissibilidade das teses defensivas de inocência ou de insuficiência probatória. Decreto monocrático reafirmado. [...] PRELIMINARES REJEITADAS, À UNANIMIDADE. APELO DE WILLIAN DESPROVIDO E APELO DE KALIL PARCIALMENTE PROVIDO, POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70057451049, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 30/04/2014) (TJ-RS - ACR: 70057451049 RS , Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Data de Julgamento: 30/04/2014, Oitava Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 16/06/2014) APELAÇÃO CRIMINAL - DELITOS DE AMEAÇA (CP, ART. 147) E DESACATO (CP, ART. 331)- SENTENÇA CONDENATÓRIA APENAS EM RELAÇÃO AO CRIME DE DESACATO - RECURSO DEFENSIVO. ALEGADA A NULIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL - IMPROCEDÊNCIA - MERA PEÇA INFORMATIVA QUE NÃO CONTAMINA A AÇÃO PENAL. "[. . .] eventuais irregularidades ocorridas na fase investigatória, cuja natureza é inquisitiva, não contaminam, necessariamente, o processo criminal, onde as provas serão renovadas" (STJ, HC n. 250.321, Min. Marilza Maynard (TJSE), j. 23.04.2013). SUSTENTADA A INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE QUE A VÍTIMA ERA FUNCIONÁRIA PÚBLICA - INSUBSISTÊNCIA - PROMOTORES DE JUSTIÇA, NA QUALIDADE DE REPRESENTANTES DO ÓRGÃO MINISTERIAL ESTATAL, QUE AFIRMARAM, EM JUÍZO, QUE A VÍTIMA DETINHA CARGO EM COMISSÃO NO MINISTÉRIO PÚBLICO. APONTADA A AUSÊNCIA DE ASSINATURA NA DENÚNCIA E NAS ALEGAÇÕES FINAIS MINISTERIAIS - IRRELEVÂNCIA - DOCUMENTOS ASSINADOS DIGITALMENTE NO CONTEXTO DO PROCESSO ELETRÔNICO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS BEM EXPOSTAS E FUNDAMENTADAS NA SENTENÇA COMBATIDA, A QUAL SE CONFIRMA. ANÁLISE, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA - REPRIMENDA DEVIDAMENTE DOSADA PELO JUÍZO A QUO - PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA QUE SE MANTÉM - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - APR: 20140250158 SC 2014.025015-8 (Acórdão), Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 16/06/2014, Segunda Câmara Criminal Julgado)

61

APELAÇÃO CRIMINAL ­ ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA (ART. 157, § 2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL)­ CONDENAÇÃO ­ INSURGÊNCIA DO RÉU ­ ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL ­ IMPOSSIBILIDADE ­ APELANTE QUE DEU CAUSA AO SUPOSTO VÍCIO AO EVADIR-SE DA DELEGACIA SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL - INTELIGÊNCIA DO ART. 565 DO CPP ­ EVENTUAIS VÍCIOS DO INQUÉRITO NÃO CONTAMINAM A AÇÃO PENAL ­ AUTORIA E MATERIALIDADE PERFEITAMENTE COMPROVADAS NO CADERNO PROCESSUAL ­ PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO SIMPLES ­ NÃO ACOLHIMENTO ­ PROVA ORAL ROBUSTA NO SENTIDO DE QUE HOUVE O EMPREGO DE ARMA BRANCA (FACA) APTA A QUALIFICAR O CRIME ­ CONDENAÇÃO MANTIDA ­ PENA CORRETAMENTE APLICADA ­ RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Por se tratar de peça meramente informativa da denúncia ou da queixa, eventual irregularidade no inquérito policial não contamina o processo, nem enseja a sua anulação. (STF - HC 80902/SP - 2ª T. - Relator: Min. CARLOS VELLOSO - "DJU" 08-03-2002 - PP-00052). (TJ-PR 9136818 PR 913681-8 (Acórdão), Relator: Marques Cury, Data de Julgamento: 13/09/2012, 3ª Câmara Criminal).

Os julgados acima se perfazem exata contraposição ao entendimento do

jurista Aury Lopes Jr., nos dois pontos principais, visto que, a Egrégia Corte do RS

decide que os atos do Inquérito Policial não atingem o processo, por sua vez o

Tribunal de Santa Catarina se posiciona que os atos da Fase Inquisitorial são meros

atos investigatórios, não contaminando a ação penal.

62

CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como objetivo pesquisa bibliográfica a respeito dos

elementos de convicção colhidos na fase investigativa, especialmente no Inquérito

Policial, bem assim, consulta jurisprudencial para verificar como os Tribunais vêm

aplicando tal prática nos casos concretos para a sentença condenatória.

