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SÃO PAULO VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DA COMARCA DE JALES

Rua Nove, 2231 – Jales – SP – CEP: 15.700-000 - Telefone: (17)3632-6777 – e-mail: [email protected]

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Proc. nº 1507/2013 AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS REQUERENTE: RENATA RUIZ SILVA REQUERIDA: TIM CELULAR S/A. ADVOGADO DA AUTORA: DR. JOSÉ FERNANDES SILVA ADVOGADO DA REQUERIDA: DR. JORGE FILIPE MONTAL LEMOS SOARES DIREITOR DO CARTÓRIO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL: FLÁVIO LUÍS CASTELETE CHEFE DE SEÇÃO JUDICIÁRIO: MARIA APARECIDA SECCO JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA: FERNANDO ANTÔNIO DE LIMA

VISTOS.

Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL – PLANO PRÉ-PAGO DA TIM – INFINITY PRÉ – CONSTANTES INTERRUPÇÕES – CONSUMIDOR FORÇADO A FAZER OUTRAS LIGAÇÕES, E PAGAR MAIS – PROPAGANDA ENGANOSA – CUSTO DE R$ 0.25 POR CADA LIGAÇÃO – INTERRUPÇÕES QUE FORÇAM O CLIENTE A REALIZAR OUTRAS LIGAÇÕES E, ASSIM, PAGAR MAIS PELO PLANO CONTRATADO – DANO MORAL CARACTERIZADO – FALTA DE TRANSPARÊNCIA DA TIM CELULAR – OFENSA AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA, QUE EXIGE AOS CONTRATANTES NAVEGAREM NAS ÁGUAS DA LEALDADE E PROBIDADE – REPULSA, PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DA UTILIZAÇÃO DE MÉTODOS DESLEAIS – PROPAGANDA ENGANOSA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - APLICAÇÃO DA TEORIA DA REPARAÇÃO DO DANO SOCIAL – REPARAÇÃO DESTINADA À COLETIVIDADE, VIOLADA REPETIDAMENTE NOS SEUS DIREITOS

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PELA REPETIÇÃO DE CONDUTAS SEMELHANTES PRATICADAS PELA REQUERIDA. 1. Consumidora contrata o PLANO INFINITY PRÉ. A oferta é de que, para cada ligação coberta pelo plano de celular, paga-se R$0,25; as ligações não cobertas pelo plano, a tarifa é a praticada no mercado. 2. Não obstante, para as ligações cobertas pelo plano, há seguidas interrupções – tanto que a consumidora comprova que algumas ligações duraram apenas 5, 8, 10 ou segundos. Logo, a cliente é forçada a realizar novas ligações, despender o pagamento de novas tarifas – o que não ocorre para as ligações não cobertas pelo plano, as quais em geral são mais caras. Comprovação dessa prática constante adotada pela TIM, segundo Relatório de Fiscalização da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações). 3. De qualquer forma, houve a inversão do ônus da prova, com base no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Dessa maneira, este Juiz exigiu, no curso do processo, da TIM, o seguinte: “a) deverá comprovar a não ocorrência das interrupções, mormente nas ligações contempladas no plano contratado pela autora; b) deverá comprovar o motivo pelo qual ocorrem em maior número de vezes tais interrupções nas ligações contempladas pelo plano, e em menor número de vezes nas ligações não contempladas pelo plano” (fl. 44). 4. A ré, porém, não se desincumbiu desse ônus da prova. Poderia trazer algum estudo, tem vários técnicos para tanto, e rechaçar as alegações da parte-autora. Ao contrário, restringiu-se ao terreno vazio das alegações sem prova. Sustentou que a região onde a parte-autora está, apresenta cobertura total e que, no entanto, podem ocorrer eventuais áreas de sombra em função do relevo, tais como morros e elevações, grandes paredes de concretos. 5. Questiona-se: morros e elevações na cidade de Jales-SP, grandes paredes de concreto? Essa alegação é bastante absurda. Jales é uma cidade pequena. Apresenta pouquíssimos prédios, logo, não figura entre as cidades com grandes paredes de concreto. Além disso, é uma cidade relativamente plana, não apresenta elevados morros tampouco grandes elevações. Daí que não existem áreas de sombra por aqui. 6. Além disso, grande parte das ligações dentro do pacote contratado são bastante curtas (fls. 11 a 12-verso), algumas delas de 8 segundos, de 5 segundos, de 10 e 11 segundos, o que demonstra a má-fé da operadora. O consumidor é obrigado a fazer outra ligação (que, no contrato, era para ser de duração

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ilimitada), exatamente para pagar mais de uma vez para aquilo que deveria ser apenas uma ligação. De qualquer forma, cumpriria à requerida demonstrar a existência desses empecilhos, mas alegou, e não comprovou. 7. A presunção de veracidade, decorrente do Código de Defesa do Consumidor, e aplicada a esta lide, faz crer que as interrupções estão contaminadas com a pecha da má-fé. Ora, por que as interrupções abrem suas portas para as ligações cobertas pelo plano e fecham suas portas para as ligações não pertencentes ao plano? Será que a cidade de Jales-SP tem o dom de se modificar, tornando-se abastecida de morros e grandes prédios para as primeiras ligações e uma cidade plana e sem grandes prédios para as segundas? 8. As ilegalidades praticadas pela ré chegam às raias da má-fé. O alimento de que se vale, para que seus lucros atinjam frações astronômicas, é o alimento do desrespeito ao consumidor brasileiro. A consciência moral de uma empresa multinacional cede ao orgulho de lucrar-se, sem a preocupação de invadir o patrimônio da população brasileira, já envolvida num processo de privatização das riquezas públicas ainda carente das devidas explicações. 9. Repita-se: a ré afirma que as interrupções decorrem de morros e grandes paredes de concreto. Jales-SP, uma cidade maravilhosa para se viver, e que muito orgulho traz a este Magistrado de nela residir e constituir família, é uma cidade sem morros, e de pouquíssimos edifícios. Uma pequena cidade pacata do Noroeste paulista. 10. Daí que as alegações da TIM CELULAR são sobremaneira infundadas. Inversão do ônus da prova. Alegações da requerida não comprovadas. Presunção de veracidade das alegações catalogadas pela parte-autora na petição inicial, subscrita por digno e competente Advogado. 11. Assim, um assunto que poderia ser resolvido numa só ligação, resolve-se ao largo de várias ligações, forçando ao pagamento de várias tarifas de R$0,25, em vez de uma só. Percebe-se, pois, a prática deliberada da TIM em interromper as ligações, tanto que essas interrupções ocorrem em maior número nas ligações cobertas pelo PLANO INFINITY PRÉ, mais baratas. 12. Violação a diversas disposições e princípios do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90). 13. Com efeito, a Lei nº 8.078/90 protege, o consumidor, contra os métodos desleais (art. 6º, inciso IV). Exige que as

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práticas empresariais, no campo das relações de consumo, cubram-se com o manto protetor da boa-fé (art. 4º, inciso IV). 14. Boa-fé muito tem que ver com lealdade nas relações contratuais. Mas vai além. Quer dizer também honestidade. Com a lealdade, deseja-se o respeito, a consideração pelos superiores interesses da parte mais fraca na relação de consumo. Com a honestidade, não se perde na decrepitude da corrupção, que nada mais é do que tirar do outro aquilo que ao outro pertence. O Código de Defesa do Consumidor é bastante avançado, para um País em que o verme do lucro contamina algumas relações empresariais. Não compactua com figuras ilustres da literatura nacional, como o Procópio Dias, de Iaiá Garcia, do grande Machado de Assis – o Procópio Dias que tinha um grande amor pelo dinheiro, ainda que à custa da manipulação dos seus semelhantes. A ideia da lealdade e da probidade visita a sadia relação de consumo. Não se atreve a colocar os interesses do lucro acima da força moral da dignidade da pessoa humana. 15. A publicidade do PLANO INFINITY PRÉ é enganosa, já que enganosa é “qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”, nos termos do que dispõe o art. 36, §1º, do Código de Defesa do Consumidor. Ora, a publicidade sobre o PLANO INFINITY PRÉ é falsa, induz o consumidor a erro, omite sobre a qualidade e preço do serviço. O consumidor acaba pagando várias tarifas de R$0,25, quando quer entabular uma conversa. Em vez de pagar uma só tarifa, é obrigado a refazer, várias vezes, a ligação, e, assim, acaba despendendo o valor de mais de uma tarifa. 16. Além disso, há o direito à transparência na relação empresarial, encartado no art. 4º, caput, do Código de Defesa do Consumidor – direito esse degringolado pela TIM CELULAR S/A. 17. Os danos morais estão caracterizados, não sendo hipótese, apenas, de prejuízos materiais ao consumidor. É que o direito à transparência nas relações de consumo não é um direito restrito à simplicidade das teias contratuais. Se o fosse, poderia ser resolvido com a simples devolução dos valores apropriados do consumidor. Mas não o é. Isso porque, quando se age sem

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transparência, engana-se o outro. E, quando se engana o outro, produz-se-lhe não apenas um dano material. Também um dano moral. O dano moral é aquele que afeta um direito da personalidade. Os direitos da personalidade são: vida, honra, imagem, nome, direito de não ser enganado pelos outros. E é aqui que o dano moral está caracterizado: a requerida está enganando a autora, afetando-lhe, pois, o direito à verdade, a não ser enganada. 18. É certo: os direitos da personalidade são aqueles que derivam da dignidade humana, esta um princípio constitucional da mais alta envergadura (CF, art. 1º, inciso III). O direito de não ser enganado constitui, seguramente, um direito da personalidade, derivada desse superior princípio de índole constitucional. A TIM CELULAR S. A. divulga nacionalmente o seu PLANO INFINITY PRÉ. Transmite, a toda a coletividade, que o custo de cada ligação, coberta pelo plano, é de apenas R$0,25. Sem restrição de tempo. Assim, o consumidor poderia falar em uma ligação por 30 minutos. E o custo seria, sempre, R$0,25. Na prática, porém, as ligações são interrompidas. O consumidor, então, tem de encetar uma nova ligação, e pagar novos R$ 0,25. Uma só conversa, que poderia ser resolvida em uma só ligação, reclama várias ligações. E várias tarifas. Logo, a requerida falta com a devida transparência que deve nortear as relações de consumo. Ora, a publicidade sobre o PLANO INFINITY PRÉ é falsa, induz o consumidor a erro, omite sobre a qualidade e preço do serviço. O consumidor acaba pagando várias tarifas de R$0,25, quando quer entabular uma conversa. Em vez de pagar uma só tarifa, é obrigado a refazer, várias vezes, a ligação, e, assim, acaba despendendo o valor de mais de uma tarifa. As “dissimulações da vida”, expressão bastantes vezes empregada pelo mestre Machado de Assis, não podem constituir terreno fértil nas práticas exercidas no seio das relações de consumo. Quando as grandes empresas capitalistas sondam os corações dos consumidores, com essas dissimulações voltadas ao lucro desmedido e ilimitado, não estão apenas a produzir-lhes danos de cunho materiais. Danos que reclamariam simples devolução do valor indevidamente apropriado. Nessas hipóteses, os danos ultrapassam as águas tranquilas das simples relações contratuais, para apontarem as marés no sentido do barco onde navegam tranquilamente os direitos da personalidade. Daí os danos morais. Indenização fixada à consumidora no valor de R$ 6.000,00, que atende aos critérios da proporcionalidade e razoabilidade.

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19. Referida prática ilícita é reconduzida, pela TIM, em todo o Brasil. Assim as multas milionárias impostas por Procons estaduais, assim as atuações do firmes do Ministério Público pelo País afora. Não bastasse, por essa prática, a requerida recebeu multa da ANATEL, que constatou a repetição dessa ilicitude. Daí que a violação não atinge apenas a parte-autora, mas também toda a coletividade. 20. Nestes tempos de globalização, é comum às grandes corporações econômicas repetir condutas ilícitas que alcançam grupos sociais ou mesmo toda a coletividade. 21. Ao Direito, cumpre adaptar-se à realidade social e aos novos conflitos que explodem no seio da comunidade. Aos que escrevem sobre Direito não é mais dado contemplar essa realidade, sem uma dose de repulsa. As teorias jurídicas não podem ser mais uma redoma de paralíticos, perdidas na vulgaridade, na fraqueza e no servilismo. As vísceras da população brasileira estão expostas por um formidável capital econômico, que oprime, que concentra riquezas, que escraviza. Uma força que precisa ser oposta por outra força, uma outra força que brota da formosura da justiça, com realce para os interesses da coletividade. 22. A teoria do dano social revela-se como um importante avanço do Direito, para que o Direito realize a justiça nesta era em que os consumidores são reiteradamente violados, desnudados, atropelados pelas grandes companhias econômicas. Por meio dessa teoria, a coletividade ou um grupo social difuso, com vítimas indeterminadas, acaba recebendo uma reparação pelos danos seguidamente sofridos, diante da reiteração das práticas ilícitas pelos grandes conglomerados econômicos. O dinheiro, então, é destinado a alguma entidade ou instituição ou programa de interesse social, como as Santas Casas de Misericórdia, o Hospital do Câncer, que prestam relevantes serviços na área da saúde. 23. Para a aplicação da reparação do dano social, é necessário o cumprimento de 4 requisitos, perfeitamente aplicáveis à presente hipótese de interrupções deliberadas nas ligações cobertas pelo PLANO INFINITY PRÉ, interrupções perpetradas por uma grande corporação econômica: 1º) O violador deve ser pessoa jurídica de dimensão transnacional, ou, mesmo, nacional ou regional, sempre com atuação elástica por todo o País, por todo um Estado, ou uma região do Estado; 2º) Reiteração de condutas ilícitas; 3º) Dano com aptidão para afetar a coletividade ou um grupo de pessoas indeterminadas ou indetermináveis; 4º) Dano suficientemente grave, que produza

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verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva. 24. A teoria da reparação do dano social destaca-se como um instituto ao mesmo tempo da responsabilidade civil como do direito processual civil. 25. Como instituto da responsabilidade civil, tem uma tripla função, em favor da coletividade ou do grupo social violado e contra o conglomerado econômico violador: a) função compensatória ou reparatória; b) função punitiva-desestimuladora de novas condutas; c) função distributiva, em que a renda retirada da coletividade é de algum modo devolvida à coletividade. 26. Como instituto do direito processual civil, traduz meio de coerção indireta, ou seja, mecanismo para que as decisões judiciais tenham efetividade no plano da vida. As medidas necessárias ou de apoio (como os meios de coerção indireta) inscrevem-se no poder coercitivo ou poder geral de efetivação das decisões judiciais. 27. Tais meios de coerção indireta encontram previsão no art. 465, §5º, do Código de Processo Civil. São os catalogados no dispositivo, além de outros meios de coerção indireta sujeitos à criatividade do juiz – tanto que referido artigo usa a expressão exemplificativa “tais como”. Podem, inclusive, ser aplicados de ofício pelo juiz, sem o pedido da parte interessada. 28. O processo civil moderno assumiu uma feição pública e social. Além de dar cabo dos conflitos individuais, busca arrancar os conflitos sociais subjacentes e entregá-los ao prato saboroso da justiça. 29. A teoria da reparação do dano social, como meio coercitivo indireto para a efetivação das decisões judiciais, não ofende a ampla defesa nem o contraditório dos conglomerados – mesmo que se aplicada aos processos que veiculam lides individuais. 30. Em primeiro lugar, porque este Juiz alertou a requerida sobre a aplicação da teoria da reparação do dano social, antes de esta sentença ser prolatada. 31. De qualquer forma, esse alerta nem era necessário. Isso porque o art. 465, §5º, do CPC permite ao Juiz a aplicação das medidas de apoio, dos meios de coerção indireta, quando o Magistrado entender presentes os requisitos para tanto. 32. Referida teoria aplica-se mesmo aos processos que veiculam demandas individuais, porquanto o processo civil moderno assumiu uma feição social e pública e lhe interessa dar cabo não apenas dos conflitos individuais, mas também dos conflitos que afetam a comunidade.

