UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCEFACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVA E ECONÔMICAS

CURSO DE DIREITO

Isaías Ribeiro da Silva Júnior

A POSSIBILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA

Governador Valadares

2009

ISAÍAS RIBEIRO DA SILVA JÚNIOR

A POSSIBILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA

Monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito, apresentada à Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce, como requisito para obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Sant Clair Campanha de Souza

Governador Valadares

2009

Isaías Ribeiro da Silva Júnior

A POSSIBILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA

Monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito, apresentada à Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce, como requisito para obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Sant Clair Campanha de Souza

Governador Valadares, _____ de setembro de 2009.

Banca examinadora:

Sant Clair Campanha de SouzaProf.: – OrientadorUniversidade Vale do Rio Doce

______________________________________________Prof.: Universidade Vale do Rio Doce

_______________________________________________Prof.:Universidade Vale do Rio Doce

Dedico principalmente a Deus pela força nessa longa e árdua caminhada, que não me deixou desanimar, “a quem sou grande devedor”, à minha família e igreja que amo tanto, pelo incentivo e apoio de cada um deles na realização desse trabalho.

AGRADECIMENTOS

A DEUS pela oportunidade e pelo privilégio que me foi dado em compartilhar

tamanha experiência e, ao freqüentar este curso, perceber e atentar para a relevância de temas

que não faziam parte, em profundidade, de minha vida.

A minha família pela paciência em tolerar a ausência em muitos momentos, mas foi

por eles que hoje cheguei até aqui.

A minha amada esposa Franciane, pela força em não desanimar, por estar ao meu lado

todos os instantes. Aos meus filhos Samuel e Daniel, heranças dadas por Deus. O carinho

especial aos meus pais, enfim a todos que me apoiaram, para conseguir chegar até o fim.

Aos colegas de classe pela espontaneidade e alegria na troca de informações e

materiais numa rara demonstração de amizade e solidariedade.

Ao meu Orientador Prof. Sant Clair pelo incentivo, simpatia e presteza no auxílio às

atividades e discussões sobre o andamento e normatização desta Monografia de Conclusão de

Curso.

RESUMO

Preconiza o nosso Código Civil e a Constituição pátria que o poder familiar deve ser

exercido igualmente por ambos os pais, estejam eles na constância do casamento ou da união

estável ou até mesmo após o fim do relacionamento entre eles. Entretanto, o que ocorre na

maioria dos casos concretos não condiz com o que está previsto na legislação brasileira, eis

que, com o rompimento do relacionamento amoroso entre os genitores, o filho menor passa a

ser responsabilidade de apenas um dos pais, na chamada guarda unilateral. Em razão disso, o

genitor não-guardião tem o exercício de seu poder familiar restringido, acarretando

desigualdade no exercício de tal poder - dever. Nesse contexto, temos a guarda compartilhada

como um modelo novo de guarda capaz de garantir a co-responsabilidade de ambos os pais

em relação à vida do filho mesmo após o fim do casamento ou da união estável. Este tipo de

guarda assegura a continuidade de maneira equânime do poder familiar em relação a ambos

os genitores.

Palavras-chaves: poder familiar, guarda, guarda compartilhada.

ABSTRACT

Calls to our Civil Code and the Constitution that the homeland family power must be

exercised equally by both parents, whether they are during a marriage or common-law

marriage or even after the relationship between them. However, what occurs in most cases

does not match what is provided in Brazilian law, behold, with disruption of the loving

relationship between the parents, the minor child becomes the responsibility of only one

parent, called the guard unilateral. For this reason, the parent with custody is not the exercise

of their power restricted family, leading to inequality in the exercise of such power - duty. In

this context, we have shared custody as a new model of care capable of co-responsibility of

both parents in relation to the child even after the marriage or stable. This type of custody

ensures the continuity of equitable way of family power in relation to both parents.

Keywords: family power, custody, shared custody.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................... 092 A NOVA CONCEPÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA APÓS O ADVENTO

DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 .....................................................12

2.1 A REGULAMENTAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA ............................ 143 PODER FAMILIAR ................................................................................................... 183.1 ASPECTOS HISTÓRICOS ....................................................................................... 183.2 O CONTEÚDO DO PODER FAMILIAR ................................................................. 203.3 O EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR ................................................................. 223.4 MODALIDADES DE GUARDA .............................................................................. 243.4.1 GUARDA COMUM ............................................................................................... 243.4.2 GUARDA DELEGADA E DESMEMBRADA ..................................................... 243.4.3 GUARDA DERIVADA .......................................................................................... 253.4.4 GUARDA FÁTICA, ANINHAMENTO OU NIDAÇÃO ...................................... 253.4.5 GUARDA ALTERNADA, GUARDA DIVIDIDA, GUARDA ÚNICA OU

EXCLUSIVA ...................................................................................................................25

4 A GUARDA ................................................................................................................. 274.1 A VISÃO CIVILISTA DA GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO 284.2 ESPÉCIES DE GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO ......................................... 295 A GUARDA UNILATERAL E SEUS ASPECTOS ................................................. 306 A GUARDA COMPARTILHADA ............................................................................ 326.1 OS PRÓS E OS CONTRAS DA GUARDA COMPARTILHADA .......................... 367 CONCLUSÃO ............................................................................................................. 39REFERÊNCIAS ............................................................................................................. 41

9

1. INTRODUÇÃO

Este trabalho tem por escopo analisar o instituto da guarda compartilhada de filhos no

âmbito do ordenamento jurídico brasileiro. Partindo de aspectos como: a nova concepção do

direito de família brasileiro após o advento da Constituição da República de 1988, a definição

de guarda e os seus diferentes tipos, as relações da guarda com o poder familiar entre outros,

busca-se demonstrar que a guarda de filhos é sempre um desafio que envolve não apenas a

família, na figura de cada um de seus membros, como também o Estado.

Posto isso, verifica-se que a guarda compartilhada vem representando a melhor forma

para a boa convivência entre pais e filhos após a dissolução da sociedade conjugal ou da união

estável, em virtude de suas especificidades e condizente com as alternativas atualmente

concebidas.

Com a promulgação da Constituição da República de 1988, assim como o princípio da

liberdade, o princípio da igualdade entre o homem e a mulher também foi expressamente

consagrado, princípio este de reflexos diretos nas relações conjugais e de suma importância

nas relações entre pais e filhos.

Nesse diapasão, a família passou a ter nova concepção pautada sob os laços da

afetividade, da repersonalização, da funcionalização e da pluralidade. Tal modelo de família

em nada coincide com o modelo conservador, patriarcal, hierárquico e matrimonializado

inscritos no revogado Código Civil de 1916.

Os princípios da igualdade e da liberdade emolduram as relações familiares,

privilegiando-se os laços de solidariedade entre pais e filhos, de forma a consolidar os deveres

dos pais em relação aos filhos.

Lado outro, em razão dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana,

que protegem, realizam e inserem a pessoa na realidade social, o instituto do poder familiar,

substituto do pátrio poder, compete igualmente aos pais. Dessa forma, mesmo com a ruptura

da sociedade conjugal ou da união estável, o exercício do poder familiar é mantido por ambos

os pais, conforme preceitua o art. 1632 do Código Civil brasileiro vigente.

A doutrina majoritária é incisiva ao criticar o inadequado uso da expressão “poder”

familiar, vez que a acepção mais correta para o instituto em comento seria a de um poder-

dever, na medida em que os pais não dispõem de forma absoluta e irrestringível da vida de

seus filhos.

10

É através deste poder-dever que os pais mantêm os filhos em sua companhia,

proporcionando-lhes proteção, educação, afeto, amor, alimentos, enfim, dando-lhes condições

para se desenvolverem e se tornarem cidadãos plenamente capazes de exercerem seus direitos

e obrigações.

Dessarte, temos que a guarda é elemento integrante do poder familiar, exercido pelos

pais em igualdade de termos e condições sobre os filhos menores, enquanto estes estiverem

vivendo sob o mesmo teto, quer seja na vigência do casamento, quer seja enquanto perdurar a

união estável.

Entretanto, quando há o fim do relacionamento entre os genitores, geralmente a guarda

dos filhos é atribuída unicamente a um dos pais, e as decisões dela decorrentes passam a ser

tomadas unilateralmente na maioria dos casos concretos, mesmo com a permanência do

exercício do poder familiar em relação a ambos os pais.

Ocorre que o exercício por ambos os pais, nesse caso, fica nitidamente prejudicado; ao

guardião fica a responsabilidade pela prestação de assistência material, educacional e moral e

ao não-guardião restam apenas os direitos de visita e de fiscalização da manutenção e

educação dos filhos por parte daquele. Há o enfraquecimento dos poderes por parte do

progenitor privado da guarda, vez que o outro a exercerá individualmente, configurando a

chamada guarda unilateral.

