Outubro de 2012

Vera Lúcia Ferreira Reis

As possibilidades de desvinculaçãodo garante, em particular do fiador

Universidade do Minho

Escola de Direito

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2

Trabalho realizado sob a orientação da

Professora Doutora Isabel Menéres Campos

Outubro de 2012

Vera Lúcia Ferreira Reis

Universidade do Minho

Escola de Direito

Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito, Área de Especialização em Direito dos Contratos e da Empresa

As possibilidades de desvinculaçãodo garante, em particular do fiador

ii

DECLARAÇÃO

Nome: Vera Lúcia Ferreira Reis

Endereço eletrónico: verareis_49215@hotmail.com Telefone: 919651073

Número do Bilhete de Identidade: 13349807

Título dissertação/tese: “As possibilidades de desvinculação do garante, em particular

do fiador”.

Orientadora: Exma. Senhora Professora Doutora Isabel Menéres Campos

Ano de conclusão: 2012

Designação do Mestrado ou do Ramo de Conhecimento do Doutoramento:

Mestrado em Direito dos Contratos e da Empresa.

É AUTORIZADA A REPRODUÇÃO INTEGRAL DESTA DISSERTAÇÃO

APENAS PARA EFEITOS DE INVESTIGAÇÃO, MEDIANTE DECLARAÇÃO

ESCRITA DO INTERESSADO, QUE A TAL SE COMPROMETE.

Universidade do Minho, ____/_____ /_________

Assinatura: ________________________________________________

iii

Aos meus pais

"Duvido, portanto penso."

Fernando Pessoa

iv

AS POSSIBILIDADES DE DESVINCULAÇÃO DO GARANTE, EM

PARTICULAR DO FIADOR (Resumo)

O presente estudo tem por objeto a clarificação das possibilidades de

desvinculação do garante, mais propriamente do fiador. Assim, o regime da fiança está

previsto nos artigos 627º a 654º do C.C. A fiança é uma garantia de carácter pessoal, ou

seja, o fiador obriga-se pessoalmente a garantir com o seu património a obrigação de um

terceiro (devedor), caso este não cumpra a sua obrigação perante o credor.

O fiador tem meios de defesa próprios, mas também pode valer-se contra o

credor dos meios de defesa do devedor, desde que tais meios não sejam incompatíveis

com a obrigação de fiador.

O nosso código civil prevê alguns meios para que o fiador se possa defender e

desvincular, nomeadamente os artigos 637º a 642º, 647º, 648º, 653º e 654º, embora só

os artigos 637º e 642º tenham as epigrafes referentes aos meios de defesa do fiador e o

artigo 648º epigrafe referente à libertação do fiador.

Sendo que o que mais nos interessa é o artigo 648º, que dá ao fiador a

possibilidade de se desvincular ou pedir prestação de caução, “se o credor obtiver contra

o fiador sentença exequível; se os riscos da fiança se agravarem sensivelmente; se, após

a assunção da fiança, o devedor se houver colocado na situação prevista na alínea b) do

artigo 640º; se o devedor se houver comprometido a desonerar o fiador dentro de certo

prazo ou se tiver verificado certo evento e já tiver decorrido o prazo ou se tiver

verificado o evento previsto; ou se houverem decorrido cinco anos, não tendo a

obrigação principal um termo, ou se, tendo-o, houver prorrogação legal imposta a

qualquer das partes.”

O fiador pode ainda pedir a desvinculação quando por facto positivo ou negativo

imputável ao credor, já não seja possível ao fiador sub-rogar-se nos direitos que a este

competem.

É importante que o fiador tenha como se defender nestas situações, contudo não

é fácil na prática a desvinculação há uma elevada exigência a nível jurisprudencial, pois

se o fiador merece proteção também o credor merece, e o fiador serve precisamente para

dar ao credor mais garantias de que terá o seu crédito satisfeito daí não ser fácil o fiador

libertar-se, ou seja, o fiador pode nos casos supra referidos pedir a sua desvinculação,

mas não é fácil consegui-lo, depende sempre do caso concreto.

v

THE POSSIBILITY OF UNTYING FOR A GUARANTOR (Abstract)

The aim of this study is to clarify the possibility of untying for a guarantor.

Therefore, articles 627 to 654 of the Portuguese Civil Code provide a guarantee system.

By guarantee we mean a personal guarantee - that is to say, the guarantor shall be

personally obliged to guarantee with their assets the obligation of a third party (the

debtor), in case the latter does not fulfil their obligations to the creditor.

The guarantor has their own means of defence. Nonetheless, the guarantor may

also use the means of defence of the debtor, as long as such means are not incompatible

with the obligation of the guarantor.

The Portuguese Civil Code - in particular its articles 637 to 642, 647, 648, 653

and 654 - provides some means of defence and untying that may be used by the

guarantor. However, articles 637 and 642 only refer to the means of defence of the

guarantor and article 648 refers to the untying of a guarantor.

We are interested in article 648 which establishes the possibility for a guarantor

of untying or asking for the provision of a guarantee, ‘if the creditor obtains an

enforceable judgement against the guarantor; if the guarantee risks are substantially

increased; if, after assuming the guarantee, the debtor is in the situation established in

article 640, paragraph b); if the debtor has agreed to exonerate the guarantor after a

certain period of time or after a specific event has occurred, and in case the deadline has

elapsed or the event foreseen has occurred; or after five years, in case the main

obligation does not have a deadline, or, in case it has a deadline, if either party has

requested a statutory extension’.

The guarantor may also request this untying when - due to a positive or negative

development attributable to the creditor - it is no longer possible for the guarantor to

transfer their rights.

It is important for the guarantor to have the means to defend themselves in these

situations. Nonetheless, in practice, the untying is not easy due to the extremely

demanding legal precedent, as both the guarantor and the creditor are entitled to

protection. Besides, the guarantor’s role is precisely to give the creditor more guarantees

that their credit will be paid. Therefore it is not easy for the guarantor to untie

themselves; that is to say, in the previously mentioned cases, the guarantor may request

their untying, but - depending on each individual case - that may not be easy.

vi

ÍNDICE GERAL

DEDICATÓRIA………………………………………………………………………iii

AS POSSIBILIDADES DE DESVINCULAÇÃO DO GARANTE, EM

PARTICULAR DO FIADOR (RESUMO)…………………………………………..iv

THE POSSIBILITY OF UNTYING FOR A GUARANTOR (Abstract)...................v

ÍNDICE GERAL………………………………………………………………………vi

ABREVIATURA …………………………………………………………………….viii

CAPITULO I

SECÇÃO I

INTRODUÇÃO ………………………………………………………………………. 1

SECÇÃOII

INCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES………………………………………….2

A. Incumprimento temporário……………………………………………………3

B. Incumprimento definitivo……………………………………………………...6

C. Cumprimento defeituoso…………………………………………………….....8

SECÇÃOIII

GARANTIA DAS OBRIGAÇÕES…………………………………………………..10

CAPITULO II

SECÇÃO I

A FIANÇA…………………………………………………………………………......12

1. Generalidade…………………………………………………………………..12

2. Características da fiança ……………………………………………………..13

3. Relação entre o credor e fiador………………………………………………16

vii

4. Relação entre o devedor e fiador……………………………………………..17

5. Meios de defesa do fiador……………………………………………………..19

6. Pluralidade de fiadores……………………………………………………….23

7. Extinção da fiança…………………………………………………………….24

SECÇÃO II

A FIANÇA E O AVAL ……………………………………………………………….25

SECÇÃO III

A FIANÇA E A GARANTIA BANCÁRIA ……………………………………....... 28

CAPITULO III

SECÇÃO I

A POSSIBILIDADES DE DESVINCULAÇÃO DO GARANTE, EM

PARTICULAR DO FIADOR ………………………………………………………. 33

SECÇÃO II

A DESVINCULAÇÃO DO FIADOR NA INSOLVÊNCIA………………………. 45

I. Processo de Insolvência……………………………………….45

II. Acórdão do TRL, a analisar………………………………….57

CONCLUSÃO ………………………………………………………………………...62

BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………………...63

viii

ABREVIATURAS

Ac. – Acórdão

Art.º – Artigo

C.C.- Código Civil

CIRE – Código da insolvência e recuperação de empresas

CPC – Código de Processo Civil

CPEREF – Código dos processos especiais de falência e de recuperação da empresa

DL – Decreto de lei

MP – Ministério Público

N.º- Número

Ss. – Seguintes

TRL – Tribunal da Relação de Lisboa

1

CAPÍTULO I

SECÇÃO I

INTRODUÇÃO

Este projeto tem como principal objetivo esclarecer em que situações é

possível ao garante, mais propriamente o fiador, se desvincular das obrigações

assumidas através da fiança. Contudo, e por se tratar de um tema complexo, será

necessário analisar ainda que brevemente questões relacionadas com o incumprimento,

as garantias (em especial as garantias pessoais), o processo de insolvência, entre outras

questões. E para que seja o mais completo possível o nosso estudo sobre o tema,

veremos também qual a posição adotada em Itália sobre esta mesma questão (em alguns

pontos), a fim de compararmos as soluções adotadas nos dois ordenamentos jurídicos.

Também por nos parecer relevante, será feita uma breve análise sobre a

jurisprudência dominante no nosso ordenamento jurídico. Veremos a aplicação prática

do regime da fiança em áreas como a insolvência, tendo sempre em conta a proteção das

partes e do fiador que, apesar de ser um garante, também ele merece a garantia de que

não será abusivo o uso da garantia por ele prestada.

2

SECÇÃO II

INCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES

O incumprimento ou não cumprimento das obrigações define-se, segundo o

MENEZES LEITÂO, como a “não realização da prestação devida por causa imputável

ao devedor, sem que se verifique qualquer causa de extinção da obrigação”¹. Esta

definição engloba o não cumprimento voluntário do devedor (art.º 798ºss do C.C.) e

também a impossibilidade de cumprimento por culpa do devedor.

Temos como forma de violação do vínculo obrigacional, o não cumprimento,

que poderá ser definitivo ou temporário. Sendo o não cumprimento definitivo já não é

possível realizar a prestação, ou porque ela se impossibilitou, ou porque o credor perdeu

o interesse nesta. E nesse caso o credor pode apenas pedir indeminização por

incumprimento. Tratando-se de não cumprimento temporário a prestação não foi

realizada no prazo previsto, mas há ainda a possibilidade de a realizar tardiamente.

Sendo este atraso culpa do devedor, ou seja, incorre este em mora, pode o credor pedir

indeminização pelo atraso e ainda o cumprimento da prestação devida. Caso o atraso na

realização da prestação se deva ao credor, ou seja, incorra o credor em mora, não pode

este exigir indeminização pelo atraso.

Além do não cumprimento das obrigações, assume particular relevância o

cumprimento defeituoso das mesmas. O cumprimento defeituoso verifica-se quando a

prestação devida é cumprida, contudo, em termos que não leva á satisfação do credor.

Esta figura é difícil de integrar no rol de situações de não cumprimento, no entanto,

defende MENEZES LEITÂO, que “se ocorrer a restituição da prestação realizada e a

realização de outra em termos adequados, a situação aproximar-se-á do cumprimento

retardado. Se, no entanto, a realização da prestação nestas condições levar a uma perda

definitiva do interesse do credor na prestação, estaremos perante uma situação idêntica à

do incumprimento definitivo”².

¹ MENEZES LEITÃO, LUIS MANUEL TELES, “Direito das obrigações”, Cit., pág.221, vol. II, Transmissão e extinção

das obrigações, não cumprimento e garantias do crédito, 2ª edição, Almedina, Coimbra, Fevereiro, 2003.

² MENEZES LEITÃO, LUIS MANUEL TELES, “Direito das obrigações”, Cit., pág.222,vol. II.

3

A. Incumprimento temporário

i. Mora do devedor

O artigo 804.º, n.º 1 do C.C., diz-nos que a mora é um atraso na realização da

prestação, ou seja, ainda é possível a sua realização, mas já fora do prazo. Para que haja

mora é necessário que ainda seja possível a realização da prestação, caso contrário

teríamos impossibilidade definitiva de cumprimento (art.º 790ºou 801º C.C.) ou

incumprimento definitivo (art.º 798º do C.C.), além disso a não realização de prestação

tem de ser imputável ao devedor.

A mora implica que a prestação não tenha sido realizada no tempo devido.

Assim, teremos de recorrer às regras da determinação do tempo do cumprimento, para

verificar se o devedor se encontra efetivamente em mora (art.º 777º e ss.).

Por regra as obrigações não tem prazo, cabe às partes determinarem o

momento do cumprimento (art.º 777º, nº1 do C.C.), ou seja, neste tipo de obrigações

chamadas de puras, o devedor só fica em mora depois de ter sindo interpelado judicial

ou extrajudicialmente para cumprir (art.º 805º, nº1 do C.C.). A interpelação é a

comunicação do credor ao devedor de que pretende que este cumpra a sua obrigação.

Essa interpelação pode ainda ser expressa ou tácita nos termos do artigo 217º do Código

Civil. O devedor fica em mora a partir da receção da interpelação, é a chamada mora ex

persona, pois depende de um ato jurídico de natureza não negocial. Contrapõe-se à

mora ex persona (depende da interpelação pelo credor) a mora ex re, prevista no artigo

805º,nº2 do C.C. Prevê o artigo supra referido que, existe mora ex re, no caso da

obrigação ter prazo certo; quando a obrigação provier de facto ilícito; se o devedor

declarar que não tenciona cumprir a obrigação ou ainda se o devedor impedir a

interpelação. Nestes casos, o devedor fica em mora independentemente da existência ou

não da interpelação pelo credor. No entanto, em qualquer uma das situações referidas o

nº3 do artigo 805º exige que a obrigação seja líquida, ou seja, o seu quantitativo deve já

ser determinado, pois em quanto não o for não haverá lugar a mora. Há no entanto duas

situações excecionais em que esta regra de que a obrigação seja líquida para que haja

mora é quebrada, são elas, a falta de liquidez ser imputável ao devedor e ainda quando

se tratar de uma situação de responsabilidade por facto ilícito ou pelo risco. Sendo que

neste último caso, mesmo não havendo liquidez, considera-se que há mora a partir da

citação para a ação de responsabilidade a menos que a mora já exista com base na

situação anteriormente indicada.

4

A mora do devedor poderá ter como consequências a obrigação de indemnizar

os danos causados ao credor (art.º 804º do C.C.) ou ainda a inversão do risco pela perda

ou deterioração da coisa devida. O credor terá direito a uma indeminização por parte do

devedor pelos danos sofridos pelo atraso no cumprimento da prestação, podendo esses

danos incluir despesas, lucros cessantes e prejuízos. Cabe ao credor provar que sofreu

danos com o atraso da prestação e quais esses danos. No caso das obrigações

pecuniárias, o artigo 806º prevê que a indeminização corresponde aos juros a data da

constituição em mora, são os chamados juros moratórios, não podendo o credor exigir

outra indeminização, mas ai dispensa-se a prova dos requisitos do dano e do nexo de

causalidade entre o facto e o dano. Estes juros correspondem aos juros legais, a menos

que as partes tenham estipulado como remuneração do capital um juro mais elevado ou

um juro moratório diferente do legal (art.º 806, nº1 do C.C.). No caso de

responsabilidade por factos ilícitos ou pelo risco, provando o credor que teve danos

superiores aos juros com a mora, poderá exigir a indeminização correspondente.