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33. O Código de Defesa do Consumidor possui uma normatividade que se aplica a todo tipo de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Não apenas aos relacionados ao Direito do Consumidor. Acaba por complementar, no ponto, a Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985). É o que dispõe o art. 90 do Código de Defesa do Consumidor. Para possibilitar a defesa de todos os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, o próprio Código de Defesa do Consumidor possibilita o manejo de qualquer tipo de ação, desde que tais interesses sejam adequadamente tutelados. Essa a inteligência ao art. 83 do referido diploma legal. Assim, nenhum impedimento existe para que um direito difuso seja reparado num processo que veicule uma lide individual – desde que os requisitos da teoria da reparação do dano social estejam suficientemente presentes. Está claro, pois, que a defesa de um direito difuso, coletivo ou individual homogêneo pode ser promovida num processo de cunho individual, por força do que dispõe o art. 83 do Código de Defesa do Consumidor, que, repita-se, em termos de tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, não se restringe à matéria consumerista. 34. O princípio da congruência significa que o juiz deve-se submeter ao pedido da parte-autora. Não pode decidir além do pedido. Deriva, tal princípio, dos artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil. 35. No entanto, quanto aos meios de coerção indireta e aos demais meios executivos, ou seja, para as medidas que visam ao cumprimento das decisões judiciais, o princípio da congruência não se aplica. 36. Isso porque o meio executivo pode ser aplicado de ofício pelo juiz, isto é, mesmo sem que a parte tenha solicitado, nos termos do que dispõe o art. 465, §5º, do Código de Processo Civil. 37. O teto de 40 salários mínimos, dos Juizados Especiais Cíveis, não constitui óbice para a aplicação da teoria do dano social e para a respectiva condenação muito superior a referido teto. 38. A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça consagrou esse entendimento quanto às multas diárias (astreintes), também medidas de coerção indireta – entendimento esse que acabou sendo pacificado recentemente, pela 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça. Porque a teoria da reparação dos danos sociais apresenta a mesma natureza jurídica que as multas diárias,

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os mesmos argumentos podem ser aproveitados para possibilitar-lhe a aplicação nos Juizados. 39. Assim, é possível proceder à interpretação sistemática dos dispositivos da Lei nº 9.099/95, para chegar-se a essa conclusão. Com efeito, não importa que o valor executado extrapole o limite de 40 salários mínimos, estabelecido no art. 53 da Lei nº 9.099/95. É que essa faixa é observada somente no que toca ao valor da causa fixado originariamente e aos títulos executivos extrajudiciais (STJ, REsp 691785, 4ª T. Rel. Min. Raul Araújo, DJe de 20.10.2010; RMS 27935/SP, 4ª T., Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 16.06.2010; RMS 032032, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), DJe de 17.08.2010; RMS 33.155/MA, Rel. Ministra Maria Izabel Galotti, 4ª T, j. em 28/6/2011, DJe 29/8/2011; AgRg no RMS 32489/MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJe de 24/2/2012); 40. Nessa linha, a competência dos Juizados é fixada no momento da propositura da ação. Se, na fase de execução, o valor superar 40 salários mínimos, em razão de acréscimos decorrentes da própria condenação, isso não afasta a competência dos Juizados nem implica renúncia excedente. 41. O art. 52 da Lei nº 9.099/95 é expresso em dispor que a execução operará no próprio Juizado. Referida norma não faz limitação, ao contrário do art. 3º, que fixa a competência no momento da propositura da ação, ou do art. 53, que trata dos títulos executivos extrajudiciais. Onde a lei não faz restrições, não cabe ao intérprete fazê-las. 42. A partir do momento em que a decisão do Colégio Recursal transita em julgado, não há como o STJ reduzir o valor da multa diária, nem a reparação decorrente da teoria do dano social. O Mandado de Segurança só serve para controlar a competência dos Juizados, e não para revisar o conteúdo da decisão dos Juizados. 43. A interpretação sistemática dada à Lei nº 9.099/95, portanto, permite que a reparação dos danos sociais supere, quanto for preciso, o teto de 40 salários mínimos. 44. Para além da interpretação sistemática, porém, não se pode esquecer de que os Juizados Especiais Cíveis recebem hoje a maior parte das demandas dos pequenos consumidores contra os grandes conglomerados econômicos nacionais e transnacionais. Os institutos processuais que servem os Juizados reforçam, pois, a natureza pública e social do processo civil moderno. Tais Juizados tornaram-se uma trincheira contra o poder econômico, com aptidão para realizar os direitos fundamentais. Daí que

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devem embriagar-se das luzes firmes iluminadoras da teoria do dano social, como forma de os direitos fundamentais deixarem de ser peça de enfeite neste País de modernidade social tardia. Em países periféricos, novas fundamentações precisam ser construídas. Fundamentações que partam do mundo da vida daqueles que são os destinatários principais dos direitos civis e sociais. 45. A jurisprudência francamente predominante do Superior Tribunal de Justiça tem admitido a reparação dos danos impingidos à coletividade pelas grandes corporações econômicos. 46. Considerando-se a tripla função (compensatória ou reparatória, punitiva-desestimuladora e distributiva) e a natureza de meio de coerção indireta, a reparação do dano social deve levar em conta o capital econômico e os lucros da corporação econômica violadora, bem assim o tamanho da violação à coletividade. 47. A TIM OSTENTA UM CAPITAL SOCIAL DE QUASE R$10 BILHÕES. Além disso, vem seguidamente repetindo as condutas ilícitas descritas nesta sentença, pelo Brasil afora. 48. Considerando-se essa plêiade de motivos, e esse fulgurante dano à coletividade, é que a reparação pelo dano social será de R$5 milhões. As decisões judiciais têm de ser efetivas, para que os conflitos sociais cessem, mormente os que tocam a toda a coletividade. Para quem ostenta um capital social de quase R$ 10 bilhões, uma indenização menor do que R$5 milhões permitiria ao Judiciário pôr-se de joelhos ao grande capital econômico, como se o reinado das decisões judiciais fosse o cortiço da decrepitude e da frouxidão, em desprestígio ao interesse legítimo e justo da população brasileira. 49. Existência de dois precedentes recentíssimos, de condenações milionárias – um, em que a Justiça Trabalhista condenou o Supermercado Walmart na indenização pelo dano social, no valor de R$22,3 milhões, por assédio moral e discriminação aos trabalhadores; outro, em que a empresa de telefonia Claro acabou condenada, por uma das Varas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, pela reparação do dano social no valor de R$30 milhões, por constantes desrespeitos ao Sistema de Atendimento ao Consumidor (SAC). 50. Assim, fica a requerida condenada na indenização por danos morais, no valor de R$6.000,00, em relação à parte-autora. Além disso, deverá a ré suportar uma condenação de R$5 milhões, referente ao dano social que vem ocasionando à coletividade. A reparação pelo dano social será entregue segundo

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a seguinte distribuição: R$ 3,5 milhões à Santa Casa de Jales-SP e R$1,5 milhão ao Hospital do Câncer de Jales-SP. Justifica-se o valor maior à Santa Casa de Jales-SP, porquanto a fonte de recursos que a abastece é menor. O Hospital do Câncer conta com campanhas na região toda, logo, tem maior facilidade na obtenção de recursos financeiros. 50. Pedido, de indenização por danos morais, julgado procedente, com a aplicação da teoria da reparação do dano social.

Vistos.

Relatório dispensado, na forma da lei.

Uma explicação.

Na primeira parte desta sentença, será discutida a

questão do dano individual, ou seja, da lide individual posta em juízo.

Na segunda parte, a discussão versará sobre a teoria da

reparação do dano social. Aqui, a discussão dirá respeito à reiteração, pela

recorrida, dos atos de violação aos direitos do consumidor – o que implica danos à

coletividade, não mais apenas à parte-autora.

Ao trabalho, pois.

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1. LIDE INDIVIDUAL: CONSTANTES INTERRUPÇÕES, PARA QUE O CONSUMIDOR SEJA OBRIGADO A EFETUAR OUTRAS LIGAÇÕES DENTRO DO PLANO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS CARACTERIZADA

Trata-se de ação de indenização por danos morais, em

que a parte-autora sustenta ser titular de uma linha móvel, optante do Plano

Infinity Pré. Assevera que as ligações cobertas pelo plano (locais ou interurbanas,

dentro do código 41), independentemente da duração, valem R$0,25 por chamada.

Já as ligações não pertencentes ao plano ou feitas por meio de outras operadoras, a

tarifa é de acordo com o praticado no mercado.

Consta, da inicial, que a qualidade dos serviços

prestados piorou consideravelmente, devido à ausência de sinal e constante queda

das ligações cobertas pelo plano. Isso estaria a obrigar o consumidor a refazer as

ligações, mediante o pagamento de tarifas adicionais, caracterizando verdadeiro

enriquecimento ilícito da operada. Assevera-se que nas ligações feitas fora do plano,

ou seja, para celulares de outras operadoras, a qualidade é muito maior, e as

interrupções quase não ocorrem – o que demonstraria a atitude proposital de a

TIM “derrubar” as ligações com vistas ao recebimento adicional e indevido da

tarifa contratada.

As alegações da parte-autora são bastante verossímeis,

mormente diante da conta telefônica de fls. 11 a 12-verso.

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Assim, o caso era mesmo de inversão do ônus da prova,

nos termos do que dispõe o art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do

Consumidor. Conforme ficou explicitado na decisão de fls. 43 a 44, caberia à

parte-requerida demonstrar a ausência de interrupções na linha telefônica da parte-

requerente, mormente no tocante às ligações referentes ao plano.

Eis o ônus da prova que incumbia à TIM: “a) deverá

comprovar a não ocorrência das interrupções, mormente nas ligações contempladas

no plano contratado pela autora; b) deverá comprovar o motivo pelo qual ocorrem

em maior número de vezes tais interrupções nas ligações contempladas pelo plano,

e em menor número de vezes nas ligações não contempladas pelo plano” (fl. 44).

A ré, porém, não se desincumbiu desse ônus da prova.

Poderia trazer algum estudo, tem vários técnicos para tanto, e rechaçar as alegações

da parte-autora.

Ao contrário, restringiu-se ao terreno vazio das

alegações sem prova. Sustentou que a região onde a parte-autora está, apresenta

cobertura total e que, no entanto, podem ocorrer eventuais áreas de sombra em

função do relevo, tais como morros e elevações, grandes paredes de concretos.

Questiona-se: morros e elevações na cidade de Jales-SP,

grandes paredes de concreto?

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Essa alegação é bastante absurda. Jales é uma cidade

pequena. Apresenta pouquíssimos prédios, logo, não figura entre as cidades com

grandes paredes de concreto. Além disso, é uma cidade relativamente plana, não

apresenta elevados morros. Daí que não existem áreas de sombra por aqui.

Além disso, grande parte das ligações dentro do pacote

contratado são bastante curtas (fls. 11 a 12-verso), algumas delas de 8 segundos, de

5 segundos, de 10 e 11 segundos, o que demonstra a má-fé da operadora. O

consumidor é obrigado a fazer outra ligação (que, no contrato, era para ser de

duração ilimitada), exatamente para pagar mais de uma vez para aquilo que deveria

ser apenas uma ligação.

De qualquer forma, cumpriria à requerida demonstrar a

existência desses empecilhos, mas alegou, e não comprovou.

A presunção de veracidade, decorrente do Código de

Defesa do Consumidor, e aplicada a esta lide, faz crer que as interrupções estão

contaminadas com a pecha da má-fé.

Ora, por que as interrupções abrem suas portas para as

ligações cobertas pelo plano e fecham suas portas para as ligações não pertencentes

ao plano? Será que a cidade de Jales-SP tem o dom de se modificar, tornando-se

abastecida de morros e grandes prédios para as primeiras ligações e uma cidade

plana e sem grandes prédios para as segundas?

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As ilegalidades praticadas pela ré chegam às raias da

má-fé. O alimento de que se vale, para que seus lucros atinjam frações

astronômicas, é o alimento do desrespeito ao consumidor brasileiro. A consciência

moral de uma empresa multinacional cede ao orgulho de lucrar-se, sem a

preocupação de invadir o patrimônio da população brasileira, já envolvida num

processo de privatização das riquezas públicas ainda carente das devidas

explicações.

Poderia a requerida argumentar que a prática envolveria

simples descumprimento contratual, cabendo apenas a devolução dos valores

indevidamente apropriados ao consumidor.

Mas não. A Lei nº 8.078/90 protege, o consumidor,

contra os métodos desleais (art. 6º, inciso IV). Exige que as práticas empresariais,

no campo das relações de consumo, cubram-se com o manto protetor da boa-fé

(art. 4º, inciso IV).

Boa-fé muito tem que ver com lealdade nas relações

contratuais. Mas vai além. Quer dizer também honestidade. Com a lealdade, deseja-

se o respeito, a consideração pelos superiores interesses da parte mais fraca na

relação de consumo. Com a honestidade, não se perde na decrepitude da

corrupção, que nada mais é do que tirar do outro aquilo que ao outro pertence.

O Código de Defesa do Consumidor é bastante

avançado, para um País em que o verme do lucro contamina algumas relações

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empresariais. Não compactua com figuras ilustres da literatura nacional, como o

Procópio Dias, de Iaiá Garcia, do grande Machado de Assis – o Procópio Dias que

tinha um grande amor pelo dinheiro, ainda que à custa da manipulação dos seus

semelhantes.

A ideia da lealdade e da probidade visita a sadia relação

de consumo. Não se atrevem a colocar os interesses do lucro acima da força moral

da dignidade da pessoa humana.

Além disso, há o direito à transparência na relação

empresarial, encartado no art. 4º, caput, do Código de Defesa do Consumidor.

O direito à transparência nas relações de consumo não

é um direito restrito à simplicidade das teias contratuais. Se o fosse, poderia ser

resolvido com a simples devolução dos valores apropriados do consumidor. Mas

não o é. Isso porque, quando se age sem transparência, engana-se o outro. E,

quando se engana o outro, produz-se-lhe não apenas um dano material. Também

um dano moral. O dano moral é aquele que afeta um direito da personalidade. Os

direitos da personalidade são: vida, honra, imagem, nome, direito de não ser

enganado pelos outros. E é aqui que o dano moral está caracterizado: a requerida

está enganando a autora, afetando-lhe, pois, o direito à verdade, a não ser enganada.

É certo: os direitos da personalidade são aqueles que

derivam da dignidade humana, esta um princípio constitucional da mais alta

envergadura (CF, art. 1º, inciso III).

PODER JUDICIÁRIO



17

O direito de não ser enganado constitui, seguramente,

um direito da personalidade, derivada desse superior princípio de índole

constitucional.

A TIM CELULAR S. A. divulga nacionalmente o seu

PLANO INFINITY PRÉ. Transmite, a toda a coletividade, que o custo de cada

ligação, coberta pelo plano, é de apenas R$0,25. Sem restrição de tempo. Assim, o

consumidor poderia falar em uma ligação por 30 minutos. E o custo seria, sempre,

R$0,25.

Na prática, porém, as ligações são interrompidas. O

consumidor, então, tem de encetar uma nova ligação, e pagar novos R$ 0,25. Uma

só conversa, que poderia ser resolvida em uma só ligação, reclama várias ligações. E

várias tarifas.

Isso quer dizer que a publicidade do PLANO

INFINITY PRÉ é enganosa, já que enganosa é “qualquer modalidade de

informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa,

ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o

consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade,

propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”,

nos termos do que dispõe o art. 36, §1º, do Código de Defesa do Consumidor.

PODER JUDICIÁRIO



18

Ora, a publicidade sobre o PLANO INFINITY PRÉ é

falsa, induz o consumidor a erro, omite sobre a qualidade e preço do serviço. O

consumidor acaba pagando várias tarifas de R$0,25, quando quer entabular uma

conversa. Em vez de pagar uma só tarifa, é obrigado a refazer, várias vezes, a

ligação, e, assim, acaba despendendo o valor de mais de uma tarifa.

Os direitos da personalidade, “regulados de maneira

não exaustiva pelo Código Civil, são expressão da cláusula geral de tutela da pessoa

humana, contida no art. 1º, III, da Constituição Federal”, nos termos do

Enunciado 274 da IV Jornada do Conselho da Justiça Federal/STJ. O rol do

Código Civil (art. 11 a art. 21) é meramente exemplificativo, podendo haver outros

direitos da personalidade que não os arrolados nesse Código1.

As “dissimulações da vida”, expressão bastantes vezes

emprega pelo mestre Machado de Assis, não podem constituir terreno fértil nas

práticas exercidas no seio das relações de consumo.