Como bem anota Claudete Carvalho Canezin:

O ordenamento jurídico pátrio adota, em sua maioria, o sistema de guarda unilateral, em que a criança fica sob a guarda de um dos cônjuges, enquanto ao outro é concedido o direito de visita e é atribuída a obrigação financeira para o sustento e educação desses filhos. 1

Todavia, as transformações ocorridas, no que tange ao modelo familiar, alcançaram

também os sistemas de guarda, já que os que hoje existem não se mostram suficientes para

atender às novas demandas familiares. Sendo assim, vem ocorrendo a adoção de um novo

sistema de guarda, qual seja, a guarda compartilhada, que inclui a participação conjunta de

ambos os genitores na educação e cuidado de seus filhos, dividindo a responsabilidade sobre

os mesmos e compartilhando as decisões importantes relativas à criação deles.

Esse sistema é de relevante importância para o direito familiar brasileiro, pois busca atenuar o

impacto negativo que a dissolução da sociedade conjugal ou da união estável exerce sobre o

1 CANEZIN, Claudete Carvalho. Da guarda compartilhada em oposição à guarda unilateral. Revista Brasileira de Direito de Família, Ano VI – n°28 – p. 6, fev/mar. 2005.

11

relacionamento entre pais e filhos, eis que mantém ambos os pais envolvidos de forma harmônica na

criação dos menores, tornando permanente, ininterrupto e conjunto o papel parental na prática.

Denise Duarte Bruno expõe de forma correta que:

Mais do que direito, a convivência com ambos os genitores é um fator fundamental no desenvolvimento social e psicológico, tendo em vista que é através de nossas famílias de origem, representadas por nossos pais, que nos inserimos na estrutura social, bem como é primordialmente através da relação com ambos, pai e mãe, que construímos nossa subjetividade. 2

2 BRUNO, Denise Duarte. Guarda Compartilhada. Revista Brasileira de Direito de Família, n°12, p. 37, jan/fev/mar.2002.

12

2. A NOVA CONCEPÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA APÓS O

ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988

Consoante bem assinalado por Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers Ramos, a

família é reconhecida como sendo uma entidade fundamental para a sobrevivência do ser

humano, e, ainda, imprescindível à organização e manutenção do Estado, vez que configura

um importante organismo ético, moral, religioso e social.

Nesse sentido, referida autora destaca que:

Como organismo social, que tem o seu fundamento na natureza e nas necessidades naturais da união sexual, na procriação, no amor mútuo, na assistência e na cooperação, que são as razões de sua existência, a família tem notável influência da religião, do costume e da moral, nos quais encontra grande parte de sua regulamentação. Antes de jurídico, a família é um organismo ético. 3

Quando do início da vigência do Código Civil de 1916, o matrimônio era a base da

família, ou seja, a entidade familiar apenas se constituía com a celebração do matrimônio.

Naquela oportunidade, o direito ocupava-se basicamente das relações familiares que

compreendiam o casamento e o pátrio poder, sendo que o matrimônio era indissolúvel. De

forma não diferente, desde a Constituição de 1934 até a atual Constituição, a família legítima

era aquela constituída por meio do casamento.

Entretanto, a Lei Maior promulgada em 1988 rompeu com essa antiga concepção,

reconhecendo igualmente como família a união estável entre um homem e uma mulher, bem

como a comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes (art. 226, §3°,

CF/88). E mais, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento da ADI n° 3300 MC/DF,

relatada pelo Ministro Celso de Mello, externou o posicionamento de que seria possível a

configuração da união estável entre pessoas do mesmo sexo. Nesse julgado, não se concluiu

definitivamente pela admissão da união estável homoafetiva, mas se demonstrou que a

realidade social no Brasil e em todo o mundo seria capaz de acrescentá-la ao texto

constitucional, por meio da interpretação conforme, um dos meios de controle de

constitucionalidade do Supremo. A questão é da maior complexidade, e exige tempo para

profunda reflexão e decisão.

3 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

13

De acordo com o Código Civil de 1916, a mulher casada era considerada

relativamente incapaz, sendo necessária a assistência do marido para o exercício de quaisquer

atos da vida civil. Ao marido competia, ainda, a chefia da sociedade conjugal, na medida em

que detinha com exclusividade o pátrio poder. Os direitos concedidos à mulher casada tinham

cunho protecionista e lhe atribuíam nítido caráter de inferioridade na sociedade conjugal.

As relações sem casamento eram moral, social e civilmente reprovadas, atingindo

diretamente os filhos frutos dessa união “irregular”, que eram classificados à parte e

conseqüentemente discriminados em função da situação jurídica dos pais, acarretando

inclusive efeitos prejudiciais aos direitos de sucessão.

Nas palavras de Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers Ramos:

[...] Tratava-se de uma família hierarquizada, chefiando o marido a mulher e os filhos, no exercício do poder marital e do pátrio poder. Os filhos, enquanto menores, sujeitavam-se ao pátrio poder, dispensando-lhes a lei civil proteção traduzida nos deveres inerentes ao pátrio poder. A esposa, somente em 1962, com o Estatuto da Mulher Casada, deixou de ser relativamente incapaz e detinha o poder doméstico, que lhe conferia um papel pequeno na sociedade familiar. 4

A Constituição da República de 1988 trouxe inúmeras inovações na estrutura familiar.

A família presente no antigo Código Civil de 1916 era fundada no casamento, havendo

distinção quanto aos filhos, com característica essencialmente patrimonialista e patriarcal. Em

contrapartida, a família contemporânea, agora regulada pelo Código Civil de 2002 –

interpretado à luz da Constituição Federal de 1988 –, tem sua base fixada no amor, no afeto,

na solidariedade e na promoção da dignidade de seus membros. Observa-se também o

reconhecimento de outros modelos de entidades familiares além do casamento, conferindo

direitos iguais a todos os filhos, sejam eles oriundos ou não do casamento, e igualdade entre o

homem e a mulher. Sabe-se que tais alterações são resultantes da inevitável evolução da

sociedade e do conseqüente acompanhamento da legislação.

Conforme ressalta Basílio de Oliveira, citado por Patrícia Pimentel de Oliveira

Chambers Ramos (2005), “são significativas as mudanças e transformações do conceito de

família, gerando novas vertentes de organizações familiares, ocorridas nas últimas décadas,

com o já mencionado reconhecimento jurídico das uniões estáveis, e o incremento de famílias

compostas por um único genitor (pai ou mãe) com o filho ou filhos cuja guarda assumiu

(família monoparental).”

4 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.14.

14

Importante aspecto a ser considerado, também ressaltado pela autora ora citada, diz

respeito à prevalência das relações estritamente pessoais e não-econômicas sobre as interações

patrimoniais e econômicas no âmbito da família. Em decorrência, há o reconhecimento de um

direito à realização individual, ou seja, na atualidade, o bem maior da família, como uma

unidade, resulta do somatório do bem de cada um de seus membros.

A Constituição de 1988 altera o objeto da tutela jurídica no âmbito familiar do antigo

centro de produção dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos para o atual núcleo

de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoção da dignidade de seus

membros.

Nesse diapasão, Patrícia Pimentel de Oliveira Ramos afirma que:

[...] não se pode admitir qualquer interpretação legal que privilegie um dos filhos em detrimento de outro, que vise tutelar o vínculo conjugal em sacrifício de algum dos cônjuges ou dos filhos, ou que estabeleça um afastamento de um dos genitores em virtude da separação conjugal ou dissolução da união estável. Tanto os direitos quanto os deveres deverão ser exercidos igualmente entre os consortes. Todos os filhos haverão de ser tratados de maneira igualitária, cabendo aos genitores assisti-los e zelar por sua boa formação educacional e mora. 5

2.1. A REGULAMENTAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA

No dia 13 de junho de 2.008 foi sancionada a Lei 11.698, esta alterou os artigos 1.583

e 1.584 do Código Civil, para instituir e disciplinar o instituto da Guarda Compartilhada.

Tal instituto já havia sido aceito pela doutrina e abarcado na prática pela

jurisprudência, foi pacificado em definitivo, através de reconhecimento pelo legislativo.

Contudo, parcela da doutrina civilista vem apontando graves falhas da nova legislação, as

quais implicariam na inviabilidade do uso dessa medida. Os alvos das críticas dirigidas à Lei

nº 11.698/08 concentra-se no teor do atual artigo 1.584, § 2º, do Código Civil, segundo o qual

"Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada,

sempre que possível, a guarda compartilhada".

Desta forma, alguns autores, entendem que dispositivo acima citado será usado como

uma regra preferencial quase obrigatória do exercício do poder familiar após a dissolução do

casamento/união estável na hipótese de não haver acordo entre os genitores implicaria em um

franco retrocesso no que tange à regra geral da guarda unilateral concedida a quem relevar 5 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.24.

15

possuir melhores condições, outrora encontrada no antigo art. 1.584, parágrafo único, do

Codex, pois o litígio vivenciado pelos pais impossibilitaria por completo o sucesso daquela

modalidade de guarda. O poder familiar, via de regra, dura por toda a menoridade e a sua

suspensão ou destituição não desobriga ao genitor penalizado do dever de prestar alimentos,

uma vez que tal imposição não pode prejudicar a criança. São ainda deveres dos pais

expressos no Código Civil:

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:I - dirigir-lhes a criação e educação;II - tê-los em sua companhia e guarda;III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dospais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los,após essa idade, nos atos em que forem parte, suprindo-lhes o consentimento;VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de suaidade e condição.