Relativamente à inversão do risco pela perda ou deterioração da coisa devida,

comtempla o artigo 807º, nº1 que, nos casos de prestações de coisa, o facto de o devedor

estar em mora, torna-o responsável pela deterioração daquilo que deveria entregar,

mesmo que tais factos não lhe sejam imputáveis.

A mora do devedor pode extinguir-se por acordo das partes, por purgação da

mora ou ainda por transformação da mora em incumprimento definitivo.

Pode haver extinção da mora por acordo das partes, ou seja, as partes acordam

para momento posterior o vencimento da obrigação. Este acordo é chamado de

moratório e pode ter efeitos só para futuro ou retroativos. Se forem os efeitos retroativos

o devedor não paga nada, se pelo contrário o acordo tiver efeitos apenas para futuro, o

credor continua a ter direito à indeminização moratória devia ate á data do acordo.

No caso da purgação da mora, o devedor apresenta-se tardiamente, mas

pretende cumprir a prestação devida imediatamente e pagar a indeminização moratória.

Esta atitude por parte do devedor extingue para futuro a mora do mesmo, e se o credor

recusar-se a aceitar tal situação, há uma inversão da mora, ficando assim o credor em

mora em vez do devedor.

Por último, mas não menos importante temos a transformação da mora em

incumprimento definitivo. Neste caso há uma perda do interesse na prestação por parte

do credor, sendo já admissível neste caso a recusa à purgação da mora. Se o credor

mante-se o interesse na prestação poderia fixar um prazo razoável para o seu

5

cumprimento antes de passar a incumprimento definitivo.

ii. Mora do credor

Segundo o artigo 813ºdo Código Civil, o credor incorre em mora quando, sem

motivo justificado, não aceita a prestação que lhe é oferecida nos termos legais ou não

pratica os atos necessários ao cumprimento da obrigação. Assim, encontramos dois

pressupostos à mora do credor, a recusa ou não realização pelo credor da colaboração

necessária para o cumprimento e a ausência de motivo justificado para essa recusa ou

omissão. Aqui, ao contrário do que acontece com o devedor, a mora não depende da

culpa do credor, uma vez que, não se impõe ao credor um dever de colaboração no

cumprimento, também não se exige que a sua omissão da colaboração seja censurável.

Tal como acontecia com o devedor em caso de mora, também a moro do credor

tem efeitos, sendo eles a obrigação de indemnizar (art.º 816º do C.C.), a atenuação da

responsabilidade do devedor (art.º 798º do C.C.) e a inversão do risco pela perda ou

deterioração da coisa (art.º 815º do C.C.). É de salientar que ocorrendo a situação da

mora do credor, o risco da prestação inverte-se passando a correr sempre por conta do

credor, mesmo que a lei anteriormente o atribuísse ao devedor.

A mora do credor pode extinguir-se, se o credor ainda que tardiamente prestar

a colaboração necessária para o cumprimento. Nesse caso deverá o devedor proceder ao

cumprimento de imediato sobe pena de não o fazendo a mora inverte-se e passar a mora

do devedor. Uma outra forma de extinguir a mora do credor é a consignação em

depósito, ou seja, o devedor faz um depósito da coisa devida cumprindo assim a sua

obrigação (art.º 841º do C.C.). O depósito é possível permitido quando o credor esteja

em mora ou quando, sem culpa sua, não puder efetuar a prestação ou não puder faze-lo

com segurança, por qualquer motivo relativo à pessoa do credor. A questão que se

coloca é se, não podendo recorrer à consignação em depósito, ficará o devedor para

sempre vinculado à prestação. E segundo MENEZES LEITÂO, por analogia do art.º

808ºe, especialmente com o art.º 411º, deve admitir-se que o devedor possa requerer ao

tribunal que fixe um prazo para que o credor colabore no cumprimento, sob pena de

perder o direito à prestação por parte do devedor.³

³ MENEZES LEITÃO, LUIS MANUEL TELES, “Direito das obrigações “, Cit., pág. 223 a 238, Vol.II, Transmissão e

extinção das obrigações. Não cumprimento e garantias do crédito, 2ºediçao,Almedina, Coimbra, Fevereiro, 2003.

6

B. Incumprimento definitivo (A responsabilidade obrigacional)

Existe incumprimento definitivo da obrigação quando o devedor não a realiza

no tempo devido por facto que lhe é imputável, mas já não lhe é permitida a sua

realização posterior, em virtude da perda do interesse nela pelo credor ou por este ter

fixado um prazo suplementar para o cumprimento que o devedor desrespeitou (art.º 808º

do C.C.).

O incumprimento definitivo tem como consequência a obrigação de

indemnizar o credor pelos danos que lhe foram causados pelo não cumprimento da

prestação devida (art.º 798º C.C.). Constitui-se assim uma nova obrigação, a obrigação

de indemnizar, que tem por base a responsabilidade obrigacional.

Conforme o descrito no artigo 798º do Código Civil, a responsabilidade

obrigacional tem pressupostos semelhantes aos da responsabilidade delitual, assim

temos um facto ilícito que corresponde à violação de uma obrigação através da não

execução pelo devedor ad prestação a que estava obrigado. Essa violação foi feita com

culpa do devedor e causou danos ao credor. Para que haja a obrigação de devedor

indemnizar o credor os danos sofridos por ele tem de ser consequência do não

cumprimento da obrigação por parte do devedor, ou seja, tem de existir um nexo de

causalidade entre o facto e o dano.

Vejamos melhor:

A ilicitude na responsabilidade obrigacional, consiste na inexecução da

obrigação, ou seja, a falta de cumprimento (art.º 798º do C.C.). Tal como acontece na

responsabilidade civil delitual, também na aqui há causas de exclusão da ilicitude. A

doutrina inclina-se para duas causas de exclusão de ilicitude na responsabilidade

obrigacional, sendo elas a exceção de não cumprimento do contrato (art.º 428º e ss) e o

direito de retenção (art.º 754º e ss). Nestes dois casos a lei dá ao devedor uma causa

legítima para não cumprir a sua obrigação, excluído assim a ilicitude que resultaria do

não cumprimento.

Relativamente à culpa na responsabilidade obrigacional, também ela é

exigida na responsabilidade contratual, uma vez que para que o devedor se constitua em

responsabilidade, a sua falta de cumprimento tem que ser culposa (art.º 798º do C.C.).A

culpa do devedor presume-se e cabe-lhe a ele provar que não teve culpa no

7

incumprimento (art.º 799º, nº1 do C.C.). Também aqui a culpa poderá revestir as

modalidades de dolo ou de negligência, e quer num caso quer noutro são susceptiveis de

gerar a responsabilidade do devedor. Contudo, a lei prevê alguns casos em que limita a

responsabilização do devedor ao dolo, como acontece na concorrência de mora do

credor (arts.º 814º e 815º), ou no âmbito dos contratos gratuitos, de que são exemplos o

regime da responsabilização do doador (arts.º 956º e 957º), do comodante (art.º 1134º)

ou do mutuante a título gratuito (art.º 1151º).

O dano é muito importante aqui, porque se não houver dano não há

indemnização. O não cumprimento da obrigação por parte do devedor tem de causar

danos ao credor, só assim o devedor será responsabilizado e terá de indemnizar o

credor. Em relação a danos morais PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, dizem

que não deve haver pois introduziria no âmbito da responsabilidade contratual um fator

de incerteza e insegurança no comércio jurídico, levando à tentativa de converter em

dinheiro muitos prejuízos relativamente insignificantes, aumentando as litigiosidades

nos tribunais. MENEZES LEITÂO4, bem como a maioria da doutrina e jurisprudência

são, claramente a favor da ressarcibilidade dos danos morais no âmbito da

responsabilidade contratual.

Em relação ao nexo de causalidade, exige-se que exista num nexo entre

o fato e o dano da responsabilidade obrigacional, pois o devedor só responde pelos

danos que o seu não cumprimento causar ao credor. As regras aqui aplicáveis são as

mesmas que se aplicam no âmbito da responsabilidade delitual, uma vez que o artigo

563º é igualmente aplicável nesta sede.

Como vimos os pressupostos da responsabilidade obrigacional são muito

semelhantes aos da responsabilidade delitual, contudo em relação ao ónus da prova há

regras diferentes. O artigo 799º refere que há uma presunção de culpa do devedor, e

cabe a ele provar que não a tem. Assim o credor está dispensado de fazer prova da culpa

do devedor (art.º 351º, nº1 do C.C.).

4 MENEZES LEITÃO, “Direito das Obrigações”, vol.II, cit., pág. 244.

8

Em relação aos restantes pressupostos da responsabilidade obrigacional, não

estão referidos no artigo 799º do C.C. o que poderá levar à aplicação do artigo 342º, nº1,

ou seja, o ónus da prova recairá sobre o credor. Contudo, para que haja a violação de

uma obrigação por parte do devedor é necessário que exista previamente um direito de

crédito que tem de ser provado pelo credor, nos termos do artigo 342º, nº1 do C.C. Mas

o cumprimento de tal obrigação é um fato extintivo da obrigação, e os fatos extintivos

caiem no nº 2 do mesmo artigo, cabendo a prova ao devedor. Assim, se o credor provar

a existência do crédito ficará dispensado de fazer prova da inexecução da obrigação,

porque cabe ao devedor provar que cumpriu.

Relativamente ao dano, não há dúvidas de que deve ser provado pelo credor,

pois é ele que pretende receber a indeminização pelos mesmos.

Por fim, no que se refere ao nexo de causalidade, tem havido controvérsia na

doutrina. A maioria dos autores defende que a prova do mesmo deve recair sobre o

credor, á semelhança do que acontece com o lesado na responsabilidade delitual,

alguma doutrina defende que a prova do nexo de causalidade deve recair sobre o

devedor, como é o caso de MENEZES CORDEIRO5. Para este autor, o artigo 799º, nº1,

não se refere apenas a uma presunção de culpa, mas também de ilicitude e nexo de

causalidade entre facto e dano e como tal deve ser o devedor a provar que os danos do

credor não são consequência da sua conduta.

MENEZES LEITÂO, concorda com a maioria da doutrina e atribui ao credor a

tarefa de provar o nexo de causalidade entre o facto e o dano.6

C. Cumprimento defeituoso

Estamos perante uma situação de cumprimento defeituoso quando o devedor,

embora realize a prestação não o faz da forma que se havia vinculado e neste caso o

interesse do credor não fica satisfeito. Isto acontece, por exemplo, quando é entregue

um bem com defeito ou um serviço é prestado em condições inadequadas. Para que o

cumprimento seja perfeito a prestação tem de ser realizada nos termos vinculados (art.º

5 MENEZES CORDEIRO, “Da responsabilidade”, cit., pág. 469, 470 e 485 e ss.

6MENEZES LEITÃO, LUIS MANUEL TELES, “Direito das obrigações “, Cit., pág. 239 a 246, Vol.II, Transmissão e

extinção das obrigações. Não cumprimento e garantias do crédito, 2ºediçao,Almedina, Coimbra, Fevereiro, 2003.

9

762º, nº1 C.C.). Sendo o cumprimento defeituoso, o devedor não se liberta da obrigação

podendo assim ocorrer duas situações:

Ou o devedor se constitui em mora (art.º 804º C.C.): ai o credor conserva

o seu interesse na prestação, pelo que caberá ao devedor reparar o defeito, ou substituir

a prestação com defeito por outra em condições.

Ou se verifica o incumprimento definitivo da obrigação (art.º 808º C.C.):

ai o credor perde o interesse na prestação, a obrigação considera-se incumprida e o

devedor paga uma indeminização ao credor pelo incumprimento definitivo.

Se o cumprimento defeituoso ocorrer antes da data do vencimento da obrigação

e o devedor reparar os defeitos ou substituir, não chega a haver nenhuma destas

situações supra referidas.

Na parte geral das obrigações do nosso Código Civil, não há grandes

referências ao cumprimento defeituoso a não ser no artigo 799, nº1, que se refere ao

ónus da prova recair neste caso sobre o devedor. No entanto, esta matéria está regulada

nos diversos contratos em especial, em sede de contrato de compra e venda, a venda de

bens alheios (arts.º 892º ss.), venda de bens onerados (arts.º 905º e ss.) e venda de coisas

defeituosas (art.º 913º); em sede de doação, a doação de bens alheios (art.º 956º) e os

ónus ou vícios do direito ou da coisa doada (art.º 957º); em sede de locação, os vícios da

coisa locada (arts.º 1032º e ss.); em sede de comodato, o regime da responsabilidade do

comodante pelos vícios ou limitações do direito ou pelos vícios da coisa (art.º 1134º),

aplicável também ao mútuo gratuito (art.º 1151º); em sede de empreitada o regime dos

defeitos da obra (arts.º 1218º e ss.).

A partir destes regimes pode tentar se chegar a uma doutrina geral de

cumprimento defeituoso, de forma a suprir a lacuna da parte geral.

É importante referir que, além da indeminização ou da resolução do contrato, o

cumprimento defeituoso pode atribuir outros direitos específicos ao credor. Assim, pode

o credor ter direito à reparação ou substituição da prestação ou ainda à redução da

contraposição (art.º 911º).7

7 MENEZES LEITÃO, LUIS MANUEL TELES, “Direito das obrigações “, Cit., pág. 261 a 264, Vol. II, Transmissão

e extinção das obrigações. Não cumprimento e garantias do crédito, 2ºediçao,Almedina, Coimbra, Fevereiro, 2003.

10

SECÇÃO III

GARANTIAS DAS OBRIGAÇÕES

Nas garantias podemos distinguir a garantia pessoal, da garantia real e da

garantia especial.

Na garantia pessoal, o que acontece é que é dado ao credor um reforço da

garantia geral através da vinculação de um terceiro com o seu património à satisfação do

crédito.

Na garantia real, a divida é garantida por um bem específico de um terceiro.

Essa garantia é por regra registada, a fim de dar publicidade a terceiros de que sobre

aquele bem recai uma garantia real. Há contudo, garantias que não possuem

publicidade, como é o caso dos privilégios creditórios, a reserva de propriedade sob

bens não registáveis, e a alienação fiduciária desses mesmos bens.

É muito importante quando se trata de garantias reais, estabelecer uma ordem

de preferência entre elas, podendo tal preferência ser estabelecida em função da

anterioridade na constituição, a anterioridade no registo, ou ainda na natureza da

garantia.

Por fim, temos a garantia especial, que se caracteriza por um reforço de

segurança atribuído a alguns dos credores, em relação à garantia comum, conferida pelo

património do devedor.8

A garantia especial restringe as futuras oportunidades de financiamento do

devedor. Daí a existência de aversão por parte dos devedores à concessão deste tipo de

garantia.

Temos um caso especial de garantia, que constitui uma figura genérica, mas

que pode ter como conteúdo outras garantias específicas, é a chamada prestação de

caução.

A prestação de caução está regulada no artigo 623.º e seguintes do Código

Civil, e surge de uma obrigação ou autorização conferida por lei, decisão judicial ou

negócio jurídico e tanto pode concretizar-se numa garantia pessoal como numa garantia

real. Em termos processuais, a prestação de caução é um processo especial, e vem

8MENEZES LEITÃO, LUÍS MANUEL TELES, “Garantia das obrigações”, cit., pág. 108 e 109, Almedina, Coimbra,

Fevereiro de 2006.