Vejamos. Em breve retrospecto aos ensinamentos tomados como base para

a elaboração deste trabalho, percebeu-se que a doutrina e a jurisprudência são

uníssonas no sentido de afirmar que os atos praticados durante a fase de inquérito,

são meramente investigativos, não podendo ser utilizados no processo para a

fundamentação do juiz na prolação da decisão condenatória, de forma exclusiva.

Entrementes, notou-se que a jurisprudência que vem sendo praticada desde

a edição do artigo 155, do Código de Processo Penal, em 2008, tem admitido

repetidamente, que estes atos, ainda que considerados meramente de cunho

investigatório, constituam meio de convicção, caso estejam em consonância com as

demais provas coligidas nos autos. Essa posição é suportada por parte da doutrina,

como Eugênio Pacelli de Oliveira e Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró, entre

outros supracitados.

De outra banda, os juristas Aury Lopes Jr. e Ricardo Jacobsen Gloeckner

são taxativos no sentido de que o dispositivo 155 do Código de Processo Penal que

traz a redação permitindo, em interpretação dedutiva, que o magistrado componha

sua convicção lastreada no conjunto probatório de forma genérica, podendo se

utilizar dos elementos colhidos em fase de inquérito, gerou uma convicção

equivocada de veracidade destes atos, que são de cunho inquisitório, pois não há o

crivo do contraditório e da ampla defesa de forma extensa, gerando um retrocesso

no sistema penal brasileiro.

63

Nesse interim, acertadamente, também defendem que, o Inquérito é

destinado à acusação, tão somente a isso, para que então o Ministério Público forme

sua convicção a respeito da apresentação ou não da denuncia em face do indiciado.

Asseveram, inclusive, que os documentos do Inquérito Policial deveriam ser

desgarrados fisicamente do processo para se evitar que o magistrado ao prolatar a

sentença não seja contaminado pelos atos até então praticadas e sua

imparcialidade, consequentemente, prejudicada.

Entrementes, não se pode olvidar que ainda em fase investigatória há as

provas não repetíveis, antecipadas e cautelares, que poderão, em regra, ser

utilizadas na instrução criminal. As não repetíveis, pela sua natureza não poderão

ser repetidas, pois, após determinado tempo irão se esvair (e.g. exames periciais de

lesão corporal leve), as antecipadas porque devem ser realizadas em razão de

urgência e relevância e, por fim, as cautelares, que serão determinadas inaudita

altera pars (sem o conhecimento da parte investigada), em razão do risco do

perecimento de seu objeto com o transcurso do tempo (e.g. interceptação

telefônica).

As provas não repetíveis independem de autorização judicial, e serão

determinadas, em regra, pela autoridade policial desde logo tenha conhecimento do

fato, mas deverão ser submetidas ao contraditório diferido, pois as partes poderão

questionar sua veracidade posteriormente quando tiverem acesso a elas. Da mesma

maneira as cautelares também só serão disponibilizadas para o investigado e sua

defesa após a sua colheita, todavia, semelhante às antecipadas dependem de

autorização judicial, estas por sua vez, devem ser produzidas sob o crivo do

contraditório real, pois as partes acompanham no momento em que são realizadas.

64

Ao encontro com essa problemática de produção de provas em momento

diverso do processo, Aury Lopes Jr, um dos responsáveis pela edição do anteprojeto

de novo Código de Processo Penal cita a principal mudança do respectivo códex,

que a criação da figura do Juiz de Garantias, cujo papel será o de zelar pela

garantias dos direitos fundamentais do acusado, e atuará nessa fase pré-processual,

determinando prisões cautelares, bem como a produção das provas antecipadas,

devendo ser necessariamente um juiz diferente do que irá julgar o processo, assim

evitando que haja qualquer contaminação da imparcialidade.

Inequivocamente, o novo Código de Processo Penal, ao trazer essa

ferramenta já utilizada amplamente pelos países europeus, que seguem o sistema

acusatório, representa um grande avanço para a legislação penal brasileira, pois

resolve o problema da confusão entre os atos meramente investigativos, que não

devem constituir provas para a sentença e os que serão valorados, estes por

estarem amparados pelo contraditório e ampla defesa, além de que, a instituição do

juiz garante separa quem irá julgar o processo de quem irá decidir na fase da

investigação preliminar, zelando assim, pela imparcialidade e garantia de que os

direitos fundamentais do investigado serão preservados.

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REFERÊNCIAS

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