Valho-me das palavras de Waldyr Grisard Filho para dar concretude ao artigo de lei supracitado:

A guarda é a um só tempo, um direito, como de reter o filho no lar, conservando-o junto a si, o de reger sua conduta, o de reclamar de quem ilegalmente o detenha, o de proibir-lhe companhias nefastas e de freqüentar determinados lugares, o de fixar–lhe residência e domicílio e, a outro, um dever como de providenciar pela vida do filho, de velar por sua segurança e saúde e prover ao seu futuro. Uma vez descumpridos estes, sujeita-se o titular, relapso a sanções civis e penais, por abandono de família.6

Entretanto, o Judiciário tem corroborado de grande valia para que este instituto possa

ser parte fundamental no ordenamento jurídico. Podemos citar no nosso Estado de Minas

Gerias, a atuação do Tribunal de Justiça, que criou vários projetos no sentido de agilizar a

justiça, destacamos o trabalho da Central de Conciliação, compreendida por profissionais

capacitados, tais como Psicólogos e Assistentes Sociais, que atuam de forma fundamental

para as partes tomem decisões racionais, e não para beneficio singular.

A família é considerada a célula mater da sociedade. Onde se inicia basicamente a

formação do caráter de cada individuo e se adquire os primeiros referencias morais e éticos de

conduta. E são justamente, estes laços, que o legislador e os doutrinadores têm entendido que

devam permanecer. O exercício do poder familiar poderá se extinguir pelo alcance de sua

finalidade, ou seja, com a maioridade do filho, pela emancipação do filho menor ou pelo

falecimento de seus sujeitos. Porém, poderá ocorrer a privação ou desmembramento do poder

familiar por motivos diversos que vão desde o abandono, abuso de autoridade, prática de atos

6 GRISARD FILHO, Waldyr, Op. Cit , 2005. p. 45.

16

contrários a moral e aos bons costumes e maus tratos, previstos nos artigos 1.637 e 1.638 do

Código Civil de 2002, conforme citados anteriormente. Tais medidas já eram previstas no

Código Civil de 1916, sofrendo pequenas alterações no novo Código e tem sua

regulamentação expressa no Estatuto da Criança e do Adolescente que trata o assunto de

forma ainda mais minuciosa:

Art. 129 - São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:I - encaminhamento a programa oficial ou comunitário de promoção à família;II - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxilio, orientação etratamento a alcoólatras e toxicômanos;III - encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;IV - encaminhamento a cursos ou programas de orientação;V - obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua freqüência eaproveitamento escolar;VI - obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado;VII - advertência;VIII - perda da guarda;IX - destituição da tutela;X - suspensão ou destituição do pátrio poder.

A guarda compartilhada é possível no Brasil com a previsão nos seguintes diplomas

legais:Código Civil BrasileiroArt. 1.583 do No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pelaseparação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual,observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.7

Estatuto da Criança e do Adolescente:Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhosmenores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazercumprir as determinações judiciais.8

Constituição Federal :Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e aoadolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, àeducação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, àliberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo detoda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade eopressão.9

Apesar da cultura brasileira, que difere de outras, o instituto em tese, deverá ser mais

aceito e praticado com o passar dos tempos e a adequação da sociedade, pois ainda na fase de

projeto de Lei, a presente foi apresentada pelo Legislador de forma que seria um benefício

7 BRASIL. Código Civil (2002), Vademecum Saraiva, São Paulo: Saraiva, 4.ed.,2009.8 BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1968. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dáoutras providências. Vademecum Saraiva, São Paulo: Saraiva, 4 .ed., 2009.9 BRASIL. Constituição Federal (1988), Vademecum Saraiva, São Paulo: Saraiva, 4.ed., 2009.

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para toda família, principalmente a integridade da prole de forma direta e não simplesmente

mais uma Lei criada de forma vácua.

A jurisprudência brasileira apresenta diversos casos de deferimento de guarda

compartilhada, dentre os quais foram relacionadas algumas ementas de decisões proferidas no

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:EMENTA: GUARDA COMPARTILHADA. CABIMETO. Tendo em vista que o pai trabalha no mesmo prédio que a infante, possuindo um contato diário com a filha, imperioso se mostra que as visitas se realizem de forma livre, uma vez que a própria genitora transige com a possibilidade de ampliação das visitas. Agravo provido, por maioria, vencido o Relator.(SEGREDO DE JUSTIÇA) Agravo de Instrumento Nº 70018264713, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Vencido: Sérgio de Vasconcellos Chaves, Redator do Acórdão: Maria Berenice dias, Julgado em 11/04/2007). 10

EMENTA: GUARDA DE CRIANÇA. ALTERALÇAO. RECENTE ACORDO FIRMADO ENTRE OS GENITORES. Tendo os litigantes recentemente estabelecido a guarda compartilhada em acordo devidamente homologado em juízo, descabe nova alteração de guarda para a genitora, de forma açodada, sem prévia realização de estudo social e de avaliação psicológica. Negado provimento ao agravo. (SEGREDO DE JUSTIÇA) – DECISÃO MONOCRÁTICA - (Agravo de Instrumento Nº 70018888537, Sétima CâmaraCível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Maria Berenice Dias , Julgado em 12/03/2007).11

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEPARAÇÃO JUDICIAL. ALTERAÇÃO LIMINAR DE GUARDA DOS FILHOS. INDEFERIMENTO. Mostra-se temerária alteração na guarda, mormente quando já se encontra a guarda compartilhada entre os genitores do menor. Ademais, há questões ainda a serem dirimidas perante o juízo de primeiro grau. Partindo-se do princípio que é o interesse do menor que deve ser resguardado, melhor é aguardar que elementos de convicção mais concretos venham aos autos. NEGADO PROVIMENTO EM MONOCRÁTICA. (SEGREDO DE JUSTIÇA), (Agravo de instrumento nº 70013731500, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 09/12/2005). 12

10 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento Nº 70018264713. Relator: Sérgio de Vasconcellos Chaves, 11 de abril de 2007. Disponível em: <www.trjrs.gov.br>. Acesso em: 10 de junho de 2009.11 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento Nº 70018888537 Relatora: Maria Berenice Dias, 12 de março de 2007. Disponível em: <www.trjrs.gov.br>. Acesso em: 10 de junho de 2009.12 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento Nº 70018888537 Relatora: Maria Berenice Dias, 12 de março de 2007. Disponível em: <www.trjrs.gov.br>. Acesso em: 10 de junho de 2007.

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3. PODER FAMILIAR

3.1. ASPECTOS HISTÓRICOS

O Direito de Família Brasileiro sofreu inúmeras influências do Direito Romano,

atribuindo poderes ao pai, na condição de chefe da família a desempenhar um papel

preponderante na proteção dos filhos.

No Direito Romano, a família tinha estrutura eminentemente patriarcal, ou seja, era o

pai a autoridade máxima, o poder pertencia a ele. A expressão pater não tinha o significado de

paternidade, era atribuída a todo homem que exercesse um poder de autoridade frente a uma

família, tendo esta sob seu domínio. O pai tinha poder pleno e ilimitado em relação à família,

abarcando o extremo de poder até mesmo dispor da vida de seus filhos, se assim fosse de sua

vontade.

Como nos dizeres do autor Waldyr Grissard Filho:

No Direito romano, o pátrio poder – coluna central da família patriarcal – era considerado como um poder análogo ao da propriedade, exercido pólo cabeça da família sobre todas as coisas e componentes do grupo, incluindo a esposa, os filhos, os escravos, as pessoas assemelhadas e toda outra que fosse compreendida pela grande família romana. O pátrio poder em Roma era ao mesmo tempo um patriarcado, uma magistratura, um sacerdócio, um senhorio da vida de das fazendas dos filhos, um poder absoluto sem limites e de duração prolongada, sem exemplo em outros povos. 13

A anterior legislação do direito de família brasileiro, conforme salientado, seguiu a

tradição greco-romana. O Código Civil de 1916 modelou a família de forma patriarcal,

matrimonializada e hierarquizada, utilizando a expressão pátrio poder para designar a

autoridade exercida apenas pelo pai sobre os filhos.

Nesse sentido, ressalta a profª Ana Carolina Brochado Teixeira:

O antigo pátrio poder tinha como principal escopo a gerência do patrimônio dos filhos, além de sobrelevar seu aspecto formal, de representação ou assistência dos menores para a prática de atos jurídicos. Sua essência era marcadamente patrimonial, pois o processo educacional não tinha tanto relevo, uma vez que se perfazia na autoridade paterna e no dever de obediência do filho. Essa ascendência

13 GRISSARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2.ed. revista, atualizada e ampliada – São Paulo: RT, 2002.

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autoritária era natural e inquestionada, além de ser fundamentada na desigualdade paterno-filial. 14

Paulatinamente, devido a fatores sociológicos e filosóficos, essa acepção foi sendo

substituída. A inafastável e incontroversa contribuição da figura materna no exercício da

autoridade parental foi essencial para ocasionar a alteração da definição do pátrio poder.

Nesse contexto de evolução, foi a Constituição da República de 1988 que

proporcionou o maior vetor de mudança desse modelo. A Lei Maior passou a valorizar

individualmente cada membro da família, levando à democratização do ambiente familiar,

fundamentando-se nos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da

liberdade, os quais, por razões lógicas, não comportam mais a utilização da expressão “pátrio

poder”.