11

regulada nos artigos 981.º e seguintes do C.P.C. A obrigação ou autorização de

prestação de caução pode ter origem judicial, legal ou negocial.9

Caso a pessoa sujeita á caução não a preste, o credor pode requere hipoteca

sobre os bens do devedor, ou outra cautela, salvo se houver solução especialmente

fixada por lei em sentido contrário, limitando-se, no entanto, a garantia aos bens

suficientes para assegurar o direito do credor.

A caução10 pode surgir em duas aceções: lata (a caução surge como sinónimo

de garantia), ou em sentido estrito (a caução designa uma garantia destinada a assegurar

o cumprimento de obrigações eventuais ou de amplitude desconhecida).

Podemos também referir o chamado seguro-caução que desempenha uma

função que permite inseri-lo no domínio das garantias autónomas. Temos ainda o

seguro de crédito que assume uma função idêntica à da fiança. Poderá no entanto ter um

papel acessório ou autónomo de acordo com o estipulado pelas partes. Se a seguradora

tomar sobre si os riscos inerentes ao ressarcimento contra o segurado, há uma

autonomia, o seguro será ai independente da relação principal. No entanto, se nada for

dito, o seguro de crédito é considerado uma verdadeira fiança, apesar de ser prestada por

uma companhia seguradora.

9 MENEZES LEITÃO, LUÍS MANUEL TELES, “Garantia das obrigações”, cit., pág.114,115 e 116, Almedina,

Coimbra, Fevereiro de 2006.

10MENEZES CORDEIRO, ANTÓNIO, “Manual de Direito Bancário”, cit., págs. 658 a 662, 2ª Edição, Almedina, 2001.

12

CAPÍTULO II

SECÇÃO I

A FIANÇA

1.Generalidades

Tal como MENEZES LEITÃO11 e ANTUNES VARELA12, também nós

faremos uma análise do regime específico da fiança de acordo com a ordem apresentada

no nosso Código Civil. O regime da fiança está previsto nos artigos 627.º a 654.º do

C.C.

A fiança é uma garantia pessoal, o fiador garante o crédito com todo o seu

património, ou seja, tal como diz ANTUNES VARELA, o património de um terceiro

(fiador) é o objeto mediato da garantia. Assim, o fiador obriga-se pessoalmente perante

o credor, a garantia pessoalmente a satisfação do direito de crédito com o seu

património, caso o devedor não cumpra (art.º 627.º, n.º1 C.C.). A fiança pode abranger

todo o património do fiador ou então restringir-se a alguns dos seus bens (art.º 602.º

C.C.).13

Não está expresso na lei, mas entende-se que o negócio jurídico que dá origem

á fiança tem carácter bilateral. Pode, contudo, resultar de um contrato entre fiador e

devedor ou fiador e credor. É ainda possível o contrato de fiança ser plurilateral entre as

três partes (fiador, devedor e credor).

Quanto á forma, diz-nos o artigo 628º, nº1 do C.C. que a forma de declaração

de prestação de fiança é a forma exigida para a obrigação principal, ainda que requeira

declaração expressa do fiador.

De acordo com o artigo 631º do C.C. “a fiança não pode exceder a divida

principal nem ser contraída em condições mais onerosas, mas pode ser contraída por

quantidade menor ou menos onerosas condições.” Caso exceda a divida principal, a

fiança não é nula mas sim redutível aos termos da divida afiançada.

Relativamente á validade, a fiança não é valida se o não for a obrigação

principal. No entanto, sendo anulada a obrigação principal, a fiança não deixa de ser

11MENEZES LEITÃO, LUÍS MANUEL TELES “Garantia das Obrigações”, Almedina, Coimbra, Fevereiro de 2006.

12ANTUNES VARELA, JOÃO DE MATOS, “Das Obrigações em Geral”, Vol. II, 6ª reimpressão da 7ª Edição de 1997,

Almedina, Coimbra, 2011.

13ANTUNES VARELA, “Das Obrigações em Geral”, cit., pág.477.

13

válida, se o fiador conhecia a causa de anulabilidade ao tempo em que a fiança foi

prestada.14

2.Características da fiança

São características da fiança a acessoriedade e a subsidiariedade, previstas nos

artigos 627º, nº2 e 638º do C.C., respetivamente.

Há duas situações de garantias acessórias distintas, aquela em que o direito de

garantia está dependente da obrigação principal, e aquela em que a garantia apesar de

relacionada com a obrigação principal se encontra independente da mesma. Assim,

tratando-se de uma garantia dependente da obrigação principal, há uma dependência

estrutural da garantia para com a obrigação principal. Tal acontece nas garantias

acessórias, nomeadamente na fiança. Nas garantias independentes da obrigação

principal, o garante promete o cumprimento da prestação, como acontece na fiança, mas

essa promessa é feita independentemente de o beneficiário da garantia ter

simultaneamente uma pretensão eficaz em relação ao devedor da obrigação principal,

isto é o que acontece por exemplo na garantia bancária autónoma.

A acessoriedade é uma ligação da obrigação principal á obrigação de garantia.

Contudo, importa saber o que é a acessoriedade, e em que consiste. Segundo

JANUÁRIO GOMES a acessoriedade traduz-se numa dependência unilateral de um

direito face a outro, onde um tenha relativamente ao outro uma posição de

superioridade, ou seja, o direito dirigente determina o destino do direito dirigido, e não

o inverso15. Assim, na fiança, a obrigação principal será o direito dirigente e a garantia o

direito dirigido, uma vez que sendo a fiança acessória da obrigação principal é

influenciada pela mesma. Conclui-mos neste sentido que, a fiança é acessória e como tal

dependente e subordinada à obrigação principal. Não podemos no entanto confundir, a

acessoriedade da fiança com o seu caráter subsidiário, pois o direito é acessório quando

está de acordo com um outro e subsidiário, quando esse direito só pode ser exercido

depois de ter sido exercido um outro, ou seja, é um direito de exercício posterior a um

outro.16

14 MENEZES LEITÃO, “Garantia das Obrigações”, cit., págs. 118 a 121.

15 COSTA GOMES, MANUEL JANUÁRIO, “Assunção Fidejussória de divida”, cit., pág. 108 e 109, Almedina,

Coimbra, 2000.

16 COSTA GOMES, MANUEL JANUÁRIO, “Assunção Fidejussória de divida”, cit., pág. 106 a 112, Almedina,

Coimbra, 2000. Veja se ainda relativamente à acessoriedade, à subsidiariedade e ao beneficio da excussão o Acórdão do Tribunal da

Relação de Guimarães de 15/11/2007, processo 1583/07-1, onde é relator Augusto Carvalho, in

(http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/0/15975b26656b6a4f802573b8005037f0?OpenDocument).

14

A subsidiariedade da fiança, deve-se ao fato do fiador invocar o benefício de

execução, tal como indica o artigo 638º, impedindo o credor de exigir o cumprimento

por parte do fiador enquanto não tiver tentado sem sucesso o cumprimento por parte do

devedor. Esta característica é frágil, pois o fiador pode renunciar ao direito de execução

prévia (art.º640º do C.C.). 17

A fiança é uma garantia de satisfação de um direito do credor, ou seja, a fiança

existe para proteger o credor de uma possível impossibilidade de cumprimento da

obrigação principal do devedor, ou de uma insuficiência patrimonial do mesmo.

O fiador é um devedor e por isso também ele é responsável pela obrigação

mesmo que de forma subsidiária e acessória.18

Assim, como podemos ver, a característica essencial da fiança é a

acessoriedade. E, como tal, a fiança é muito influenciada pela obrigação principal, desde

o surgimento até à sua extinção.

Vejamos então quais as consequências da acessoriedade na fiança19:

A fiança não pode exceder a dívida principal, nem em condições mais

onerosas, e se tal acontecer, a fiança não se torna nula, mas sim

redutível aos “precisos termos” da dívida afiançada (art.º 631º, n.º1 e 2

C.C.). Contudo, nada impede que a fiança seja contraída em quantidade

menor ou em condições menos onerosas que a obrigação principal (art.º

631º, n.º 1, in fine).

Será válida a fiança sempre que assim o for a obrigação principal. Se a

obrigação principal deixar de ser válida, também o deixa de ser a

fiança, salvo se, sendo a obrigação principal anulada, por incapacidade

ou por falta ou vício da vontade do devedor, o fiador conhecia da causa

da anulabilidade ao tempo em que prestou a fiança. Neste caso, a fiança

continuará válida ainda que a obrigação principal seja anulada (art.º

632º C.C.).

17 MENEZES LEITÃO, “Garantia das Obrigações”, cit., págs. 120 e 121.

18 COSTA GOMES, MANUEL JANUÁRIO, “Assunção Fidejussória de divida”, cit., pág. 116 a 123, Almedina,

Coimbra, 2000.

19 PESTANA VASCONCELOS, LUÍS MIGUEL, “Direito das Garantias”, cit., pág. 80 e 81, Almedina, Coimbra, Março

de 2011.

15

O fiador pode valer-se perante o credor dos meios de defesa que

competem ao credor, salvo se, tais direitos forem incompatíveis com a

sua obrigação de fiador (art.º 637º C.C.)

A fiança terá a mesma forma que a obrigação principal (art.º 628º, n.º1

C.C.).

É a natureza da obrigação principal que define a natureza da fiança, ou

seja será a fiança civil ou comercial, dependendo da natureza civil ou

comercial da obrigação principal (art.º 101º do Código Comercial).

Relativamente à subsidiariedade, é uma característica eventual da fiança civil, e

consiste na possibilidade de o fiador impedir a execução dos seus bens sem que

primeiro seja demandado o devedor principal. Tal como referimos anteriormente, a

subsidiariedade existe quando esse direito só pode ser exercido depois de ter sido

exercido um outro, ou seja, é um direito de exercício posterior a um outro.

A subsidiariedade concretiza-se no benefício da excussão (art.º638º do C.C.). O

fiador pode ainda recusar se a cumprir, mesmo depois da execução de todos os bens do

devedor, se provar que o crédito não foi satisfeito por culpa do credor (art.º 638º, n.º2 do

C.C.) Se houver garantia real constituída por terceiro, contemporânea da fiança ou

anterior a ela, para segurança da mesma dívida, pode o fiador exigir a execução prévia

das coisas sobre que recai a garantia real (art.º 639º, n.º1 C.C.).

O fiador perderá o benefício da excussão caso tenha renunciado a ele, tomando

a posição de principal pagador (art.º. 640º, al a) C.C.). Ou, se se o devedor ou o dono

dos bens onerados com a garantia não puder, em virtude de um facto posterior à

constituição da obrigação (fiança), ser demandado ou executado no território continental

ou das ilhas adjacentes. (art.º 640º, al.b) C.C.).

O fiador de obrigação comercial não beneficia da execução prévia do devedor

(art.º 101º do Código Comercial).

O benefício da excussão não impede contudo que o fiador venha a ser

demandado judicialmente, só ou conjuntamente com o devedor principal. No entanto,

pode o fiador chamar o devedor à demanda, mesmo que não beneficie da excussão, para

com ele defender se, ou para com ele ser condenado. Além disso, o fiador deve fazê-lo,

porque se o não fizer renuncia ao benefício da excussão, salvo se fizer declaração

expressa em contrário no processo (art.º 641º do C.C.).

16

Em Itália, o fiador só goza do benefício da excussão se tal for acordado pelas

partes (artigo 1944º do Códice Civile).20

3.Relações entre credor e fiador21

A relação entre credor e fiador está prevista nos artigos 634.º a 643.º do Código

Civil. O artigo 634.º refere-se ao conteúdo da fiança, e diz-nos que tem o mesmo

conteúdo da obrigação principal e cobre as consequências legais e contratuais da mora

ou culpa do devedor.

Importa frisar que o caso julgado entre credor e devedor não é oponível ao

fiador, contudo, o fiador pode invocá-lo em seu benefício, a menos que se refira a

circunstâncias pessoais do devedor que em nada excluam a responsabilidade do fiador.

Caso se trate de caso julgado entre credor e fiador a situação é outra, poies é oponível ao

devedor desde que respeite à obrigação principal. Quando o caso julgado entre credor e

fiador é desfavorável, isso não prejudica o devedor (art.º 635º do C.C.).

Outra questão também importante é a prescrição e em que termos a

interrupção, suspensão e renúncia à prescrição relativamente à obrigação principal se

estende à obrigação do fiador (art.º 637º C.C.). Aqui não há acessoriedade, há

independência da prescrição das duas obrigações, assim, as causas de interrupção,

suspensão e renúncia à prescrição de uma não se estende á outra. Contudo, no caso de

interrupção, admite-se que se o credor interromper a prescrição contra o devedor e der

conhecimento disso ao fiador, se considere a prescrição interrompida contra este a

quando da comunicação (art.º 636º, n.º1 do C.C.).

Quanto aos meios de defesa, de acordo com o artigo 637º, o fiador dispõe não

só dos meios que lhe são próprios enquanto fiador, mas também das exceções que

competem ao devedor, salvo se forem incompatíveis com a sua obrigação, pois ai

representaria um venire contra factum proprium.

É também meio de defesa do fiador, talvez o mais importante, o chamado

benefício de execução, previsto no artigo 638º e seguintes do Código Civil. Esse

beneficio visa garantir que o fiador só é executado judicialmente quando se mostre

insuficiente para assegurar o cumprimento de obrigação o património do devedor, bem

como outras garantias reais prestadas por terceiros anteriormente á fiança. Salienta o nº2

20 PESTANA VASCONCELOS, LUÍS MIGUEL, “Direito das Garantias”, cit., pág.82 a 84, Almedina, Coimbra, Março

de 2011.

21Artigos 634 a 643 e MENEZES LEITÂO, “Garantia das Obrigações”, cit., págs. 122 a 124.

17

do mesmo normativo que é licita a recusa do fiador, não obstante a execução de todos

os bens do devedor, sempre que o fiador provar que a culpa da não satisfação do crédito

se deve ao credor. Havendo subfiança, o sub-fiador goza do benefício de execução em

relação ao devedor e ao fiador (art.º 643º C.C.).

Contudo, o fiador pode renunciar ao benefício da execução, ou seja, o

benefício de execução pode ser afastado pelas partes. Essa renúncia pelo fiador consiste

numa declaração do mesmo na qual este se compromete como principal pagador.

Mesmo não havendo renunciado ao benefício da execução, prevê o artigo 640º, alínea b,

que o fiador não pode usufruir do benefício de execução quando “ o devedor ou o dono

dos bens onerados coma a garantia não puder, em virtude de facto posterior à

constituição da fiança, ser demandado ou executado no território continental ou das

ilhas adjacentes”.

Tal como refere o artigo 641º, nº1, o credor pode demandar o fiador só ou

conjuntamente com o devedor, se for demandado só, este pode chamar o devedor à

demanda, para também ele se defender ou serem condenados conjuntamente. Importa

frisar que, salvo declaração expressa em contrário, se o fiador não chamar o devedor à

demanda é como se renuncia-se ao benefício da execução.

Além dos meios supra referidos, o artigo 642º refere outros meios de defesa

que assistem ao fiador. Assim, assiste ao fiador a possibilidade de recusar-se a satisfazer

o crédito enquanto o credor puder ver o seu crédito satisfeito por compensação com um

crédito do devedor, ou este tiver a possibilidade de se valer de compensação com uma

divida do credor.