Quando as grandes empresas capitalistas sondam os

corações dos consumidores, com essas dissimulações voltadas ao lucro desmedido e

ilimitado, não estão apenas a produzir-lhes danos de cunho materiais. Danos que

reclamariam simples devolução do valor indevidamente apropriado.

1 Flávio Tartuce. Manual de direito civil, volume único, p. 86. 3ª edição. São Paulo: Método,

2013.

PODER JUDICIÁRIO



19

Nessas hipóteses, os danos ultrapassam as águas

tranquilas das simples relações contratuais, para apontarem as marés no sentido do

barco onde navegam tranquilamente os direitos da personalidade.

Daí os danos morais.

Para fixar o valor indenizatório, é preciso levar em

consideração o duplo objetivo de punir o infrator e evitar que condutas

semelhantes não tornem a repetir-se.

Para que esse duplo objetivo seja alcançado, e levando-

se em conta o elevado capital econômico da requerida, é que se fixa o valor

indenizatório em R$6.000,00.

2. INSISTÊNCIA DA PRÁTICA ABUSIVA REFERIDA NO ITEM ANTERIOR – REPARAÇÃO PELOS DANOS SOCIAIS CAUSADOS À COLETIVIDADE

Não é de hoje que a TIM insiste em praticar as

apontadas ilegalidades. O consumidor contrata um plano de chamadas. Essas

chamadas poderão ter duração ilimitada, e a tarifa é de R$0,25. No entanto, a

TIM força a interrupção da chamada, para que outra ligação seja feita, e nova

tarifa, exigida.

PODER JUDICIÁRIO



20

Essa prática reiterada diz respeito ao PLANO

INFINITY PRÉ. A ANATEL já impôs uma multa de R$9,6 milhões à requerida

por isso, embora tenha dito que não haveria prova de que a conduta da ré seria

deliberada2.

Em primeiro lugar, independentemente da má-fé da

operadora, a coletividade vem sendo afetada, porquanto as interrupções de fato

existem, e isso foi reconhecido pela ANATEL, daí a multa.

Mas, com o devido respeito ao entendimento da

agência de fiscalização, o certo é que a má-fé realmente está configurada.

A ré afirma que as interrupções decorrem de morros e

grandes paredes de concreto. Jales-SP, uma cidade maravilhosa para se viver, e

que muito orgulho traz a este Magistrado de nela residir e constituir família, é

uma cidade sem morros, e de pouquíssimos edifícios. Uma pequena cidade pacata

do Noroeste paulista.

Assim, não se sustenta a justificativa da ré, senão na

deliberação de cobrar por várias ligações, quando a cobrança deveria ser apenas por

uma.

2 Disponível em:

http://www.sidneyrezende.com/noticia/206930+tim+e+multada+em+r$+96+milhoes+por+interrupcoes+de+chamadas. Acesso: 9/10/2013.

http://www.sidneyrezende.com/noticia/206930+tim+e+multada+em+r$+96+milhoes+por+interrupcoes+de+chamadas

http://www.sidneyrezende.com/noticia/206930+tim+e+multada+em+r$+96+milhoes+por+interrupcoes+de+chamadas

PODER JUDICIÁRIO



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São várias a reclamações, e no Brasil todo, contra essa

prática abusiva e enganosa da TIM: a promessa de um plano com chamadas

ilimitadas configura, na verdade, um embuste3.

O Procon e Fortaleza, por exemplo, divulgou que as

interrupções de chamadas e o mau atendimento são as principais reclamações dos

consumidores dirigidas contra a TIM4.

Aliás, no Estado do Ceará, a ANATEL entendeu que a

TIM ultrapassou o limite permitido de interrupções de chamadas5.

Procon do Estado do Paraná multou a TIM em R$2,7

milhões, também por problemas de interrupção de chamadas6

Eis a conclusão expressa no Relatório de Investigação

da ANATEL, n º 0014/2012/ER01FV, do dia 30/5/2012:

f) Diante do parágrafo anterior, nota-se um agravante nesta

análise: o desligamento do ―Plano Infinity” é 4 (quatro)

vezes superiores ao do ―Plano Não Infinity‖. Isto é: existe um acréscimo de 300% (trezentos por cento) de quedas das

3 Disponível em: http://www.reclameaqui.com.br/5172788/tim-celular/interrupcoes-de-

chamadas-e-pessima-cobertura/. Acesso: 9/10/2013. 4 Disponível em:

http://www.opovo.com.br/app/opovo/economia/2012/07/20/noticiasjornaleconomia,2882027/interrupcao-da-chamada-e-mau-atendimento-lideram-reclamacoes.shtml. Acesso: 9/10/2013. 5 Disponível em: http://www.procon.pe.gov.br/noticias/ler.php?id=4138. Acesso: 9/10/2013.

6 Disponível em: http://www.gazetadopovo.com.br/economia/conteudo.phtml?id=1260597.

Acesso: 9/10/2013.

http://www.reclameaqui.com.br/5172788/tim-celular/interrupcoes-de-chamadas-e-pessima-cobertura/

http://www.reclameaqui.com.br/5172788/tim-celular/interrupcoes-de-chamadas-e-pessima-cobertura/

http://www.opovo.com.br/app/opovo/economia/2012/07/20/noticiasjornaleconomia,2882027/interrupcao-da-chamada-e-mau-atendimento-lideram-reclamacoes.shtml

http://www.opovo.com.br/app/opovo/economia/2012/07/20/noticiasjornaleconomia,2882027/interrupcao-da-chamada-e-mau-atendimento-lideram-reclamacoes.shtml

http://www.procon.pe.gov.br/noticias/ler.php?id=4138

http://www.gazetadopovo.com.br/economia/conteudo.phtml?id=1260597

PODER JUDICIÁRIO



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chamadas provenientes de tarifação por ligação em comparação às por tarifação por minuto. Aqui, claramente, constata-se uma discriminação na rede quanto ao tratamento dado às duas modalidades de ligação.

Nada há mais a dizer: existe um plano deliberado da

ANATEL em promover as interrupções no plano INFINITY PRÉ, para que os

consumidores brasileiros sejam obrigados a efetuar novas ligações e, assim,

despenderem mais dinheiro.

Isso traduz danos à população brasileira, a toda a

coletividade.

É sobre os danos sociais que se falará em linhas que

estão por vir – registre-se que as palavras a seguir foram, muitas delas, retiradas de

um trabalho jurídico deste Magistrado, trabalho esse que está no aguardo de

publicação.

O dia a dia como juiz de direito nos Juizado Especial

Cível da Comarca de Jales-SP tem feito perceber que os conflitos individuais que

chegam a esse sistema de justiça revelam o seguinte: uma luta empreendida pela

população brasileira contra grandes conglomerados econômicos nacionais e

transnacionais.

A experiência de um microssistema demonstra a série

dos acontecimentos que pulula no macrossistema social. O recorte de uma

realidade parcial retrata a totalidade social.

PODER JUDICIÁRIO



23

Ao pé de cada demanda individual manifesta-se a

corporificação de uma bandeira grande, ostensiva. De uma luta popular contra um

sistema econômico global. Consumidores contra planos de saúde; usuários contra

multinacionais que operam o ramo de telefonia; clientes em face de instituições

financeiras.

São indivíduos que encaminham aos Juizados Especiais

Cíveis demandas de acesso à saúde, às telecomunicações, aos créditos bancários.

Nesses conflitos de aparência pequena, desnudam-se as

camadas de opressão que brotam dos grandes conglomerados que escapam a

qualquer controle político-social nestes tempos de globalização capitalista.

A teoria do dano social figura-se como um

contraponto a esse poder até então incontrolável. Uma teoria que deve ser aplicada

principalmente nos lugares onde esses conflitos mais são levados: os Juizados

Especiais Cíveis.

Para destrinçar referida teoria, não é dado deixar de

lado a totalidade social. Não se haverá de dispensar o componente jurídico. Ao

contrário, o componente jurídico irá encorpar-se da vestidura humana, carnal,

histórico-social que se observa no submundo da vida, nas relações histórico-sociais

opressivas que marcam a realidade social de um país periférico, como o Brasil.

PODER JUDICIÁRIO



24

O Direito não pode continuar a ser uma região distante

dos conflitos sociais, mormente das gêneses, da fonte de onde brotam esses

conflitos.

A compreensão das particularidades sociais, dos

choques entre essas particularidades, dos embates entre essas particularidades e o

todo social, tudo isso constitui matéria abundante para se compreender a teoria do

dano social. Matéria, diga-se mais, para por em prática a transformação social

mediante a utilização de instrumentos jurídicos.

Sabe-se que a totalidade social brasileira é marcada por

flagrantes injustiças sociais. As particularidades (Direito, Filosofia, História,

Economia, Política, Religião) podem-se misturar, para afetar o todo social. O

Direito pode dialogar com a Filosofia e os demais ramos do Direito, e

compreender a totalidade social. Compreendendo a totalidade social, e bebendo

das águas das demais disciplinas do conhecimento, as particularidades se movem e

se chocam, para interferir no todo, no componente total dos conflitos sociais.

Já é possível perceber que o método de que se valerá no

presente estudo é o dialético.

Assim, na agitação das demandas individuais que

impregnam os Juizados Especiais Cíveis, não escapará a tessitura de uma teoria

nova. Uma ocasião propícia para que um instrumento jurídico sirva a refeição da

transformação social.

PODER JUDICIÁRIO



25

2.1. TEORIA DO DANO SOCIAL – ASPECTOS GERAIS

A especiaria dos grandes grupos econômicos e

financeiros é a introdução de ilegalidades no seio da sociedade brasileira. O

despotismo estatal não figura mais entre os maiores temores populares. O novo

tirano é o lucro, o lucro é o novo Deus celebrado nas camadas neoliberais.

Acresce que não bastam mais as condenações pequenas

do Judiciário, em ações de danos morais.

Dia após dia, empresas vendem um produto e induzem

o consumidor a contratar um cartão de crédito. Pessoas simples, portadoras

quando muito dos primeiros e insuficientes rudimentos da escrita. Compram um

ferro de passar, mas pagam por cinco, ou seis, ou dez, ou vinte. Caso já houve, em

que um auxiliar pagou a conta, no cartão de crédito que lhe empurraram. O juro

alcançava 645% ao ano!

Em outro, o sujeito, infartado, tentou internar-se no

hospital conveniado. O plano de saúde negou o atendimento. Angustiado, o

paciente correu para outro hospital.

Incomuns não são os cortes indevidos nos serviços

telefônicos pelas multinacionais da telefonia, no não custeio de exames médicos por

PODER JUDICIÁRIO



26

planos de saúde, na inserção indevida do nome de consumidores em órgãos de

proteção ao crédito.

Incomuns não são as multas diárias fixadas, mas as

decisões judiciais são desprezadas, aviltadas. A população sem força, o Judiciário

sem força com as velhas teorias que não servem mais para se saborear o prato

delicioso da justiça.

Incomuns não são as inserções de tarifas ilegais, nas

contas correntes utilizadas pelos consumidores para o recebimento de salário.

Apropriação indevida do próprio salário por grandes bancos.

Esses casos frequentam diariamente os Juizados

Especiais Cíveis de todo o Brasil. Os conglomerados acabam condenados a

indenizar o consumidor prejudicado. Mas essas condenações têm sido uma região

atraente para os violadores. Estes pagam a condenação inexpressiva e tornam a

violar. Fechado o livro em que encartado o processo, outro livro surge. E depois

outro, e outro, e outro. E assim por diante, abundantemente.

A paixão do lucro, que move os grandes

conglomerados, tem gerado a ruína da coletividade. As pessoas comuns mastigam

diariamente o desespero, ao confrontar-se com a força do grande capital. O grande

capital não encontra nenhuma fortaleza para se deter, e os vícios se repetem, e as

violações se sucedem, numa velocidade que faz crer que a injustiça é eterna.

PODER JUDICIÁRIO



27

Aos que escrevem sobre Direito não é mais dado

contemplar essa realidade, sem uma dose de repulsa. As teorias jurídicas não podem

ser mais uma redoma de paralíticos, perdidas na vulgaridade, na fraqueza e no

servilismo. As vísceras da população brasileira estão expostas por um formidável

capital econômico, que oprime, que concentra riquezas, que escraviza. Uma força

que precisa ser oposta por outra força, uma outra força que brota da formosura da

justiça, com realce para os interesses da coletividade.

Daí surge uma nova concepção de responsabilidade

civil. Antes, individualista. Hoje, apoiada em legislações de cunho social, como o

Código de Defesa do Consumidor e com a principiologia do Código Civil de

2.002.

Mais do que isso: começa-se a tomar gosto pela análise

do Direito com base na realidade, no dia a dia das pessoas, naquilo que

ordinariamente acontece, no concreto, nas relações econômicas de opressão.

Aquela responsabilidade civil desconectada da vida

vivida perde toda a substância e legitimidade, num ambiente em que os conflitos

sociais assumem o caráter de uma luta dos pequenos contra os Golias.

O principal mecanismo para essa nova responsabilidade

civil é a teoria do dano social, uma teoria nova, viva, abundante, justa, distributiva,

solidária e fraternal. Desenvolvida pelo professor da Universidade de São Paulo

Antonio Junqueira de Azevedo, concebe o dano social como lesões à sociedade, um

PODER JUDICIÁRIO



28

rebaixamento no nível ou qualidade de vida das pessoas7 (TARTUCE: 2013, p.

435 e 436).

Uma concepção revolucionária. Radicada no

humanismo, penetra a realidade social. Abandona a tradição bacharelesca do País,

forjada num conservadorismo servil aos grandes bancos, o mesmo Direito que

antes legalizava a escravidão e que, hoje, não pode prestar-se a rebaixar-se ao verme

do lucro e à torpeza dos grandes grupos econômicos e financeiros.

Em ciência, é preciso compreender que qualquer objeto

é parte de um todo. As teorias não podem alhear-se do todo social. Para

encaminhar-se a solução de um problema, o ser humano precisa ter visão de

conjunto. É a dialética marxista. Para Hegel, “a verdade é o todo”8 (KONDER:

2012, p. 35).

O importante na dialética é que as partes interagem

entre si e com o todo. As relações menores – o Direito e suas teorias, a Filosofia e

suas teorias, a Economia e suas teorias, a Política e suas teorias – interagem entre si

e com o todo social. Nessa inter-relação de partes e de partes com o todo, é

possível alcançar a modificação do todo, ou seja, da realidade social.

A teoria do dano social erige-se numa parte com

potencialidade forte para interagir com outras partes, dialogar com a realidade

7 Flávio Tartuce. Direito civil 2. Direito das obrigações e responsabilidade civil. 8ª ed. São Paulo: Método, 2013, p. 435 e 436.

PODER JUDICIÁRIO



29

social e transformá-la. Distribui renda – dos grandes conglomerados, para a

população do Brasil. Evita a repetição de comportamentos lesivos. Tem uma dupla

função: distributiva e inibidora de comportamentos ilícitos.

Com isso, faz com que o Direito Civil dialogue

fraternalmente com a Constituição Federal. A dignidade humana (CF, art. 1º,

inciso III), o objetivo de construir uma sociedade livre, justa e solidária (CF, art.

3º, inciso I), de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades

sociais (CF, art. 3º, inciso III) – tudo isso acaba por beber nas águas da concretude,

no oceano da vida vivida, no palco dos acontecimentos sociais marcados por uma

escandalosa opressão exercida pelo capital.

Daí que os danos sociais são difusos. Alcançam vítimas

indeterminadas ou indetermináveis. A sua reparação está prevista no art. 6º, inciso

VI, do Código de Defesa do Consumidor (TARTUCE: 2013, p. 440).

Para compreender a nova teoria, basta afiançar-se na

clareza dos exemplos concretos.

Suponha-se um senhor de idade que se acomete de um

doloroso infarto. Comparece ao hospital. Aciona o plano de saúde, que nega o

atendimento. O Judiciário, em várias outras situações semelhantes, entende que a

conduta do plano é abusiva. Há reiteradas decisões judiciais que tentam

interromper a arbitrariedade desses organismos que negociam a saúde humana.