Dessa forma, Fabíola Santos Albuquerque explicita:

De objeto de direito o filho passa a ser sujeito de direito. Essa inversão reflete a modificação do conteúdo do poder familiar. A maneira de exercer esse poder sempre foi condicionada às vicissitudes pelas quais passou a família. [...] Com o passar dos tempos e à medida que ocorriam as quebras de paradigmas, por sua vez, trazidas e absorvidas no seio da estrutura familiar, verificava-se o abrandamento do quantum despótico, tanto em relação à mulher como em relação aos filhos. [...] 15

Conforme ressaltam Maria Aparecida Bernart Laux e Claudia Rodi (2003), a família

era representada dentro de moldes rígidos pré-estabelecidos, onde a mulher ocupava lugar

inferior. Com a crescente participação e contribuição feminina, a igualdade foi se instalando

na realidade familiar e estabeleceu-se a paridade de direitos e de deveres dos cônjuges no

âmbito familiar, consagrada pela Constituição da República de 1988. Houve, portanto, o

reconhecimento da nova condição da mulher na família.

Sendo assim, o atual Código Civil, em consonância com as disposições constitucionais

– não poderia ser diferente – estabelece a igualdade de direitos e deveres dos pais, conforme

consta no seu art.1631. Também, em relação aos filhos houve modificações com o advento da

Constituição Cidadã de 1988, uma vez que esta imprimiu uma maior valorização da prole e de

sua dignidade, com garantia de tratamento igualitário e livre de quaisquer discriminações.

Dessa forma, todos os filhos devem ser tratados igualmente, independentemente de sua

origem, ou seja, havidos dentro ou fora do matrimônio, ou da união estável, ou até mesmo em

casos de adoção. Outro fator de suma importância é a conduta dos genitores. Aquele que

14 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família, guarda e autoridade parental. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.15 ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. Poder familiar nas famílias recompostas e o art.1636 do CC/2002. In: Afeto, Ética, Família e o Novo Código Civil Brasileiro, 2004, Belo Horizonte. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 161-179.

20

pretender ficar com a guarda dos filhos menores deverá ter uma conduta moral aceitável pela

sociedade, a fim de que sirva de exemplo e possa transmitir princípios e valores nobres,

fundamentais a formação da personalidade e do caráter da criança ou adolescente.

3.2. O CONTEÚDO DO PODER FAMILIAR

A fim de conceituar o instituto ora abordado, primeiramente, convém transcrever a

definição de pátrio poder adotada no antigo Código Civil de 1916, qual seja, “o conjunto dos

direitos que a lei confere ao pai sobre a pessoa e os bens de seus filhos legítimos, legitimados,

naturais reconhecidos ou adotivos”. Tal concepção é notoriamente ultrapassada, eis que

inspirada nos moldes patriarcal, patrimonialista e discriminatório dos filhos, vigentes à época

do respectivo estatuto legal.

Todavia, no curso da evolução legislativa que atualizou os contornos jurídicos do

direito de família, a antiga denominação legal “pátrio poder” também foi alterada. A

igualdade entre os cônjuges foi consagrada pela nossa Constituição, que reconheceu o

aumento da esfera de atuação materna, vez que pai e mãe passaram a ter idênticas atribuições

e, dessa forma, passaram a exercer a autoridade que lhes é conferida por força da relação

paterno-filial em igualdade de condições.

Dessa forma, o atual Código Civil, com o intuito de reafirmar a igualdade ampla

prevista na Lei Maior, adotou a denominação poder familiar em substituição à expressão

“pátrio poder”.

O professor Caio Mário da Silva Pereira, assim define o poder familiar: “Complexo de

direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho, exercidos pelos pais na mais estreita

colaboração, e em igualdade de condições segundo o art.226,§5° da Constituição”.

(PEREIRA, 1999, p.240)

Nesse mesmo sentido, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers Ramos conceitua o

instituto como sendo “um conjunto de prerrogativas legais reconhecidas aos pais para a

criação, orientação e proteção dos filhos.”(RAMOS, 2005, p.28)

Entretanto, a nova denominação adotada, não se limita tão-somente a repartir o poder

entre os pais em iguais condições, mas sim em condicionar o interesse dos pais ao respeito do

interesse dos filhos, ou melhor, salvaguardar o pleno e adequado desenvolvimento como

pessoas que se encontram em formação.

21

Guilherme Gonçalves Strenger define que o poder familiar é “um direito-dever de que

são investidos os pais, como titulares, no sentido de tutelar os interesses do filho e preservar

suas condições existenciais”. (STRENGER, 2003, p.1230)

E nessa mesma linha de raciocínio, segue Rolf Hanssen Madaleno:

Prevalece, portanto, o interesse único do menor, detendo os pais, em igualdade de condições, o exercício do seu poder parental, como sujeitos ativos do dever constitucional de gerir os interesses dos menores, proporcionando-lhes as adequadas condições de sobrevivência e desenvolvimento. 16

O poder familiar é mais um múnus, em que ressaltam os deveres dos pais em relação

aos filhos, e não um direito daqueles sobre estes. Nessa linha, Gustavo Tepedino afirma:

[...] trata-se de situação jurídica subjetiva existencial, caracterizada pela atribuição aos pais do poder de interferência na esfera jurídica dos filhos menores, no interesse destes últimos, e não dos titulares do chamado poder jurídico.17

E no entendimento da profª Ana Carolina Brochado Teixeira temos que:

[...] poder familiar seria um conjunto de direitos e deveres referentes à pessoa e ao patrimônio do menor não emancipado, a que os pais estão atrelados, sendo composto por um ro de deveres para com os filhos, principalmente os de cunho material, intelectual, além da gerência dos bens que possam ter. Assim, sobreporia o compêndio de deveres aos poderes. 18

Dessa forma, o poder familiar não pode ser reduzido a uma mera pretensão em favor

dos pais, nem mesmo deflagrado como a submissão dos filhos à vontade dos pais. A

interferência dos pais na esfera jurídica dos filhos é justificável apenas quando objetivar

contribuir para a sua formação e desenvolvimento, não se caracterizando, portanto, vantagem

juridicamente tutelada em prol dos titulares do poder familiar.

E assim completa Gustavo Tepedino:

Daqui resulta a crítica oposta por parte da doutrina mais atenta à utilização da expressão poder inserida na dicção do Código Civil de 2002, tanto na noção de pátrio poder como na de poder familiar, adotando-se, ao revés, a perspectiva da autoridade parental como um múnus, significado que transcende o interesse pessoal, numa visão dinâmica e dialética de seu exercício, de modo que os filhos

16 MADALENO, Rolf Hanssen. A guarda compartilhada pela ótica dos direitos fundamentais. Direitos Fundamentais do Direito de Família, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 341-357.17 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-constitucional. In: Afeto, Ética, Família e o Novo Código Civil Brasileiro, 2004, Belo Horizonte. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 305-32418 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família, guarda e autoridade parental. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

22

não são (nem poderiam ser) objeto da autoridade parental, alvitrando-se ao contrário uma dupla realização de interesses do filho e dos pais. 19

Waldyr Grissard Filho, ao abordar o instituto do poder familiar também segue nessa

mesma direção ao lecionar que o poder familiar “não é um conjunto de direitos que se exerce

no interesse exclusivo de seus titulares, o pai e a mãe, mas do exercício de um dever em

atenção aos interesses dos filhos”. ( GRISSARD FILHO, 2002, p.37)

3.3. O EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR

O poder familiar ou parental é exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela

mãe, sendo possível a qualquer um deles recorrer ao Poder Judiciário para a solução de

divergência, conforme preceitua o art.1631, § único do Código Civil de 2002 – até mesmo por

força do art. 5°, XXXV da CF/88.

Assim, como bem salienta Ana Carolina Brochado Teixeira, o poder familiar “subsiste

enquanto os filhos forem menores, pelo simples fato de serem filhos, ou seja, em decorrência

da parentalidade, seja ela estabelecida de que forma for. (TEIXEIRA, 2005, p. 105)

Certamente, a superveniência de separação ou de divórcio dos pais não altera o poder

parental em si, senão quanto ao direito de ter os filhos menores em sua companhia (art.1632

do CC/02).

O atual Código Civil, em seu art.1634, estabelece as formas de manifestação do

exercício do poder familiar quanto à pessoa dos filhos menores. Dentre eles, portanto,

encontram-se: a guarda dos filhos, a responsabilidade sobre a criação e educação destes, o

consentimento ao matrimônio, cuja denegação pode ser suprida judicialmente, a nomeação de

tutor, a representação em caso de filho absolutamente incapaz, a assistência em relação ao

filho relativamente incapaz, reclamá-los de quem ilegalmente os detenha e exigir obediência,

respeito e serviços próprios de sua idade e condição.

Este dispositivo legal demonstra que o poder familiar é caracterizado mais como um

múnus legal do que propriamente um poder, eis que referido poder é função exercida no

interesse dos filhos, em outras palavras, é a missão confiada aos pais para a regência da

pessoa e dos bens dos filhos até o alcance da maioridade destes.