Por fim, pode o fiador recusar o cumprimento, enquanto o devedor tiver o

direito de impugnar o negócio donde provém a sua obrigação.

4. Relações entre o devedor e o fiador22

As relações entre devedor e fiador encontram-se reguladas nos artigos 644º a

648º do C.C.

Nos termos do artigo 644º o fiador que cumpre a obrigação, fica sub-rogado

nos direitos do credor. Aqui não se trata apenas num direito de regresso perante o

22ANTUNES VARELA, “Das obrigações em geral”, cit., págs. 497 a 503; MENEZES LEITÃO, “Garantia das

obrigações”, págs. 124 e 125.

18

devedor, mas sim de uma verdadeira transmissão do crédito para o fiador, com todas as

suas garantias.

A lei prevê ainda, nos artigos 645º e 646º por razões de tutela da boa-fé,

deveres específicos de aviso entre fiador e devedor, para que o cumprimento por um não

lese o outro. Assim, ambos têm dever de avisar o outro caso realizem o pagamento da

prestação perante o credor. Contudo, quando não o fizerem acarretaram com as

consequências. Assim, se o devedor ignorando o pagamento por parte do fiador pagar

ao credor tendo este já recebido por parte do fiador, fica o fiador com o ónus de exigir

do credor a restituição do que lhe entregou, pois se o credor recebeu duas vezes foi por

culpa do fiador que não avisou o devedor que já havia cumprido obrigação (art.º 645º).

Caso seja o devedor a cumprir a obrigação e não avise o fiador, diz o artigo 646º que, o

devedor responderá pelo prejuízo que lhe causar, se culposamente o não avisar.

De acordo com o artigo 647º, o devedor tem a obrigação de informar o fiador

dos meios de defesa que lhe assistem contra o credor. O devedor que tal não faça fica

também ele impedido de opor esses meios contra o fiador.

Relativamente ao artigo 648º, mostra-nos casos em que a lei admite ao fiador a

sua libertação ou a prestação de caução, são eles os seguintes:

a) Se o credor obtiver contra o fiador sentença exequível;

b) Se os riscos da fiança se agravarem sensivelmente;

c) Se, após a assunção da fiança, o devedor se houver colocado na

situação prevista na alínea b) do artigo 640º;

d) Se o devedor se houver comprometido a desonerar o fiador dentro

de certo prazo ou verificado certo evento e já tiver decorrido o prazo ou se tiver

verificado o evento previsto;

e) Se houverem decorrido cinco anos, não tendo a obrigação

principal um termo, ou se, tendo-o, houver prorrogação legal imposta a qualquer

das partes.

Em todos estes casos o fiador tem a possibilidade de se libertar ou direito a

prestação de caução, pois vê aumentado o risco de ser demandado. São raros os casos

em que o fiador se pode desvincular da sua obrigação como veremos posteriormente.

19

5. Meios de defesa do fiador

O artigo 637º, n.º1 do C.C. diz que para além dos meios de defesa que são

próprios do fiador, são lhe ainda extensivos os meios de defesa que assistem ao

devedor, salvo se, tais direitos forem incompatíveis com as suas obrigações de fiador.

Para JANUÁRIO GOMES23, esta é a principal manifestação da acessoriedade da fiança.

O fiador gozaria sempre dos meios de defesa que lhe são próprios enquanto

fiador, podendo invocar vícios relacionados com à sua declaração e ao negócio de

fiança. Assim, são meios próprios do fiador24:

O caso julgado entre o credor e o fiador (art.º 635º do C.C.)

A prescrição relativa ao fiador (art.º 636º do C.C.)

O benefício da excussão (arts.º 638º a 641º do C.C.)

A compensação (art.º 642º, n.º 1 do C.C.)

O benefício da libertação (art.º 648º do C.C.)

O vencimento da obrigação principal (art.º 652º do C.C.)

A libertação por impossibilidade de sub-rogação (art.º 653º do C.C.)

Vejamos melhor cada um deles:

O caso julgado entre o credor e o fiador

Diz o artigo 635º do C.C. no seu n.º 1, “O caso julgado entre credor e devedor

não é oponível ao fiador, mas a este é lícito invoca-lo em seu benefício, salvo se

respeitar a circunstâncias pessoais do devedor que não excluam a responsabilidade do

fiador”. Acresce o n.º2 do mesmo artigo que, “O caso julgado entre credor e fiador

aproveita ao devedor, desde que respeite à obrigação principal, mas não o prejudica o

caso julgado desfavorável”.

Assim, podemos ver que no nr.1 do artigo 635º está um meio de defesa do

fiador, pois ele pode invocar um caso julgado entre o credor e o devedor desde que

esteja em conexão como a sua responsabilidade. Também o devedor de acordo com o

n.º2 pode valer se do caso julgado entre o credor e o fiador se for em conexão com a

obrigação principal, e, importa salientar que, se o caso julgado entre credor e fiador for

desfavorável para o devedor ele é não afetado com isso.25

23COSTA GOMES, MANUEL JANUÁRIO, “Assunção Fidejussória de divida”, Almedina, Coimbra, 2000.

24 COSTA GOMES, MANUEL JANUÁRIO, “Assunção Fidejussória de divida”, cit., pág. 996 e 997, Almedina,

Coimbra, 2000.

25 COSTA GOMES, MANUEL JANUÁRIO, “Assunção Fidejussória de divida”, cit., pág. 997, Almedina, Coimbra,

2000.

20

A prescrição relativa ao fiador

O artigo 636º refere-se à prescrição (interrupção, suspensão e renúncia). Refere

o n.º 1 do artigo já mencionado que, “A interrupção da prescrição relativamente ao

devedor não produz efeito contra o fiador, nem a interrupção relativa a este tem eficácia

contra aquele; mas se o credor interromper a prescrição contra o devedor e der

conhecimento de facto ao fiador, considera-se a prescrição interrompida contra este na

data da comunicação”.

Como podemos ver, a regra é que, o fiador não seja afetado pela interrupção da

prescrição do devedor, contudo, se tal lhe dor comunicado pelo credor, também ele é

influenciado por ela.

Segundo JANUÁRIO GOMES, e também a nosso ver, a interrupção da

prescrição perante o fiador será inútil para o credor, se juntamente não fizer interromper

perante o devedor, pois a extinção da obrigação principal determinará a extinção da

fiança de acordo com o artigo 651º.

Acrescem o n.º 2 e 3 do artigo 636º que, quer a renúncia à prescrição quer a

suspensão da prescrição, por parte de um dos obrigados (devedor e fiador), não produz

efeitos relativamente ao outro.26

O benefício da excussão

Tal benefício está previsto nos artigos 638º a 641º do C.C. Anteriormente já

mencionamos tal benefício relacionando-o com a subsidiariedade da fiança. O benefício

da excussão dá ao fiador a possibilidade de recusar o cumprimento da obrigação

enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor sem obter a satisfação do

seu crédito. E, acresce o n.º 2 do artigo supra referido que, “É lícita ainda a recusa, não

obstante a execução de todos os bens do devedor, se o fiador provar que o crédito não

foi satisfeito por culpa do credor”.

Havendo garantias reais para segurança da mesma dívida, pode o fiador exigir a

execução prévia das coisas sobre que recai a garantia real. Sendo executado o autor da

garantia real, isso não faz com que este se sub-rogue nos direitos do credor perante o

fiador.

26 COSTA GOMES, MANUEL JANUÁRIO, “Assunção Fidejussória de divida”, cit., pág. 998 a 1000, Almedina,

Coimbra, 2000.

21

Tal benefício pode contudo ser excluído, se:

O fiador tiver renunciado ao benefício da excussão e tiver assumido a

obrigação de principal pagador;

Se o devedor ou dono dos bens onerados com a garantia não puder, em

virtude de facto posterior à constituição da fiança, ser demandado ou

executado no território continental ou nas ilhas adjacentes.

O fiador pode ser chamado pelo credor só ou conjuntamente com o devedor para

cumprir as suas obrigações. Contudo, o artigo 641º do C.C., dá ao fiador a possibilidade

de chamar o devedor à demanda (quando tiver sido chamado só), a fim de juntos se

defenderem ou serem condenados. A falta desse chamamento importa a renúncia ao

benefício da excussão, salvo se o fiador fizer no processo declaração expressa em

sentido contrário.27

A compensação

A compensação está prevista no artigo 642º, n.º1 do C.C. Segundo o artigo

mencionado, o fiador pode recusar o cumprimento da obrigação sempre que o credor

puder ver satisfeito o seu crédito por compensação com um crédito do devedor ou este

tiver a possibilidade de se valer da compensação com uma dívida do credor.28

O benefício da libertação

Está previsto no artigo 648º do C.C., diz no artigo que, “É permitido ao fiador

exigir a sua libertação, ou a prestação de caução para garantia do seu direito eventual

contra o devedor, nos casos seguintes:

a) Se o credor obtiver contra o fiador sentença exequível;

b) Se os riscos da fiança se agravarem sensivelmente;

c) Se, após a assunção da fiança, o devedor se houver colocado na

situação prevista na alínea b) do artigo 640º;

d) Se o devedor se houver comprometido a desonerar o fiador dentro

de certo prazo ou se tiver verificado certo evento e já tiver decorrido o prazo ou

se tiver verificado o evento previsto;

27 PESTANA VASCONCELOS, LUÍS MIGUEL, “Direito das Garantias”, cit., pág.82 a 84, Almedina, Coimbra, Março

de 2011.

28 Leitura e análise do artigo 642º do Código civil.

22

e) Se houverem decorrido cinco anos, não tendo a obrigação

principal um termo, ou se, tendo-o, houver prorrogação legal imposta a qualquer

das partes.”

Assim, vemos que também nestes casos o fiador pode recusar se a cumprir e

desvincular-se da sua obrigação.29

O vencimento da obrigação principal

O vencimento da obrigação principal está previsto no artigo 652º do C.C. Neste

caso temos de distinguir duas situações, aquela em que a obrigação principal for a

prazo, e aquela em que o cumprimento da obrigação principal dependa da interpelação

do devedor.

No primeiro caso, se o fiador beneficiar da excussão, pode exigir, vencido o

prazo, que o credor proceda contra o devedor no prazo de dois meses a contar do

vencimento, sob pena da fiança caducar. Este prazo não termina sem decorrer um mês

sobre a notificação feita ao credor (n.º1).

No segundo caso, dependendo o vencimento da obrigação de interpelação do

devedor, e tendo o fiador o benefício da excussão, pode o fiador exigir a interpelação do

devedor se houver decorrido mais de um ano sobre a constituição da fiança (n.º2).30

A libertação por impossibilidade de sub-rogação

O artigo 653º do C.C., refere-se à desoneração da obrigação dos fiadores, ainda que

solidários. Isto acontece quando, por facto positivo ou negativo imputável ao credor, os

fiadores não poderem ficar sub-rogados nos direitos que ao credor competem.

Assim, como vemos o fiador tem meios de defesa que lhe competem pela sua

posição jurídica de fiador. No entanto, os meios de defesa que lhe assistem não ficam

por aqui. De acordo com o artigo 637º, “além dos meios que lhe são próprios, o fiador

tem o direito de opor ao credor aqueles que competem ao devedor, salvo se forem

incompatíveis com a obrigação do fiador”.

29 Este artigo é bastante importante para o nosso trabalho, não aprofundamos agora, porque o faremos posteriormente.

30 Análise do artigo 652º do C.C.).

23

Tal como diz COSTA GOMES, “Sendo o fiador um devedor secundário e sendo

a fiança moldada por força do princípio da acessoriedade, não podiam os meios de

defesa do devedor deixar, como princípio- e fundamentalmente sem prejuízo do fim da

garantia- de aproveitar ao fiador”31, ou seja, uma vez que a fiança é acessória da

obrigação principal, dependendo dela, também os direitos de defesa do devedor são

extensivos ao fiador, o que a nosso ver tem toda a lógica.32

6.Pluralidade de fiadores33

A pluralidade de fiadores encontra-se prevista nos artigos 649º e 650º do C.C.

Como o próprio nome indica trata-se de uma situação em que a obrigação é afiançada

por mais que um fiador. Neste caso podemos ter dois tipos de fiança, a fiança feita por

várias pessoas isoladamente, onde cada uma delas responde integralmente pela

satisfação do credito, salvo se foi convencionado o beneficio da divisão. A fiança pode

ainda ser feita pelos vários fiadores conjuntamente, e ai é lícito a qualquer um deles

invocar o benefício da divisão, respondendo, cada um deles, proporcionalmente, pela

quota do cofiador que se encontre insolvente.

Os vários fiadores podem responder cada um deles pela totalidade da

prestação, ficando o que tiver cumprido sub-rogado nos direitos do credor perante o

devedor e de harmonia com as regras das obrigações solidárias, contra os restantes

fiadores.

Se o fiador cumprir voluntariamente a obrigação o seu direito de regresso

perante os restantes fiadores só pode ser invocado depois de serem excutidos todos os

bens do devedor.

31 COSTA GOMES, MANUEL JANUÁRIO, “Assunção Fidejussória de divida”, cit., pág.1011, Almedina, Coimbra,

2000.

32 COSTA GOMES, MANUEL JANUÁRIO, “assunção Fidejussória de dívida”, cit., pág. 996 a 1021, Almedina,

Coimbra, 2000.

33ANTUNES VARELA, “Das Obrigações em geral”, cit., págs. 503 a 506 e MENEZES LEITÃO, “Garantias das

Obrigações”, cit., págs. 126 e 127.

24

7.Extinção da fiança

Tal como havíamos visto relativamente às características da fiança, ela é

acessória da obrigação principal, assim, e tal como indica o artigo 651º, a fiança

extingue-se quando se extingue a obrigação principal. Existe, de acordo com a lei,

outras causas que levam à extinção da fiança.

Assim, quando a obrigação tem prazo e este termina, pode o fiador que goze do

benefício da execução exigir que o credor proceda contra o devedor no prazo de dois

meses, a contar do vencimento, sob pena de a fiança caducar, não terminando, no

entanto, esse prazo sem que tenha decorrido um mês sobre a notificação (art.º 652, nº1

C.C.).

Pode ainda, de acordo com o nº2 do artigo 652º o fiador que goze do benefício

de execução exigir a interpelação do devedor, quando dessa interpelação dependa o

vencimento da obrigação e houver passado mais de um ano sobre a assunção da fiança.

Extingue-se também a fiança quando por facto imputável ao credor (facto esse

positivo ou negativo), o fiador não puder ficar sub-rogado nos direitos que a este

(credor) competem.

Por último e como diz o artigo 654º, pode extinguir-se a fiança quando esta

seja referente a obrigação futura, se a situação patrimonial do devedor se agravar de

forma a pôr em risco os seus direitos eventuais contra este. Extingue-se ainda,

decorridos 5 anos sobre a prestação da fiança ou noutro prazo se for estabelecido pelo

contrato de fiança.34

34MENEZES LEITÃO, “Garantia das Obrigações”, cit., pág. 128 e 129.

25

SECÇÃO II

A FIANÇA E O AVAL

Uma vez estudado o regime da fiança vejamos agora, ainda que

superficialmente, o que é o aval e em que é que se assemelha e distingue da fiança.