8 Leandro Konder. O que é dialética. 28ª ed. São Paulo: Brasiliense, 2012, p. 327 a 350, p. 35.

PODER JUDICIÁRIO



30

Imposições de reparação dos danos morais; obrigações de fazer, para o custeio do

tratamento; multas diárias para o caso do descumprimento da decisão.

O entendimento, pois, louva-se em caminhar-se pelas

veredas da uniformidade. Mas nessas veredas uniformes as decisões judiciais

perdem sua força, caem no colo da paralisia e da fraqueza. Vive-se, então, o

aniquilamento completo de um poder de Estado frente à continental gigantez das

corporações privadas; a derrubada de direitos fundamentais ligados à saúde e à vida

diante do crescimento do lucro, esse novo poder que corrói as estruturas estatais e

reduz e tolhe a higidez física e mental dos seres humanos.

O dano, então, repetitivo, constante e destrutivo, não

alcança mais apenas a vítima do caso concreto. Espraia-se por todo o corpo social.

Alcança os segurados de uma cidade, de um Estado, do País inteiro. Torna-se

difuso; as vítimas, indeterminadas, podendo compreender qualquer um dos

contratantes do plano de saúde.

A tesouraria dessas corporações privadas cresce, na

medida em que abunda o sofrimento dos pacientes. O lucro sobe, a dignidade

humana desce, numa relação inversamente proporcional e desleal. O dano,

individual, torna-se social.

É certo: a indenização por dano moral fica com o

lesado. As multas diárias pelo não cumprimento da obrigação de fornecer o

tratamento, também. Mas a partir do momento que a lesão alcançou, naquele caso

PODER JUDICIÁRIO



31

concreto, devido à reiteração da conduta ilícita, a coletividade, uma outra reparação

haverá de nascer. E o destinatário, agora, não é mais a vítima do caso concreto, mas

a população inteira, arranhada no seu direito enquanto grupo social desprezado,

desnudado em seus direitos.

Em termos práticos, o juiz, então, fixa a indenização

por dano moral, a multa diária para o caso descumprimento da decisão judicial que

impôs ao plano de saúde a obrigação de supeditar o tratamento. Os valores ficam

todos para a parte lesada. Para além disso, nesse mesmo caso concreto, o

magistrado recupera a noção de coletividade e à coletividade destina um valor

reparatório. Duplo objetivo: evitar novas condutas e compensar a população pelos

danos sociais ocasionados pela corporação capitalista.

Para compensar a coletividade dos danos a que tem

sido vítima, em razão mesmo da avidez lucrativa dos organismos que lucram com o

rebaixamento da vida humana, o Poder Judiciário condena o réu numa indenização

pelo dano social.

O valor, então, é encaminhado para algum serviço ou

entidade que se presta a atender a coletividade, ou a um certo grupo social

marginalizado. Pode ser um hospital, que serve à população, mormente a

população de baixa renda. Uma entidade social beneficente que cuide das crianças

pobres. O Município, desde que o valor seja empregado para aumentar a

remuneração dos professores. Um projeto de inclusão social que retire das drogas

os jovens, ou que lhes propicie o acesso à leitura, à música, à arte em geral.

PODER JUDICIÁRIO



32

Em outras palavras, a destinação é direta ou

indiretamente para um programa de inclusão social, que afete positivamente a

coletividade. O Direito Civil e o Código Civil assumem contornos sociais. Saem da

zona cinzenta de isolamento. Conectam-se ao sistema principiológico

constitucional, que põe em evidência a dignidade humana (CF, art. 1º, inciso III) e

a necessidade de superar as desigualdades sociais (CF, art. 3º, inciso III). O Direito

Privado (CDC e Código Civil) irmanam-se com o Direito Constitucional (Direito

Público), para produzir um Direito Social. Um Direito que não sufoca a liberdade,

mas a conecta à igualdade, numa construção dialética de uma sociedade que, além

de livre, caminhe pelas veredas da justiça e da solidariedade (CF, art. 3º, inciso III).

Surge, então, uma responsabilidade civil nitidamente

social, que abandona o formidável rigor lógico da responsabilidade civil

nitidamente individualista do Código Civil de 1.916. A teoria do dano social,

então, expõe as vísceras de uma sociedade desigual, para tentar curá-la, a ponto de

acompanhar a nova principiologia do Código Civil de 2.002. A vitamina, agora, de

que se abastecem os juízes, é o princípio da sociabilidade, que, em vez de sufocar a

liberdade e a individualidade, traciona-as para caminhar na fortaleza dos interesses

sociais.

Um outro exemplo: os juízes reiteradamente determina

a ilegalidade do corte indevido dos serviços de internet. Em vários outros casos, a

pessoa jurídica do ramo de telefonia repete a conduta ilegal.

PODER JUDICIÁRIO



33

A propósito, a Folha de São Paulo informou que as

Teles não atingem a meta de qualidade de conexão à internet no Estado de São

Paulo. O período considerado foi de janeiro a abril de 2013. As informações

partiram da Anatel. A Vivo figurou como a pior no ranking que analisa a qualidade

do serviço. Seguiram-na a TIM, a Oi e a Claro (nessa ordem) (2013, p. 1).

Hoje, a internet deixou de ser um bem de luxo, para

interessar a toda a coletividade. Serve para vários fins, como a inscrição em

concursos públicos, acesso a órgãos públicos, comunicação com outras pessoas.

Assim, os frequentes abusos deixam de dizer respeito

apenas ao indivíduo que litiga no processo. Compreende um emaranhado de

pessoas, às quais se nega o acesso a esse direito que se compreende como

fundamental na sociedade de informação. É um direito difuso, nitidamente social,

que se espraia pela coletividade, sem poder determinar quem é a vítima em

específico.

A reparação do dano social não precisa destinar-se

especificamente aos consumidores. Pode ser à saúde ou à educação. O que se exige

é que o destinatário tenha contornos coletivos ou sociais. O importante é, sempre,

cumprir um duplo objetivo: evitar a repetição de condutas e destinar o benefício à

coletividade.

Esses os contornos básicos da teoria do dano social.

PODER JUDICIÁRIO



34

2.2. REQUISITOS PARA A APLICAÇÃO DA TEORIA DO DANO SOCIAL

Na atual conformação do capitalismo, corporações

privadas giganteiam-se a ponto de assumir dimensões econômicas superiores a

muitos Estados Nacionais.

Logo, os danos que essas corporações ocasionam

alcançam grupos sociais (os consumidores de um País, bairros inteiros de uma

cidade devido à impossibilidade de acesso à internet) ou mesmo a coletividade.

As poucas linhas traçadas no tópico anterior, portanto,

não podem tirar ao intérprete a compreensão de quem seja apto a ocasionar os

danos sociais.

Uma pequena empresa, portanto, pode até produzir

danos sociais, mas não teria a força necessária para sobreviver a uma indenização

desse tipo.

Assim, o primeiro requisito para a aplicação da nova

teoria diz respeito ao violador. Deve tratar-se de uma pessoa jurídica de dimensão

transnacional, ou, mesmo, nacional, sempre com atuação elástica por todo o País,

por todo um Estado, ou uma região estadual.

PODER JUDICIÁRIO



35

Não há uma definição exata e estanque de quem possa

assumir essa posição de violador. O juiz, no caso concreto, escolherá se o réu

apresenta tal dimensão. Para tanto, valerá dos caracteres da transnacionalidade do

ente, ou da atuação nacional, estadual ou regional.

O outro requisito contempla a reiteração de condutas

ilícitas. O Poder Judiciário precisa investigar se o organismo violador repete as

mesmas ou parecidas condutas ilícitas.

Não é necessário que a repetição se dê no âmbito do

Poder Judiciário. Não é necessário que essas entidades batam à porta da justiça

como rés. Às vezes, a violação repetida é observada apenas na esfera administrativa,

sem que tenha, tal violação, visitado a casa da justiça. Suponha-se que uma

vendedora de bens duráveis promova a venda casada de cartão de créditos.

Nenhum caso desse, ou poucos casos desses, frequentou em abundância o

Judiciário. Mas os órgãos de defesa do consumidor abarrotaram-se de reclamações.

O Ministério da Justiça, então, puniu a violadora. Punição administrativa, não

imposta por nenhum juiz. Ainda nesse caso se deu a repetição da conduta.

Um terceiro requisito é a aptidão de afetar a

coletividade ou um grupo de pessoas indeterminadas ou indetermináveis. O dano

social não é um dano individual. Pode caracterizar-se pela reunião de vários danos

individuais, desde que as vítimas não sejam passíveis de determinação imediata.

Exemplo: os moradores de um bairro de uma cidade, moradores esses sem acesso à

PODER JUDICIÁRIO



36

internet, porque a concessionária de telefonia não promoveu os investimentos

necessários para democratizar o acesso à rede mundial de computadores.

Por fim, segundo a jurisprudência do Superior

Tribunal de Justiça, é preciso que o dano seja suficientemente grave, ultrapassando

os limites do razoável, com aptidão a produzir sofrimento intenso à coletividade ou

ao grupo social ofendido (vide tópico relacionado à análise da jurisprudência sobre

o tema).

Assim, três 4 são os requisitos básicos para a aplicação

da teoria do dano social, e os 4 requisitos são perfeitamente aplicáveis neste caso

concreto:

1º) O violador deve ser pessoa jurídica de dimensão

transnacional, ou, mesmo, nacional ou regional, sempre com atuação elástica por

todo o País, por todo um Estado, ou uma região do Estado;

É pública e notória a prática reiterada, por todo o

Brasil, por parte das Casas Bahia, das frequentes interrupções das ligações nos

Planos INFINITY PRÉ, para que o consumidor seja forçado a realizar novas

ligações e pagar mais.

2º) Reiteração de condutas ilícitas;

PODER JUDICIÁRIO



37

Os Procons recebem várias reclamações relacionados a

essas interrupções, tema já analisado pela própria ANATEL.

3º) Dano com aptidão de afetar a coletividade ou um

grupo de pessoas indeterminadas ou indetermináveis;

O assunto já chegou a vários PROCONS estaduais e à

própria ANATEL. Isso indica que a prática atinge vários e indeterminados

consumidores, com aptidão, pois, a afetar a comunidade brasileira.

O dano, portanto, é difuso, espraia-se a todo o grupo

de consumidores (não passíveis de determinação imediata). A população brasileira,

mormente a mais pobre, é potencial ou diretamente afetada pelas condutas ilícitas

praticadas pela TIM.

4º) Dano suficientemente grave, que produza

verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem

extrapatrimonial coletiva.

Os consumidores, principalmente os de baixa renda,

são os que adquirem o PLANO INFINITY PRÉ. São constantemente enganados

com as frequentes interrupções e forçados a empregar suas pequenas rendas para

aumentar o capital econômico da ré. São condutas e práticas evidentemente

abusivas, que causam sofrimentos intranquilidade social e alterações relevantes na

ordem extrapatrimonial coletiva, dada a apropriação indevida da renda do

PODER JUDICIÁRIO



38

trabalhador brasileiro e a enganação produzida no espírito dos consumidores

brasileiros.

Daí que os 4 requisitos para a aplicação da reparação

do dano social estão bem caracterizados.

2.3. DIFERENÇA ENTRE A TEORIA DO DANO SOCIAL E A TEORIA DO DANO MORAL COLETIVO

O dano moral coletivo é o que atinge vários direitos de

personalidade ao mesmo tempo, de pessoas determinadas ou determináveis. Esse

conceito, elaborado por Flávio Tartuce, importou alguns dos elementos extraídos

de Carlos Alberto Bittar Filho9.

Esse instituto nasce do terreno delineado pelo art. 6º,

inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor. Compreende os direitos

individuais homogêneos e os direitos coletivos em sentido estrito. As vítimas,

portanto, são determinadas ou determináveis.

Já o dano social abarca os direitos difusos, as vítimas

indeterminadas ou indetermináveis.

Importante diferenciar o objeto das duas teorias.

PODER JUDICIÁRIO



39

Direitos difusos são “os transindividuais, de natureza

indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por

circunstâncias de fato” (Código de Defesa do Consumidor, art. 81, parágrafo

único, inciso I). Exemplo: uma propaganda enganosa pela televisão atinge todos os

telespectadores que assistiram à propaganda. Trata-se de pessoas indeterminadas, já

que não é possível saber-se quantas foram vítimas da ilicitude. Todas elas ligam-se

por uma situação de fato, e não por uma mesma relação jurídica base: o assistir à

televisão no momento em que divulgada a propaganda enganosa. O objeto é

indivisível, porquanto não é possível quantificar o prejuízo ocasionado.

Direitos coletivos em sentido estrito são “os

transindividuais de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou

classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica

base” (Código de Defesa do Consumidor, art. 81, parágrafo único, inciso II). As

vítimas são determinadas ou determináveis e ligam-se por uma relação jurídica base.

O objeto é indivisível. Exemplo: um contrato de consórcio, com uma cláusula

ilegal. As vítimas estão unidas entre si por uma relação jurídica base, que é o

contrato de consórcio. São determinadas, já que é possível saber de antemão quem

são os contratantes. O objeto é indivisível, porquanto não é possível quantificar o

dano que chega a todos os interessados. A ilegalidade da cláusula não é maior para

quem tenha dois ou mais contratos; é igual para todos os consorciados.

Direitos individuais homogêneos são “os decorrentes

de origem comum (Código de Defesa do consumidor, art. 81, parágrafo único,

9 Flávio Tartuce, ob. cit., p. 430.

PODER JUDICIÁRIO



40

inciso III). Afetam pessoas determinadas ou determináveis. O objeto é divisível.

Assim como os difusos, os direitos individuais homogêneos chamam as vítimas por

meio de circunstâncias de fato comuns. Exemplo: compradores de veículos

produzidos com o mesmo vício em série. As vítimas são determinadas, ou seja,

todos os compradores. O objeto é divisível, porquanto é possível quantificar o

prejuízo de cada comprador. Os consumidores ligam-se por uma mesma

circunstância fática (a aquisição do produto), e não por uma mesma relação

jurídica: cada comprador tem uma relação jurídica com a concessionária vendedora.

Os exemplos e conceitos acima delineados surgiram de

uma adaptação da obra de Hugo Nigro Mazzilli10.

Em resumo, quanto ao grupo, objeto e origem, é

possível alinhavar a seguinte situação: a) direitos difusos: indeterminável, indivisível

e situação de fato; b) direitos coletivos: determinável, indivisível e relação jurídica

base; c) direitos individuais homogêneos: determinável, divisível e origem comum11.

Uma primeira diferença, pois, entre dano social e dano

moral coletivo: aquele diz respeito a danos difusos, de modo que afeta os direitos

difusos; este refere-se a danos coletivos e individuais homogêneos, ou seja, atinge o

tecido dos direitos coletivos e individuais homogêneos.

10

Hugo Nigro Mazzilli. A defesa dos interesses difusos em juízo. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 53 a 57. 11

Hugo Nigro Mazzilli, ob. cit., p. 53.

PODER JUDICIÁRIO



41

Uma segunda diferença: os danos difusos podem ser

materiais e morais. Já os danos morais coletivos arranham direitos de colorido

extrapatrimonial, moral12.

Com esses conceitos, crê-se que se podem aclarar as

diferenças entre dano social e dano moral coletivo.

2.4. NATUREZA JURÍDICA DA TEORIA DOS DANOS SOCIAIS

Quando se pergunta sobre a natureza jurídica de

alguma coisa, o que se busca desvendar é a resposta à seguinte indagação: o que é

esse ente? Em que ramo do conhecimento ele se situa? Quais as suas características

básicas?

Pois bem. A teoria dos danos sociais é uma estrada

com dois caminhos, dois caminhos que ao final se juntam, para indicar que são

dois caminhos umbilicalmente inseparáveis.

Trata-se, pois, de um instituto de direito material e de

direito processual.

Quanto ao direito material, situa-se no plano da

responsabilidade civil.

12 Flávio Tartuce, ob. cit., p. 438.

PODER JUDICIÁRIO



42

Não qualquer responsabilidade civil, mas a de índole

social, coletiva, que perpassa os interesses individuais para alcançar os direitos e

interesses de grupos sociais e ou de toda a coletividade.

Para ser mais específico, indo do geral para o

particular, sacando-se as armas do argumento dedutivo, consegue-se descobrir as

nuanças e particularidades da teoria do dano social enquanto instituto de direito

material.

Até aqui se afirmou tratar-se de um elemento da

responsabilidade civil, de colorido social.

