URGENTE - mpgo.mp.br...MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS - 90ª Promotoria de Justiça Rua 23, esq. com a Av. Fued José Sebba, Qd. 06, Lts. 15/25, Jardim Goiás, sala 342,

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS - 90ª Promotoria de Justiça Rua 23, esq. com a Av. Fued José Sebba, Qd. 06, Lts. 15/25, Jardim Goiás, sala 342, CEP 74.805-100, Goiânia - Goiás.

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ___

VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DA COMARCA DE GOIÂNIA-GO.

Distribuir por dependência aos autos nº 5094999.16.2016.8.09.0051

URGENTE

PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, por

intermédio da Promotora de Justiça que esta subscreve, titular da 90ª Promotoria de Justiça

do Estado de Goiás, no uso de suas atribuições constitucionais, e com fulcro nos artigos 129,

inciso III, da Constituição Federal, artigo 5º, inciso I, da Lei 7.347/85, na Lei Federal

8.429/92 e artigo 25, inciso IV, alínea “b” da Lei Federal 8.625/93, no artigo 46, inciso VI,

alínea “b”, da Lei Complementar Estadual n. 25/98, vem perante Vossa Excelência propor

AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE ATO

ADMINISTRATIVO

observado o rito ordinário e disposições especiais previstas na Lei 7.347/85 contra

SEBASTIÃO MENDES DOS SANTOS, brasileiro, casado,

servidor público municipal, nascido aos 15/10/1963, natural de Catalão/GO, filho de

Dilurdes Mendes dos Santos e Lázara Francisca de Jesus, inscrito no CPF nº 350.509.001-82

e no RG nº 1527302 SSP/GO, residente na Av. D. José Newton A Batista, Qd. 23, Lt. 11, s/n,

Santo Hilário, CEP 74.780-170, Goiânia/GO,


MUNICÍPIO DE GOIÂNIA/GO, pessoa jurídica de direito

público, CNPJ nº 01612092000123, ora representado pelo Procurador-Geral do Município de

Goiânia, nos termos do artigo 75, inciso III, do NCPC, com sede no Centro Administrativo

Municipal, Avenida do Cerrado, n.º 999, Park Lozandes, Palácio das Campinas Venerando de

Freitas Borges, CEP 74.884-900, nesta Capital,

pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos.

I – DO OBJETO DA PRESENTE AÇÃO

Objetiva o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE

GOIÁS, com o exercício do poder de ação, obter um provimento jurisdicional que declare a

nulidade da Portaria SEMGEP nº 0789/2015, de 08/05/2015, que concedeu a incorporação de

gratificação correspondente a 80% do subsídio de Secretário Municipal, à remuneração de

SEBASTIÃO MENDES DOS SANTOS, em razão do exercício, pelo prazo de 05 (cinco)

anos corridos, do mandato de vereador na cidade de Goiânia (01/01/2009 a 31/12/2012),

de Assessor VII, na Secretaria de Governo Municipal (01/01/2013 a 31/01/2014), de

Secretário Legislativo (31/01/2014 a 16/05/2014) e de Secretário Municipal

Extraordinário (16/05/2014 até, pelo menos, a data do requerimento de incorporação

aos 02/02/2015), a partir de 01/05/2015, com base no artigo 99-A, § 3º, da LC 11/92,

acrescido pelo artigo 1º da LC 220/2011 e artigo 3º da Lei Municipal 8.346/2005.

II – DOS FATOS

Chegou ao conhecimento desta Promotora de Justiça notícia de

que servidores públicos efetivos do Município de Goiânia incorporaram gratificação pelo


exercício de cargo de provimento em comissão, em razão do tempo de exercício de mandato

eletivo no Legislativo Goianiense, com base no artigo 99-A, § 3º, da LC 11/92, acrescido

pela LC 220/2011, dispositivo esse apontado inconstitucional, razão por que foi instaurado o

ICP de registro atena nº 201300213928 (ICP – fls. 02/09).

Conforme se apurou no âmbito do ICP de Registro Atena nº

201300213928, no ano de 2011, foi editada a LC 220/2011, a qual, acrescentando o artigo

99-A à LC 11/92, estabeleceu o seguinte:

Art. 99-A. O servidor efetivo e estável do Município de

Goiânia, que na condição de efetivo, tenha exercido cargo em

comissão ou função de confiança, bem como participado de

comissão especial ou de órgão de deliberação coletiva, a

qualquer tempo, no âmbito do Município, por cinco anos

ininterruptos ou dez anos intercalados, terá direito a

incorporar a seu vencimento, a maior gratificação percebida

de forma ininterrupta, por período não inferior a um ano, a

título de estabilidade econômica.

[…]

§ 3º. Poderá ser utilizado para cômputo do tempo do

exercício de cargo em comissão ou função de confiança,

para fins do disposto no caput deste Artigo, o período de

exercício de mandato eletivo no Legislativo Goianiense,

atendidos os demais requisitos previstos em Lei.

Com base nessa disposição legal, SEBASTIÃO MENDES

DOS SANTOS, que ocupava à época dos fatos o cargo de provimento efetivo de Analista de

Urbanismo I, lotado na Secretaria Municipal de Saúde, requereu a incorporação à

remuneração do cargo ocupado, da gratificação percebida como Secretário Municipal

Extraordinário, no período de 16/05/2014 a 02/02/2015, correspondente a 80% do valor do

subsídio de Secretário Municipal Extraordinário, nos termos do que dispõe o artigo 3º da Lei

8.346/2005 (processo nº 57523107 – ICP – fls. 244/245 e Anexo ICP).

Tal requerimento, fundado no que dispôs o artigo 99-A, § 3º, da

LC 221/2011, baseou-se no fato de ter o réu SEBASTIÃO MENDES DOS SANTOS

exercido, no período de 01/01/2009 a 31/12/2012 o mandato de vereador em Goiânia e no


período de 01/01/2013 a 31/01/2014, o cargo de Assessor VII, na Secretaria de Governo

Municipal, no período de 31/01/2014 a 16/05/2014, o cargo de Secretário Legislativo e

no período de 16/05/2014 a 02/02/2015 o cargo de Secretário Municipal Extraordinário.

Após parecer favorável dos órgãos de consultoria jurídica do

Município de Goiânia, foi concedida, por meio da Portaria SEMGEP nº 0789/2015, de

08/05/2015, a incorporação, a título de estabilidade econômica, à remuneração do réu

SEBASTIÃO MENDES DOS SANTOS, ocupante então do cargo de Analista de

Urbanismo I, lotado na Secretaria Municipal de Saúde, a gratificação correspondente a 80%

do subsídio do cargo de Secretário Municipal Extraordinário, a partir de 01/05/2015, maior

gratificação percebida no período considerado para a incorporação, conforme disposto no

artigo 3º da Lei 8.346/2005.

Conforme se vê pelos documentos integrantes do processo de

incorporação, o réu SEBASTIÃO MENDES DOS SANTOS, foi eleito vereador para um

mandato de 04 (quatro) anos, no período de 01/01/2009 a 31/12/2012. À época da edição da

LC 220/2011, que introduziu o artigo 99-A, § 3º, à LC 11/92, estava no exercício do mandato

eletivo, de forma que participou da edição da LC 220/2011, que a si próprio beneficiava. Ao

final do mandato, foi nomeado, no período de 01/01/2013 a 31/01/2014, para o cargo de

Assessor VII, na Secretaria de Governo Municipal, no período de 31/01/2014 a

16/05/2014, para o cargo de Secretário Legislativo e no período de 16/05/2014 a

02/02/2015 para o cargo de Secretário Municipal Extraordinário, para assim

incorporar, à sua remuneração pelo exercício do cargo efetivo, a polpuda gratificação

decorrente do exercício, por pouco mais de um ano, do cargo de Secretário Municipal.