O aval surge em Portugal, no Código de FERREIRA BORGES, ligado às letras

de câmbio e aplica-se também às livranças e letras da terra (art.º 436º).35

O aval vem regulado nos artigos 30º a 32º da Lei Uniforme de Letras e

Livranças. Vejamos o que referem os artigos relativos ao aval para melhor perceber este

regime:

Artigo 30.º

Garantia do pagamento pelo aval

O pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval. Esta

garantia é dada por um terceiro ou mesmo por um signatário da letra.

Artigo 31.º

Forma do aval

O aval é escrito na própria letra ou numa folha anexa. Exprime-se pelas palavras «bom

para aval» ou por qualquer fórmula equivalente; é assinado pelo dador do aval. O aval

considera-se como resultado da simples assinatura do dador aposta na face anterior da

letra, salvo se se trata das assinaturas do sacado ou do sacador. O aval deve indicar a

pessoa por quem se dá. Na falta de indicação, entender-se-á ser pelo sacador.

Artigo 32.º

Responsabilidade do avalista

O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada. A

sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por

qualquer razão que não seja um vício de forma. Se o dador de aval paga a letra, fica

sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o

aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra.

35MENEZES LEITÃO, LUÍS MANUEL TELES, “Garantias das obrigações”, cit., pág.141, Almedina, Coimbra,

Fevereiro de 2006.

26

Assim, entende-se por aval, a garantia pessoal das obrigações cautelares,

resultantes de letras e livranças, e ainda dos cheques (art.º 25º e ss da Lei Uniforme dos

Cheques). O avalista não participa na circulação do título, apenas reforça-o, com a

garantia do seu pagamento. Trata-se pois de uma obrigação, cujo fim é o de garantir o

pagamento da obrigação dos subscritores do título.

A existência deste tipo de garantia é frequente nos financiamentos a sociedades

comerciais, em que se pretende responsabilizar os sócios ou administradores pela

garantia.

Caso haja incumprimento, o empresário ou os administradores que assumiram

o aval ficam pessoalmente responsáveis pelas dívidas da empresa, podendo os seus bens

pessoais ser usados para colmatar o capital em divida. Esta operação tem como objetivo

garantir o pagamento da letra ou da livrança no caso do devedor não o fazer.

O aval é uma garantia autónoma, ou seja, quem assina o título na qualidade de

avalista vincula-se diretamente perante o credor, independentemente da obrigação

principal que avalizou.

O facto de o aval ser uma garantia autónoma e independente da obrigação

principal leva a que mesmo que a obrigação principal seja nula, o aval seja válido e

deve ser honrado por quem avalizou (assinou). Aqui é visível uma diferença entre o aval

e a fiança, pois ao contrário do aval que é uma garantia autónoma e independente, a

fiança é uma garantia acessória, ou seja, sendo a obrigação principal nula, também o

será a fiança, salvo, nos casos em que a obrigação principal for anulada por

incapacidade ou por falta ou vício da vontade do devedor, se o fiador conhecia a causa

da anulabilidade ao tempo em que a fiança foi prestada, ai, mesmo sendo anulada a

obrigação principal, a fiança é valida (art.º 632º, n.º 2 do C.C.).

Contudo, existem ainda outros aspetos em que a fiança e o aval diferem

bastante, vejamos:

Na fiança há determinadas situações em que o credor pode pedir a

substituição da mesma, o que não ocorre com o portador do título de crédito, ou

seja, no aval não existe o direito de substituição.

O fiador pode estabelecer um prazo para a fiança, o que não

acontece com o avalista.

O credor poderá executar diretamente o avalista, antes mesmo do

devedor principal, na fiança a regra é a da subsidiariedade, ou seja, primeiro

27

executa-se o devedor e só depois o fiador (art.º 638º do C.C.). Excetuam-se os

casos em que o fiador renúncia ao seu benefício de execução prévia do devedor

(art.º 640º, alínea a) do C.C.).

O aval pode ser prestado com uma simples assinatura do título. Se o avalista

não indicar o nome do avalizado, entende-se que foi ao sacador.

Sendo mais que um avalista, aquele que pagar o total da divida, pode requerer

pela via executiva a quota- parte dos restantes avalistas, ou seja, tem direito de regresso

dos restantes.

É duvidoso o que acontecerá no caso de abuso de preenchimento do título,

quando transmitido a um terceiro de boa-fé. De acordo com EVARISTO MENDES36, e

tendo em conta os artigos 10º e 17º da LULL e 13º e 22º da LUC, é um risco que corre

por conta dos subscritores do título em branco, não podendo assim ser oponível a quem

estiver de boa-fé, e que sem cometer uma falta grave adquiriu o título.37

36EVARISTO MENDES, DJ 14 (2000), 1, cit., pág. 159.

37 Relativamente à distinção entre o aval e a fiança veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02/12/2008,

onde é relator Paulo Sá, in “http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/0/10f5b2d467d228b180257515005a9345?OpenDocument”.

28

SECÇÃO III

A FIANÇA E A GARANTIA BANCÁRIA

Antes de mais importa saber o que é uma garantia bancária. Assim, as garantias

bancárias são operações de crédito no qual o banco garante a execução de uma

obrigação constituída por um cliente seu, perante um terceiro, assumindo assim o

encargo da obrigação se o seu cliente faltar ao cumprimento. Temos assim três partes, o

Banco (garante), o Cliente do banco (ordenador ou devedor principal) e um terceiro

(beneficiário).

A garantia bancária pode ser de dois tipos, acessória (simples) ou autónoma. A

garantia acessória é a que surgiu inicialmente nos ordenamentos jurídicos, no sentido de

que o que interessa ao credor é o cumprimento da obrigação independentemente dos

processos coadjuvantes destinados a faculta-lo. Esta garantia é afetada pela relação

contratual que está na sua base, sendo desde logo dependente a validade da garantia da

validade da obrigação principal, e sendo licito desde logo ao garante opor ao credor os

mesmos meios de defesa que assistem ao devedor principal. Esta garantia aproxima-se

da fiança.

Quanto à garantia autónoma é um contrato celebrado entre o mandante da

garantia e o garante, a favor de um terceiro, o beneficiário, podendo o garante apenas

opor a este as exceções que constem do texto da garantia, e não as derivadas da relação

contratual que está na base daquela. A garantia é autónoma e tal como o nome indica é

independente da obrigação principal. Está garantia assemelha-se ao aval em termos de

autonomia.

Quanto ao processo de formação, uma garantia bancária seja ela acessória ou

autónoma, assenta numa relação tripartida:

1. Relação entre o devedor mandante da garantia e o beneficiário, é

o chamado contrato base;

2. Relação entre o mesmo mandante e o Banco garante, onde o

mandante mandata o Banco para emitir a garantia a favor do beneficiário;

3. Relação entre o Banco e o beneficiário, onde o primeiro se obriga

perante o segundo a pagar a este a quantia garantida caso o afiançado não

cumpra as suas obrigações.38

38M.MARTINS, LUÍS, “Garantias Bancárias não accionadas podem ser reclamadas” in

“http://www.insolvencia.pt/artigos/180-garantias-bancarias-nao-accionadas-podem-ser-reclamadas.html”.

29

Apesar da divisão possível da garantia bancária em acessória ou autónoma,

veremos agora a garantia bancária acessória, e o porque de a qualificarmos como fiança.

A função da garantia bancária é assegurar o cumprimento da obrigação principal do

devedor, também é essa a função da fiança. O fiador compromete-se pessoalmente

pagar a divida de outrem. O devedor e o fiador permanecem juntos para garantir o

cumprimento de um determinado contrato, tal não acontece na garantia autónoma em

que a divida do garante é própria e independente da obrigação principal. A relação

triangular existente na garantia bancária também a aproxima da fiança, pois em ambos

temos três partes: garante, beneficiário e dador da ordem, no caso da garantia bancária e

fiador, credor e devedor, no caso da fiança.

Em último caso deve a garantia bancária ser qualificada como fiança, por ser

menos gravosa para o garante (art.º 237º C.C) e por assim constituir um contrato típico,

o qual contém o regime base das garantias pessoais.

Sendo a garantia bancária qualificada como fiança também ela terá um carácter

acessório, pois tal como prevê o artigo 627º, n.º2 do C.C. “a obrigação do fiador é

acessória da que recai sobre o principal devedor”. Acresce o artigo 632º, n.º1 que a

fiança não é válida se o não for a obrigação principal, exceto nos casos em que a

obrigação principal for anulada por incapacidade ou por falta ou vício da vontade do

devedor, se o fiador conhecia a causa da anulabilidade ao tempo em que a fiança foi

prestada, é o que prevê o n.º2 do mesmo normativo.

Quanto á forma da fiança é a mesma prevista para a obrigação principal (art.º

638º, n.º 2 C.C.). O âmbito da fiança não pode exceder o da obrigação principal e

extinguindo-se a obrigação principal extingue-se também a fiança (arts.º 631º, n.º1; 634º

e 651º do C.C.).

Assim, sendo a garantia bancária qualificada como fiança é lhe aplicada o

regime da fiança e torna-se menos gravosa a garantia do que se a classificarmos como

autónoma, pois a garantia autónoma é independente da obrigação principal e persiste

mesmo que se extinga a obrigação principal.

39Foi nos finais do Século passado que se pôs a hipótese de surgir uma garantia

que não fosse afetada pelas vicissitudes da relação principal, seria pois, uma garantia

autónoma.

39MENEZES CORDEIRO, ANTÓNIO, “Manual de Direito Bancário”, 2ª Edição, Almedina 2001.

30

Em Portugal, a garantia bancária autónoma foi introduzido pela prática bancária,

sendo VAZ SERRA40, o primeiro a estudar o tema, seguindo-lhe bastante mais tarde

outros, entre eles, FERRER CORREIA41 e SIMÕES PATRÍCIO42.

Uma vez que a fiança é objeto do nosso estudo e aprofundaremos ao longo do

nosso trabalho, vejamos agora a garantia autónoma, o seu regime e os pontos que se

aproximam e distinguem da fiança. A garantia autónoma é também designada de

“garantia bancária”, isto porque, inúmeras vezes o papel do garante é assumido pelas

entidades bancárias. Trata-se de uma figura nova, com regime jurídico atípico que

advém da liberdade contratual.

A prestação de uma garantia autónoma implica a chamada “Comissão”, ou seja,

a concessão de um crédito equivalente ao do montante garantido (uma contrapartida). O

garante responsabiliza-se perante o credor pelo pagamento de uma obrigação própria e

não pelo cumprimento de uma obrigação alheia. Em causa está, não tanto o

cumprimento da obrigação do credor, mas mais assegurar o interesse económico do

credor (beneficiário da garantia). O garante constitui-se devedor de uma obrigação

própria, ainda que relacionado com a divida do ordenador da garantia para com o

garantido. Tal como a fiança, a garantia autónoma estabelece-se por contrato, como

refere ROMANO MARTINEZ, “A garantia bancária, além da obrigação garantida,

pode pressupor a existência de dois negócios jurídicos coligados: entre o banco e

devedor garantido e entre o banco e o credor beneficiário e, em ambos os acordos,

seriam necessárias duas declarações negociais, apesar de, as mais das vezes, uma delas

se encontrar implícita no comportamento de parte, em particular no que respeite ao

credor beneficiário e poder ser ajustado um contrato de garantia a favor de terceiro.”43

O contrato que é celebrado entre banco e credor tem função de garantia.

Quanto á forma o contrato de garantia segue o regime geral dos negócios jurídicos.

De acordo com o art.767º do C.C., extingue-se a obrigação do devedor garantido

para com o credor assim que, o garante proceda ao pagamento perante o credor. Nessa

medida fica o garante sub-rogado nos direitos do credor beneficiário- artigo 592ºdo C.C.

40VAZ SERRA, ADRIANO, “Fiança e figuras análogas”, BMJ 71 (1957), 19-330 (296ss).

41FERRER CORREIA, “Notas para o estudo do contrato de garantia bancária”, RDE VIII (1982)2, 247-258.

42SIMÕES PATRICIO, JOSÉ, “Preliminares sobre a garantia (on first demand)”, ROA 1983, 677-718.

43ROMANO MARTINEZ, PEDRO, “Contratos Comerciais- Apontamentos”, 1ª Edição, Editora Principia, 2011.

31

Ao proceder ao pagamento perante o credor, o garante fica credor da

importância paga e ainda das despesas e juros perante quem o encarregou do

pagamento, nos termos por eles acordados. A garantia autónoma tem vantagens, na

medida em que assegura um melhor cumprimento das obrigações e pode-se evitar o

dispêndio de prestação de caução.

As vantagens e os inconvenientes da garantia autónoma são basicamente os

mesmas das garantias pessoais (como a fiança e o aval), tendo contudo a particularidade

da autonomia. A garantia autónoma pode distinguir-se de figuras afins, como a fiança e

o aval. Em relação à fiança, distingue-se uma vez que a garantia autónoma não é

acessória da obrigação garantida (como ocorre na frança), ou seja, tal como o nome

indica, a garantia é autónoma da divida que garante, ou seja, o garante não pode invocar

para ele próprio os meios de defesa relacionados com a obrigação garantida. Contudo, o

garante pode recusar o cumprimento com base em elementos relativos ao próprio

contrato de garantia. (Ex: erro na celebração do contrato de garantia ou do prazo de

pagamento acordado). O que distingue a garantia bancária da fiança (claramente) é a

autonomia de garantia bancária, uma vez que a fiança é acessória de obrigação

principal.

Relativamente ao aval, confrontando-o com a garantia bancária, a autonomia do

aval é mais restrita, pois admite a possibilidade de se invocar a invalidade formal da

relação subjacente e também, o aval é uma garantia pessoal de âmbito mais delimitado,

pois encontra-se “ligado” às letras, livranças e cheques. A garantia autónoma tem dupla

função, pode garantir o pagamento de uma divida determinada que o devedor garantido

contraiu perante o credor ou pode servir para a falta de devolução de pagamento

antecipado, no entanto, é como caução que a garantia autónoma tem sido

frequentemente usada. A garantia autónoma pode ter ainda função idêntica à do seguro,

ou seja, assegura um risco, o risco de incumprimento de um contrato. Nestes casos, uma

vez que a garantia autónoma tem em vista a indeminização pelo incumprimento de um

contrato, o seu objeto pode ser diferente do da obrigação assumida pelo devedor

garantido.

Tal como ocorre com a retro fiança quem garante, na garantia autónoma, pode

exigir uma contra garantia, se assim se sentir mais seguro. Se assim for, ou seja,

havendo uma contra garantia o garante vai ser ressarcido enquanto lhe for exigido o

pagamento, ou seja, o garante irá exigir de quem prestou a contra garantia (que terá

possivelmente maior salvabilidade do que o devedor principal) o pagamento do

32

montante que lhe foi exigido. Esta contra garantia pode ser prestada por negócio

jurídico diferente da garantia autónoma, pode ser através de fiança, seguro de crédito

etc. Assim na garantia autónoma, o garante está obrigado a pagar uma determinada

importância ao beneficiário da mesma. Este pagamento pode ser feito à primeira

solicitação (basta que o beneficiário peça, que o garante paga) ou após interpelação para

pagamento ao devedor (ordenante da garantia). Exigida a garantia, é o beneficiário que

tem de demonstrar a que divida se reporte a garantia.44

44 O estudo da Garantia Bancária foi feito tendo por base a obra “Contratos Comerciais- Apontamentos” de ROMANO

MARTINEZ, cit., pág. 99 a 121, 1ª Edição, Princípia, 2011.