É possível, ainda, convocar novas ideias, novos

caracteres, destrinçá-las, resgatá-las, para se chegar ao verdadeiro aspecto material

dessa nova teoria.

Em termos de direito material, a teoria do dano social

não deixa de ser uma forma de reparação de dano. De um dano social.

O dano social pode ser material (financeiro) ou moral

(extrapatrimonial, afeta os direitos à personalidade, como vida, saúde, sossego,

integridade física, imagem, honra).

PODER JUDICIÁRIO



43

A reparação dos danos sociais não cobre os prejuízos

de uma vítima em específico. Logo, difere, em essência, por exemplo, de uma

indenização por dano moral individual.

No entanto, visa a reparar a coletividade, repetidamente

violada pela reiteração de condutas ilícitas. Além disso, objetiva evitar que situações

semelhantes tornem a repetir-se.

Em sua essência, portanto, as duas reparações – moral-

individual e social – se distinguem. Mas ambas avizinham-se bastante, no tocante à

finalidade, no que toca ao resultado jurídico que tentam alcançar.

Assim, a indenização por dano moral (individual) tem

dupla finalidade. A primeira é o objetivo reparatório ou compensatório ao

ofendido. Já a segunda é o caráter disciplinador ou pedagógico, inibitório de novas

condutas ilícitas.

Força é a teoria do dano social vergar-se, em termos de

direito material, à sua inserção no âmbito da responsabilidade civil, com a dupla

função de compensar a coletividade pelos danos sofridos e de punir o ofensor para

que condutas semelhantes não tornem a repetir-se.

Para além de sua dupla função compensatória ou

reparatória e punitiva ou disciplinadora, recheia-se, também, de camadas

eminentemente distributivas.

PODER JUDICIÁRIO



44

É que os grandes conglomerados econômicos, quando

produzem danos sociais, sugam recursos patrimoniais da coletividade. A reparação

visa a retirar desses conglomerados valores e entregar esses valores à coletividade. A

função é nitidamente distributiva.

Assim, em termos de direito material, a teoria do dano

social é um instituto da responsabilidade civil, de índole social, com a tripla função

de: a) compensar ou reparar a coletividade (função reparatória ou compensatória);

b) punir o ofensor para que condutas semelhantes não tornem a repetir-se (função

punitiva-desestimuladora); c) distribuir renda de grandes conglomerados

econômicos para a população (função distributiva).

Não se esgota a teoria do dano social na versão

insuficiente do direito material. Por isso, tem feição, também, processual.

O direito processual moderno acompanha as evoluções

na sociedade e no novo direito constitucional. O processo não mais veicula

discussões de índole individual, insossas, desapegadas da realidade social. Ao beber

na fonte da Constituição Federal, em cujo seio esparrama-se o leite da

transformação social, os institutos processuais, além de dar cabo do conflito entre

partes, mobilizam-se para operar mudanças na sociedade.

Daí que estudos abrangentes desenham os contornos de

um atual processo coletivo, que alcance os conflitos de massa, com vistas a superá-

PODER JUDICIÁRIO



45

los. Cogita-se, então, de novos direitos, não mais individuais, novos direitos que

tocam à sociedade toda ou a grupos sociais. São os direitos difusos, coletivos em

sentido estrito e individuais homogêneos, já alinhavados quando se estabeleceu a

distinção entre dano moral coletivo e dano social.

Esse caráter coletivo, público, avizinha o processo à

teoria do dano social, que também tem conotações sociais, a tocar diretamente os

interesses da coletividade.

Essa vizinhança entre dano social e processo público e

social inclina a teoria do dano social a participar de uma natureza processual. Não

se trata, pois, de um instituto de direito material apenas. A veia pública e social em

si encrustada é a mesma veia pública e social encrustada no processo moderno.

Passeando do geral para o particular, passeio típico ao

método dedutivo, saindo pois das linhas gerais do processo, chega-se a um instituto

importante desse ramo do Direito. Na órbita desse instituto é possível situar a

teoria do dano social. Está-se a falar dos meios de coerção indireta.

Existem algumas formas de conduzir à efetividade das

decisões e sentenças judiciais. Os meios de coerção direta permitem a realização do

direito material, independentemente da vontade do réu. Os meios de coerção

indireta limitam-se a atuar sobre a vontade do demandado, para convencê-lo a

cumprir a obrigação (MARINONI: 2005, p. 338).

PODER JUDICIÁRIO



46

A teoria do dano social, em termos processuais, reveste-

se da mesma natureza das multas ou astreintes. Busca dar vida e concretude e

efetividade ao processo civil moderno, que se impregna de uma natureza pública e

social.

Devido à feição pública e coletiva imanente à teoria do

dano social e ao processo civil moderno, a solução que se busca no processo não é

apenas a de dar cabo ao conflito individual por ele ventilado. A processualística

precisa de mecanismos, exatamente por sua natureza social, que deem cabo aos

conflitos sociais que estão por detrás dos autos.

Daí que a multa, muitas vezes, é suficiente para exigir o

cumprimento da decisão judicial no que toca ao conflito individual manejado pela

parte-autora. Mas a repetição de condutas ilícitas fica intocável. E novos processos

individuais medrarão, para sufocar ainda mais o maquinário judicial.

Assim, ainda que os autos veiculem diretamente causas

de cunho individual, é possível ao juiz, nesse processo individual, criar mecanismos

para evitar novas demandas idênticas, para resolvê-las todas de uma vez, e evitar

que fique em suspenso o conflito social subjacente.

Se submergirem os seus requisitos, a teoria do dano

social pode ser aplicada no processo que maneja uma causa individual.

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47

Um exemplo: a empresa de telefonia reitera em cortar

indevidamente os serviços telefônicos numa certa Comarca, ou deixa de fornecer à

população de um bairro o acesso à internet. Num certo processo individual, um

consumidor pleiteia danos morais e obrigação de fazer para restabelecimento dos

serviços telefônicos ou implantação da internet. O juiz acolhe os pedidos, fixa

multa diária para o restabelecimento dos serviços ou implantação da internet.

Observe-se que a multa diária visa ao cumprimento da

decisão no que toca ao pleito individual. É um meio de coerção indireta.

Mas o juiz, observador da repetição ilícita da conduta

quanto a outros consumidores, aplica, no processo que veicula uma lide individual,

a teoria dos danos sociais. Não para exigir o cumprimento da obrigação individual.

Mas sim para conferir ao processo a natureza pública e coletiva de que ele se

reveste. Mais do que isso, para evitar que o conflito social subjacente continue em

suspenso, para interditar novas demandas individuais, para distribuir à coletividade

o gozo de direitos de que a coletividade fora privada devido à repetição de

ilicitudes do conglomerado econômico.

A sentença, num processo individual, passa a alcançar a

efetivação do direito de outros grupos sociais. Logo, ela necessita de meios

indiretos de coerção para concretizar o direito individual disputado. A multa

(astreintes) pode ser um importante mecanismo para esse fim. Mas, para que o

processo cumpra sua finalidade pública, a multa não basta. Aí, então, assoma à

porta do Poder Judiciário o novo instituto com o qual se está a trabalhar.

PODER JUDICIÁRIO



48

A base legal para aplicar-se a teoria do dano social

como meio de coerção indireta é o art. 465, §5º, do Código de Processo Civil:

“Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como (grifei) a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial”.

Ao inserir no dispositivo a expressão “tais como”, o

legislador assinalou que os meios à disposição do juiz não são apenas os

catalogados no preceptivo legal citado. A criatividade do magistrado é abundante,

para fazer valer as decisões judiciais.

Em resumo, a teoria do dano social tem dupla feição.

Trata-se de um instituto de direito material, haurido da responsabilidade civil, de

feição social, com a tripla função compensatória ou reparatória, punitiva-

desestimuladora e distributiva. Além disso, desenha-se como um instituto do

processo civil, enquadrando-se como um meio de coerção indireta.

2.5. CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DE CONSIDERAR-SE A TEORIA DO DANO SOCIAL COMO UM INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

PODER JUDICIÁRIO



49

Foi visto que a teoria do dano social tem dupla

natureza: de direito material e de direito processual.

No que toca à natureza de direito material, trata-se de

um instituto da responsabilidade civil, com formato social, e tripla função:

reparatória ou compensatória, punitiva-desestimuladora e distributiva.

Reparatória ou compensatória, porquanto visa a

amenizar a dor sofrida por grupos sociais ou pela coletividade, diante da repetição

das condutas ilícitas.

Punitiva-desestimuladora, já que o objetivo é castigar o

conglomerado econômico, para que condutas semelhantes não tornem a repetir-se.

Distributiva, porque visa a retirar a renda ilicitamente

conquistada pelo conglomerado e reparti-la à coletividade, por meio da destinação,

por exemplo, a um hospital.

Para cumprir esses três objetivos, as indenizações têm

de ser elevadas. É que a subtração tem sido elevada, e o capital econômico dos

grandes conglomerados cresce abundantemente nesta era da globalização.

Daí que a aplicação da teoria do dano social, aplicável a

um certo conglomerado, tem de levar em conta esse capital econômico e esse lucro,

PODER JUDICIÁRIO



50

para cumprir o duplo objetivo de compensar a coletividade, punir e desestimular o

ofensor e redistribuir a renda indevidamente apropriada à coletividade.

Registre-se que a requerida ostenta um capital social

de quase R$10 bilhões13.

A Santa Casa de Jales e o Hospital do Câncer de Jales-

SP estão financeiramente quebradas, precisando constantemente de ajuda de

populares, para sobreviverem.

Uma indenização de parcos R$5 milhões não afetará

em nada quem repete na prática de ilegalidades e quem ostenta um capital social de

quase R$10 bilhões.

A indenização, pois, será repartida: R$3,5 milhões para

a Santa Casa de Jales-SP e R$1,5 milhões para o Hospital do Câncer em Jales. A

diferença de valores é que o Hospital do Câncer possui abrangência maior, logo,

tem maiores condições de angariar recursos do que a Santa Casa de Jales-SP.

2.6. CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DE CONSIDERAR-SE A TEORIA DO DANO SOCIAL COMO UM MEIO DE COERÇÃO INDIRETA

2.6.1. AS MUDANÇAS SOCIAIS E A REPERCUSSÃO SOBRE O DIREITO

13

Disponível em: http://ri.tim.com.br/show.aspx?idCanal=hgP12Q6MgpSWUVVp6IcQEw==. Acesso: 9/10/2013.

http://ri.tim.com.br/show.aspx?idCanal=hgP12Q6MgpSWUVVp6IcQEw

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51

O direito deve acompanhar as mudanças sociais. Não

pode alhear-se ao seu objeto, que é a normatização da realidade.

Se ontem prevalecia uma visão individualista, fruto da

sociedade burguesa, hoje se projeta um direito social, voltado à transformação da

sociedade, desnudada em seus direitos pelo capitalismo desgovernado da era

neoliberal.

É que o surgimento de novas realidades dá origem a

novos conceitos e classificações. Não é a nova realidade que deve encaixar-se nos

velhos conceitos. São os velhos conceitos que devem mudar para amoldarem-se à

nova realidade14.

A teoria do dano social como meio de coerção indireta

é um cumprimento dessa assertiva, de que o direito deve adaptar-se à realidade.

2.6.2. TEORIA DA REPARAÇÃO DO DANO SOCIAL: MEIO DE COERÇÃO INDIRETA – PREVISÃO NO ART. 461, §5º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PODER GERAL DE EFETIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS – ATIPICIDADE DOS MEIOS EXECUTIVOS; NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA; RIGOROSA OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

14

Luiz Guilherme Marinoni. As novas sentenças e os novos poderes do juiz para a prestação da tutela jurisdicional efetiva. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras Complementares de processo civil. 3ª ed. Salvador: JusPodivm, 2005. p. 330.

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52

Os meios de coerção indireta estão previstos no art.

461, §5º, do Código de Processo Civil. Atribui-se ao juiz o poder coercitivo ou

poder geral de efetivação. Trata-se do poder que o juiz tem para determinar

medidas executivas, em relação às quais dispõe, ele, de amplos poderes, podendo

determiná-las de ofício. Essas medidas são chamadas de medidas necessárias ou de

apoio15.

Trata-se de um poder geral, inominado: o juiz pode

determinar qualquer uma das medidas. O rol do art. 461, §5º, do CPC é

exemplificativo, o que pode ser percebido da expressão tais como, que ali consta.

As medidas especificadas no dispositivo citado são

ditas típicas. Já as que se extraem da criatividade do juiz são chamadas atípicas,

porquanto não previstas expressamente em lei. O art. 461, §5º, do CPC consagra,

portanto, a atipicidade dos meios executivos. Trata-se de uma revolução, já que, até

então, vigorava o princípio da tipicidade dos meios executivos: o juiz só pode

executar segundo a forma prevista em lei (DIDIER JR.: 2005).

Referida atipicidade não é nova. No sistema dos

Juizados Especiais Cíveis, o juiz já determinava ao devedor pagar, sob pena de

inscrição do nome no SPC. Era uma forma de atipicidade dos meios executivos,

com sede na jurisprudência16.

15 Fredie Didier Jr. Aula proferida no curso semipresencial Instituto Luiz Flávio Gomes (LFG), no dia 23/11/2005. 16

Fredie Didier Jr. Aula proferida no curso semipresencial Instituto Luiz Flávio Gomes (LFG), no dia 23/11/2005.

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53

Algumas perguntas poderiam formular os grandes

conglomerados econômicos:

1ª) A aplicação da teoria do dano social, num processo

que veicula uma pretensão individual, não causaria surpresa ao requerido,

ofendendo-se o direito à ampla defesa e ao devido processo legal?;

2ª) O juiz não estaria decidindo de ofício, já que a

parte-autora não solicitara a aplicação da referida teoria?;

3ª) Por se tratar de um dano social, envolvendo direito

difuso, a questão não deveria ser formulada em ação civil pública, e não em um

processo individual?

É possível dar uma resposta consistente a todas essas

indagações.

Como se viu, os institutos processuais devem adaptar-

se à nova realidade. E a nova realidade é a de repetição de conflitos de massa, a

insistência na violação de direitos por parte de grandes conglomerados econômicos.

As soluções acadêmicas e bacharelescas do começo do século XX não mais reúnem

os elementos necessários para dar cabo dos conflitos de massa, típicos de uma

sociedade globalizada.

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54

Alencar Frederico Margraf desenvolveu um importante

estudo acerca da teoria do dano social. Propõe o Advogado e Mestrando pela

Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP) que o liberalismo, na sua

atual configuração, propiciou o fortalecimento ilimitado dos conglomerados

econômicos. Nesse sentido, é importante desenvolver uma hermenêutica

constitucional que sirva como trincheira contra essa nova fortaleza econômica,

violadora de direitos fundamentais. O Direito, sustenta o estudioso, deve reunir os

elementos necessários para adaptar-se a essa nova realidade17.

O Estado-juiz, então, deve ser cônscio de que sua

obrigação é proteger os direitos fundamentais, abundantemente violados nestes

tempos que sopram os ventos devastadores do neoliberalismo. A função

jurisdicional deve compreender seu papel importante em promover uma justa

organização social. Ideia semelhante advoga MARINONI18:

“Essa proibição tinha que ser minimizada para que o juiz pudesse responder à sua função de dar efetiva tutela aos direitos. Melhor explicando, essa regra não poderia mais prevalecer, de modo absoluto, diante das novas situações de direito substancial e da constatação de que o juiz não pode mais ser visto como um ‘inimigo’, mas como representante de um Estado que tem consciência que a efetiva proteção dos direitos é fundamental para a justa organização social”.

Quanto à primeira indagação, a aplicação da teoria do

dano social, num processo que veicula uma pretensão individual, não ofende a

ampla defesa nem o devido processo legal.

17Alencar Frederico Margraf. Teoria do dano social: a hermenêutica constitucional como trincheira contra os grandes conglomerados econômicos. No prelo.

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55

Isso porque o sistema pôs à disposição do juiz os

mecanismos necessários para que a decisão tenha cumprimento (CPC, art. 461,

§5º). E, conforme já se viu em linhas anteriores, o processo civil moderno assume

feição pública e social. Não deseja dar cabo apenas dos conflitos individuais. Para

fazer jus a essa sua natureza, o processo deve dispor de mecanismos que, quando

possível, deem uma resposta aos conflitos sociais subjacentes.