Durante as investigações, esta Promotora de Justiça representou

ao Procurador-Geral de Justiça para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade

para a declaração de inconstitucionalidade, dentre outros dispositivos da LC 220/2011, do

artigo 99-A, § 3º, da LC 11/92, acrescido pela LC 220/2011 (ICP – fls. 12/36 e 93/101).

No âmbito da ADI de registro 201390916308, que tramita no

Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, foi deferida, aos 21/03/2014, medida cautelar, para


suspender a eficácia do artigo 99-A, § 3º, da LC 11/92, acrescido pela LC 220/2011, com

efeitos ex nunc, tendo em vista os veementes indícios de inconstitucionalidade da norma

(ICP – fls. 12/36, 93/101 e 379/381).

Apesar de suspensa a eficácia do artigo 99-A, § 3º, da LC

11/92, aos 21/03/2014, aos 08/05/2015 o então Secretário Municipal de Gestão de Pessoas –

Paulo César Fornazier – concedeu ao réu SEBASTIÃO MENDES DOS SANTOS, aos

08/05/2015, por meio da Portaria SEMGEP nº 0789/2015, a incorporação da gratificação a

título de estabilidade econômica, com base no referido dispositivo legal.

Aos 27/04/2016, a ADI de nº 201390916308 foi julgada

procedente, por unanimidade de votos (ICP – fls. 1195/1196).

O artigo 99-A da LC 220/2011 foi revogado pela LC 276/2015,

publicada aos 03/06/2015. Não obstante, a referida disposição, flagrantemente

inconstitucional, produziu efeitos e constituiu situações jurídicas não desfeitas pela

decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás proferida no âmbito da ADI, as

quais, em razão da inconstitucionalidade, estão a desafiar a propositura de Ação Civil

Pública para esse desiderato, especialmente para a desconstituição do ato de

incorporação de gratificação à remuneração do réu SEBASTIÃO MENDES DOS

SANTOS efetivada por meio da Portaria SEMGEP nº 0789/2015, com violação à

Constituição Federal.

Em razão da incorporação inconstitucional, o réu

SEBASTIÃO MENDES DOS SANTOS percebeu, indevidamente, no período de

01/05/2015, data a partir da qual foi deferida a incorporação da gratificação após a decisão

cautelar na ADI nº 201390916308, até a data da propositura da ação, a quantia de R$

128.840,81 (cento e vinte e oito mil, oitocentos e quarenta reais e oitenta e um centavos),

corrigida monetariamente e acrescida de juros legais, conforme contracheques e planilha de

cálculo (ICP – fls. 439/457 e 1065/1080).


III – DO DIREITO

1. DA LEGITIMAÇÃO ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A legitimação do Ministério Público para promover a defesa do

patrimônio público por meio da Ação Civil Pública advém tanto da Constituição Federal

quanto da legislação infraconstitucional.

Ao tratar das funções institucionais do Ministério Público,

assim estabeleceu a Constituição Federal:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a

proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e

de outros interesses difusos e coletivos;

A Constituição do Estado de Goiás, de seu turno, determina:

Art. 117. São funções institucionais do Ministério Público:

[…]

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para

proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e

de outros interesses difusos e coletivos;

[…].

A Lei n.º 7.347 de 24 de julho de 1985, que disciplina a ação

civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a

bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e ao patrimônio

público, com redação dada pela Lei n.º 11.448/2007 e Lei 13.004/2014 estabelece:

Art. 1º. Regem-se pelas disposições desta Lei sem prejuízo da

ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e

patrimoniais causados:


[…];

VI – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;

[…];

VIII – ao patrimônio público e social (Redação dada pela Lei

13.004/2014).

Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação

cautelar: (Redação dada pela Lei n.º 11.448, de 2007)

I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei n.º 11.448,

de 2007)

[...]

A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público – Lei 8.625 de

12 de fevereiro de 1993 – estabelece:

Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal

e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda,

ao Ministério Público:

[...]

IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na

forma da lei:

a) proteção, prevenção e reparação de danos causados ao meio

ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor

artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e a outros

interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e

homogêneos;

b) anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao

patrimônio público ou à moralidade administrativa do

Estado ou do Município, de suas administrações indiretas ou

fundacionais ou de entidades privadas de que participem.

Por fim, prevê a Lei Complementar nº 25/98 – Lei Orgânica do

Ministério Público do Estado de Goiás:


Art. 46. Além das funções previstas na constituição Federal,

na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, na

Constituição Estadual e em outras leis, incumbe, ainda, ao

Ministério Público:

[…]

VI – promover o inquérito civil e a ação civil pública, na

forma da lei, para:

a) proteção, prevenção e reparação de danos causados ao meio

ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor

artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros

interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e

homogêneos;

b) anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao

patrimônio público ou à moralidade administrativa do

Estado ou do Município, de suas administrações direta,

indireta ou fundacional ou de entidades privadas de que

participem.

Os atos normativos ora mencionados, especialmente a

Constituição Federal, evidenciam a atribuição do Ministério Público para o exercício da

Ação Civil Pública e assentam a adequação dessa via para a defesa do patrimônio público.

2. DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 99-A, §

3º, DA LC 11/1992, ACRESCENTADO PELA LC 220/2011 E DO ATO DE

INCORPORAÇÃO NELE FUNDADO

O instituto da estabilidade econômica, disciplinado em vários

Estatutos dos Servidores Públicos, nas diversas esferas federativas, tem como objetivo

primordial conferir uma “estabilidade” remuneratória ao servidor efetivo que, por relevante

período de tempo, percebeu gratificação pelo exercício de cargo/função de confiança,

possibilitando assim, após o decurso do período de tempo previsto em lei, a incorporação da

gratificação à remuneração percebida em razão do cargo efetivo.

A estabilidade, assim, visa a premiar o servidor público efetivo


que efetivamente exerceu, pelo tempo previsto em lei, atividade administrativa gratificada,

possibilitando-lhe uma estabilidade financeira, com a incorporação da gratificação, até então

temporária, de forma permanente, à sua remuneração.

A razão de ser do instituto encontra-se, primordialmente, no

exercício continuado e por relevante período de tempo, pelo servidor efetivo, de atividade

administrativa gratificada, que lhe permitiu um acréscimo remuneratório. O instituto da

estabilidade econômica objetiva tornar perene uma situação antes temporária, em razão do

longo período de sua manutenção.

Nessa linha de compreensão, não há, na estabilidade

econômica, inconstitucionalidade.

Entretanto, o delineamento do instituto, no âmbito dos entes

federados, não pode se afastar dos princípios constitucionais, especialmente aqueles que

regem a atividade administrativa.

Por primeiro, necessário pontuar que, necessariamente, a

concessão da estabilidade econômica deve ser autorizada em lei, em atenção ao princípio da

legalidade. Por outro lado, impõe-se, na definição dos requisitos para a concessão, a

observância dos demais princípios regentes da Administração Pública, em especial, a

razoabilidade, a isonomia e a moralidade administrativa.

Não é o que se verifica pela redação do artigo 99-A, § 3º da LC

11/92, acrescido pela LC 220/2011.