33

CAPÍTULO III

SECÇÃO I

A POSSIBILIDADE DE DESVINCULAÇÃO DO GARANTE, EM

PARTICULAR DO FIADOR

Depois de visto o regime geral da fiança, importa agora ver sendo também a

base do nosso estudo, em que casos o garante, em particular o fiador, se pode

desvincular. São raros os casos que tal acontece, pois se assim não fosse os credores

estariam numa posição frágil e seria desnecessária a existência de um garante. O garante

existe para dar mais segurança aos credores, e para que estes vejam garantido o

pagamento do seu crédito caso o devedor principal não cumpra a obrigação que lhe é

devia. Contudo, também o garante tem meios de defesa que lhe assistem, pois não seria

justo que assim não fosse, uma vez que quem fica por fiador é com o intuito de ajudar

alguém a conseguir um crédito e não para benefício próprio.

O nosso código civil indica alguns meios de defesa do fiador e especifica os

casos em que este se pode desvincular, contudo, existem outros casos em outros

diplomas legais que se aplicam a casos concretos. Aqui veremos sobretudo o regime

geral previsto no código civil.

O regime da fiança como já foi referido encontra-se previsto nos artigos 627º a

655º do Código Civil. Referem- se aos meios de defesa do fiador os artigos, 637º a 642º,

647º, 648º, 653º e 654º, embora só os artigos 637º e 642º tenham as epigrafes referentes

aos meios de defesa do fiador e o artigo 648º epigrafe referente à libertação do fiador.

Também os restantes artigos referidos tem importância na medida em que completam o

estudo a que nos propomos e como tal parece-nos relevante referi-los e analisa-los.

Assim, será feita uma exposição dos normativos, seguida de uma breve

explicação, tal explicação será feita com base no estudo das obras dos autores

MENEZES LEITÃO45 e ANTUNES VARELA46, pois ambas parecem nos ser

perspetivas corretas e de fácil perceção.

A nossa análise será feita pela ordem apresentada no nosso Código Civil, tal

como já fizemos anteriormente.

45 “Garantia das Obrigações”, Almedina, Coimbra, Fevereiro de 2006.

46 “Das Obrigações em geral”, Vol.II, 6ª reimpressão da 7ª Edição de 1997, Almedina Coimbra, 2011.

34

Assim, comecemos por analisar o artigo 637º, referente aos meios de defesa do

fiador. Tal como refere o artigo “Além dos meios de defesa que lhe são próprios, o

fiador tem direito de opor ao credor aqueles que competem ao devedor, salvo se forem

incompatíveis com a obrigação do fiador” e acresce o n.º2 do mesmo normativo que “A

renúncia do devedor a qualquer meio de defesa não produz efeitos em relação ao

fiador.” Podemos assim, de acordo com o artigo ver que ao fiador assistem não só os

meios de defesa que lhe são próprios em quanto fiador, mas também as exceções que

competem ao devedor. Contudo, não se admite, que o fiador invoque exceções relativas

ao devedor, quando estas se mostrem incompatíveis com a sua obrigação, uma vez que

tal representaria um venire contra factum proprium. Importa dizer que são meios de

defesa próprios do fiador os que respeitem à obrigação acessória da fiança, ou seja, a

nulidade da fiança, a sua extinção, o benefício da execução ou da divisão, a prescrição,

etc. Uma vez que pode o fiador valer-se de alguns meios de defesa do devedor, pode o

fiador invocar a prescrição ou nulidade da obrigação principal, bem como a sua

extinção, etc. Não pode porém, o fiador alegar por exemplo a anulabilidade resultante

da falta de capacidade do devedor ou falta ou vicio de vontade deste, se o fiador à data

do negócio conhecia a causa da anulabilidade (art.º 632º, n.º2 C.C.), este é apenas um

exemplo de situações de incompatibilidade dos meios de defesa do devedor com a

obrigação do fiador. Nestes casos não pode o fiador valer-se dos meios de defesa que

assistem ao devedor, pois são incompatíveis com a sua obrigação.

Relativamente ao n.º 2 do normativo em análise, dispõe o mesmo que, a

renúncia do devedor a qualquer dos meios de defesa que lhe assiste, não produz efeitos

em relação ao fiador, ou seja, o fiador continua a poder invocar esses meios de defesa

independentemente da renúncia por parte do devedor. O caso mais característico desta

situação é o da renúncia do devedor à prescrição, pois, mesmo o devedor renunciando à

prescrição, o fiador poderá invocá-la caso seja demandado (art.º 636º, n.ºs 1 e 3 do

C.C.).

O fiador pode ainda gozar do benefício da execução, quer em relação ao

património do devedor, quer em relação a bens onerados com garantia real anterior à

fiança. Vejamos o que nos diz o artigo 638º relativamente ao benefício da execução. De

acordo com o artigo supra referido, “Ao fiador é lícito recusar o cumprimento enquanto

o credor não tiver excutido todos os bens do devedor sem obter a satisfação do seu

crédito.” O benefício da execução tem como principal objetivo evitar a execução

judicial dos bens do fiador enquanto houver património do devedor ou garantia real

35

suficientes para assegurar o cumprimento da obrigação, ou seja, não faria sentido

executar o fiador enquanto o devedor tivesse meios para satisfazer a sua obrigação.

Sendo a fiança uma garantia subsidiária, seria incompreensível valer-se dela se ainda

existe no devedor ou em garantias reais anteriores à fiança, a possibilidade de ver

satisfeita a obrigação. No caso de existir subfiança, também o subfiador goza do

benefício de execução, quer relativamente ao devedor, quer em relação ao fiador (art.º

643º C.C.).

Acresce o n.º 2 do artigo em estudo que, “É lícita ainda a recusa, não obstante a

execução de todos os bens do devedor, se o fiador provar que o crédito não foi satisfeito

por culpa do credor”. Se a falta de cumprimento da obrigação por parte do devedor se

deve a facto imputável ao credor e o fiador provar isso, o credor não poderá exigir o

cumprimento do fiador mesmo que o devedor já não tenha como cumprir a obrigação.

Como já referimos, o benefício da execução existe quando o devedor tem

património suficiente para satisfazer a obrigação ou quando existem garantias reais

anteriores à prestação da fiança, e é a este último caso que se refere o artigo 639º. De

acordo com este artigo “Se, para segurança da mesma divida, houver garantia real

constituída por terceiro, contemporânea da fiança ou anterior a ela, tem o fiador o

direito de exigir a execução prévia das coisas sobre que recai a garantia real.”, ou seja,

havendo garantia real anterior à constituição da fiança deve ser a mesma usada para

garantia do cumprimento da obrigação do devedor e só depois a fiança. No entanto, e

como refere o n.º 2 do mesmo artigo, se as coisas oneradas garantirem outros créditos

do mesmo credor, só poderá o fiador exigir a execução prévia das coisas que recai a

garantia real, se for suficiente para satisfazer todos os créditos. Importa frisar que o

autor da garantia real depois de executado não fica sub-rogado nos direitos do credor

contra o fiador (art.º 639º, n.º 3 C.C.).

De acordo com o artigo 640º do Código Civil, estes benefícios podem ser

excluídos. Assim, não pode o fiador invocar estes benefícios se tiver renunciado ao

benefício da execução e, se tiver assumido a obrigação de principal pagador. Ficará

também impedido de recorrer aos benefícios se não for possível, em virtude de facto

posterior à constituição da fiança, ser demandado ou executado no território continental

ou nas ilhas adjacentes o devedor ou o dono dos bens onerados com a garantia.

Como podemos ver, o benefício da execução não foi instituído em termos

imperativos, apesar de ter sido instituído com o intuito claro de satisfazer o interesse

próprio do fiador. Não sendo imperativo, pode ser afastado pelas partes, facto que se

36

verifica frequentemente, bastando para tal que o fiador declare que igualmente se

responsabiliza como principal pagador. Tal declaração deve revestir a mesma forma da

fiança (art.º 221º).

Importa ainda fazer referência a um outro caso em que a lei afasta o benefício

da execução, isto acontece se a fiança disser respeito a obrigação comercial, uma vez

que, refere o artigo 101º do Código Comercial que, “todo o fiador de obrigação

mercantil, ainda que não seja comerciante, será solidário com o respetivo afiançado.”

Podemos ver desta forma que nas relações comerciais há um regime muito mais

favorável para o credor que para o fiador.

O artigo 641º refere-se ao chamamento do devedor à demanda. O credor pode

demandar o fiador sozinho ou juntamente com o devedor, mesmo que o fiador goze do

benefício da execução. Caso seja demandado sozinho e mesmo que não goze do

benefício da execução, pode o fiador chamar o devedor à demanda, para se defenderem

juntos ou juntos serem condenados. O chamamento do devedor tem interesse para o

fiador, goze ele ou não do benefício da execução, pois obterá com a sentença proferida

contra o devedor um título que lhe permitirá exercer os seus direitos contra este,

especialmente os de sub-rogado, caso cumpra a obrigação, sem ter de propor nova ação.

Quando o fiador goze de benefício de execução e mesmo assim não chame o devedor à

demanda, deve declarar expressamente no processo o que tal facto não significa uma

renúncia do seu direito, pois se nada disser o facto de não chamar o devedor á demanda

importará a renúncia ao benefício da execução. Quando haja mais que um devedor e o

fiador haja afiançado apenas um, nada o impede de na ação chamar à demanda todos

eles para defesa do seu eventual direito de regresso, mesmo que em termos de benefício

de execução só goze perante o devedor por si afiançado.

O fiador pode ainda, de acordo com o artigo 642º valer-se de outros meios de

defesa. Pode recusar-se a cumprir enquanto o crédito poder ser satisfeito por

compensação com um crédito do devedor ou este se puder valer de uma divida do

credor. Poderá ainda o fiador recusar-se a cumprir, enquanto o devedor tiver a

possibilidade de impugnar o negócio em causa.47

47 A análise dos artigos 637 a 642, foi feita tendo por base a letra da lei, o “Código Civil Anotado” de ANTUNES

VARELA E PIRES DE LIMA, e a obra e MENEZES LEITÃO, “Garantia das Obrigações”, cit., pág. 122 a 124.

37

O artigo 647º do Código Civil refere outro meio de defesa do fiador, tendo o

normativo a epigrafe “Meios de defesa”. Tal como diz o artigo “O devedor que

consentir no cumprimento pelo fiador ou que, avisado por este, lhe não der

conhecimento, injustificadamente, dos meios de defesa que poderia opor ao credor fica

impedido de opor esses meios contra o fiador”.

Não podemos explicar este artigo sem referir a questão da sub-rogação,

previsto no artigo 644º do Código Civil. Assim, sendo, refere o artigo que “O fiador que

cumprir a obrigação fica sub-rogado nos direitos do credor, na medida em que estes

foram por ele satisfeitos”. O cumprimento por parte do fiador, não se pode equiparar ao

cumprimento pelo devedor solidário, pois não implica apenas um direito de regresso,

mas uma verdadeira transmissão do crédito para o fiador, com todos os seus direitos e

garantias, ou seja, o fiador fica sub-rogado nos direitos do credor.

Por este motivo, podem ser opostas ao fiador as exceções que podiam ser

invocadas em relação ao credor. Mas isto, é a regra, porque tal como diz o artigo 647º

supra referido, se o devedor tiver consentido no cumprimento pelo fiador, ou, avisado

por este que ia cumprir, não tiver o devedor lhe dado conhecimento, injustificadamente,

dos meios que poderia opor ao credor, fica o devedor impedido de opor esses meios

contra o fiador.

Esta ideia já resultava do disposto no artigo 841º do Código Civil de 1867. Tal

solução deve-se à tutela da boa-fé do fiador. Não seria justo o fiador quando decidiu

cumprir, ser surpreendido por exceções invocadas pelo devedor.

Para que nem o fiador, nem o devedor violem a tutela da boa-fé, tem ambos o

dever de avisar o outro, caso cumpram a obrigação, é o que nos diz os artigos 645º e

646º do Código Civil. De acordo com o artigo 645º, “O fiador que cumprir a obrigação

deve avisar do cumprimento o devedor, sob pena de perder o seu direito contra este no

caso de o devedor, por erro, efetuar de novo a prestação”. Apesar de, no caso de não

avisar do cumprimento ao devedor perder o seu direito contra este, o fiador tem o direito

neste caso de, repetir do credor a prestação feita, como se fosse indevida, é o que nos

diz o n.º2 do mesmo artigo. Acresce o artigo 646º que se o devedor cumprir e não avisar

o fiador do cumprimento, terá de reparar os prejuízos que daí advierem, caso na

ausência de aviso seja feita culposamente pelo devedor.

O artigo que se segue é de todos o mais importante para o nosso estudo, é o

artigo 648º do Código Civil, refere-se ao direito à libertação ou à prestação de caução, e

diz-nos que, “É permitido ao fiador exigir a sua libertação, ou a prestação de caução

38

para garantia do seu direito eventual contra o devedor, nos casos seguintes:

f) Se o credor obtiver contra o fiador sentença exequível;

g) Se os riscos da fiança se agravarem sensivelmente;

h) Se, após a assunção da fiança, o devedor se houver colocado na

situação prevista na alínea b) do artigo 640º;

i) Se o devedor se houver comprometido a desonerar o fiador dentro

de certo prazo ou se tiver verificado certo evento e já tiver decorrido o prazo ou

se tiver verificado o evento previsto;

j) Se houverem decorrido cinco anos, não tendo a obrigação

principal um termo, ou se, tendo-o, houver prorrogação legal imposta a qualquer

das partes.”

Nos casos indicados, é razoável que o fiador possa adquirir contra o devedor o

direito à libertação ou à caução (e não contra o credor), para assim garantir o seu direito

eventual de sub-rogação.

O artigo 648º não é uma novidade no Código vigente, apenas vem aperfeiçoar

uma providência já existente no artigo 844º do Código de 1867. Já nessa altura se exigia

ao devedor, em certos casos, que pagasse a divida ao credor ou o desonerasse da fiança.

No Código de 66, o artigo 648º, permitia que o fiador exigisse que o devedor

ou o credor consoante a situação, procede-se à sua libertação ou à prestação de caução

para garantia do seu eventual direito de sub-rogação.

Parece-nos mais “fácil” de concretizar a libertação do fiador do que o

pagamento da divida, pois engloba não só o cumprimento, mas também outras formas

de satisfação da obrigação perante o credor.