Daí que nenhuma surpresa se impõe ao conglomerado

econômico. Quando reitera suas condutas ilícitas, o sistema já lhe indica que, numa

lide processual individual, o juiz poderá aplicar a multa, para solucionar a questão

individual. Mas, para além disso, o juiz poderá aplicar a teoria do dano social,

como meio de coerção indireta à solução do conflito social subjacente. O processo

moderno, repita-se, tem conotação pública e social.

Além disso, o Código de Defesa do Consumidor

possui uma normatividade que se aplica a todo tipo de interesses difusos, coletivos

e individuais homogêneos. Não apenas aos relacionados ao Direito do

Consumidor. Acaba por complementar, no ponto, a Lei da Ação Civil Pública (Lei

nº 7.347/1985). É o que dispõe o art. 90 do Código de Defesa do Consumidor.

Para possibilitar a defesa de todos os interesses difusos,

coletivos e individuais homogêneos, o próprio Código de Defesa do Consumidor

possibilita o manejo de qualquer tipo de ação, desde que tais interesses sejam

adequadamente tutelados. Eis a redação do art. 83 do CDC:

18

Luiz Guilherme Marinoni, ob. cit., p. 345.

PODER JUDICIÁRIO



56

“Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”.

Assim, nenhum impedimento existe para que um

direito difuso seja reparado num processo que veicule uma lide individual – desde

que os requisitos da teoria da reparação do dano social estejam suficientemente

presentes.

Está claro, pois, que a defesa de um direito difuso,

coletivo ou individual homogêneo pode ser promovida num processo de cunho

individual, por força do que dispõe o art. 83 do Código de Defesa do

Consumidor19, que, repita-se, em termos de tutela dos direitos difusos, coletivos e

individuais homogêneos não se restringe à matéria consumerista.

Quanto à segunda indagação, é certo que a parte-autora

não solicitou a aplicação da teoria do dano social. Nem precisava. Em termos de

medidas de coerção indireta, o juiz pode aplicá-las de ofício, conforme a

inteligência do art. 461, § 5º, do Código de Processo Civil.

Por isso mesmo é que os modernos estudiosos

entendem que o art. 461 mitigou o princípio da congruência: o juiz não fica

19

Jorge Luiz Souto Maior Borges. Teoria do dano social e sua reparação. Disponível em: www.nucleotrabalhistacalvet.com.br. Acesso no dia 22/8/2013.

http://www.nucleotrabalhistacalvet.com.br/

PODER JUDICIÁRIO



57

vinculado ao pedido do autor. O magistrado pode, inclusive, dar um meio

executivo não pleiteado pela parte20.

É certo que o art. 128 do CPC dispõe que o juiz

deverá decidir a lide nos limites em que foi proposta. Na mesma linha, o art. 460

determinar ser proibido ao “juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza

diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto

diverso do que lhe foi demandado”. Ambos os dispositivos consagram o princípio

da congruência: o juiz limita-se a decidir o pedido, nada mais. Traduzem a ideia de

segurança jurídica21.

No entanto, a teoria do dano social num processo que

veicula uma lide individual não significa que o juiz está decidindo mais do que o

pedido. O juiz, sim, está efetivando sua decisão no plano da realidade social,

forçando a concretização dos direitos fundamentais, evitando a repetição de lides

individuais que abarrotam a máquina judiciária.

Em outras palavras, o juiz sabe que os meios executivos

são atípicos, não precisam ter previsão específica em lei. Aliado a isso, sabe o juiz

que não pode regressar à frouxidão dos institutos processuais do início do século

XX. Daí que os meios de coerção indireta minimizam ou mesmo afastam o

princípio da congruência, este aplicável somente ao pedido, ao direito material

posto em juízo.

20

Fredie Didier Jr., aula citada. 21

Luiz Guilherme Marinoni, ob. cit., p. 355.

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58

A terceira indagação diz respeito ao seguinte: a teoria

do dano social refere-se a um direito difuso violado. Logo, deveria ser veiculada

numa ação coletiva, jamais num processo individual.

Novamente, deve-se retornar à natureza pública e social

do processo civil moderno. Essa sua natureza não se esvai nem quando o processo

encarte uma demanda individual. A solução dos conflitos, mesmo os individuais,

traduz matéria de interesse público e social. Quando, numa demanda individual, o

juiz verificar que o conglomerado econômico vem repetindo a conduta ilícita, de

modo que a violação atinja grupos sociais ou a coletividade, o juiz tem a obrigação

de transformar a lide individual num assunto de interesse social. Se presentes os

requisitos próprios, o magistrado então aplica a teoria do dano social no processo

individual.

Foi o que fez o Tribunal de Justiça do Estado de São

Paulo. Um segurado infartado procurou um hospital. O plano de saúde negou o

atendimento. Repetidas vezes o Tribunal vinha entendendo que não se aplicava, em

casos de urgência, a carência pretendida pelo plano. Nesse processo individual,

então, houve a imposição da obrigação de fazer consistente em fornecer o

tratamento e a condenação por danos morais. Para além disso, compreendendo a

natureza pública e social mesmo de um processo que veiculou uma lide individual,

o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo aplicou a teoria do dano social.

Assim, condenou o plano de saúde a pagar uma indenização de R$1 milhão,

destinada ao Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de

São Paulo (vide tópico relacionado à jurisprudência).

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59

2.6.3. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DO DANO SOCIAL NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS, AINDA QUE A REPARAÇÃO SUPERE O TETO DE 40 SALÁRIOS MÍNIMOS

Os Juizados Especiais Cíveis processam e julgam causas

patrimoniais de até 40 salários mínimos, nos termos do que dispõe o art. 3º, inciso

I, da Lei nº 9.099/95.

Suponha-se que uma pessoa ingresse com uma ação

contra uma sólida empresa de telefonia. Esta última com capital econômico e lucro

anual bilionários. A lide individual diz respeito à negativa de acesso à internet.

Outros vários consumidores, do mesmo bairro da parte-autora, sofrem o mesmo

problema.

O juiz do Juizado resolve aplicar a teoria do dano

social. Além, é claro, de condenar o conglomerado nos danos morais e na obrigação

de instalar a internet para o consumidor individual.

Diante do elevado capital econômico do

conglomerado, a indenização pelo dano social é fixada em R$1 milhão. É possível

superar o teto dos Juizados?

Sim. Isso porque a teoria do dano social nada tem que

ver com o pedido da lide individual. O pedido da lide individual tem de observar o

PODER JUDICIÁRIO



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teto dos Juizados. Não os meios de coerção indireta, ou seja, aquilo que permite à

decisão ter efetividade no plano da realidade social.

Raciocínio semelhante se aplica às multas (astreintes) –

também meios de coerção indireta.

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entende

que tais multas não se submetem ao teto de 40 salários mínimos (STJ, 3ª Turma,

RMS nº 38.884, AC 2012/0175027-3, Rel. Min. Nancy Andrighi, acórdão

publicado no dia 13/5/2013). É possível aproveitar os argumentos lançados nesse

acórdão e adaptar tais argumentos à tese que se está a defender.

Antes de passar a analisar e adaptar tais argumentos, é

comum que os Colégios Recursais no Brasil mantenham multas diárias fixadas

acima do teto. A parte descontente impetra mandado de segurança no Tribunal de

Justiça. Se este mantém o entendimento, ela vale-se do recurso ordinário

constitucional e rediscute a matéria no Superior Tribunal de Justiça.

Isso tudo não pode ser admitido. Os argumentos,

válidos para as multas, também se aplicam para a aplicação da teoria do dano social

pelos Juizados, quando a reparação superar o teto de 40 salários mínimos.

Eis os argumentos adaptados, retirados do citado

acórdão da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça:

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1º) Os Tribunais de Justiça não têm competência para

rever as decisões dos Juizados, ainda que por Mandado de Segurança. A revisão é

soberanamente de competência das Turmas Recursais;

2º) A jurisprudência do STJ admite Mandado de

Segurança ao Tribunal de Justiça, apenas para exercitar-se o controle de

competência dos Juizados Especiais Cíveis e Juizados Especiais Criminais.

3º) O argumento da impetrante é o de que a multa de

R$80.000,00, imposta no caso que chegou ao STJ, não pode ser executada no

Juizado, diante do limite imposto pelo art. 3º da Lei n 9.099/95;

4º) Porém, o STJ entende que o Juizado Especial é

competente para a execução de seus próprios julgados;

5º) Não importa que o valor executado extrapole o

limite de 40 salários mínimos, estabelecido no art. 53 da Lei nº 9.099/95. É que

essa faixa é observada somente no que toca ao valor da causa fixado

originariamente e aos títulos executivos extrajudiciais (STJ, REsp 691785, 4ª T.

Rel. Min. Raul Araújo, DJe de 20.10.2010; RMS 27935/SP, 4ª T., Rel. Min.

João Otávio de Noronha, DJe de 16.06.2010; RMS 032032, Rel. Min. Vasco

Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), DJe de 17.08.2010; RMS

33.155/MA, Rel. Ministra Maria Izabel Galotti, 4ª T, j. em 28/6/2011, DJe

29/8/2011; AgRg no RMS 32489/MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJe de

24/2/2012);

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6º) A competência dos Juizados é fixada no momento

da propositura da ação. Se, na fase de execução, o valor superar 40 salários

mínimos, em razão de acréscimos decorrentes da própria condenação, isso não

afasta a competência dos Juizados nem implica renúncia excedente;

7º) A multa cominatória, na hipótese em julgamento,

decorreu do descumprimento de tutela antecipada confirmada na sentença. Embora

supere o teto de 40 salários mínimos, deve ser executada nos Juizados. O mesmo

vale para a reparação decorrente da aplicação da teoria do dano social.

8º) Em sede do RMS 33.155/MA, a 4ª Turma do

STJ entendeu que o art. 3º, inciso I, da Lei nº 9.099/95 tem em mira o valor de

40 salários mínimos a ser observado no momento da propositura da ação. Esse teto

deveria ser aplicado, por analogia, como o valor máximo a ser executado contra o

devedor, a título de multa cominatória;

9º) No entanto, o art. 52 da Lei nº é expresso em

dispor que a execução operará no próprio Juizado;

10º) Referida norma não faz limitação, ao contrário do

art. 3º, que fixa a competência no momento da propositura da ação, ou do art. 53,

que trata dos títulos executivos extrajudiciais. Onde a lei não faz restrições, não

cabe ao intérprete fazê-las.

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63

11º) Não há como o STJ reduzir o valor da multa

diária, nem a reparação decorrente da teoria do dano social, pois o Mandado de

Segurança só serve para controlar a competência dos Juizados, e não para revisar o

conteúdo da decisão dos Juizados.

Registre-se que a 2ª Seção do SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA mui recentemente – as multas coercitivas podem

superar o teto dos Juizados Especiais Cíveis22

A interpretação sistemática dada à Lei nº 9.099/95,

portanto, permite que a reparação dos danos sociais supere, quanto for preciso, o

teto de 40 salários mínimos.

Não bastasse a interpretação sistemática, força é

reconhecer que o Direito deve acordar para uma nova era, a era dos direitos

fundamentais, da concretude dos direitos que tocam a pessoa humana.

Martin Heidegger não se ocupou de assuntos jurídicos.

Mas a sua crítica à técnica pode ser formulada também como uma crítica ao direito

moderno – individualista, homogêneo, abstrato, burguês, normativo estatal23.

22

Notícias do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, dia 30/9/2013. Disponível em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=111500. Acesso: 9/10/2013. 23Alysson Leandro Mascaro. Filosofia do direito. São Paulo: Atlas, 2010, p. 397.

http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=111500

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Hoje, o Direito tem sido técnica – universalista,

repetidor, procedimental. Nas origens ocidentais greco-romanas, imbricava-se ao

justo. Era arte, e não técnica. Estava mais próximo dos fatos, das coisas, das

pessoas. Modernamente, o Direito tem sido uma “busca formal, processualizada

em ritos e normais estatais”24.

Urge que se superem, então, o positivismo jurídico e o

formalismo processual, que se desperte do sono dogmático, principalmente nos

países de modernidade tardia, como o Brasil. O neoconstitucionalismo propõe uma

nova metodologia jurídica. O neoprocessualismo incorpora a necessidade de pensar

os institutos jurídicos a partir das bases constitucionais. Logo, novas ideias

assomam à porta dos intérpretes, para reverem-se posições tradicionais e

transformar-se a realidade pela via jurídica25.

Não se pode esquecer de que os Juizados Especiais

Cíveis recebem hoje a maior parte das demandas dos pequenos consumidores

contra os grandes conglomerados econômicos nacionais e transnacionais.

Os institutos processuais que servem os Juizados

reforçam, pois, a natureza pública e social do processo civil moderno. Tais

Juizados tornaram-se uma trincheira contra o poder econômico, com aptidão para

realizar os direitos fundamentais.

24

Alysson Leandro Mascaro, ob. cit., p. 398.

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Daí que devem embriagar-se das luzes firmes

iluminadoras da teoria do dano social, como forma de os direitos fundamentais

deixarem de ser peça de enfeite neste País de modernidade social tardia.

Em países periféricos, novas fundamentações precisam

ser construídas. Fundamentações que partam do mundo da vida daqueles que são

os destinatários principais dos direitos civis e sociais26.

Tais fundamentações devem incrementar-se de dois

valores básicos: a igualdade e a liberdade. Nas periferias do capitalismo moderno,

avulta em importância a ideia de Rousseau de que esses dois valores substanciais

impregnam o conteúdo da lei. A igualdade indica que a sociedade não pode cercar-

se de cidadãos mais livres do que outros. A liberdade quer dizer que a força não

institui ou produz direito27.

Ora, não é possível contemplar as corporações

econômicas reinando sobre os indivíduos, com liberdade desenfreada à custa da

interdição dos direitos fundamentais, sem entender que a igualdade está sendo

desnuda, desprezada, derrubada. Não pode haver entes corporativos “mais iguais”

do que os indivíduos. Não é dado alhear-se ao fenômeno globalizante em que a

força dos conglomerados suga os direitos fundamentais das pessoas que habitam a

25

Eduardo Cambi. Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 21. 26

Fernando de Brito Alves. Constituição e participação popular. A construção histórico-discursiva do conteúdo jurídico-político da democracia como direito fundamental. Curitiba: Juruá, 2013, p. 119. 27

Flávio Pierobon. A cidadania e o cidadão no contrato social de Rousseau. Argumenta: Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica, da Universidade Estadual do Norte do Paraná – UEPNP. N. 17 (julho/dezembro) – Jacarezinho, 2012, p. 270.

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periferia do capitalismo globalizante. A força não cria Direito. A liberdade não

medra, onde reina força.

A lei, portanto, precisa recuperar esses dois valores

substanciais: a igualdade e a liberdade. A teoria do dano social devolve-lhe esses

postulados, na medida em que procura retirar a renda apropriada indevidamente

pelas vultosas sociedades empresárias e devolver essa renda à população

(igualdade), e na medida em que tenta deter a força econômica desses grandes

conglomerados (liberdade). Subtrai a diferença que desnivela, detém a força que

escraviza. Realiza, pois, a igualdade e a liberdade.

Sacode-se, pois, o sistema econômico, com a teoria do

dano social transportada para os Juizados Especiais Cíveis, onde as violações pelo

poder econômico têm chegado com frequência ao colo dos juízes.

Enfim, a teoria do dano social permite que as leis

referentes aos Juizados Especiais Cíveis cumpram com esses dois valores

fundamentais de uma organização social justa: a liberdade e a igualdade. Faz do

Direito um instrumento importante para a transformação social, aproximando-o da

realidade da vida, das relações produtivas injustas que operam no interior da

sociedade.

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2.7. JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE ACERCA DO DANO MORAL COLETIVO E DO DANO SOCIAL – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO INSTITUTO

A jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNA DE

JUSTIÇA, em alguns poucos julgados, tem sido restritiva quanto à aplicação da

tese do dano moral coletivo.