Ao permitir, o artigo 99-A, § 3º da LC 11/92, acrescido pelo

artigo 1º da LC 220/2011, a equiparação do tempo de exercício de mandato eletivo no Poder

Legislativo Goianiense ao exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito

da Administração Pública e a contagem desse tempo para o fim de obter o servidor efetivo,

que tenha exercido mandato eletivo de vereador, a incorporação de gratificação auferida no

exercício de cargo em comissão ou função de confiança, incorreu o referido dispositivo legal

em flagrante vício de inconstitucionalidade material, por violação ao princípio da

razoabilidade, da isonomia e da moralidade administrativa, extraídos do artigo 37 da

Constituição Federal.

De fato, equiparar o exercício da atividade legiferante, pelo

servidor efetivo que tenha exercido mandato eletivo, à atividade administrativa gratificada,

para o fim de conceder-lhe estabilidade econômica é uma “ficção” que afronta a disciplina

constitucional das funções do Estado e o tratamento conferido aos exercentes de tais

funções, bem como o fundamento constitucional da estabilidade econômica – a

razoabilidade e a isonomia.

A respeito da natureza jurídica do mandato eletivo, o

administrativista José Nilo de Castro assim ensina:

Efetivamente, o art. 37 da CF cuida da Administração Pública

e no seu inciso I peculiariza os cargos públicos, os empregos

públicos e as funções públicas, espaços a ocuparem os

servidores públicos, não os agentes políticos, detentores de

mandato eletivo.

Assim, há que se aplicar, em interpretação autêntica, as

disposições e as ordenações jurídicas do art. 37 e de seus

incisos e parágrafos numa integração sistemática. E nesta

integração compreensiva não se encontra a questão referente a

ter e a exercer o mandato eletivo quanto à sua perda e/ou

suspensão.

De consequência, impõe-se aqui ressaltar que detentor de


mandato eletivo é agente político, não titulariza cargo

público, nem emprego, nem função pública. Se o legislador

ordinário quisesse dizê-lo (se pudesse, a matéria é

constitucional), tê-lo-ia feito, identificando, mesmo com a

agressão constitucional, a hipótese suscitada.[…]. (grifou-se)

(CASTRO, José Nilo de. Direito Municipal Positivo. 5. ed.

Belo Horizonte : Del Rey, 2001. p.124.)

Ainda sobre a natureza jurídica da relação existente entre o

agente político e o ente federado, Celso Antônio Bandeira de Melo preconiza:

[…] O vínculo que tais agentes entretêm com o Estado não é

de natureza profissional, mas de natureza política. Exercem

um munus público. Vale dizer, o que os qualifica para o

exercício das correspondentes funções não é a habilitação

profissional, a aptidão técnica, mas a qualidade de cidadãos,

membros da civitas e por isto candidatos possíveis a condução

dos destinos da Sociedade’ (MELO, Celso Antônio Bandeira.

Curso de direito administrativo. 28. ed. rev. e atual. São

Paulo: Malheiros, 2011).

Fundado nessa compreensão, firmou-se em doutrina e

jurisprudência o entendimento de que aos detentores de mandato eletivo não se aplicam os

direitos sociais estampados no artigo 39, § 3º, da CF.

É o que se extrai do seguinte julgado:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EX-

DEPUTADOS ESTADUAIS. POSTULAÇÃO DE

PAGAMENTO DE 13° SALÁRIO. INOCORRÊNCIA DE

RELAÇÃO DE TRABALHO COM O PODER PUBLICO.

INVIABILIDADE. Deputado Estadual não mantendo com

o Estado, como é da natureza do cargo eletivo, relação de

trabalho de natureza profissional e caráter não eventual

sob vínculo de dependência, não pode ser considerado

como trabalhador ou servidor público, tal como dimana

da Constituição Federal (arts. 7°, inciso VIII, e 39, § 3º),

para o fim de se lhe estender a percepção da gratificação

natalina’ (RMS n° 15.476-BA, 5ª T., Relator o Ministro JOSÉ


ARNALDO DA FONSECA, j. 16.03.2004).

Os mesmos fundamentos que norteiam o entendimento acima

exposto, embasam a tese ora sustentada acerca da impossibilidade de concessão de

estabilidade econômica a servidor público, detentor de cargo efetivo, em razão do tempo de

exercício de mandato eletivo, conforme autorizado pelo artigo 99-A, §3º, da LC 11/92,

acrescido pela LC 220/2011.

Isso porque o exercício de mandato eletivo em nada se

assemelha ao exercício de função administrativa, de caráter profissional, no âmbito da

Administração Pública. O exercício de mandato eletivo, de natureza política e não

profissional, interrompe o exercício da relação profissional existente entre o servidor

público e a Administração Pública, para dar origem a um novo vínculo, como já dito, de

natureza política e não profissional, não equiparável àquele.

Assim como a gratificação pelo exercício de cargo em

comissão ou função de confiança somente é devida pelo efetivo exercício do cargo/função

comissionada, a incorporação somente pode se dar se efetivamente houve o exercício do

cargo/função gratificada pelo período previsto em lei.

A propósito, sobre essa questão, vale transcrever o seguinte

julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. EXERCÍCIO

DE CARGO EM COMISSÃO POR MAIS DE DEZ ANOS.

INCORPORAÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE O

VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO E O DO CARGO

COMISSIONADO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI

ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AOS

PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA,

DA ESTABILIDADE ECONÔMICA E DO DIREITO

ADQUIRIDO. Inocorrência. RECURSO DESPROVIDO.


1. Sendo de caráter transitório tanto o cargo comissionado

como a função gratificada/comissionada, só será devida a

contraprestação pecuniária correspondente quando o

servidor estiver atuando no (a) cargo/função retro (ex

facto officii).

2. Somente quando a lei dispuser expressamente, o servidor

público poderá incorporar/agregar, aos vencimentos do cargo

efetivo, a diferença entre o valor destes e o do percebido no

cargo em comissão ou, ainda, outras verbas em razão da

peculiaridade das atribuições acometidas ao referido agente

público.

3. Recurso de apelação improvido.

(TJAC – APL 0704416-46.2012.8.01.0001, Relator: Des.

Júnior Alberto, data julgamento: 04/09/2015, Segunda Câmara

Cível, publicação: 16/09/2015).

Se objetiva o instituto da estabilidade econômica conferir ao

servidor público ocupante de cargo efetivo uma estabilidade remuneratória, em razão do

exercício, por longo período de tempo, de uma atividade administrativa que lhe possibilitou

agregar uma parcela remuneratória à sua remuneração, o seccionamento da atividade, para

dar início a uma atividade não profissional, de natureza política, faz cessar a razão

jurídica que fundamenta a concessão da estabilidade econômica.

Esse seccionamento não pode ser transposto por uma ficção

legal, baseada na decisão arbitrária do legislador.

E assim se afirma porque não há razão jurídica, em especial

fundada na razoabilidade, que justifique a possibilidade de contar, para essa finalidade – a

estabilidade remuneratória - um período em que, em razão do exercício de atividade

eminentemente política, não profissional, houve um seccionamento no exercício da atividade

administrativa profissional, gratificada.

Vale lembrar, que ao servidor público, eleito vereador, são


aplicadas as mesmas vedações constantes do artigo 54, inciso I, alínea b, e inciso II, alínea b,

nos termos do que dispõe o art. 29, inciso IX, da Constituição da República, que veda ao

vereador, após eleito, ocupar cargo em comissão exonerável ad nutum em pessoas jurídicas

de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista e empresas

concessionárias de serviço público. Vê-se, pois, que o exercício de cargo ou função

comissionada é vedado ao servidor público que tome posse no carto eletivo legislativo.