19 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-constitucional. In: Afeto, Ética, Família e o Novo Código Civil Brasileiro, 2004, Belo Horizonte. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 305-324

23

Guilherme Gonçalves Strenger, em seu artigo afirma que:

O poder familiar é um poder-dever que nasce de raízes naturais, mas não está a salvo de deparar-se no caminho com obstáculos que lhe reduzam as possibilidades ou até mesmo o sujeite à perda de todas as prerrogativas que lhe são inerentes. Estes deveres são aqueles presentes na Constituição, no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil em suas inúmeras disposições. 20

Posto isso, consigna-se que o exercício do poder parental está sujeito à suspensão, à

perda e à extinção. Aquela, a suspensão, é temporária e admite reintegração. É determinada

por decisão judicial, quando o pai ou a mãe abusar de seu poder, faltar com os seus deveres ou

arruinar os bens de seus filhos. Também poderá ocorrer a suspensão do poder familiar quando

o pai ou a mãe for condenado(a) por sentença transitada em julgado em crime cuja pena

exceda dois anos de prisão (art. 1637, parágrafo único, CC/02). Com relação ao Estatuto da

Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90), na parte que trata do procedimento da perda e da

suspensão do pátrio poder, o seu art. 157 prevê, ainda, que a suspensão do poder familiar

poderá ser decretada liminar ou incidentalmente até o julgamento final da causa, quando

houver motivo grave, ficando a criança ou adolescente confiada a pessoa idônea, mediante

assinatura de termo de responsabilidade.

Já a perda do poder familiar, que também só poderá ser determinada por decisão

judicial, é medida de caráter definitivo, e ocorrerá quando um ou ambos os pais incidirem em

falta grave aos deveres inerentes à autoridade parental, falta esta consistente no castigo

imoderado do filho, abandono do mesmo ou prática de atos contrários à moral e aos bons

costumes, nos termos do art. 1638 do Código Civil. O descumprimento dos deveres de

sustento, guarda e educação também acarretam a perda do poder familiar, conforme preceitua

o art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90). Obviamente exige dos

pais um relacionamento saudável que permita esse contato, tanto que a guarda compartilhada

não seria recomendada aos pais que possuem um relacionamento desequilibrado com

histórico de agressão física

Por fim, quanto à extinção do poder familiar, esta decorrerá da morte dos pais ou do

filho, da cessação da menoridade do filho por qualquer dos motivos enumerados no art. 5° e

parágrafo único do Código Civil, de sua adoção por outra família, e em razão de decisão

judicial transitada em julgado nos termos do art. 1638, consoante dispõe o art. 1635, ambos

do Código Civil. Importante salientar que o poder familiar não se extinguirá com a separação,

20 STRENGER, Guilherme e Gonçalves. Poder familiar – guarda e regulamentação de visitas. São Paulo: LTDA, 2003.

24

o divórcio ou a dissolução da união estável. Muito pelo contrário, conforme já demonstrado, a

autoridade parental permanecerá em igualdade de condições para ambos os pais.

3.4 Modalidades de guarda

O instituto da guarda, teve que se adaptar sofrendo algumas alterações em razão das

várias situações vividas pela família dentro da sociedade. Assim, com a evolução do instituto,

surgiram vários modelos de guarda. Waldyr Grisard Filho em sua obra, que trata sobre guarda

compartilhada, analisa alguns modelos de guarda, os quais foram elucidados abaixo de forma

sucinta:

3.4.1 Guarda Comum

A guarda comum decorre do poder familiar originado com a maternidade, a paternidade e o

convívio diário com os filhos, sendo justamente a guarda natural, esse tipo de guarda ocorre

na constância do casamento ou da união estável. É tida também como guarda originária.

3.4.2 Guarda Delegada e Desmembrada

A guarda desmembrada do poder familiar vem outorgar a guarda àquele que não detém o

poder familiar para que haja a devida proteção do menor, é feita por meio do Juizado da

Infância e da Adolescência, sendo uma intervenção do Estado. É ao mesmo tempo uma

guarda delegada, pois é exercida em nome do Estado por quem não tem representação do

menor ou adolescente.

3.4.3 Guarda Derivada

25

É proveniente daquele que exerce a tutela do menor, que pode ser exercido por

particulares ou por um organismo oficial, seja de forma dativa, legítima ou testamentária.

Tratando-se de uma modalidade de guarda que decorre de um outro instituto do Código Civil,

pois, (artigos 1.729 a 1734 do CC).

3.4.4 Guarda Fática, Aninhamento ou Nidação

Jurisprudencialmente verifica-se ser muito comum o reconhecimento de guardas

originadas do fato. Tem origem quando alguém toma para si todas as responsabilidades e

cuidados de uma criança ou adolescente sem haver qualquer vínculo da maternidade ou

paternidade, que normalmente não é comunicado o Estado. Em razão desse último, não há

como ser feito um acompanhamento ou avaliação da relação efetivamente, mas existindo a

assistência e a educação é constatada o vínculo jurídico que só será desfeito por decisão

judicial em benefício do menor. Porém o aninhamento ou nidação é parecido com o modelo

de guarda alternada, a alternância é feita pelos pais que mudam temporariamente de casa, ao

invés dos filhos, o que o difere é que, neste caso. É um modelo pouco prático e recebe

também as mesmas críticas da guarda alternada por levar a prole a prejuízos semelhantes.

3.4.5 Guarda Alternada, Guarda Dividida, Guarda Única ou Exclusiva

A guarda alternada é um modelo bastante criticado, pela forma que é aplicado.

Consiste em fixar períodos em que a criança estará ora na companhia da mãe, ora na

companhia do pai, vindo inclusive a cada período mudar de casa. Traz polêmica justamente

no ponto em submeter a uma rotina instável, o menor a hábitos diferentes, padrões que

implicam na formação da personalidade, mudanças de valores, pois gera uma instabilidade

psíquica e emocional.

Porém a guarda dividida, única ou exclusiva nada mais é do que o modelo tradicional,

no qual a criança permanece apenas com um dos genitores, é o mais conhecido no direito

brasileiro, em residência fixa, recebendo visitas periódicas do outro genitor. Além de não

26

priorizar o melhor interesse da criança, as ciências de saúde mental, ciências jurídicas e

sociais criticam consideravelmente este modelo, pois ele permite um gradual afastamento

entre pais e filhos, minando a relação com a distância e o pouco convívio.

27

4. GUARDA

O verbo guardar significa preservar, tutelar, proteger, conservar, amparar, vigiar.

Entretanto, a expressão “guarda” no âmbito do direito de família é muito mais ampla. Não

significa apenas ato ou efeito de guardar, vai muito além, diz respeito à assunção de todos os

encargos e responsabilidades atinentes ao interesse do menor.

Gustavo Tepedino salienta que:

Com relação à guarda, a própria expressão semântica parece ambivalente, indicando um sentido de guarda como ato de vigilância, sentinela que mais se afeiçoa ao olho unilateral do dono de uma coisa guardada, noção inadequada a uma perspectiva bilateral de diálogo e de troca, na educação e formação da personalidade do filho. 21

As autoras Maria Aparecida Bernart Laux e Claudia Rondi (2003) definem muito bem

o instituto da guarda como sendo “o dever de proteção cometido aos pais, tutores e

responsáveis sobre a criança e o adolescente, ou ainda, em certos casos, proteção dada aos

maiores incapazes.” (LAUX; RONDI, 2003, p.177)

E ainda, completam ressaltando que “na visão de Valdemar da Luz, guarda é a

obrigação legal de prestar assistência material, moral e educacional ao menor sob o poder

familiar por parte de seu responsável”.

A guarda de filhos envolve direitos e deveres que competem indistintamente a ambos

os pais, ora de proteção, ora de companhia dos filhos. Por se tratar de um dos elementos do

poder familiar, a guarda deve ser entendida muito mais como um dever dos pais em relação

aos filhos, do que uma prerrogativa daqueles em relação a estes.

Waldyr Grissar Filho afirma que:

È inquestionável que a guarda compreende o poder de reter o filho no lar, de tê-lo junto a si e de reger sua conduta. Na guarda está o dever de vigilância que, lenta e constantemente, atua decisivamente no desenvolvimento da personalidade do menor e na sua formação integral. 22

De acordo com o que preconiza o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art.33,

a guarda cabe ao titular obrigado ao dever de prestar assistência material, educacional e 21 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-constitucional. In: Afeto, Ética, Família e o Novo Código Civil Brasileiro, 2004, Belo Horizonte. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 305-32422 GRISSARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2.ed. revista, atualizada e ampliada – São Paulo: RT, 2002.

28

moral, atribuindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Logo, a

guarda deve ser sempre voltada para o interesse do menor e estará sempre sujeita às restrições

legais que autorizam seu deferimento, ou seja, ela somente deverá ser conferida a pessoas

idôneas, que não sejam portadoras de qualquer deficiência ou distúrbio de natureza psíquica

ou comportamental.

