V Seminário do Conselho de Contribuintes do Estado de V Seminário do Conselho de Contribuintes do Estado de MGMG

Responsabilidade Tributária: AResponsabilidade Tributária: Anatureza jurídica do “interesse comum”, sua natureza jurídica do “interesse comum”, sua

abrangência e aabrangência e aresponsabilidade dos sócios e responsabilidade dos sócios e

administradoradministradoreses

Maria Rita Ferragut

Livre-docente em Direito Tributário pela USP

Mestre e Doutora pela PUC/SP

Advogada

Responsabilidade pessoal do

administrador

Atos ilícitos (ilícito não-tributário) = sim

Atos lícitos (atos regulares de gestão) = não

Solidariedade e interesse comum

• Pluralidade subjetiva e unidade objetiva

• Não comporta benefício de ordem

• Art. 124, I, do CTN - critérios para estabelecer vínculo de solidariedade: (i) interesse comum na situação que constitua o FJT e (ii) designação expressa em lei

• Interesse comum: ausência de interesses

jurídicos opostos na situação que constitua o FJT + proveito conjunto dessa situação

Interesse econômico X interesse jurídico

Interesse econômico - nas consequências advindas da realização do fato gerador

Interesse jurídico - quando as pessoas realizam conjuntamente o fato gerador

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO CONGLOMERADO FINANCEIRO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 124, I, DO CTN. NÃO-OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO.(....)2. Para se caracterizar responsabilidade solidária em matéria tributária entre duas empresas pertencentes ao mesmo conglomerado financeiro, é imprescindível que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, sendo irrelevante a mera participação no resultado dos eventuais lucros auferidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupo econômico.3. Recurso especial desprovido. (REsp 834.044/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, 11/11/2008, DJe 15/12/2008)

Art. 135 do CTN

“São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I. as pessoas referidas no artigo anterior;

II. os mandatários, prepostos e empregados;

III. os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

Como provar a intenção do agente?

Prova da intenção é impossível. Soluções propostas:

1. Opção do administrador entre praticar ou não a infração

2. Prova deverá recair sobre sucessão de atos

que resultaram na fraude, e não nela em si

Exemplos:

• Reiteração de conduta

• Gravidade do ato

• Interposta pessoa

• Simulação

• Informações divergentes Fiscos

• Estabelecimento fictício

Exemplos de provas de estabelecimento fictício:

• NF relativas à veiculação de anúncios emitidas em face do estabelecimento que não que ofereceu as receitas à tributação

• Cartões de visita dos funcionários indicando endereço diverso do informado pela empresa como estabelecimento prestador;

• Filial do Município “A” possui pequena estrutura, ao passo que do Município “B” a estrutura é grande

• Endereço do suposto estabelecimento sedia inúmeras empresas, sem que haja estrutura física para tanto

• Diligências in loco

A importância das provas

Se a prática de pelo menos uma das condutas típicas é pressuposto para a responsabilidade, a prova do fato ilícito é fundamental para legitimar a cobrança em face da pessoa física.

Linguagem deve ser clara e objetiva, a fim de permitir que (i) o julgador conheça os pressupostos fáticos identificados durante fiscalização e (ii) o contribuinte não alegue cerceamento de defesa.

Fisco tem que provar direta ou

indiretamente

Infração

NF subfaturada

Ocultação ou alienação de bens e direitos da PJ, com propósito de obstar ou dificultar a cobrança do crédito tributário

Aproveitamento de crédito fiscal indevido

Contabilização irregular de bens, direitos ou valores ou transferência desses para empregas coligadas, controladas, sócios ou interpostas pessoas

Condutas reveladoras de excesso de poderes, infração de lei, do contrato social ou estatuto, tais como:

Autoria

Infrator não é apenas quem pratica

materialmente o fato, mas quem com ele

colabora (partícipe) ou quem determina

execução (mandante)

Individualização do autor do ato infracional =

não basta indicar nomes constantes do contrato

social

B. Que nenhuma outra pessoa possuía os

mesmos poderes

A. Qual sócio geria a sociedade, e decidia

pela prática dos negócios empresariais e

Se autoria for desconhecida, apesar da tentativa

de identificação, demonstrar:

Interposta pessoa: atenção na construção das provas?

-Aspecto formal dos negócios/retirada do contrato social

-Simulação

-Capacidade econômica no tempo

-Representação perante instituições financeiras

-Abuso na tipificação

STJ = Administração não precisa provar que o agente cometeu algum ilícito previsto nos arts. 135 e 137 do CTN, caso seu nome conste da CDA (AgRg no REsp 1010661/RS; EREsp 702.2232/RS; AgRg no REsp 720.043/RS)

CDA= por deter presunção de validade, dispensa a produção de provas por parte do credor, invertendo ônus da prova

As provas e a jurisprudência do STJ

Compete a quem alega provar

Atos de má-gestão podem ser provados no

curso de uma fiscalização (da mesma forma

que contribuinte deve esclarecer lançamentos

contábeis, tempo e forma de integralização de

capital, localização de bens do ativo, depósito

bancários não-contabilizados etc.)

Críticas à jurisprudência do STJ

Críticas à jurisprudência do STJ

Prática de ilícito é condição de validade da

responsabilidade pessoal

Dispensar a prova é o mesmo que afirmar

que ilícito não precisa ter ocorrido, que mera

alegação basta!

Decadência

Crédito tributário é conceito relacional = constituir o crédito não significa apenas apurar o quantum devido, mas indicar o devedor

Decadência impede que novos sujeitos sejam incluídos na relação jurídica

Consequências decadência = administrador não poderá ser mais considerado responsável e débito não pode ser exigido da PJ (resp pessoal exclusiva)

Possibilidade de substituição da CDA até decisão judicial de 1a. Instância = não configura novo prazo decadencial para inclusão de terceiros.

Entender de forma diversa é aceitar que prazo de constituição do crédito é indefinido (p/ essas situações)

Substituição CDA = permite apenas inclusão de dados não decaídos

Inclusão do administrador no processo administrativo

Se ficar demonstrada a responsabilidade do administrador, o AIIM deve ser lavrado:

a) diretamente em face da pessoa física (resp. exclusiva); ou

b) em face da PJ e administrador (resp. não-exclusiva)

Caso durante o procedimento investigatório o Fisco obtiver provas não contundentes, de que houve responsabilidade pessoal do administrador, poderá incluí-lo para apresentação de defesa e provas

Todavia, se o AIIM for lavrado apenas em face da sociedade, e ficar demonstrada a responsabilidade pessoal, haverá nulidade (erro na identificação do SP)

Se o auto de infração for lavrado em face de mais de uma pessoa, todos os envolvidos (contribuintes/responsáveis) têm direito de defesa (impugnação e recursos)

A defesa de uma pessoa, física ou jurídica, só aproveita a outra no que diz respeito ao fato gerador/base de cálculo e demais aspectos inerentes à obrigação, que não a sujeição passiva

Dissolução irregular da sociedade

Súmula 435 do STJ – Presume-me dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

-Presunção relativa

-Art. 137 CTN – autoriza responsabilização da pessoa física

-Prova da dissolução para STJ: certidão do Oficial de Justiça

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