Se o exercício de cargo ou função comissionada no âmbito da

Administração Pública é vedado, pela Constituição Federal, ao servidor público eleito

vereador, não é possível à lei, por ficção, “equiparar”, para o fim de concessão de benefícios

financeiros, em especial a estabilidade econômica, o exercício da vereança ao exercício de

cargo ou função de confiança, porquanto isso subverte a lógica constitucional.

Ao contrário, a “equiparação” operada pelo artigo 99-A, § 3º

da LC 11/92, acrescido pelo artigo 1º da LC 220/2011, por ir de encontro à “natureza das

coisas”, como bem exposto pelo Procurador-Geral de Justiça na inicial da ADI nº

201390916308, em especial a disciplina constitucional das funções do Estado e à natureza

jurídica da estabilidade econômica, faz resplandecer a concessão de privilégios não

autorizados pela Constituição Federal e, em consequência, a violação ao princípio da

isonomia, estampado no artigo 37, caput, da Constituição Federal.

Ademais, a “ficção” operada pela lei também viola a

moralidade administrativa, porquanto possibilita a incorporação de gratificação, com

acréscimos remuneratórios, sem que o servidor público tenha, efetivamente, exercido a

função administrativa gratificada, pelo período previsto em lei, requisito ínsito ao instituto da

estabilidade econômica. A contagem de tempo de exercício de vereança, como se de

exercício de atividade gratificada fosse, para o fim de implementar o tempo necessário

previsto em lei para a incorporação, é uma ficção legal que, além de violar o postulado

da razoabilidade e da isonomia, afronta a moral administrativa que deve nortear as


relações no âmbito da Administração Pública.

Além de tudo, a disposição legal acabou por ser utilizada como

um expediente ardiloso para que servidores públicos exercentes de mandato de vereador

incorporassem a sua remuneração vultosa quantia, a título de estabilidade econômica, sem

razão jurídica para tanto, por meio de uma “manobra”, consistente em se afastar do exercício

do mandato ou exercer, após a sua cessação, pelo exíguo prazo de um ano, o cargo de

Secretário Municipal para, assim, incorporar polpuda gratificação.

Na ADI de nº 201390916308, o Procurador-Geral de Justiça

discutiu todas essas questões. Objetivando agregar a discussão à argumentação ora exposta,

transcrevem-se alguns pontos da peça:

[…] De ´pronto ressai o vício de inconstitucionalidade

material no dispositivo impugnado, no que equipara, para

o efeito de implementar-se a estabilidade financeira, o

exercício de mandato eletivo ao de cargo em comissão ou

função de confiança.

Conquanto não se desconheça a importância, no sistema

constitucional brasileiro – máxime da estruturação dos

Poderes nos diversos níveis do Estado Federal – das elevadas

funções de vereança, elas nada têm de comum com as dos

cargos em comissão e com as funções de confiança, cujo

desempenho justifica, na vida do servidor efetivo, a

concessão legislativa da estabilidade, criada pelo art. 99-A

da Lei Complementar n. 11 de 11.5.1992.

É dizer, com licença do truísmo, que, enquanto o membro do

Poder Legislativo de qualquer municipalidade tem como

atividade qualificadora de suas funções a criação de leis

encartadas no âmbito da competência comunal, o servidor

público que exerça função comissionada ou que ocupe cargo

de provimento em comissão exerce atividade tipicamente

administrativa.

[...]

Transposta a lição ao caso, a atividade edilícia cifra-se, quanto

à sua função primordial, à criação de normas gerais e abstratas

destinadas à inovação na ordem jurídica.


De seu turno, o plexo de poderes funcionais dos exercentes de

funções comissionadas ou ocupantes de cargos em comissão

resume-se a comportamentos infralegais de atuação oficiosa

das normas primárias e secundárias.

Ademais, o membro do Poder Legislativo, enquanto tal, não

se encontra, no plano do domínio estatal, encartado numa

estrutura administrativa hierárquica, cumprindo-lhe, à base da

mais irrestrita outorga da independência funcional, prestar

contas aos cidadãos pela substância dos atos que pratique no

desempenho do mandato eletivo, sempre transitório.

Por isso mesmo, a ordem constitucional confere aos

vereadores um regime jurídico peculiar, dotado de

prerrogativas teleologicamente voltadas à preservação de sua

independência, típica da 'forte discricionariedade política' do

mandato […].

A toda evidência, a regra do § 3º do art. 99-A da Lei

Complementar n. 11, de 11.5.1992, fruto da ação

normativa do art. 1º da Lei Complementar n. 220, de

24.11.2011, publicada no Diário Oficial do Município n.

5.234, de 25.11.2011, subverte a disciplina do instituto da

estabilidade financeira, que encontra sua ratio essendi na

identidade fundamental de regime jurídico que torna

equivalentes, sob o prisma da função de Estado, mercê da

qual se logra identificá-los como elementos de um mesmo

conjunto, os cargos de provimento efetivo e os de

provimento em comissão e as funções comissionadas, mas

que difere, substancialmente, do regime jurídico da

atividade parlamentar.

Assim, resta tão somente indagar se é dado ou não ao

legislador comunal criar novo instituto, distinto do da

estabilidade financeira, pelo qual se leve em conta o

'período de exercício de mandato eletivo' para o fim de

premiar servidor público efetivo que venha a compor, pelo

período de tempo assinalado na norma, os quadros de

órgão legislativo.

Em outras palavras, revela-se imprescindível perquirir

acerca do alcance, nesse domínio material, do largo

âmbito de conformação legislativa, procurando aquilatar

se se estende ele ou não ao ponto de legitimar normativa

que aquinhoe o servidor público efetivo com a inclusão, na

sua remuneração, de valor que tenha como suporte fático,

ainda que parcialmente, período de tempo gasto no

exercício de função política eletiva transitória.

A resposta à questão, à luz da Constituição do Estado de

Goiás, patenteia-se, à luz do que já foi precedentemente

discorrido, desenganadamente negativa.

Ora, sobre não passar o vereador, nos termos da Constituição


deste Estado-membro, de agente político titular de mandato

eletivo (art. 63, I) e, como tal, de duração limitada a 'quatro

anos' (art. 67, caput), a estabilidade financeira somente se

legitima em razão de que, a rigor, inexiste, no caso de

servidor público efetivo e considerada a ocupação de cargo

de provimento em comissão ou o exercício de função

comissionada, seccionamento conteudístico no

desempenho de atividade singelamente administrativa, ou

seja, de função administrativa, em nada equivalente à de

confecção de atos normativos primários, capazes de inovar

na ordem jurídica, típicos da vereança.

No fundo, a norma sob exame, vale dizer, a do § 3º do art.

99-A da Lei Complementar n. 11, de 11.5.1992. oriunda do

art. 1º da Lei Complementar n. 220, de 24.11.2011, mostra-

se, concomitantemente, colidente com o postulado

normativo da razoabilidade (art. 92, caput, da

Constituição do Estado de Goiás) e com o princípio

republicano (art. 1º, caput, da Constituição do Estado de

Goiás).

A violação ao princípio constitucional da razoabilidade

reside em que não se mostra condizente com a 'natureza

das coisas' ou com a 'exigência de vinculação à realidade'

(Ávila, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à

aplicação dos princípios jurídicos, 13ª ed. , São Paulo:

Malheiros, 2012, p. 177-179, v.g), em outros dizeres, com a

natureza jurídica da estabilidade financeira, cogitar da

equiparação legislativa de atividades de natureza diversa

da administrativa, na contramão de um critério

legitimador fundamental do instituto, que é a identidade

da função de Estado cujo desempenho conste do histórico

funcional do servidor e que, para fim de segurança

remuneratória, seja-lhe levada em conta.