4.1. A VISÃO CIVILISTA DA GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO

Conforme bem observam Maria Aparecida Bernart Laux e Claudia Rodi (2003), o

novo Código Civil brasileiro, logo no primeiro artigo (art.1583) do Capítulo XI, do Subtítulo I

– Do casamento, do Título I – Do direito pessoal, do Livro IV – Do direito de família,

capítulo este que trabalha a proteção da pessoa dos filhos na relação conjugal, estabelece que,

no caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo

consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem

acerca da guarda dos seus filhos. Na hipótese da inocorrência de conciliação, a guarda será

atribuída a quem revelar e comprovar que possui melhores condições de exercê-la (art.1584).

Ainda, segundo as autoras acima mencionadas,

Por outro lado, o juiz, verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda dos mesmos à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, levando em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade [...] (LAUX; RODI, 2003, p.183)

Importante ressaltar que nas questões relativas à guarda, o juiz pode decidir adotando

em cada caso concreto a solução que reputar mais conveniente ou oportuna, sempre

priorizando a correspondente finalidade, ou seja, considerando necessariamente o princípio do

melhor interesse do menor.

Preceitua os arts.1630 e 1631 do Código Civil atual que os filhos, enquanto menores,

estão sujeitos ao poder familiar exercido por ambos os pais. Complementando a visão

sistemática do Código Civil, o art.1634, II, assim dispõe: “Compete aos pais, quanto à pessoa

dos filhos menores tê-los em sua companhia e guarda”. Significa dizer que a guarda dos filhos

menores é um dos atributos do poder familiar, embora não seja elemento imprescindível para

o seu exercício, uma vez que este conjunto de deveres imputados aos pais independe da

29

atribuição da guarda. Nesse sentido, a autora Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers Ramos

explicita que a guarda “não é da essência do poder familiar, podendo ser do mesmo destacada

e atribuída a somente um dos genitores ou até mesmo a terceiros [...]”. (RAMOS, 2005, p.55)

Acerca desse entendimento, Waldyr Grissard Filho assinala que:

A guarda é da natureza do pátrio poder, não da sua essência, tanto que transferida a terceiro não implica na transferência deste. Como atributo do pátrio poder, a guarda dele se separa, não se exaurindo nem se confundindo com ele, podendo uma existir sem o outro. 23

4.2. ESPÉCIES DE GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO

A regra prevalente é que na constância do casamento ou da união estável a guarda dos

filhos menores, bem como todos os atributos do poder familiar, sejam exercidos

conjuntamente pelos pais. Contudo, a grande dificuldade surge quando esses mesmos poderes

são diluídos por conta da separação, do divórcio, ou da dissolução da união estável dos

genitores, uma vez que em razão do rompimento dos pais haverá a fragmentação de um dos

componentes do poder familiar, que é o direito de guarda.

Nem sempre pais e filhos têm o privilégio da convivência recíproca, sucedendo, por

vezes, a morte de um dos pais ou distúrbios no relacionamento dos mesmos, que impedem o

prosseguimento da mútua convivência. Dessa forma, o domicílio familiar uno deixa de existir

e, em seu lugar, passa a existir duas residências, ocasionando, na maioria dos casos concretos,

a definição da custódia dos filhos para apenas um dos genitores, ou excepcionalmente na

repartição dessa guarda.

É possível encontrar vários termos distintos usados para definir o tipo de guarda

exercida pelo guardião, porém, nesta empreitada, será analisada apenas a guarda

compartilhada em contraposição à guarda unilateral.

23 GRISSARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2.ed. revista, atualizada e ampliada – São Paulo: RT, 2002, pág. 40.

30

5. A GUARDA UNILATERAL E SEUS ASPECTOS

A guarda unilateral pode decorrer da separação fática, judicial ou do divórcio dos pais,

podendo advir também do abandono de um ou de ambos os genitores, do óbito de um deles e

em razão da paternidade não revelada.

Quando decorrente da ruptura da sociedade conjugal ou da dissolução da união

estável, a guarda unilateral visa a evitar conflitos entre os pais sobre a vida e a educação da

criança. Como bem assinala Claudete Carvalho Canezin (2005), a determinação sobre a qual

dos pais será atribuída a referida guarda é feita por acordo pacífico dos pais ou, restando

frustrada a conciliação, mediante decisão judicial, preponderando em qualquer caso o critério

do interesse da criança para a escolha de quem será o seu guardião, remanescendo ao outro o

direito de visita.

No Brasil, entretanto, a jurisprudência tem preferencialmente concedido a guarda

unilateral às mães, entendimento que enseja inúmeras críticas e contestações à primazia

reconhecida à mãe em relação ao direito de ser sempre a detentora legítima da guarda. Na

maioria dos casos, são elas que ficam com a guarda dos filhos, restando para o pai o direito de

visita e vigilância. Dessa maneira, a princípio, o não-guardião não dispõe de um direito

efetivo de atuação, nem mesmo goza de direito de veto em relação às decisões tomadas por

aquele que detém a guarda.

O não-guardião não participa diretamente da educação dos filhos, nem dispõe de um

direito a ser ouvido pelo seu ex-cônjuge ou ex-companheiro em relação às questões

importantes da educação do menor. Na oportunidade, mister salientar que o art. 5°, inciso

XXXV, da Constituição dispõe que a lei não excluirá da apreciação do judiciário a lesão ou

ameaça a direito, razão de se entender sempre cabível o ajuizamento de ação por parte do não-

guardião em defesa dos interesses do menor, por imperativo lógico.

Assim, para o não-guardião, o exercício do poder familiar praticamente se resume ao

pagamento da pensão alimentícia e aos direitos de visita e de fiscalização da guarda exercida

pelo outro. Não há contato contínuo e permanente entre o filho e o genitor não-guardião,

gerando, conseqüentemente, o afastamento físico dele do filho.

Dessa forma, mesmo considerando que o não-guardião não perde o poder familiar em

decorrência do fim do relacionamento com o guardião, os poderes de cada um dos genitores

com a atribuição da guarda unilateral tornam-se desiguais.

31

Sabe-se que a falta de convivência entre o menor e o genitor não-guardião pode

acarretar sérios desgastes emocionais ao menor, o que acaba por lhe proporcionar

incomensuráveis prejuízos.

Nas palavras da autora Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers Ramos:

Na medida em que um dos pais é afastado do convívio com o filho em razão do exercício da guarda única, assegurada a visitação tão somente a cada quinze dias, menos oportunidade a criança terá de receber atenção, carinho, amor e educação por parte desse genitor. Menos chances a criança terá de demonstrar a esse genitor a problemática vivenciada na escola, nas ruas, e dentro de sua própria residência. 24

Dessa forma, por razões metodológicas, e por ser a guarda unilateral a espécie do

instituto sob análise de maior aptidão para servir como base comparativa, passa-se então à

análise do objeto final do presente estudo, qual seja, o inovador instituto da guarda

compartilhada no direito de família brasileiro.

24 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.108.

32

6. A GUARDA COMPARTILHADA

Como bem demonstrado no capítulo anterior, os sistemas de guarda não se mostram

mais eficazes para atender às novas situações familiares vividas em face da separação dos

casais. Nesse contexto, para dirimir os conflitos de forma satisfatória para ambos os genitores

e, sobretudo, para preservar os filhos menores, a prática jurídica do direito de família

brasileiro tem adotado um novo sistema de guarda que inclui a participação conjunta de

ambos os pais na educação, formação e cuidado com os filhos menores.

Segundo Claudete Carvalho Canezin, “é o chamado sistema de ‘guarda

compartilhada”, agora previsto no ordenamento jurídico, passou a ser adotado em razão dos

princípios constitucionais de igualdade entre homens e mulheres e da paternidade

responsável. (CANEZIN, 2005, p.6)

A guarda compartilhada surgiu com a finalidade de suprir as deficiências das outras

espécies de guarda, em especial a unilateral. Nesta, perdura o tradicional sistema de visitas do

pai e sua exclusão em relação às tomadas de decisões sobre a vida da criança, ficando tais

decisões a cargo da mãe, guardiã única dos filhos na grande maioria dos casos. Entende-se

que o afastamento quase que por completo de um dos genitores pode gerar relevantes

prejuízos aos filhos, quer seja de ordem emocional, quer seja de ordem social.

Nesse sentido, ressalta Waldyr Grissard Filho:

Mostra-se a guarda compartilhada como único meio de assegurar uma estrita igualdade entre os genitores na condução dos filhos, aumentando a disponibilidade do relacionamento com o pai ou a mãe que deixa de morar com a família. Opõe-se, com vantagens, à guarda única, que frustra a adequada convivência do menor com o genitor não-guardião. 25

E ainda, conforme observa a autora Claudete Carvalho Canezin,

Com o intuito de maximizar a efetivação dos direitos e deveres de pais e filhos na relação assistencial, assegurando ao menor um desenvolvimento saudável, correto e efetivo, a guarda compartilhada minimiza esse abismo que ocorre quando da ruptura da sociedade conjugal; se apenas um dos pais ficar com a guarda, dando ao outro somente o direito de visitas, embora permaneça com o poder familiar inalterado, este efetivamente dele não participará, sendo esta a guarda unilateral, cabendo ao outro apenas o direito de visita. 26

25 GRISSARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2.ed. revista, atualizada e ampliada – São Paulo: RT, 2002, pág. 200.26 CANEZIN, Claudete Carvalho. Da guarda compartilhada em oposição à guarda unilateral. Revista Brasileira de Direito de Família, Ano VI – n°28 – p. 6, fev/mar. 2005, pág. 10.