O artigo em questão fala da possibilidade de escolher entre a libertação ou a

prestação de caução, essa escolha cabe exclusivamente ao fiador. Pode o fiador primeiro

exigir a libertação e depois passar a exigir a prestação de caução ou ao contrário, pedir a

prestação de caução e depois a libertação. Os direitos consagrados no artigo 648º não

dependem do vencimento da obrigação principal, ou seja, o fiador pode valer-se deles

esteja ou não a obrigação principal vencida. Como vimos, neste artigo são elencados

alguns casos em que o fiador pode desvincular-se, no entanto, de acordo com COSTA

GOMES esse elenco não é taxativo, pois o fiador e o devedor podem acordar outros

fundamentos para a desvinculação ou prestação de caução, ou ainda optar por suprimir

algum dos presentes na lei. Tal renúncia irá contribuir para um risco acrescido para o

39

fiador. Contudo, salienta-se que, se nada for acordado entre fiador e devedor, o artigo

648º funcionará em pleno, sem restrições, e o fiador não poderá invocar outros

fundamentos para a libertação ou prestação de caução, a não ser os previstos na lei.48

Vejamos melhor cada caso em que o artigo 648º possibilita a desoneração ou a

caução, em que termos e porquê:

“Se o credor obtiver contra o fiador sentença exequível”: À luz

do Código de 1867, bastava o pedido judicial do cumprimento para que o fiador

exigisse o pagamento por parte do devedor ou a sua libertação. Na opinião de

VAZ SERRA, parece ser muito pouco, nas palavras do autor “o direito de

libertação não pode estabelecer-se com demasiada largura, pois há que atender

também ao interesse do devedor, que esse direito pode colocar em sérios

embaraços”49, ou seja, não se deve facilitar tanto o direito á libertação, pois deve-

se também ter em conta os direitos do devedor que fica numa situação também

delicada.

E se o fiador gozar do benefício de execução fará sentido a possibilidade

de libertação nesses casos? Ele pode valer-se desse benefício para subsidiarizar a

sua responsabilidade. Contudo, na perspetiva de COSTA GOMES e também na

nossa, o facto de o fiador ter esse benefício não impede que possa valer-se da

possibilidade de se libertar ou pedir caução, até porque a consequência para o

devedor é a mesma em ambas as situações, tendo património suficiente terá se

responsabilizar.50

“Se os riscos da fiança se agravarem sensivelmente”:

Corresponde ao artigo 844º, n.º2 do Código de 1867, onde se falava no devedor

passar por uma queda de fortuna ou em haver um risco da sua insolvência. A lei

vigente é mais ampla, pois pode não haver uma diminuição de fortuna, mas

apenas um agravamento dos riscos da fiança.

48 COSTA GOMES, “Assunção Fidejussória de Dívida”, cit., pág. 850 a 853, Almedina, Coimbra, 2000.

49 Fiança pág. 182.

50 COSTA GOMES, “Assunção Fidejussória de Dívida”, cit., pág.852 a 855, Almedina, Coimbra, 2000.

40

Tem de haver um pioramento significativo das condições económicas do

devedor, em relação ao momento em que a garantia foi prestada. Não quer isto

dizer que tenha de haver culpa do devedor, o que tem de existir é um

agravamento dos riscos da fiança, seja qual for o motivo desse agravamento.

O agravamento sensível referido na norma, tem de ser um agravamento

substancial das condições económicas do devedor, não basta ser uma variação

patrimonial normal e razoável, tem de ser de forma a concluir que houve um

aumento significativo do risco para o fiador. 51

“Se, após a assunção da fiança, o devedor se houver colocado na

situação prevista na alínea b) do artigo 640º”: Antes de mais importa relembrar

o que diz o artigo 640º, no seu n.º2. Diz-nos “Se o devedor ou o dono dos bens

onerados com a garantia não puder, em virtude de facto posterior à constituição

da fiança, ser demandado ou executado no território continental ou das ilhas

adjacentes”, ou seja, neste caso o fiador pode exigir a sua libertação, ou a

prestação de caução para garantir o seu direito eventual contra o devedor. Aqui

não houve uma ampliação, mas sim uma restrição, pois, no artigo 844º, n.º3 do

Código de 1867, admitia-se a libertação sempre que o devedor pretendesse

ausentar-se do pais, aqui, na alínea c) do artigo 648º vigente, passou a ser

admitida a libertação ou pedido de caução apenas se se tornar impossível

demandar ou executar o devedor, no continente ou nas ilhas adjacentes.

Aqui a questão é a seguinte: o credor não conseguirá exigir cumprimento

ao devedor, porque este não pode ser demandado em território continental nem

nas ilhas adjacente, assim, como é óbvio irá exigir o cumprimento por parte do

fiador, ou seja, na situação prevista na al. b) do artigo 640º o risco de ter de

cumprir a obrigação agrava-se para o fiador, pois o credor quer a satisfação do

seu crédito. Para além disso, o fiador tem outro problema, pois, se o credor não

consegue exigir o cumprimento por parte do devedor, o fiador depois de cumprir

e já sub-rogado nos direitos do credor também ele não conseguirá agir contra o

devedor.

51 COSTA GOMES, “Assunção Fidejussória de Dívida”, cit., pág.856 a 859, Almedina, Coimbra, 2000.

41

Assim, é compreensível que, nesta situação o fiador se possa desvincular

exigindo a sua libertação ou a prestação de caução. Além do exposto, e de

acordo com JANUÁRIO GOMES52, se “não fora a autonomização feita na al.) c)

do art. 468, a situação seria aliás passível de se enquadrar na al.) b)”.53

“Se o devedor se houver comprometido a desonerar o fiador

dentro de certo prazo ou verificado certo evento e já tiver decorrido o prazo ou

se tiver verificado o evento previsto”: Aqui há que frisar que não se trata de uma

fiança com prazo certo de acabar (fiança por prazo determinado), mas sim o

compromisso de passado determinado tempo o fiador ser desonerado. Isto já

acontecia no Código de 1867, no n.º4 do artigo 844º, acrescentou-se porém a

possibilidade de desoneração após a verificação de determinado evento, evento

esse que deve ficar acordado pelas partes. Não está aqui em causa se o risco do

fiador foi agravado ou não, até pode o património do devedor ter aumentado. A

questão é que o devedor comprometeu-se a libertar daquela obrigação de

garantia o fiador após determinado prazo ou a realização de certo evento, e não é

por ter um aumento patrimonial que o devedor fica desobrigado para com o

fiador a desvincula-lo.54

“Se houver decorrido cinco anos, não tendo a obrigação

principal um termo, ou se, tendo-o, houver prorrogação legal imposta a

qualquer das partes”: Este prazo de 5 anos foi uma solução adotada com

influência no Código Italiano, pois no Código de 1867 o prazo era de 10 anos,

mas exige-se que a obrigação principal não tenha um termo certo. Se a fiança

tem prazo certo ela extingue-se findo o prazo automaticamente. Caso a fiança

não tenha prazo certo, mas o tenha a obrigação principal, a fiança extingue-se

52 COSTA GOMES, “Assunção Fidejussória de Dívida”, cit., pág.861, Almedina, Coimbra, 2000.

53 COSTA GOMES, “Assunção Fidejussória de Dívida”, cit., pág. 859 a 861, Almedina, Coimbra, 2000.

54 COSTA GOMES, “Assunção Fidejussória de Dívida”, cit., pág.861 e 862, Almedina, Coimbra, 2000.

42

aquando da obrigação principal. No entanto, o problema é quando quer a fiança,

quer a obrigação principal não tem termo, pois não será justo, tal como defende

VAZ SERRA, o fiador sujeitar-se indefinidamente ao encargo da fiança, com os

riscos que lhe cabem.55 Assim, não havendo termo da fiança nem da obrigação

principal, a lei prevê que a fiança extingue-se decorridos cinco anos.56

Como vimos, o artigo 648º funciona como forma de repor o equilíbrio de uma

relação jurídica que se alterou em prejuízo do fiador.

Por fim, importa analisar os artigos 653º e 654º do Código Civil. Diz-nos o

artigo 653º que “Os fiadores, ainda que solidários, ficam desonerados da obrigação

que contraíram, na medida em que, por facto positivo ou negativo do credor, não

puderem ficar sub-rogados nos direitos que a este competem”57, ou seja, de acordo

com a lei, o fiador pode desonerar-se da sua obrigação quando o credor tenha uma

conduta que tenha como consequência para o fiador, a perda da possibilidade de

sub-rogação nos direitos do credor contra o devedor. Esta desoneração ocorre seja o

fiador solidário ou único. Se o credor sabendo que o devedor não tem como lhe

pagar, mesmo assim, lhe concede mais crédito por ter a possibilidade de ir sob o

património do fiador (caso o património do devedor não seja suficiente), está a agir

de má-fé. O credor ao agir dessa forma está a ir contra o princípio da boa-fé, pois

está a contribuir para uma situação que poderia ser evitada, e sabe que ao fazê-lo, o

fiador não poderá sub-rogar se nos seus direitos, ou melhor, nunca reaverá esse

dinheiro por parte do devedor, e o credor tinha noção disso ao conceder lhe mais

crédito. Seria injusto e como tal, o nosso C.C. vem através do artigo 653º evitar

estas situações de abuso pelo credor, dando ao fiador a possibilidade ao fiador de se

desvincular quando ocorra tais situações.58

55O estudo dos artigos 647º e 648º do C.C., fundamentou-se no Código Civil anotado de PIRES DE LIMA e ANTUNES

VARELA e na obra “Garantias das Obrigações de MENEZES LEITÃO, cit., págs. 125 e 126. Tendo ainda contribuído para um

maior aprofundamento do estudo do artigo 548º a obra “Das Obrigações em Geral” de ANTUNES VARELA, cit., págs. 501 a 503.

56 COSTA GOMES, “Assunção Fidejussória de Dívida”, cit., pág. 863 a 866, Almedina, Coimbra, 2000.

57Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (TRL), processo: 10593/2006-2, de 01-02-20087,tem como relator: Ana Paula

Boularot,in“http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/e6e1f17fa82712ff80257583004e3ddc/3b8d769c78c136b38025728f00458319?OpenDocume

nt”relativo á desvinculação por parte do fiador num caso em que não se podia sub-rogar nos direitos do credor ao cumprir a

obrigação, e isto acontecia por facto imputável a uma conduta do credor (art.º 653º C.C.).

58 COSTA GOMES, “Assunção Fidejussória de Dívida”, cit., pág.771, Almedina, Coimbra, 2000.

43

Relativamente ao artigo 654º refere que “Sendo a fiança prestada para

garantia de obrigação futura, tem o fiador, enquanto a obrigação se não constituir, a

possibilidade de libertar-se da garantia, se a situação patrimonial do devedor se

agravar em termos de pôr em risco os seus direitos eventuais contra este, ou se

tiverem decorrido cinco anos sobre a prestação da fiança, quando outro prazo não

resulte da convenção”, assim, vemos que esta norma vai um pouco no mesmo

sentido do artigo 648º na sua alínea e) e acresce a possibilidade de no caso de se

tratar de obrigação futura, enquanto não se tiver constituído a obrigação, admite-se

que o fiador se desonere da obrigação caso a situação patrimonial do devedor se

agrave pondo em causa os direitos do fiador.59

Como tal, há de acordo com JANUÁRIO GOMES60, três ordens de perigo:

Sujeição a um excessivo tempo de espera pela constituição da obrigação;

Agravamento da situação patrimonial do devedor;

Eventual sucessiva acumulação de dívidas.

O artigo 654º afasta o primeiro perigo, na medida em que permite ao fiador

desvincular-se no prazo acordado pelas partes, ou na falta de estipulação de um prazo, o

prazo será de 5 anos. O legislador deu um prazo razoável para que a obrigação principal

se constitui-se, se nesse prazo tal não acontecer, não faz sentido o fiador ficar mais

tempo à espera. Além disso, tal solução não prejudica nem o credor, nem o devedor,

uma vez que, tiveram bastante tempo para constituir a obrigação principal e também

podia ter acordado com o fiador um prazo superior aos 5 anos para a sua vinculação. No

caso de não haver prazo estipulado, o fiador poderá desvincular-se unilateralmente da

obrigação e para tal basta uma declaração de desvinculação, sem necessidade de aviso

prévio do credor e devedor, pois se não foi acordado prazo para a vinculação ambos

sabem que por lei aos 5 anos o fiador se poderá desvincular.

Relativamente ao segundo perigo, o do agravamento da situação patrimonial do

devedor, não se trata de um agravamento qualquer tem de pôr em risco a consecução,

pelo fiador, quando sub-rogado, da satisfação do crédito, através do património do

devedor. Assim, tem de se ponderar as possibilidades que o fiador tem se for sub-

rogado de conseguir de volta o que por si for prestado.

59 A análise dos artigos 653º e 654º foi feita tendo por base o “Código Civil Anotado” de ANTUNES VARELA E PIRES

DE LIMA.

60 COSTA GOMES, “Assunção Fidejussória de Dívida”, cit., pág. 765 a 772, Almedina, Coimbra, 2000.

44

No entanto, avaliado o risco de agravamento da situação patrimonial do devedor,

tem de se tratar de uma mudança efetiva e constante e não de uma oscilação no seu

património.

Por fim, temos a questão do perigo da eventual sucessiva acumulação da dívida

garantida. Segundo JANUÁRIO GOMES61, “numa fiança de abertura de crédito simples

sem limitação temporal ou em certas fianças omnibus, a desvinculação do fiador nos

termos e verificados os pressupostos do art.654, constituirá uma via à disposição do

fiador para conseguir evitar o avolumar da dívida.”

Apesar de se perceber a importante do fiador ter possibilidade de se desvincular

nos casos supra referidos, é de deixar claro que estás situações tem de estar claras para

que ele possa exercer o seu direito, pois se ele merece proteção também o credor merece

e por isso, a jurisprudência é exigente na análise dos casos concretos e nem sempre

admite a desvinculação.62

61 COSTA GOMES, “Assunção Fidejussória de Dívida”, cit., pág.772, Almedina, Coimbra, 2000.

62 Veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 05/05/2011, onde é relator Aguiar Pereira, in

“http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/e6e1f17fa82712ff80257583004e3ddc/4c18d42ba1fb6912802578aa0039c6ed?OpenDocument” e

acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 18/01/2006, onde é relatora Rosa Tching, in

“http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/45f3d42b9b49901f802572220052a2a9?OpenDocument”.

45

SECÇÃO II

A DESVINCULAÇÃO DO FIADOR NA INSOLVÊNCIA.

(Análise de um caso concreto)

Visto o regime da fiança em geral e posteriormente feita a análise dos artigos

que possibilitam a desvinculação do fiador, importa agora ver na prática como isto se

aplica. Para tal, nada melhor do que analisar uma situação concreta, assim veremos a

decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, no acórdão de 01/02/2007, processo

10593/2006-2, onde é relatora Ana Paula Boularot63. Uma vez que este caso trata da

desvinculação do fiador na insolvência com base no artigo 653º do C.C., antes da

analise ao acórdão será feita uma breve exposição do processo de insolvência, quais os

seus objetivos, pressupostos, efeitos, etc.

I. Processo de insolvência 64

No CIRE o objetivo principal é a satisfação do crédito dos credores em caso de

insolvência, tal não acontecia anteriormente, no CPEREF, onde prevalecia a

recuperação da empresa sobre a falência e devia-se tentar sempre a recuperação desta, a

falência só se dava em ultimo recurso se nada mais houvesse a fazer.

Esta ideia está presente no artigo 1º do CIRE que diz que “O processo de

insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a liquidação

do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos

credores, ou a satisfação destes pela forma prevista num plano de insolvência, que

nomeadamente se baseie na recuperação da empresa compreendida na massa

insolvente”. Ou seja, de acordo com o artigo há duas vias de prosseguir os interesses do

credor, seguindo os trâmites processuais de liquidação que o código prevê ou mediante

um plano de insolvência que se baseie, nomeadamente, na recuperação da empresa.

Como podemos ver, o regime de liquidação previsto no código tem carácter

supletivo, pois podem optar por outra solução, através do plano de insolvência. Tal

plano encontra-se regulado no artigo 192º e seguintes do CIRE.