Ao dispor o art. 1º, caput, da Constituição do Estado de

Goiás que esta pessoa política compõe a República

Federativa do Brasil, adota-se, claramente, na ordem

constitucional deste Estado-membro, o princípio

republicano, e, no seu diapasão, outros dele emanados,

como o da isonomia.

Ressalte-se, no ponto, que o sempre lúcido José Celso de

Mello Filho, decano, hoje, do Supremo Tribunal Federal,

averba, em lição escorreita, que o 'desrespeito ao princípio

republicano' também 'gera consequências de natureza jurídica

e política', a exemplo da 'declaração de inconstitucionalidade

de todo e qualquer ato emanado do Poder Público que lese, de

modo efetivo e potencial esse núcleo imutável de nossa Carta

Política' (Constituição Federal Anotada, 2ª ed., São Paulo:

Saraiva, 1986, p. 26. v.g).

A norma-regra sob exame descura, a passos largos, do

princípio republicano, pois que confere a ex-exercentes de

mandato parlamentar municipal, de modo a contrariar, na


mesma passada, o princípio da isonomia, condições

especialíssimas, privilegiadas e vantajosas para o

implemento de requisito temporal exigido para a obtenção

de incorporação remuneratória.

De seu turno, o mestre Geraldo Ataliba (República e

Constituição, 2ª ed.. São paulo: Malheiros, 2007, p. 158-159),

depois de realçar a íntima conexão entre o princípio

republicano e o da igualdade, averba que o próprio conteúdo

da lei não se pode mostrar arbitrário e ofensivo à isonomia

constitucionalmente exigida, litteris:

'Princípio constitucional fundamental, imediatamente

decorrente do republicano, é o da isonomia ou igualdade

diante da lei, diante dos atos infralegais, diante de todas as

manifestações do poder, quer traduzidas em normas, quer

expressas em atos concretos. Firmou-se a isonomia, no direito

constitucional moderno, como direito público subjetivo a

tratamento igual de todos os cidadãos pelo Estado.

Como, essencialmente, a ação do Estado reduz-se a editar a lei

ou dar-lhe aplicação, o fulcro da questão jurídica postulada

pela isonomia substancia-se na necessidade que as leis sejam

isônomas e que sua interpretação (pelo Executivo e pelo

Judiciário) leve tais postulados até suas últimas consequências

no plano concreto de aplicação.

Aqui, também, as características da lei confundem-se e

harmonizam-se. Ela é abstrata (isto é, abstrai dos casos

concretos, para evitar o arbítrio, traduzido no favorecimento

de pessoas determinadas ou no detrimento de outras pessoas

também determinadas), porque deve ser impessoal, sendo

impessoal, abrange gêneros de situações, categorias de

pessoas e não casos isolados, 'é geral quando apanha uma

classe de sujeitos (Celso Antônio Bandeira de Mello, O

Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, p. 33); sendo

igualitária (isonômica), não pode discriminar arbitrariamente,

mas suas discriminações têm que observar o requisito

constitucional de correlação lógica concreta entre o fato de

discrímen e a diferenciação consequente. Só isso autoriza

abstrair a inserção das pessoas discriminadas em categorias

gerais e impessoais. Sendo abstrata, a lei é necessariamente

genérica, cobrindo os gêneros em todas as medidas descritas;

sendo genérica, não pode excepcionar, salvo a presença de

fatores objetivos, amparados por preceitos constitucionais

inequívocos (Celso Antônio Bandeira de Mello, O

conteúdo...p.14.) […].'

Também o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, na decisão

que suspendeu cautelarmente os efeitos do artigo 99-A, § 3º, da LC 11/92, acrescido pela LC

220/2011, assim pontuou:


[…]

Malgrado as manifestações dos requeridos, não se pode deixar

de antever a aplausibilidade das alegações do requerente

ressaltadas, na medida que a consequência da segurança

remuneratória abriga o instituto da estabilidade financeira

de forma descaracterizada, posto que sob o viés de valorar

o benefício de incorporação de tempo de serviço às pessoas

determinadas – que exerçam a vereança – em detrimento

de outras, vulnera a igualdade, isonomia e razoabilidade.

Discutível, sim, a premissa de o vereador, em que pese a

atividade política, por excelência, ser agraciado, com

benefício que em tese e a priori só alcança aqueles que

realizem tarefas de cunho administrativo como os

exercidos por servidores comissionados/função de

confiança, ou mesmo porque diferem nos regimes jurídicos

que orientam cada categoria.

[…].

Assim, flagrante a inconstitucionalidade do artigo 99-A, § 3º,

da Lei 11/92, acrescido pela LC 220/2011, inconstitucional e, consequentemente, nula é a

Portaria SEMGEP nº 0789/2015, que concedeu a incorporação, a título de estabilidade

econômica, à remuneração do réu SEBASTIÃO MENDES DOS SANTOS, ocupante do

cargo de Analista de Urbanismo, lotado na Secretaria Municipal de Saúde, da gratificação

correspondente a 80% do subsídio da função de Secretário Municipal Extraordinário, a partir

de 01/05/2015, em razão da percepção da gratificação pelo exercício do cargo de Secretário

Municipal, durante 01 (um) ano, no período considerado para a incorporação, dentro do qual

o réu SEBASTIÃO MENDES DOS SANTOS exerceu por 04 (quatro) anos (01/01/2009 a

031/12/2012), o mandato de vereador no Município de Goiânia.

Por essa razão, necessária a intervenção do Poder Judiciário,

como guardião da Constituição que é, a fim de, reconhecendo a inconstitucionalidade do

artigo 99-A, § 3º da LC 11/92, acrescido pela LC 220/2011, declare a nulidade da Portaria

SEMGEP nº 0789/2015, que incorporou à remuneração de SEBASTIÃO MENDES DOS

SANTOS gratificação equivalente a 80% do subsídio da função de Secretário Municipal

Extraordinário.


Embora já revogado o dispositivo apontado como

inconstitucional, durante sua vigência constituiu relações jurídicas que continuam a produzir

efeitos no tempo, razão por que necessária a análise da sua inconstitucionalidade, já

declarada, em controle concentrado de constitucionalidade, pelo Tribunal de Justiça do

Estado de Goiás, na ADI nº 201390916308, para o fim de declarar a nulidade do ato

administrativo nele fundado, objeto do pedido.

Sobre o tema:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. VIÚVA DE

SERVIDOR. CF/69. RECEBIMENTO DE PENSÃO

INTEGRAL. LEI AUTORIZADORA. REVOGAÇÃO.

CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE.

1. Parágrafo 2º do art. 117 da Lei 6.745/85 do Estado de Santa

Catarina, instituído por emenda parlamentar, que permitia o

pagamento de pensão integral a dependentes de servidor

falecido por causa de doença grave. Aumento de despesa.

Vício de iniciativa. Inconstitucionalidade formal. Precedentes:

RE 134.278 e Rp 890.

2. Superada a controvérsia em torno da constitucionalidade da

norma discutida, torna-se prejudicada a questão da existência

de direito adquirido ao recebimento de pensão integral em

face de lei posterior que a revogou.

3. Esta Suprema Corte entende que é inviável o controle

concentrado de constitucionalidade de norma já revogada.

Se tal norma, porém, gerou efeitos residuais concretos, o

Poder Judiciário deve se manifestar sobre as relações

jurídicas dela decorrentes, por meio do controle difuso.

Precedente: ADI 1.436.

4. Art. 40, § 7º, da CF/88. Inaplicabilidade. Discussão

referente a proventos recebidos antes da promulgação da atual

Constituição.