Em um julgado, de abril de 2013, a Corte entendeu

não ser a ação civil pública instrumento hábil para levar a juízo a reparação do

dano moral coletivo:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS MORAIS COLETIVOS. É inviável, em sede de ação civil pública, a condenação por danos morais coletivos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1305977/MG, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/04/2013, DJe 16/04/2013)

Em outra situação, uma empresa de telefonia negociou

com os consumidores um plano de adesão, chamado Lig Mix. Omitiram-se

informações relevantes aos consumidores. É que os usuários não foram informados

acerca das limitações ao uso do plano. Nesse caso, o Superior Tribunal de Justiça

entendeu caracterizados os danos morais coletivos.

Em termos técnicos, porém, a hipótese é de dano

social. Isso porque as vítimas são indetermináveis – certamente, milhões de

consumidores aderiram ao plano. Em caso de vítimas indetermináveis, o direito é

difuso, de tal sorte que se aplica a teoria do dano social.

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Além disso, os consumidores não se ligaram por uma

mesma relação jurídica base – caso em que os interesses seriam coletivos, logo, os

danos morais seriam mesmo coletivos.

A ligação, isto sim, deu-se por uma situação de fato

comum – o fato de todos eles se unirem não por uma mesma situação jurídica, mas

sim por uma mesma situação de fato – a aquisição do plano de telefonia.

Logo, o correto é entender que, na hipótese,

configurou-se o dano social. Tanto é verdade que, sem a técnica apropriada, o

julgado faz menção a dano moral difuso. Entende, pois, que o direito violado é

difuso. Logo, forçoso é entender que se trata de dano social, e não de dano moral

coletivo.

Ressalta, porém, o Superior Tribunal de Justiça que

não é qualquer lesão que pode caracterizar um dano social. É preciso que o fato

transgressor seja de razoável significância e desborde os limites da razoabilidade.

Tem de ser suficientemente grave, para produzir verdadeiros sofrimentos,

intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva.

Eis o teor do julgado, em que a indenização pelo dano

social foi fixada em R$200 mil:

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - EMPRESA DE TELEFONIA - PLANO DE ADESÃO - LIG MIX - OMISSÃO DE INFORMAÇÕES RELEVANTES AOS

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CONSUMIDORES - DANO MORAL COLETIVO - RECONHECIMENTO - ARTIGO 6º, VI, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - PRECEDENTE DA TERCEIRA TURMA DESTA CORTE - OFENSA AOS DIREITOS ECONÔMICOS E MORAIS DOS CONSUMIDORES CONFIGURADA - DETERMINAÇÃO DE CUMPRIMENTO DO JULGADO NO TOCANTE AOS DANOS MATERIAIS E MORAIS INDIVIDUAIS MEDIANTE REPOSIÇÃO DIRETA NAS CONTAS TELEFÔNICAS FUTURAS - DESNECESSÁRIOS PROCESSOS JUDICIAIS DE EXECUÇÃO INDIVIDUAL - CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS DIFUSOS, IGUALMENTE CONFIGURADOS, MEDIANTE DEPÓSITO NO FUNDO ESTADUAL ADEQUADO. 1.- A indenização por danos morais aos consumidores, tanto de ordem individual quanto coletiva e difusa, tem seu fundamento no artigo 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor. 2.-Já realmente firmado que, não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso. É preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e desborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva. Ocorrência, na espécie. (REsp 1221756/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 10/02/2012). 3.- No presente caso, contudo restou exaustivamente comprovado nos autos que a condenação à composição dos danos morais teve relevância social, de modo que, o julgamento repara a lesão causada pela conduta abusiva da ora Recorrente, ao oferecer plano de telefonia sem, entretanto, alertar os consumidores acerca das limitações ao uso na referida adesão. O Tribunal de origem bem delineou o abalo à integridade psico-física da coletividade na medida em que foram lesados valores fundamentais compartilhados pela sociedade. 4.- Configurada ofensa à dignidade dos consumidores e aos interesses econômicos diante da inexistência de informação acerca do plano com redução de custo da assinatura básica, ao lado da condenação por danos materiais de rigor moral ou levados a condenação à indenização por danos morais coletivos e difusos. 5.- Determinação de cumprimento da sentença da ação civil pública, no tocante à lesão aos participantes do "LIG-MIX", pelo período de duração dos acréscimos indevidos: a) por danos materiais, individuais por intermédio da devolução dos valores efetivamente cobrados em telefonemas interurbanos e a telefones celulares; b) por danos morais, individuais mediante o desconto de 5% em cada conta, já abatido o valor da devolução dos participantes de aludido plano, por período igual ao da duração da cobrança indevida em cada caso; c) por dano moral difuso mediante prestação ao Fundo de Reconstituição de Bens Lesados do Estado de Santa Catarina; d)

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realização de levantamento técnico dos consumidores e valores e à operacionalização dos descontos de ambas as naturezas; e) informação dos descontos, a título de indenização por danos materiais e morais, nas contas telefônicas. 6.- Recurso Especial improvido, com determinação (n. 5 supra). (REsp 1291213/SC, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/08/2012, DJe 25/09/2012)

Em outro caso, o Superior Tribunal de Justiça

entendeu caracterizados os danos morais coletivos. Para alcançar o interior de uma

agência bancária, o usuário precisava subir uma escada. Isso dificultaria o acesso

àqueles com dificuldade de locomoção.

Novamente aqui as vítimas são indeterminadas, o

objeto é indivisível, e os ofendidos ligam-se por uma situação de fato comum.

Trata-se, pois, de dano social, e não de dano moral coletivo. A reparação foi fixada

em R$50.000,00:

RECURSO ESPECIAL - DANO MORAL COLETIVO - CABIMENTO - ARTIGO 6º, VI, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - REQUISITOS - RAZOÁVEL SIGNIFICÂNCIA E REPULSA SOCIAL - OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE - CONSUMIDORES COM DIFICULDADE DE LOCOMOÇÃO - EXIGÊNCIA DE SUBIR LANCES DE ESCADAS PARA ATENDIMENTO - MEDIDA DESPROPORCIONAL E DESGASTANTE - INDENIZAÇÃO - FIXAÇÃO PROPORCIONAL - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I - A dicção do artigo 6º, VI, do Código de Defesa do Consumidor é clara ao possibilitar o cabimento de indenização por danos morais aos consumidores, tanto de ordem individual quanto coletivamente. II - Todavia, não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso. É preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e desborde os limites da

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tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva. Ocorrência, na espécie. III - Não é razoável submeter aqueles que já possuem dificuldades de locomoção, seja pela idade, seja por deficiência física, ou por causa transitória, à situação desgastante de subir lances de escadas, exatos 23 degraus, em agência bancária que possui plena capacidade e condições de propiciar melhor forma de atendimento a tais consumidores. IV - Indenização moral coletiva fixada de forma proporcional e razoável ao dano, no importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). V - Impõe-se reconhecer que não se admite recurso especial pela alínea "c" quando ausente a demonstração, pelo recorrente, das circunstâncias que identifiquem os casos confrontados. VI - Recurso especial improvido. (REsp 1221756/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 10/02/2012)

Percebe-se que existe uma vasta, exuberante e

abundante tendência, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, de reconhecer a

reparação dos danos sociais.

É certo que a maioria dos julgados insiste em nomear o

ilícito de dano moral coletivo, quando em verdade o correto seria dano social. Isso

porque, nos casos analisados, as vítimas são indeterminadas ou indetermináveis, o

objeto é indivisível, e a ligação dos ofendidos se dá por uma situação fática comum.

Não se trata, ao contrário, de jungir os ofendidos numa mesma e única relação

jurídica, tampouco de perceber-se a existência de vítimas determináveis, quando,

então, o direito seria coletivo, e o dano moral vestiria a roupagem coletiva.

Para reafirmar essas considerações, veja-se mais uma

situação de dano social, em que o Superior Tribunal de Justiça nomeou como dano

PODER JUDICIÁRIO



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moral coletivo. O caso: a multinacional do ramo de telefonia, sem solicitação dos

usuários, encaminhou-lhes um serviço chamado “pacote inteligente”. O STJ

entendeu tratar-se de dano moral coletivo, fixou a reparação em R$100.000,00 e

manteve o acórdão recorrido no ponto em que este determinou a publicação do

decisório em 3 jornais de grande circulação:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA. CONSUMIDOR. SERVIÇOS NÃO SOLICITADOS. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DECISÃO ULTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL CABÍVEL. DECADÊNCIA NO DIREITO DE RECLAMAR. ART. 26 DO CDC. INAPLICÁVEL. DANO MORAL COLETIVO. REVISÃO DO VALOR. SÚMULA 07/STJ. DEMAIS PENALIDADES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Cuida-se de recurso especial no qual se busca reformar acórdão que, em síntese, ampliou os termos da sentença que condenou em parte a empresa de telecomunicações. A condenação original consistiu-se, basicamente, na obrigação de não fazer, referente à coibição de cobrança de qualquer serviço acessório do denominado "pacote inteligente", sem a anuência prévia dos usuários, sob pena de multa, bem como determinou o pagamento de indenização por dano coletivo, a ser fixada na execução. O acórdão recorrido incluiu a fixação de um valor ao dano moral coletivo, consistente de R$ 100.000,00 (cem mil reais), bem como fixou a publicação da decisão judicial em três jornais de grande circulação. 2. De plano, cabe notar que é inexistente a alegada violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Da análise detida dos autos, observa-se ainda que a Corte de origem não analisou, sequer implicitamente, os artigos 6º, 128, 267, inciso VI, 293 e 460, todos do Código de Processo Civil; 884 do Código Civil, e o artigo 94 do Código de Defesa do Consumidor, no que deve ser aplicada a Súmula 211/STJ. 4. Não pode prosperar a alegação de que o acórdão consignou decisão que ultrapassa os limites da lide, como é facilmente contrastável pelo cotejo entre a petição inicial, a sentença e o acórdão. 5. O Ministério Público está legitimado a promover ação civil pública ou coletiva, não apenas em defesa de direitos difusos ou coletivos de

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consumidores, mas também de seus direitos individuais homogêneos. Precedentes. 6. A decadência prevista no art. 26 do Código de Defesa do Consumidor é inaplicável ao caso concreto, já que a demanda versa sobre serviços cobrados e ausentes de solicitação, e não sobre vícios detectáveis, como no diploma legal. O raciocínio analógico permite o paralelo com as cobranças indevidas dos serviços bancários, como consignado pela Segunda Seção: REsp 1.117.614/PR, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe 10.10.2011. 7. A atribuição do valor da multa por dano moral coletivo foi devidamente justificada e fundamentada pelo Tribunal de origem, e não se apresenta como exorbitante, tampouco irrisória; logo, a revisão de tal valor está vedada pelo teor da Súmula 07/STJ. Precedentes. 8. Quanto às demais penalidades, consistentes na multa aplicada por dano moral coletivo, bem como a obrigação de publicar o teor da decisão em jornais, cabe notar que a recurso fundou-se em dispositivos não prequestionados. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido. (REsp 1203573/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 19/12/2011)

Outro caso, nomeado como de dano moral coletivo,

embora se tratasse de dano social, o STJ entendeu caracterizados os pressupostos

para a reparação. Tratava-se da interrupção de energia elétrica num certo

Município. Houve perecimento de gêneros alimentícios, danificação de

equipamentos elétricos, suspensão de atendimento no hospital municipal, risco de

fuga dos presos da cadeia local e sentimento de impotência diante do fornecedor

que presta, com exclusividade, serviço considerado essencial:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL COLETIVA. INTERRUPÇÃO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NEXO DE CAUSALIDADE. SÚMULA 7/STJ. DANO MORAL COLETIVO. DEVER DE INDENIZAR. 1. Cuida-se de Recursos Especiais que debatem, no essencial, a legitimação para agir do Ministério Público na hipótese de interesse individual homogêneo e a caracterização de danos patrimoniais e morais coletivos, decorrentes de frequentes interrupções no

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fornecimento de energia no Município de Senador Firmino, culminando com a falta de eletricidade nos dias 31 de maio, 1º e 2 de junho de 2002. Esse evento causou, entre outros prejuízos materiais e morais, perecimento de gêneros alimentícios nos estabelecimentos comerciais e nas residências; danificação de equipamentos elétricos; suspensão do atendimento no hospital municipal; cancelamento de festa junina;risco de fuga dos presos da cadeia local; e sentimento de impotência diante de fornecedor que presta com exclusividade serviço considerado essencial. 2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 3. O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar em defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores. Precedentes do STJ. 4. A apuração da responsabilidade da empresa foi definida com base na prova dos autos. Incide, in casu, o óbice da Súmula 7/STJ. 5. O dano moral coletivo atinge interesse não patrimonial de classe específica ou não de pessoas, uma afronta ao sentimento geral dos titulares da relação jurídica-base. 6. O acórdão estabeleceu, à luz da prova dos autos, que a interrupção no fornecimento de energia elétrica, em virtude da precária qualidade da prestação do serviço, tem o condão de afetar o patrimônio moral da comunidade. Fixado o cabimento do dano moral coletivo, a revisão da prova da sua efetivação no caso concreto e da quantificação esbarra na Súmula 7/STJ. 7. O cotejo do conteúdo do acórdão com as disposições do CDC remete à sistemática padrão de condenação genérica e liquidação dos danos de todos os munícipes que se habilitarem para tanto, sem limitação àqueles que apresentaram elementos de prova nesta demanda (Boletim de Ocorrência). Não há, pois, omissão a sanar. 8. Recursos Especiais não providos. (REsp 1197654/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 08/03/2012)

Outro caso de dano social, reconhecido pelo STJ como

dano moral coletivo, foi o seguinte: o Estatuto do Idoso exige, para gozo do passe

livre, apenas a apresentação de documento comprobatório da idade (art. 39, §1º).

Na espécie, as pessoas foram obrigadas, pela empresa de transporte, a deslocar-se

até o estabelecimento, com vistas a cadastrarem-se:

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ADMINISTRATIVO - TRANSPORTE - PASSE LIVRE - IDOSOS - DANO MORAL COLETIVO - DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA DOR E DE SOFRIMENTO - APLICAÇÃO EXCLUSIVA AO DANO MORAL INDIVIDUAL - CADASTRAMENTO DE IDOSOS PARA USUFRUTO DE DIREITO - ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA PELA EMPRESA DE TRANSPORTE - ART. 39, § 1º DO ESTATUTO DO IDOSO - LEI 10741/2003 VIAÇÃO NÃO PREQUESTIONADO. 1. O dano moral coletivo, assim entendido o que é transindividual e atinge uma classe específica ou não de pessoas, é passível de comprovação pela presença de prejuízo à imagem e à moral coletiva dos indivíduos enquanto síntese das individualidades percebidas como segmento, derivado de uma mesma relação jurídica-base. 2. O dano extrapatrimonial coletivo prescinde da comprovação de dor, de sofrimento e de abalo psicológico, suscetíveis de apreciação na esfera do indivíduo, mas inaplicável aos interesses difusos e coletivos. 3. Na espécie, o dano coletivo apontado foi a submissão dos idosos a procedimento de cadastramento para o gozo do benefício do passe livre, cujo deslocamento foi custeado pelos interessados, quando o Estatuto do Idoso, art. 39, § 1º exige apenas a apresentação de documento de identidade. 4. Conduta da empresa de viação injurídica se considerado o sistema normativo. 5. Afastada a sanção pecuniária pelo Tribunal que considerou as circunstancias fática e probatória e restando sem prequestionamento o Estatuto do Idoso, mantém-se a decisão. 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1057274/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 26/02/2010)

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região enfrentou

um caso muito interessante. Houve também a condenação pelo dano social, não

obstante a denominação contemplasse a teoria dos danos morais coletivos.

A Brasil Telecom S/A descumpriu o dever de

universalização do serviço de telefonia fixa. A Anatel deixou de fiscalizar o

cumprimento. O Tribunal entendeu que a responsabilidade direta era da primeira;

da segunda, a responsabilidade era subsidiária.

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Entendeu-se, então, que havia a obrigação, da

multinacional, em fornecer telefones individuais e públicos. O dano moral coletivo

(na verdade, o dano social) caracterizou-se, devido à frustação da meta de

universalização da telefonia fixa comutada. Reconheceu-se a lesão coletiva a

direitos do consumidor. O Relator escreveu que a conduta caracteriza “dano moral

coletivo que merece ser reprimido, especialmente pelo aspecto pedagógico e como

forma de se evitar que tais situações venham a se repetir no futuro (TRF 4ª Região,

3ª Turma, Apelação 88.2011.404.7205, Relator Carlos Eduardo Thompson

Flores Lenz, julgamento no dia 19/7/2013).