33

Dessa forma, a guarda compartilhada vem ganhando espaço na doutrina e

jurisprudência, pois de acordo com a mesma, o genitor que não tem a guarda física não se

limita a supervisionar a educação dos filhos, já que ambos os pais a exercem efetivamente,

como detentores em conjunto de poder e autoridade equivalentes nas tomadas de decisões

referentes aos filhos menores.

Na guarda compartilhada, pai e mãe dividem a responsabilidade jurídica sobre os

filhos, detendo ambos a guarda jurídica, apesar de a guarda física ser exercida por apenas um

dos pais, e, dessa forma, ambos irão compartilhar das obrigações pelas decisões importantes

relativas ao filho menor.

Importante ressaltar que a guarda compartilhada permite que os filhos mantenham o

seu relacionamento familiar, minimizando os efeitos da separação – em sentido lato –,

convivendo com seus pais, de forma a evitar, assim, eventuais abalos no seu desenvolvimento

moral, que geralmente são ocasionados pela ausência de um dos genitores. Conforme elucida

Guilherme Gonçalves Strenger, “a importância da guarda conjunta reside no ato de se permitir

ao menor o desfrute de uma convivência subordinada mais consentânea com a situação

anterior de normalidade”. (STRENGER, 2003, p.1241)

Segundo o entendimento do professor Waldyr Grissard Filho:

[...] a guarda compartilhada assume uma importância extraordinária, na medida em que valoriza o convívio do menor com seus dois pais, pois mantém, apesar da ruptura, o exercício em comum da autoridade parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de participar das decisões importantes que se referem à criança. Seguindo a trilha aberta pelos diplomas internacionais e pela legislação alienígena mais avançada, o Direito brasileiro igualmente elegeu o interesse do menor como fundamental para reduzir os efeitos patológicos que o impacto negativo das situações familiares conflitivas provoca na formação da criança. 27

A autora Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers Ramos conclui nesse mesmo sentido

ao afirmar que:

[...] a guarda compartilhada, assim, pode significar um respeito ao tempo da criança, na medida em que possibilita o convívio permanente dos pais com os filhos, evitando traumas na criança pela ausência de um deles durante o período de seu crescimento e formação. 28

Entretanto, apesar de ser um modelo de guarda bem estruturado, o critério que

prevalecerá no momento da decisão judicial será sempre o melhor interesse do menor. 27 GRISSARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2.ed. revista, atualizada e ampliada – São Paulo: RT, 2002, pág. 142.28 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.67.

34

O escopo da guarda compartilhada é o de garantir que ambos os genitores mantenham

um contato permanente, equilibrado, assíduo e co-responsável com seus filhos, afastando

tanto a exclusão quanto a omissão daquele que não está com a guarda naquele momento, ou

seja, a guarda compartilhada pretende nada mais nada menos que assegurar a continuidade da

autoridade dos pais. Por certo, este novo instituto também estimula uma maior cooperação

entre os pais, possibilita a convivência igualitária da criança com ambos e favorece a

comunicação entre todos os membros da família.

Contudo, como assinala Claudete Carvalho Canezin:

Para que o exercício da guarda compartilhada possa funcionar, importa que os pais revelem capacidade de cooperação e de educar, em conjunto, o filho menor, esquecendo todos os conflitos interpessoais, já que somente é possível o exercício desse modelo quando existe, entre os genitores, uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, sem disputa e nem conflito. 29

Holf Hansen Madaleno resssalta que:

[...] Importante, portanto, para o desate da guarda compartilhada será a cooperação dos pais, não existindo espaço para aquelas situações de completa dissensão dos genitores, sendo imperiosa a existência de uma relação pacificada dos pais, e um desejo mútuo de contribuírem para a sadia educação, e formação de seus filhos, especialmente por se apresentarem psicologicamente traumatizados pela separação de seus pais. 30

Assim sendo, não se pode deixar de ressaltar que o modelo da guarda compartilhada

não deve ser imposto como solução única para todos os casos. Muito pelo contrário, caberá

sempre a análise do caso concreto, devendo ser esta uma opção possível de ser adotada, desde

que atenda ao princípio do melhor interesse da criança e que haja uma relação equilibrada e

harmônica entre os genitores. Nessa linha, entende Claudete Carvalho Canezin,

Comprovada a existência de um campo favorável, caberá ao órgão judicial aquilatar, com seu poder discricionário, se a situação concreta se revela favorável à aplicação do instituto. Para tanto, faz-se necessária a ocorrência de dois requisitos: que o ambiente factual seja propício e a solução encontrada seja a que melhor atenda aos interesses dos filhos. Os elementos factuais recolhidos deverão demonstrar, à evidência, que a adoção da guarda compartilhada atende ao melhor interesse da criança. 31

29 CANEZIN, Claudete Carvalho. Da guarda compartilhada em oposição à guarda unilateral. Revista Brasileira de Direito de Família, Ano VI – n°28 – p. 6, fev/mar. 2005, pág. 14.30 MADALENO, Rolf Hanssen. A guarda compartilhada pela ótica dos direitos fundamentais. Direitos Fundamentais do Direito de Família, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 353.

31 CANEZIN, Claudete Carvalho. Da guarda compartilhada em oposição à guarda unilateral. Revista Brasileira de Direito de Família, Ano VI – n°28 – p. 6, fev/mar. 2005, pág. 19.

35

No Brasil, existe a teórica igualdade de condições entre ambos os pais para o exercício

do poder familiar, vez que a autoridade parental não é retirada do genitor não-guardião, que

continua podendo, juntamente com o guardião, tomar decisões acerca do futuro do filho

menor.

Assim, conforme manifesta Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers Ramos “a

titularidade e o exercício da autoridade parental, uma vez existentes na esfera jurídica,

constituem regra geral, de modo que qualquer modificação nesta regra configura exceção,

prevista em lei, que exige pronunciamento específico”. (RAMOS, 2005, p.68)

Dessa forma, conforme já trabalhado, o poder familiar somente será retirado do

genitor por descumprimento grave dos deveres inerentes a ele, e tal medida deverá ser oriunda

de um processo judicial ou decorrente de sanção penal imposta por um Juízo Criminal em

conseqüência da prática de crime cometido contra o filho.

Fora essas hipóteses, o não-guardião está em plena igualdade jurídica para o exercício

do poder familiar, eis que a ruptura do casal não anula os laços jurídicos da filiação, ficando

privado tão-somente do contato diário com o filho menor, em razão de não ter a guarda do

filho.

Contudo, o que ocorre na prática é que o não-guardião deixa de participar da vida da

criança, passando o guardião único a exercer, no mundo fático do menor, a exclusividade

aparente do poder familiar, tomando todas as decisões importantes sobre o futuro da criança

sem consultar o não-guardião.

A guarda compartilhada vem possibilitar que o princípio da igualdade de condições

entre os pais deixe de ser apenas teórico e passe a fazer parte da vida deles quando da ruptura

dos laços conjugais ou da dissolução da união estável. Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers

Ramos, neste tipo de guarda, assevera que “os pais têm efetiva e equivalente autoridade legal,

não só para tomar decisões importantes quanto ao bem-estar de seus filhos, como também de

conviver com esses filhos em igualdade de condições.” (RAMOS, 2005, p.64)

Apesar de comprovada a existência de um campo favorável para a guarda

compartilhada, em nosso ordenamento jurídico não há norma expressa que a regule. Nada

obstante, é lícito e possível em nosso direito, como meio de assegurar uma estrita igualdade

entre os genitores na condução e criação dos filhos, na medida em que aumenta a

disponibilidade do relacionamento do genitor não-guardião.

Nestes termos, assinala o professor Waldyr Grissar Filho:

36

Embora não seja usual na prática forense, a guarda compartilhada mostra-se lícita e possível em nosso Direito [...] Quando o modelo vigente não mais atende às expectativas sociais, quando a realidade cotidiana, ao outorgar sistematicamente a guarda única, nega o princípio constitucional da equitatividade no exercício da autoridade parental e à criança o direito a ter dois pais, é tempo de quebrar o gesso das estruturas moldadas à exclusão de elementos estranhos ao seu objeto. 32

Ademais, mister salientar que é de grande importância a instituição legislativa

expressa e específica da guarda compartilhada, eis que o mero reconhecimento desta guarda é

de grande valia para o pleno exercício do poder parental e do direito do menor de conviver

com ambos os pais.

6.1. OS PRÓS E OS CONTRAS DA GUARDA COMPARTILHADA

O professor Waldyr Grissard Filho (2002), em seu livro intitulado “Guarda

Compartilhada – Um novo modelo de responsabilidade parental”, destacou um capítulo em

que faz uma análise acerca das vantagens e desvantagens da guarda compartilhada.

Para esse autor, as vantagens do modelo superam as desvantagens, razão pela qual

deve-se procurar adotar tal modelo sempre que possível, levando-se em consideração o

princípio do melhor interesse do menor e as peculiaridades do caso concreto.

Neste tópico, passa-se a uma breve análise dos prós e contras da guarda compartilhada

referidos pelo autor ora citado.