5. Agravo regimental improvido.

(STF - Ag. Reg. no Recurso Extraordinário nº 397354/SC, 2ª

Turma do STF, Rel. Min. Ellen Gracie. j. 18.10.2005, DJU

18.11.2005)

APELAÇÃO CÍVEL. INCIDENTE DE

INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADO DE OFÍCIO.


ATO NORMATIVO N. 01/2005. ARTIGO 2º, §2º, DA LEI N.

3.879/2009. GRATIFICAÇÃO DE INCENTIVO À

CONSERVAÇÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO

MUNICIPAL. EFEITOS CONCRETOS. CONTROLE

DIFUSO.

1. Se a norma revogada gerou efeitos residuais concretos,

nada obsta que o Poder Judiciário se manifeste sobre as

relações jurídicas dela decorrentes, por meio do controle

difuso. 2. Tendo em vista a controvérsia sobre a constitucionalidade

do Ato Normativo n. 01/2005 e do art. 2º, §2º, da Lei n.

3.879/2009, ambos do Município de Itumbiara, e não havendo

pronunciamento deste Tribunal nem do STF sobre a questão,

faz-se imperioso suscitar, o incidente de

inconstitucionalidade, nos termos do art. 229, §1º, do RITJGO

e da Súmula Vinculante n. 10 do STF, motivo pelo qual se

determina a remessa dos autos à Corte Especial, para análise

da questão. Precedentes desta Corte.

(TJGO, APELACAO CIVEL 41337-90.2011.8.09.0087, Rel.

DR(A). EUDELCIO MACHADO FAGUNDES, 2A

CAMARA CIVEL, julgado em 18/03/2014, DJe 151 de

00/04/2014)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº

24050040559 REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA VARA

DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL PRIVATIVA DAS

EXECUÇÕES FISCAIS DE VITÓRIA APELANTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADO:

SUPERMERCADOS PORTO NOVO LTDA RELATORA:

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ELISABETH

LORDES ACÓRDÃO EMENTA: REMESSA

NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL -

INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º, CAPUT E § 1º,

DA LEI ESTADUAL Nº 5.541⁄97 - REVOGAÇÃO DA LEI -

CONTROLE DIFUSO - POSSIBILIDADE - PRECEDENTE

- PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE - ART. 155,

§2º, I DA CF - REMESSA DOS AUTOS AO TRIBUNAL

PLENO - ART. 480 E SEGUINTES DO CPC - ART. 97 DA

CF.

1) A análise da constitucionalidade do caput do art. 5º e o §1º

da Lei Estadual nº 5.541⁄97 foi submetida ao STF (Ação

Direta de Inconstitucionalidade nº 1995-3⁄ES), sendo deferido,

pela E. Corte, medida liminar para suspender os efeitos dos

referidos dispositivos legais.

2) A revogação posterior da Lei objeto de controle

concentrado de constitucionalidade impediu a análise do

mérito da ADI 1995-3⁄ES pelo Plenário da Excelsa Corte ante

a perda superveniente do objeto.

3) Em sede de controle difuso é possível discutir a

inconstitucionalidade dos efeitos concretos de lei revogada

durante a sua vigência. Precedente desta Corte (Incidente

de Inconstitucionalidade nº 35000026241 - Julgado em

06.11.2008 - DJ 15.12.2008) 4) A constituição Federal em seu art. 155, §2º, I prevê a não


cumulatividade do imposto relativo a circulação de

mercadorias (ICMS).

5) A lei estadual nº 5.541⁄97 prevê a apuração de imposto pelo

regime de estimativa e a vedação a dedução de valores de

ICMS contabilizados em outras operações comerciais.

6) Argüição de inconstitucionalidade acolhida, remessa dos

autos ao Egrégio Tribunal Pleno para análise do incidente de

inconstitucionalidade, tendo em vista que a

constitucionalidade dos dispositivos em cotejo não foram

apreciados pelo STF. Inteligência dos arts. 93 da CF e 480 e

seguintes do CPC

(TJES, Classe: Remessa Ex-officio, 24050040559, Relator:

JOSENIDER VAREJÃO TAVARES - Relator Substituto :

ELISABETH LORDES , Órgão julgador: TERCEIRA

CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/01/2009, Data da

Publicação no Diário: 10/03/2009)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. FUNBEN.

INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO

FUNDO. LEI ESTADUAL REVOGADA. EFEITOS

RESIDUAIS CONCRETOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL

DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE.

RESTITUIÇÃO DE VALORES. REPETIÇÃO DE

INDÉBITO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 188 DO STJ.

CABIMENTO. PRECEDENTE DA 2ª CÂMARA. APELO

PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Por se tratar de prestações de trato sucessivo, a prescrição

não atinge o fundo de direito, sendo atingidas apenas as

prestações vencidas antes do qüinqüídio anterior à propositura

da ação, nos exatos termos da Súmula nº. 85 do STJ.

II - É inviável o controle concentrado de

constitucionalidade de norma já revogada, porém, se esta

gerou efeitos residuais concretos, o Poder Judiciário deve

se manifestar sobre as relações jurídicas dela decorrentes,

por meio do controle difuso. Precedente do STF. III - Declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da lei

que instituiu o tributo, há para o contribuinte o direito à

restituição dos valores retirados do seu patrimônio sem

justificativa legal.

IV - Em se tratando de repetição de indébito deve incidir a

Súmula 188 do STJ para determinar o cálculo dos juros a

partir do trânsito em julgado da sentença.

V - Apelo parcialmente provido.

(TJMA – Apelação Cível 0000353-04.2011.8.10.0001,

Relator: NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY

COSTA, órgão julgador: Segunda Câmara Civel, Data

Julgamento: 04/06/2013, Data da publicação: 05/06/2013).

RECLAMAÇÃO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – AÇÃO

CIVIL PÚBLICA – CONTROLE INCIDENTAL DE


CONSTITUCIONALIDADE – QUESTÃO PREJUDICIAL –

POSSIBILIDADE – INOCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO

DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO

IMPROVIDO.

O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a

legitimidade da utilização da ação civil pública como

instrumento idôneo de fiscalização incidental de

constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou

atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face

da Constituição da República, desde que, nesse processo

coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se

como objeto único da demanda, qualifique-se como simples

questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio

principal. Precedentes. Doutrina.

(STF - Rcl 1898 ED, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO,

Segunda Turma, julgado em 10/06/2014, ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 05-08-2014 PUBLIC 06-

08-2014) .

3. DA RESTITUIÇÃO DOS VALORES

INDEVIDAMENTE PERCEBIDOS

Conforme relatou-se no item anterior, durante as investigações,

esta Promotora de Justiça representou ao Procurador-Geral de Justiça para a propositura de

ação direta de inconstitucionalidade para a declaração de inconstitucionalidade, dentre outros

dispositivos da LC 220/2011, do artigo 99-A, § 3º, da LC 11/92, acrescido pela LC 220/2011.

No âmbito da ADI de registro 201390916308, que tramita no

Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, foi deferida, aos 21/03/2014, medida cautelar, para

suspender a eficácia do artigo 99-A, § 3º, da LC 11/92, acrescido pela LC 220/2011, com

efeitos ex nunc, tendo em vista os veementes indícios de inconstitucionalidade da norma.

Na decisão, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim

consignou:

[…].

Glossando tais preceitos e em análise dos argumentos

expendidos, verifico na presente hipótese que a concessão da

cautelar é conveniente e recomendável, não só pela aparente

incompatibilidade material do ato normativo questionado com


a Constituição Estadual (art. 92, caput), como também em

razão do prejuízo advindo da possibilidade de realização

de pagamentos a título de eventuais vantagens salariais

que importam dispêndio de verba pública.