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já

reconheceu, também, a existência do dano social. A reparação foi fixada em R$1

milhão, em favor do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da

Universidade de São Paulo.

O caso era o seguinte: um segurado entrou com ação

contra a Amil (plano de saúde), por negativa de atendimento de emergência.

Infartado, o autor teve de procurar outro hospital. A Amil alegou aplicar-se ao caso

o período de carência de 24 meses.

O Tribunal, então, entendeu caracterizado o dano

social. O objetivo é coibir a prática de reiteradas recusas ao cumprimento de

contratos de seguro de saúde. A mesma seguradora já havia sido processada por

outras vezes diante de situação idêntica.

PODER JUDICIÁRIO



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Explicou-se bem que a reparação por dano social não

se confunde com a destinada ao segurado. Visa, a primeira, a evitar novas situações

e a estabelecer a respeitabilidade e equilíbrio nas relações jurídicas.

Nesse caso, entendeu-se que a Amil violou a Súmula

103 do TJSP, assim redigida: “É abusiva a negativa de cobertura em atendimento

de urgência e/ou emergência a pretexto de que está em curso período de carência

que não seja o prazo de 24 horas estabelecido na Lei nº 9.656/98”.

A indenização por danos morais, então, acabou sendo

fixada em R$8 mil na primeira instância e subiu para R$50.000,00 em segunda

instância. Já a reparação dos danos social foi fixada em R$1 milhão, a ser

destinados ao Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de

São Paulo (TJSP, 4ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº

0027158.41.2010.8.26.0564, Relator Carlos Teixeira Leite Filho, julgamento

proferido no dia 18/7/2013, votação unânime). Eis a ementa:

PLANO DE SAÚDE. Pedido de cobertura para internação. Sentença que julgou procedente pedido feito pelo segurado, determinado que, por se tratar de situação de emergência, fosse dada a devida cobertura, ainda que dentro do prazo de carência, mantida. DANO MORAL. Caracterização em razão da peculiaridade de se cuidar de paciente acometido por infarto, com a recusa de atendimento e, consequentemente, procura de outro hospital em situação nitidamente aflitiva. DANO SOCIAL. Caracterização. Necessidade de se coibir prática de reiteradas recusas a cumprimento de contratos de seguro saúde, a propósito de hipóteses reiteradamente analisadas e decididas. Indenização com caráter expressamente punitivo, no valor de um milhão de reais que não se confunde com a destinada ao segurado, revertida ao Hospital das Clinicas de São Paulo. LITIGÃNCIA DE MÁ FÉ. Configuração pelo caráter protelatório do recurso. Aplicação

PODER JUDICIÁRIO



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de multa. Recurso da seguradora desprovido e do segurado provido em parte.

Aqui, ao debruçar-se sobre o acórdão, o termo

empregado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é dano social –

observou-se, então, a técnica correta.

De qualquer forma, o importante não é aferrar-se a

conceitos técnicos, a comprazer com o apuro tecnicista.

O importante, isto sim, é convocar as ideias novas,

fruto de um novo direito civil de cunho social, de um direito do consumidor que

reza a cartilha constitucional, para enxugar as lágrimas sofridas de uma população

desgastada pelas garras desumanas de um velho direito que se pretende superar.

Força é reconhecer que os Tribunais, muitas vezes

acusados de conservadores, tomam decisões que chacoalham a ordem dominante.

No tocante à teoria dos danos sociais, a moderna

jurisprudência tem-se preocupado com as lesões que desbordam os lindes

individuais e que alcançam, de violação a violação, a integridade do coletivo, a

higidez do tecido social.

2.8. DUAS RECENTÍSSIMAS CONDENAÇÕES MILIONÁRIAS POR DANO À COLETIVIDADE

PODER JUDICIÁRIO



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No dia 24 de setembro de 2013, a imprensa divulgou

que a CLARO foi condenada a pagar R$30 milhões, por “dano moral coletivo”,

por desrespeitar o SISTEMA DE ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR

(SAC). A sentença foi proferida pela 3ª Vara da Justiça do Tribunal de Justiça do

Distrito Federal28.

Em notícia divulgada no dia 3 de outubro de 2013,

colheu-se que o Poder Judiciário trabalhista condenou o supermercado

WALMART, por dano moral coletivo no valor de R$22,3 milhões, em razão de

discriminação e assédio moral a trabalhadores29.

Daí que a condenação, por R$5 milhões, nesta lide,

tendo em conta a constante repetição da ilegalidade pelo Brasil inteiro e devido ao

elevado capital econômico da requerida, segue nos rumos da proporcionalidade e

razoabilidade.

2.9. IMPORTÂNCIA DA APLICAÇÃO DA TEORIA DO DANO SOCIAL NO ÂMBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS – REALIZAÇÃO PLENA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Violar e desrespeitar e continuar. Esses três verbos,

sim, esses três verbos traduzem as atitudes básicas das grandes corporações

capitalistas, no que toca aos direitos fundamentais da população brasileira.

28

Disponível em: http://br.financas.yahoo.com/noticias/claro-ter%C3%A1-pagar-r-30-mi-fundo-direitos-

144200897--finance.html. Acesso: 9/10/2013.

http://br.financas.yahoo.com/noticias/claro-ter%C3%A1-pagar-r-30-mi-fundo-direitos-144200897--finance.html

http://br.financas.yahoo.com/noticias/claro-ter%C3%A1-pagar-r-30-mi-fundo-direitos-144200897--finance.html

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Tudo desagua, tudo se concentra, tudo acaba no colo

dos Juizados Especiais Cíveis.

Da violação nasce a contumácia; da contumácia, o

desrespeito; do desrespeito, a impunidade. Assim é que o Direito tradicional tem

tratado a problemática da repetição dos danos individuais. Repetição que tem

tocado os interesses de toda a coletividade.

O despotismo político deu lugar ao despotismo

econômico. A era da globalização é isso. O Estado não tem empregado

mecanismos de contensão.

Os instrumentos jurídicos, portanto, precisam

acompanhar as mudanças sociais. Servirem de bons exemplos para avisar; avisando,

emendar; emendando, impor a cessação das condutas socialmente danosas e ilícitas.

Não há juiz dos Juizados que não percebeu o perigo

que têm representado as grandes corporações para os direitos fundamentais. Não

basta percebê-lo; é preciso aperceber-se para ele.

Perceber esse perigo é observá-lo e manter-se inerte.

Aperceber-se para ele é assumir novas posturas, que a nova realidade impõe a um

novo Direito.

29

Disponível em: http://br.financas.yahoo.com/noticias/walmart-ter%C3%A1-

http://br.financas.yahoo.com/noticias/walmart-ter%C3%A1-pagar-r-22-150100154.html

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Os juízes dos Juizados Especiais Cíveis recebem

milhares de demandas, de pequenos consumidores contra grandes conglomerados

nacionais e transnacionais. Os parcos rudimentos da leitura não dão ao aluno a

perspicácia necessária para entender o mundo. A ausência de mecanismos jurídicos

densos impede a jurisdição dos Juizados de concretizar-se.

É imperioso saltar da responsabilidade civil e do

processualismo da primeira metade do século XX, para a responsabilidade civil e o

processualismo do século XXI. O Direito não pode mais ser expectador da

realidade; tem de transformá-la.

Em se tratando de um grande poder para enfrentar,

haja força, haja robustez, haja fortaleza. Não é dado ao Judiciário ficar inerte,

observar o grande capital que mastiga o desespero de uma população.

Do novo processo civil e da nova responsabilidade

civil, ambos dialógicos com a Constituição Federal, compraz em acreditar a tomada

de novas posturas, marcadamente enfrentadoras dos conflitos sociais que fazem

verter as lágrimas de desgosto de uma população desprotegida.

Sair das mãos da passividade e contemplação eterna e

descobrir o feitiço das injustiças sociais de uma ordem econômica

abundamentemente concentradora, eis a postura que se exige dos novos juízes, de

um Judiciário renovado.

pagar-r-22-150100154.html. Acesso: 9/10/2013.

http://br.financas.yahoo.com/noticias/walmart-ter%C3%A1-pagar-r-22-150100154.html

PODER JUDICIÁRIO



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O arcabouço para a cessação das condutas

repetidamente ilícitas, danosas à coletividade, está plantado. A teoria do dano

social, aplicada nos Juizados Especiais Cíveis, captará os dramas que desconcertam

grupos sociais e a coletividade. Captando esses dramas, destrui-los-á. Destruindo-se

esses dramas, devolverá à coletividade a renda que da coletividade foi usurpada.

Das mãos dos Juizados, então, poderá surgir uma nova

justiça: concreta, efetiva, verdadeira, não formalista, com força e dignidade para

resolver os dramas e problemas humanos que a ordem neoliberal tem criado. Os

lineamentos da teoria do dano social estão plantados. Basta aos juízes dos Juizados

Especiais Cíveis aplicá-la.

2.10. QUANTIFICAÇÃO DA REPARAÇÃO DO DANO SOCIAL – R$ 5 MILHÕES: R$3,5 MILHÕES PARA A SANTA CASA DE JALES-SP; R$1,5 MILHÕES PARA O HOSPITAL DO CÂNCER, EM JALES-SP

Já se viu que a teoria da reparação do dano social é um

instituto da responsabilidade civil e também do direito processual civil.

Como instituto da responsabilidade civil, tem uma

função tripla, no tocante à coletividade: 1ª) função compensatória ou reparatória à

sociedade ou ao grupo social violado; 2ª) função punitiva-desestimuladora de novas

condutas; 3ª) função redistributiva da renda indevidamente apropriada da

coletividade ou do grupo social violado.

PODER JUDICIÁRIO



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Como instituto do direito processual civil, a teoria da

reparação do dano social visa a conferir efetividade às decisões judiciais. Assim,

procura alcançar, no plano dos fatos, a alteração da realidade social, recompondo a

ordem jurídica numa dimensão justa. O conflito social que está em suspenso, pela

reiteração das condutas ilícitos, é arrancado pelo Poder Judiciário, em homenagem

aos direitos fundamentais da coletividade desrespeitada.

Assim, em termos de direito processual civil, dita teoria

é um meio de coerção indireta, para que as decisões do Poder Judiciário cumpram

o objetivo essencial, de eliminar os conflitos sociais levados a juízo.

Para atingir a tripla função acima alinhavada, e para

realizar a função de coerção indireta, a reparação do dano social deve levar em

conta o capital econômico e os lucros da corporação econômica violadora, bem

assim o tamanho da violação à coletividade.

A TIM possui um capital social de quase R$10

bilhões. Referida pessoa jurídica vem seguidamente violando os direitos dos

consumidores, conforme amplamente demonstrado nesta sentença, prática que se

estende para o Brasil inteiro.

Há vários precedentes de condenações milionárias pela

aplicação da teoria do dano social – conforme aqui já cidado.

PODER JUDICIÁRIO



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Considerando-se essa plêiade de motivos, é que a

reparação pelo dano social será de R$5 milhões.

As decisões judiciais têm de ser efetivas, para que os

conflitos sociais cessem, mormente os que tocam a toda a coletividade.

Para quem ostenta um capital social de quase R$10

bilhões, uma indenização menor do que R$5 milhões permitiria ao Judiciário pôr-

se de joelhos ao grande capital econômico, como se o reinado das decisões judiciais

fosse o cortiço da decrepitude e da frouxidão, em desprestígio ao interesse legítimo

e justo da população brasileira.

Sabe-se que a Santa Casa de Jales e o Hospital do

Câncer de Jales carecem de recursos financeiros, porque os governos brasileiros não

investem em saúde.

Como a reparação pelo dano social apresenta nítido

caráter público, o valor indenizatório deve servir para subministrar a essas duas

casas de saúde o recurso necessário para que elas continuem a desempenhar suas

atividades.

Justifica-se o valor maior à Santa Casa de Jales-SP,

porquanto a fonte de recursos que a abastece é menor. O Hospital do Câncer conta

com campanhas na região toda, logo, tem maior facilidade na obtenção de recursos

financeiros.

PODER JUDICIÁRIO



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Registre-se que, a partir do momento em que este

processo, de cunho individual, aprimorou-se com uma indenização destinada à

coletividade, segue-se que órgãos importantes de defesa da coletividade deverão

acompanhar o destino da verba e a efetivação da decisão judicial. Além disso,

devido à democracia inaugurada há 25 anos pela Constituição Federal de 1988,

cumpre que importantes instituições da sociedade civil de Jales-SP sejam

comunicadas desta sentença.

3. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO EM FAVOR DA REQUERIDA

Uma das teses de que poderia valer-se a ré seria o

desrespeito ao contraditório, na aplicação da teoria da reparação do dano social.

Essa tese já foi rechaçada no decorrer da caminhada

processual.

De qualquer forma, este Juiz cuidou de alertar a ré

sobre a inversão do ônus da prova e também a respeito da possibilidade de

aplicação da teoria da reparação do dano social – conforme se extrai da decisão de

fls. 43 a 44.

Logo, nenhuma alegação de ofensa ao contraditório

poderá ser acolhida.

PODER JUDICIÁRIO



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4. CONCLUSÃO

Posto isso, JULGA-SE PROCEDENTE o pedido,

para condenar a requerida na indenização por danos morais no valor de

R$6.000,00, com atualização monetária a partir desta sentença e juros de mora de

1% ao mês a partir da citação.

Sem condenação em custas e despesas processuais, bem

assim em honorários advocatícios – incabíveis nas sentenças proferidas durante os

processos de conhecimento dos Juizados Especiais Cíveis.

Condena-se, ainda, a TIM CELULAR S/A. na

reparação do dano social, no valor de R$ 5 milhões, com atualização monetária e

juros de mora de 1% ao mês a partir desta sentença.

Devido à dimensão coletiva que assumiu a presente

lide, deverá o zeloso Cartório do Juizado Especial Cível de Jales-SP tomar as

seguintes providências:

1ª) Intimar, para participar de todos os atos processuais

subsequentes, o Ministério Público Estadual (em Jales-SP), de tal sorte que, caso

transite em julgado esta sentença, execute o julgado (caso a Santa Casa de Jales-SP

e Hospital do Câncer em Jales-SP não promovam a execução) e fiscalize o destino

PODER JUDICIÁRIO



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dessas verbas, gastos esses que deverão favorecer principalmente os usuários de

baixa renda dos serviços de saúde;

2ª) Intimar desta sentença a Santa Casa de Jales-SP e o

Hospital do Câncer em Jales-SP, que poderão participar de todos os atos

processuais subsequentes, inclusive eventual sustentação oral no Colégio Recursal

de Jales-SP, caso haja recurso contra este decisório;

3ª) Como o processo veicula uma quantia em dinheiro

que interessa de perto à coletividade, no seu singular e denso direito à saúde, é

necessário que importantes instituições da sociedade civil tenham conhecimento do

presente julgamento, como (a cada uma das instituições e entidades a seguir,

encaminhar-se uma cópia desta sentença):

A) Ordem dos Advogados do Brasil (Subseção de

Jales-SP, devidamente representada pelo seu ilustre e destacado Presidente, Dr.

Aislan de Queiroga Trigo, bem assim pelo seu ilustre e destacado Conselheiro

Estadual, Dr. Carlos Alberto Expedito de Brito Neto) e Comissão de Direitos

Humanos da OAB/SP. Referidas instituições poderão acompanhar o trâmite

posterior deste processo, inclusive estar presente em eventual julgamento do

Colégio Recursal, como forma de democratização dos atos do Poder Judiciário;

B) Lions, Rotary, Maçonaria e Fórum da Cidadania de

Jales-SP, facultando a qualquer outra instituição, desde que representada por

Advogado, a consultar os presentes autos;

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C) Encaminhar cópia integral desta sentença à Câmara

Municipal de Jales-SP, devidamente representada pela sua ilustre Presidenta,

digníssima Vereadora Pérola Martins Fonseca Cardoso.

D) Encaminhar cópia integral desta sentença à Senhora

Juliana Pereira da Silva, Secretária Nacional do Consumidor.

E) Encaminhar cópia integral desta sentença aos

Procons do Estado de São Paulo e de Jales-SP.

Jales-SP, 10 de outubro de 2.013.

Fernando Antônio de Lima Juiz de Direito

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