Como a primeira das vantagens da guarda compartilhada, Waldyr Grissard Filho

(2002) entende ser a diminuição da angústia produzida pelos sentimentos de rejeição e de

perda do genitor não-guardião, como geralmente ocorre na guarda unilateral.

Nestes termos, elucida o autor:

[...] norteado pela continuidade das relações pais-filhos e a não-exposição do menor aos (devastadores) conflitos parentais, os arranjos de co-educação e criação só aumentam o acesso a seus dois genitores, o que ajuda a minorar os sentimentos de perda e rejeição dos filhos, tornando-os, conseqüentemente, bem mais ajustados emocionalmente. 33 (GRISSARD FILHO, 2002, p.171)

32 GRISSARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2.ed. revista, atualizada e ampliada – São Paulo: RT, 2002, pág. 200.33 GRISSARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2.ed. revista, atualizada e ampliada – São Paulo: RT, 2002, pág. 171.

37

A segunda vantagem apontada pelo autor é que “a guarda compartilhada eleva o grau

de satisfação de pais e filhos e elimina os conflitos de lealdade – a necessidade de escolher

entre seus dois pais”. Pois, conforme observa Waldyr Grissard Filho, esse modelo de guarda

“mantém intacta a vida cotidiana dos filhos do divórcio, dando continuidade ao

relacionamento próximo e amoroso com os dois genitores, sem exigir dos filhos que optem

por um deles”. (GRISSARD FILHO, 2002, p.172)

Como terceira vantagem, Waldyr Grissard Filho destaca que:

Em relação aos pais a guarda compartilhada oferece múltiplas vantagens. Além de mantê-los guardadores e lhes proporcionar a tomada de decisões conjuntas relativas ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, privilegiando a continuidade das relações entre cada um deles e seus filhos, minimiza o conflito parental, diminui os sentimentos de culpa e frustração por não cuidar de seus filhos, ajuda-os a atingir os objetivos de trabalharem em prol dos melhores interesses morais e materiais da prole. Compartilhar o cuidado aos filhos significa conceder aos pais mais espaço para suas outras atividades.[...] (GRISSARD FILHO, 2002, p.175)

Quanto às desvantagens da guarda compartilhada, o professor ressalta que, “pais em

conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e

sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e,

nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos”.

(GRISSARD FILHO, 2002, p.177)

Alguns autores destacam também como desvantagem do referido instituto a

instabilidade na vida cotidiana dos filhos gerada por duplicidade de autoridade e por

instabilidade decorrente das mudanças constantes de ambientes físicos e que a proteção do

melhor interesse criança vai muito além de alimentação, educação e saúde, mas inclui a

preservação e manutenção dos laços afetivos com os genitores de forma justa e igualitária.

Entretanto, o que esses autores estão criticando é a guarda alternada e não a guarda

compartilhada. Neste modelo de guarda, o filho menor possui residência habitual, fixa, única

e não alternada, onde ele encontra um ponto de referência, o que lhe proporciona estabilidade

emocional. Não há que se falar em confusão na mente do menor, e nem em instabilidade,

insegurança do menor, como pode ocorrer na guarda alternada em razão da constante

modificação de residência e de autoridade devido à alteração da guarda de período a período.

O Estatuto da Criança e do Adolescente e a Constituição Federal já asseguram à criança e ao

adolescente o direito de liberdade, o respeito à dignidade humana, como pessoas que se

encontram em desenvolvimento e formação, sendo inclusive sujeitos de direitos civis.

Contudo, o Estado deve estar preparado para dar o suporte legal que a guarda compartilhada

38

necessita, para que assim venha a ser consolidada no ordenamento jurídico brasileiro. Além

disso, é necessária a sua divulgação e a consciência daqueles que conciliam a famílias, seja

seus patronos ou o magistrado, desta forma a cultura dos pais mudam, e tenham consciência

de tal possibilidade e o bem que ela pode fazer à família e à criança

Diante disso, conclui Waldyr Grissard Filho:

Quando os pais [...] privilegiam a continuidade das suas relações com as crianças e as protegem de seus conflitos parentais, há toda uma vantagem em atribuir efeitos jurídicos à atitude de cooperação dos pais, entusiasmando a ambos a compartilhar direitos e responsabilidades na proteção e na educação dos filhos. (GRISSARD FILHO, 2002, p.181)

39

7. CONCLUSÃO

Conforme reiteradamente demonstrado, a constante e infindável evolução da

sociedade cria a necessidade de elaboração de meios jurídicos suficientes e eficazes de

apaziguar os conflitos e solucionar os anseios do povo. Por oportuno, lembra-se do brocardo

“o direito é a tartaruga e a sociedade é a lebre”.

Nesse sentido, percebe-se que o legislador nacional deverá acompanhar e consolidar as

inovações advindas do intenso e peculiar convívio humano, de modo a introduzir no direito de

família, regulamentado pelo Código Civil Brasileiro, novas peculiriedades advindas do

desenvolvimento social e cultural da sociedade, que por muitas vezes já acolhidos na

doutrinária e jurisprudencialmente.

Em assim sendo, resta claro que a guarda compartilhada tornou-se um meio alternativo

capaz de garantir a perenidade do exercício do poder familiar por ambos os genitores.

Ademais, sabe-se que os outros tipos de guarda admitidos não se mostram cem por cento

eficazes na solução de problemas decorrentes do término da relação afetiva entre os genitores,

quer seja pela adequada tutela do menor, quer seja por aspectos psicológicos e afetivos do

mesmo.

O princípio da igualdade entre homem e mulher, consagrado pela Constituição Federal

de 1988 em seu art.5°, inciso I, proporcionou o equânime exercício de direitos e obrigações

decorrentes da paternidade/maternidade por ambos os genitores, tendência esta expressamente

disposta na primeira parte do art. 229 do texto Constitucional.

Nesse contexto, verifica-se a benéfica alteração da ultrapassada expressão “pátrio

poder” para “poder parental”, vez que não mais o pai será o único detentor do poder sobre a

família, e sim o casal será o responsável em igualdade de condições, conforme imperiosa

conclusão do art. 226, §5º da Constituição e os arts. 1630 a 1638 do Código Civil Brasileiro.

Outra nova mudança positiva relacionada ao menor é o novo entendimento de

que o poder familiar seria um múnus, isto é, um poder-dever a cargo dos pais de proverem

todos os cuidados necessários ao pleno desenvolvimento do filho menor que se encontra em

formação, ante o atual texto constitucional, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o

Código Civil de 2002.

Importante ressaltar, que referida mudança foi possível em virtude da inclusão dos

princípios da liberdade e da dignidade da pessoa humana na Constituição pátria. Tais

40

princípios estenderam tanto para a mulher quanto para a criança os direitos até então

abrangidos somente pelo pai, ou seja, a mulher e os filhos não estavam mais submetidos ao

pleno poder do pai, cada um dos membros da família passou a ter seus direitos reconhecidos e

protegidos.

Concomitantemente, a interpretação jurisprudencial tem adotado uma posição de

vanguarda, no sentido de não mais conceder preferencialmente a guarda à mãe da criança, por

razões outrora ultrapassadas. A visão contemporânea do direito de família é a de se poder

atribuir a qualquer dos genitores, seja ao pai ou seja à mãe, a guarda do filho menor, em

defesa dos interesses deste. Atualmente, o que prevalece é o princípio do melhor interesse do

menor.

Por outro lado, a guarda unilateral, que é ainda muito usada na maioria dos

casos concretos, vem sendo incisivamente criticada pelos doutrinadores, em função dos

grandes e graves problemas que acarreta ao menor. Essa espécie de guarda, acaba por privar o

filho de conviver com o genitor não-guardião, eis que geralmente este genitor exerce apenas

direito de visita e de vigilância, sendo impossibilitado de exercer plenamente o poder parental

outorgado a ele pelo Estado.

Por fim, conclui-se que a guarda compartilhada tem se mostrado um real instrumento

de manutenção do exercício do poder familiar e, em decorrência, uma maneira de manter o

convívio do menor sob a guarda de ambos os pais, independentemente do local aonde venha a

residir, seja com o pai ou com a mãe. Ademais, não se vislumbra outra espécie de guarda

capaz de produzir os mesmos benéficos efeitos que a guarda compartilhada tem o condão de

oferecer ao menor, ressalvadas as peculiaridades do caso concreto.

Caberá também uma mudança radical na sociedade, de forma positiva, mudando os

seus conceitos, ora ultrapassados, será uma parcela fundamental para que as decisões não

venham tão somente a serem impostas pelo Poder Judiciário, mas sim, venha a trazer um

litígio de forma harmônica, principalmente em se tratando da formação da nossa geração

futura, em que a prole tenha-se onde se espelhar, seus genitores, que mesmo vivendo

separado, deu-lhes caráter e dignidade e não somente uma ajuda de custo para viver.

As Leis não têm efeitos somente na letra ou um código morto, a sociedade deve se

organizar junto aos ordenamentos Jurídicos, lutando pelos direitos. Esta tese traz uma grande

sociedade, “a família”, não se pode banalizar uma instituição como esta, a união do casal pode

se acabar, no entanto, os laços de afeto e amor devem prevalecer sem que haja juízo de

valores, mas que venha preponderar o que venha ser mais benéfica a sua prole.

41

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