[…].

Sobre o requisito do periculum in mora, sobretudo quando o

ato impugnado não é atual, ou seja, porque in casu editado e

publicado em 25/11/2011, ou mesmo do perigo in mora

inverso, o chamado critério de conveniência, pelo qual se

avalia o que é mais conveniente ao bem comum: se a

manutenção do ato impugnado ou o deferimento da liminar

cautelar (STF, ADIN nº 768 MC/DF; ADIN nº 568 MC/AM;

ADIN nº 1182 MC/DF), tenho que, balizando o

desdobramento de manter-se com plena eficácia os atos

normativos considerados inconstitucionais, prevalece o

aspecto do interesse coletivo no sentido de coibir a

propagação dos efeitos remuneratórios àqueles servidores

públicos que exerceram a atividade edilícia e seus reflexos

no instituto da estabilidade financeira, instituído nos termos

do artigo 99-A, caput, da Lei Complementar nº 220/2011 e

artigo 2º da mesma lei. Conclusivamente, por verificar a possibilidade, segundo as

considerações acima, de afastar, neste momento, eventual

presunção de constitucionalidade dos dispositivos invocados,

à vista da densa verossimilhança das alegações e ante o

critério de conveniência, DEFIRO A LIMINAR como

postulada na exordial para conferir a suspensividade cautelar

da eficácia das normas objetadas até julgamento final, dotadas

de efeitos erga omnes e ex nunc, nos termos do artigo 11, § 1º,

da Lei nº 9.868/99.

Conforme se extrai da decisão, a suspensão cautelar da eficácia

do dispositivo impugnado objetivou “coibir a propagação dos efeitos remuneratórios

àqueles servidores públicos que exerceram a atividade edilícia e seus reflexos no

instituto da estabilidade financeira”. É dizer: objetivou a decisão impedir não somente a

incorporação de novas gratificações, mas obstar que os efeitos financeiros das

incorporações já deferidas se protraíssem no tempo, com sérios danos ao erário.

Não obstante, após a publicação do acórdão, ocorrida aos

21/03/2014, o então Secretário Municipal de Gestão de Pessoas – Paulo César Fornazier –

por meio da Portaria SEMGEP nº 0789/2015, concedeu, aos 08/05/2015, a incorporação de


gratificação ao servidor SEBASTIÃO MENDES DOS SANTOS, com base no dispositivo

99-A, § 3º da LC 11/92, cuja eficácia havia sido suspensa pelo Tribunal de Justiça do

Estado de Goiás.

Se a decisão que suspendeu a eficácia do dispositivo legal, com

efeitos ex nunc, irradiou seus efeitos para o futuro, não mais poderia a autoridade

administrativa conceder incorporação de gratificação, a título de estabilidade econômica,

com base no artigo 99-A, § 3º, da LC 11/92, acrescido pela LC 220/2011.

Ressalta-se uma vez mais: a decisão, ao suspender a eficácia do

dispositivo, em razão de sua inconstitucionalidade, afastou a sua validade, a sua existência

como ato normativo capaz de gerar efeitos jurídicos válidos, de forma que todos os atos de

incorporação e os pagamentos efetivados após a suspensão cautelar do artigo 99-A, § 3º, da

LC 11/92, acrescido pela LC 220/2011, por não encontrarem fundamento de validade no

sistema jurídico, são nulos de pleno direito e os valores pagos indevidamente devem ser

restituídos ao erário.

Por essa razão, uma vez julgado procedente o pedido de

declaração de nulidade do ato de incorporação efetivado pela Portaria SEMGEP nº

0789/2015, de 08/05/2015, inexorável seja o réu SEBASTIÃO MENDES DOS SANTOS

condenado a ressarcir, ao erário municipal, todos os valores que percebeu, a título de

estabilidade econômica, com base na Portaria SEMGEP nº 0789/2015, editada após a

suspensão cautelar dos efeitos do artigo 99-A, § 3º, da LC 11/92 acrescido pela LC 220/2011,

ocorrida aos 21/03/2014, os quais perfazem, até a data da propositura da ação, a quantia de

R$ 128.840,81 (cento e vinte e oito mil, oitocentos e quarenta reais e oitenta e um

centavos), corrigidos monetariamente e acrescida de juros legais.

IV – DA TUTELA PROVISÓRIA

O novel CPC, reformulou, de forma substancial e mais


sistemática, a tutela provisória no sistema processual brasileiro.

De acordo com a nova disciplina processual, a tutela provisória

pode fundamentar-se na urgência ou na evidência.

Conforme lição de Didier,

Em situação de urgência, o tempo necessário para a

obtenção da tutela definitiva (satisfativa ou cautelar) pode

colocar em risco sua efetividade. Este é um dos males do

tempo do processo.

Em situação de mera evidência (sem urgência), o tempo

necessário para a obtenção da tutela definitiva (satisfativa)

não deve ser suportado pelo titular do direito assentado em

informações de fato comprovadas, que se possam dizer

evidentes. Haveria, em tais casos, violação ao princípio da

igualdade (grifou-se).

[…].

A principal finalidade da tutela provisória é abrandar os males

do tempo e garantir a efetividade da jurisdição (os efeitos da

tutela). Serve então, para redistribuir, em homenagem ao

princípio da igualdade, o ônus do tempo do processo, conforme célebre imagem de Luiz Guilherme Marinoni. Se é

inexorável que o processo demore, é preciso que o peso do

tempo seja repartido entre as partes e não somente o

demandante arque com ele. (DIDIER JR., Freddie. BRAGA,

Paula Sarno.OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de

direito processual civil. Teroria da prova, direito probatório,

decisão precedente, coisa julgada e tutela provisória. 10 ed.

Rev. ampl. atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2015, Vol. 2.)

A tutela provisória de urgência funda-se, além de na

probabilidade do direito, a fumaça do bom direito, no perigo de dano ou de risco ao resultado

útil do processo, ou seja, o periculum in mora (artigo 300, NCPC). Como se vê, o NCPC

superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela

satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo da demora a requisitos comuns

para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada (Enunciado 143 do Fórum

Permanente de Processualistas Civis).


A probabilidade do direito resulta evidenciada pela prova

documental acostada aos autos, a qual demonstra a efetiva concessão, por meio da Portaria

SEMGEP nº 0789/2015, da incorporação de gratificação correspondente a 80% do subsídio

de Secretário Municipal Extraordinário à remuneração de SEBASTIÃO MENDES DOS

SANTOS, em razão do exercício, pelo prazo de mais de 05 (cinco) anos corridos, do

mandato de vereador (01/01/2009 a 31/12/2012) e do cargo de Assessor VII, na

Secretaria de Governo Municipal (01/01/2013 a 31/01/2014), de Secretário Legislativo

(31/01/2014 a 16/05/2014) e de Secretário Municipal Extraordinário (16/05/2014 até,

pelo menos, a data do requerimento de incorporação aos 02/02/2015), a partir de

01/05/2015, com base em disposição flagrantemente inconstitucional, qual seja, o artigo 99-

A, § 3º, da LC 11/92, acrescido pelo artigo 1º da LC 220/2011, cuja eficácia, inclusive, já

havia sido suspensa por decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no âmbito da

ADI nº 201390916308.

Assim sendo, patente a fumaça do bom direito necessária ao

deferimento da tutela provisória de urgência, na forma do artigo 300 do NCPC.

Por outro lado, presente também se faz o perigo de dano.

Tal requisito, que materializa o periculum in mora, encontra-se

consubstanciado na possibilidade de perpetuação da situação inconstitucional, com

sérios prejuízos ao erário municipal, haja vista que, até que se julgue definitivamente o

pedido, SEBASTIÃO MENDES DOS SANTOS perceberá, de forma totalmente

inconstitucional, gratificação incorporada aos seus vencimentos, mensalmente, no montante

de 80% do subsídio de Secretário Municipal, a qual, perfaz, atualmente, o valor de R$

10.224,26 (dez mil, duzentos e vinte e quatro reais e vinte e seis centavos).

Necessário pontuar, ainda, que a possibilidade de concessão de

medida acautelatória liminar, em ação civil pública, é expressamente prevista no artigo 12 da

Lei 7.347/85:


Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem

justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.

Assim, com base nos fundamentos ora expendidos, bem como

forte nos argumentos expostos ao longo desta petição inicial, requer o MINISTÉRIO

PÚBLICO seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela, com fundamento na

urgência (artigo 300 NCPC), após a ouvida do Município de Goiânia, no prazo de 72

horas, nos termos do artigo 2º da Lei 8.437/92, a fim de:

a) suspender os efeitos da Portaria 0789/2015 de 08/05/2015,

da lavra do então Secretário Municipal de Gestão de Pessoas do Município de Goiânia, que

incorporou, a título de estabilidade econômica, ao vencimento do servidor SEBASTIÃO

MENDES DOS SANTOS, ocupante do cargo de Analista de Urbanismo I, matrícula nº

192139-01, lotado na Secretaria Municipal de Saúde, a gratificação correspondente a 80% do

subsídio da função de Secretário Legislativo, a partir de 01/05/2015, a fim de fazer cessar,

imediatamente, os pagamentos inconstitucionais.

Impõe-se ressaltar que a urgência se potencializa em razão do

tempo já transcorrido desde a concessão da incorporação. Saliente-se que o MINISTÉRIO

PÚBLICO não pode exercer há mais tempo o poder de ação em razão da dificuldade

encontrada em obter os documentos relativos ao processo de incorporação. Foram quase três

anos de diligências para a obtenção dos documentos necessários ao exercício da presente

ação, conforme se vê dos documentos que instruem esta inicial. Relativamente à

incorporação discutida nesta petição, somente no mês de novembro de 2015 logrou o

MINISTÉRIO PÚBLICO obter a cópia do processo de incorporação de gratificação (ICP –

fls. 41/92, 102/271, 233/239, 244/257, 283/293).

Por essa razão, necessária e urgente a concessão da medida

acautelatória liminar.


Vale lembrar, invocando novamente o escólio de Didier, que

impedimentos não há para a concessão de tutela provisória satisfativa (ou antecipada, na

terminologia da lei), no âmbito de ações constitutivas e declaratórias. Isso porque

[...] não se antecipa a própria tutela satisfativa (declaratória,

constitutiva ou condenatória), mas, sim, os efeitos delas

provenientes. Pela decisão provisória, apenas se permite que o

requerente usufrua os efeitos práticos (sociais, executivos) do

direito que quer ver tutelado, imediatamente, antes mesmo do

seu reconhecimento judicial.

Antecipa-se, pois, a eficácia social da sentença – seus efeitos

executivos – e, não, sua eficácia jurídico-formal. Antecipar a

tutela é satisfazer de imediato, na realidade fática, o pleito do

requerente.

É por isso que, no contexto da tutela provisória satisfativa (ou

antecipada, na terminologia da lei), concedida em sede de

ações constitutivas e declaratórias, a antecipação que se opera

não é da declaração ou da constituição/desconstituição (efeito

jurídico-formal), vez que estas serão sempre definitivas – e só

assim serão úteis para a parte. O que pode ocorrer é a

antecipação dos efeitos fáticos, práticos, palpáveis de tais

tutelas (declaratória ou constitutiva). (DIDIER JR., Freddie.

BRAGA, Paula Sarno.OLIVEIRA, Rafael Alexandria de.

Curso de direito processual civil. Teroria da prova, direito

probatório, decisão precedente, coisa julgada e tutela

provisória. 10 ed. Rev. ampl. atual. Salvador: Editora

Juspodivm, 2015, Vol. 2.)

Importante ressaltar que, presentes os pressupostos de lei, o

juiz deverá conceder a tutela provisória. Não há discricionariedade judicial.

V – DOS REQUERIMENTOS FINAIS E DO PEDIDO

Em razão do exposto e de tudo o que dos autos consta, requer o

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS:

a) o recebimento da petição inicial;


b) a adoção do procedimento comum, nos termos do disposto

no artigo 19 da Lei 7.347/85 c/c artigo 318 e seguintes do NCPC – Lei 13.105/2015;

c) a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, nos

termos do artigo 300 (tutela de urgência), do NCPC, bem como no artigo 12 da Lei 7.347/85,

conforme requerimento formulado no item IV desta petição inicial, ouvido o Município de

Goiânia, no prazo de 72 horas, nos termos do artigo 2º da Lei 8.437/92;

d) tendo em vista a natureza da questão controvertida e não

sendo cabível a autocomposição, a citação de SEBASTIÃO MENDES DOS SANTOS e do

MUNICÍPIO DE GOIÂNIA, este na pessoa do Procurador-Geral do Município, para que

contestem o pedido no prazo legal;

e) a produção de todas as provas em direito admitidas, inclusive

testemunhal, cujo rol será oportunamente ofertado;

f) a isenção do pagamento de taxas e emolumentos,

adiantamentos de honorários periciais e quaisquer outras despesas processuais.

Postula, por fim, a PROCEDÊNCIA DO PEDIDO para:

1) DECLARAR A NULIDADE da Portaria SEMGEP nº

0789/2015 de 08/05/2015, da lavra do então Secretário Municipal de Gestão de Pessoas do

Município de Goiânia, que incorporou, a título de estabilidade econômica, ao vencimento do

servidor SEBASTIÃO MENDES DOS SANTOS, ocupante do cargo de Analista de

Urbanismo I, matrícula nº 192139-01, lotado na Secretaria Municipal de Saúde, a

gratificação correspondente a 80% do subsídio da função de Secretário Municipal

Extraordinário, a partir de 01/05/2015, fazendo cessar, assim, definitivamente, os

pagamentos inconstitucionais.

2) CONDENAR SEBASTIÃO MENDES DOS SANTOS ao


RESSARCIMENTO ao MUNICÍPIO DE GOIÂNIA dos valores recebidos

indevidamente, a título de estabilidade econômica, fundada na Portaria SEMGEP nº

0789/2015, editada após a suspensão cautelar da eficácia do disposto no artigo 99-A, §

3º, da LC 11/92, acrescido pela LC 220/2011, deferida nos autos da ADI nº

201390916308, a qual se deu aos 21/03/2014, data da publicação do acórdão, os quais

totalizam, até a data da propositura da ação R$ 128.840,81 (cento e vinte e oito mil,

oitocentos e quarenta reais e oitenta e um centavos), e de todos os valores que,

porventura, forem pagos a SEBASTIÃO MENDES DOS SANTOS, a título de estabilidade

econômica, fundada na Portaria SEMGEP nº 0789/2015, a partir da propositura da ação,

todos corrigidos monetariamente e acrescidos de juros legais.

Dá à causa o valor de R$ 128.840,81 (cento e vinte e oito mil,

oitocentos e quarenta reais e oitenta e um centavos).

A presente petição inicial é instruída com documentos que

integraram os autos de ICP de protocolo nº 201300213928.

Goiânia, 04 de maio de 2016.

FABIANA LEMES ZAMALLOA DO PRADO

PROMOTORA DE JUSTIÇA

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