63 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 01/02/2007, processo 10593/2006-2, onde é relatora Ana Paula

Boularot,in“http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/e6e1f17fa82712ff80257583004e3ddc/3b8d769c78c136b38025728f00458319?OpenDocume

nt”

64CARVALHO FERNANDES, LUÍS A. E LABAREDA, JOÃO, “Colectânea de Estudos sobre a Insolvência”, Quid

Juris, Lisboa, 2009 e SERRA, CATARINA, “O Novo Regime Português da Insolvência” – Uma introdução, 4ª edição, Almedina,

Coimbra, 2010.

46

Como vemos no CIRE existe o chamado processo de insolvência que se pode

desenvolver por duas vias, apesar de ser apenas um. Contudo, há que ter cautela, pois

esta unificação do processo não pode ser tomada em termos absolutos, por duas razões.

Primeiro, porque o artigo 16º do CIRE enumera processos especiais, tais como:

a legislação especial sobre o consumidor, quanto ao procedimento de restruturação do

passivo; o DL nº 316/98, de 20 de Outubro, relativo ao procedimento extrajudicial de

conciliação; e ainda, a legislação especial relativa a contratos de garantia financeira.

Segundo, porque no CIRE existem várias especialidades, que decorrem da

qualidade jurídica do devedor insolvente, especialmente em relação às pessoas

singulares, às quais dedica um título específico nos artigos 235º e seguintes. E ainda,

normas específicas em relação às sociedades comerciais, como é o caso das

providências do plano de insolvência no artigo 198º e o encerramento do processo no

artigo 234º.

O processo de insolvência depende da existência de uma insolvência efetiva. A

insolvência pode ser atual ou iminente sendo que, de acordo com o CIRE, diz-se atual a

insolvência em que “ o devedor se encontra impossibilitado de cumprir as suas

obrigações vencidas” (art.º 3º, nº1 CIRE). Define-se por insolvência iminente

(apresentada pelo devedor) aquela em que em função das circunstâncias, deve admitir-

se que há toda a probabilidade de o ativo ser insuficiente para satisfazer o passivo, isto,

tendo em conta um critério de normalidade (art.º3º, nº4 do CIRE).

Relativamente aos sujeitos passivos, de acordo com o artigo 2º do CIRE, são

sujeitos passivos da declaração de insolvência, as pessoas singulares ou coletivas, a

herança jacente, as associações sem personalidade jurídica e as comissões especiais, as

sociedades civis, sociedades comerciais e sociedades civis sob forma comercial, as

cooperativas antes do registo, o estabelecimento individual de responsabilidade limitada

e outros patrimónios autónomos. Assim, vemos que, para fixar o âmbito subjetivo da

insolvência devemos ter em conta a autonomia patrimonial e não a personalidade

jurídica.

Contudo, o artigo 2º não indica apenas quem são os sujeitos passivos da

declaração de insolvência, indica também no seu nº2 quem não o pode ser. Assim, de

acordo com o nº2 do artigo 2º, não podem ser sujeitas ao processo de insolvência as

pessoas coletivas públicas e as entidades públicas empresariais (alínea a)), acrescenta

ainda a alínea b) do mesmo nº2 do artigo 2º, que sendo incompatível com os respetivos

regimes especiais o processo de insolvência não se aplica às empresas de seguros

47

(art.º2º Alínea b), do DL 94B/98, de 17 de Abril), as instituições de crédito (art.º 2º e 3º

do Regime Geral das instituições de crédito e sociedades financeiras (DL 298/92 de 31

de Dezembro), sociedades financeiras indicadas no artigo 6º do regime geral, empresas

de investimento que prestem serviços que impliquem a detenção de fundos ou de

valores imobiliários de terceiros e ainda os organismos de investimento coletivo (art.º 1º

do DL n.º 252/2003, de 17 de Outubro).

Para efeitos de insolvência o que é a empresa? De acordo com o artigo 5º do

CIRE “considera-se empresa toda a organização de capital e de trabalho destinada ao

exercício de qualquer atividade económica”. Esta definição de empresa é um pouco

diferente do que existia no artigo 2º do CPEREF. O CPEREF considerava empresa toda

a organização dos fatores de produção destinada qualquer atividade agrícola, comercial

ou industrial ou de prestação de serviços. O CIRE por sua vez, é mais abrangente, pois

não limita a empresa a qualquer setor de atividade.

Importa também fazer a distinção entre credores comuns e privilegiados tendo

sempre em conta que o código prevê ainda outros. A delimitação dessas classes vem

prevista nos artigos 46º a 51º do CIRE, apesar de ser feita de forma não muito clara.

Assim, podemos distinguir créditos sobre a insolvência de créditos sobre a massa

insolvente65, sendo que nas primeiras cabem créditos garantidos, créditos privilegiados,

créditos comuns e créditos subordinados.

Vejamos melhor a que se refere cada um deles:

Créditos garantidos: são créditos que beneficiam de garantias

reais sobre bens integrantes e individualizados na massa insolvente.

Créditos privilegiados: são aqueles que beneficiam de privilégios

creditórios gerais mobiliários e imobiliários, alem disso não constitui garantias

reais, pois não incidem sobre coisas determinadas.

Créditos comuns: são créditos que não se adaptam a nenhuma das

outras categorias.

Créditos subordinados: são créditos que pertencem aos credores,

relacionados com o devedor, mas que só são pagos depois dos demais créditos

por assumirem um carater subordinado.

65 A massa insolvente tal como indica o artigo 46º do CIRE, “destina-se à satisfação dos credores da insolvência, depois

de pagas as suas próprias dividas, e, salvo disposição em contrário, abrange todo o património do devedor à data da declaração de

insolvência, bem como os bens e direitos que ele adquira na pendência do processo.”

48

Em relação aos créditos sobre a massa insolvente, são identificadas no artigo

51º do CIRE como dívidas da massa insolvente. Assim, e de acordo com o artigo

referido, são dívidas da massa insolvente: as dívidas que se relacionam com a

administração, liquidação e partilha da massa insolvente; dívidas com negócios que se

encontram em curso aquando da declaração da insolvência; dívidas decorrentes do

enriquecimento sem causa da massa insolvente; e ainda dividas pela prestação de

alimentos a cargos da insolvência.

A intervenção dos credores no processo de insolvência é muito importante na

defesa dos seus interesses comuns. De acordo com os artigos 66º a 80º do CIRE, a tutela

dos interesses dos credores encontra-se confiada, essencialmente, à assembleia de

credores, a ela cabe formar e manifestar a vontade dos credores. Assim, podemos dizer

que à assembleia de credores cabe uma função deliberativa, enquanto a comissão de

credores tem uma função predominantemente consultiva.

Vemos claramente que, no CIRE há uma redução significativa da intervenção

do juiz no processo, e como tal, temos uma desjudicialização parcial. Assim,

consequentemente aos órgãos da insolvência são dadas acrescidas atribuições.

Um ponto muito importante da insolvência são as consequências que advêm

dela, ou seja, os efeitos da insolvência. Podemos encontrar esses efeitos nos artigos 81º

a 127º do CIRE. Antes de mais importa verificar se se trata de uma insolvência culposa

ou fortuita nos termos do n.º1 do artigo 189º e 185º do CIRE. “A insolvência é culposa

quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou

com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos

três anos anteriores ao início do processo de insolvência”.66

A lei prevê um conjunto de situações em que a insolvência é considerada

culposa, nomeadamente, a ocultação do património do devedor, a criação artificial de

passivos e prejuízos, disposição dos bens do devedor em proveito pessoal ou de

terceiros, incumprimento das regras e deveres da contabilidade organizada. 67

66Art.186º, n.º1 do CIRE

67Art186º, n.º2 do CIRE, prevê estas e outras situações de insolvência culposa.

49

Assim, há dolo direto quando o administrador celebra sistematicamente

negócios ruinosos com o intuito de conseguir a insolvência da sociedade, ou seja, a

insolvência da sociedade é o fim pretendido pelo administrador. Haverá dolo necessário,

quando o administrador quer apropriar-se indevidamente dos bens da sociedade ainda

que essa situação cause ou agrave a situação de insolvência, ou seja, o fim último não é

a insolvência da sociedade mas será um meio necessário para atingir o seu objetivo que

é apropriar-se dos bens da sociedade. Por fim, podemos ter o dolo eventual, em que o

administrador prevê a possibilidade de levar a sociedade á insolvência com a sua

conduta deficitária, contudo, prossegue-a.

Não menos importante é de referir a negligência grosseira associada á já

referida “culpa grave”, que só será cometida por um homem excecionalmente

descuidado.

Ainda relativamente á culpa grave, o artigo 186º, n.º3 do CIRE, estabelece uma

presunção, prevendo que presume-se a culpa grave dos administradores sempre que

estes incumpram o dever de requerer a declaração de insolvência e a obrigação de

elaborar as contas anuais e de as submeter á fiscalização e ao registo.

A insolvência só será declarada culposa mediante uma sentença judicial que a

qualifique como tal. É também nesta sentença que se desencadeia a responsabilização

dos administradores.68 Assim, as sanções a aplicar aos administradores com relevo na

insolvência da sociedade serão sempre decretadas na sentença, não podendo haver aqui

uma aplicação automática. É importante salientar, que são considerados administradores

com relevo na insolvência da sociedade, aqueles que nos três anos anteriores ao

processo de insolvência, por agirem de forma dolosa ou com culpa grave, causaram ou

agravaram a insolvência da sociedade. Quanto aos restantes administradores (aqueles

que não atuaram com dolo ou culpa grave) podem ser alvo de uma insolvência fortuita,

onde releva a culpa leve ou levíssima. A insolvência fortuita contempla tanto os

administradores que foram diligentes como os administradores cujas condutas

manifestam graus menos graves de negligência.

O art. 72º,n.º2 do CSC, exclui a responsabilidade dos administradores se estes

provarem que atuaram em ternos informados, livres de qualquer interesse pessoal e

segundo critérios de racionalidade empresarial.

68Art.189º, n.º2 do CIRE

50

O interesse comum dos sócios exige frequentemente que os administradores

tomem decisões arriscadas para criarem condições que beneficiem a sociedade, dai que,

a insolvência culposa atinja administradores que tomam decisões irracionais por não se

conseguir uma explicação lógica para a sua atuação.

Assim, na análise do normativo 186º do CIRE referente á insolvência culposa,

no seu n.º1, vemos que a insolvência é classificada como culposa quando a sua criação

ou agravamento resulte de comportamento doloso, ou com culpa grave, do devedor e/ou

dos seus administradores nos 3 anos anteriores ao inicio do processo de insolvência.

Quanto ao nº 2 e 3 do mesmo normativo tem graus e presunções de culpa

diferentes, sendo que o n.º2 contém uma presunção iniludível, de insolvência culposa,

não admitindo prova em contrário quando se verifique alguma ou algumas das

circunstâncias nele enumeradas. Contudo, não presume apenas a existência de culpa,

mas também a existência de nexo de causalidade entre a atuação dos administradores e a

criação ou agravamento do estado de insolvência. Fora dos casos previstos no n.º 2 deve

ser provada a culpa e o nexo de causalidade. No n.º3, presume-se a culpa do insolvente,

tal como descrita no n.º1 e estabelece uma presunção (iuris tantum) de culpa grave e por

conseguinte ilidível sendo que, nestes casos, tem de se verificar um nexo de causalidade

entre a ação do devedor e o resultado, que é ter criado ou agravado a situação de

insolvência. Deve-se ter em consideração que o n.º2 e 3 são aplicáveis às pessoas

coletivas.

Efeitos da insolvência

Existem vários tipos de efeitos previstos no CIRE, sendo que alguns deles se

referem à insolvência quando culposa. Além desses efeitos, existem ainda alguns que

não estão previstos no CIRE, tais como:

Inelegibilidade para os órgãos das autarquias locais dos falidos e

insolventes, salvo se reabilitados.

A impossibilidade do insolvente ser nomeado para tutor, para

efeitos de administração de bens do menor e do interdito e curador para efeitos

de administração de bens do inabilitado ou de qualquer forma designado

administrador dos bens do menor ou do interdito.

Impossibilidade dos insolventes serem eleitos ou designados

membros do conselho fiscal, fiscal único ou revisor oficial de contas das

sociedades anónimas.

51

Recusa da inscrição na câmara dos solicitadores a quem esteja

declarado insolvente.

Proibição de entrada nas salas de jogos de fortuna e azar aos

culpados de falência fraudulenta, desde que não tenham sido reabilitados.

Relativamente aos previstos no CIRE temos que fazer a distinção entre efeitos

necessários e efeitos eventuais, sendo que os primeiros se produzem automaticamente e

apenas dependem da sentença que declare a insolvência do devedor, sendo estes:

A privação dos poderes de administração e de disposição dos bens

integrantes da massa insolvente (art.81º do CIRE).

Deveres de apresentação no tribunal e de colaboração com os

órgãos da insolvência (art.83º do CIRE).

Dever de respeitar a residência fixada na sentença (art.36º,alínea

c) do CIRE).

Dever de entrega imediata de documentos relevantes para o

processo (art.36º, alínea f) do CIRE).

Quanto aos efeitos eventuais, são aqueles cuja produção depende quer da

declaração judicial de insolvência do devedor quer da verificação de outras condições.

Enquadram-se nestes efeitos, os seguintes:

Direito a alimentos à custa dos rendimentos da massa insolvente

(art.84º do CIRE): este é o único efeito que é favorável à pessoa do insolvente,

uma vez que fica inibido dos poderes de administração e disposição mas tem o

direito de exigir uma pensão de alimentos devendo a administrador da

insolvência fixa-la em função das necessidades do devedor.

Inabilitação (art.189º,n.º2,alínea b) do CIRE): é um efeito novo e

implica a incapacidade de exercício nos termos previstos na lei civil, artigos

152º a 156º do Código Civil, com as devidas adaptações. Isto significa que o

inabilitado sofre de incapacidade para dispor dos seus bens por atos entre vivos

ou outros decretados na sentença de qualificação.

Inibição para o exercício do comércio e para a ocupação de certos

cargos (art.189º,n.º2, alínea c) do CIRE): este efeito não é novo e é visto como

o efeito mais adequado, aplicando-se a todos aqueles que tiverem causado ou

52

agravado com culpa a situação de insolvência, ou seja, só se aplica aqueles que

tiverem causado ou agravado com culpa a situação de insolvência.

Perda dos créditos sobre a insolvência ou sobre a massa

insolvente e condenação na obrigação de restituir os bens ou direitos já

recebidos em pagamento desses créditos (art.189º,n.º2,alínea d) do CIRE): este

efeito afeta as obrigações ainda não cumpridas e as obrigações já extintas pelo

cumprimento, sendo que se extingue a possibilidade de receber a obrigação

ainda não cumprida e quanto às obrigações já cumpridas o devedor fica sujeito a

restitui-las. Como refere CATARINA SERRA69, este efeito “talvez seja o

instrumento que melhor se preste à punição do devedor tendo a situação de

insolvência sido criada ou agravada pela sua atuação é razoável que ele não

possa conservar inalterada a sua situação e deva decair os seus direitos em favor

daqueles que a sua atuação prejudicou”.

Além destes efeitos já referidos, também o artigo 228º, n.º1, alínea c) e o artigo

243º,n.º1, alínea c) do CIRE preveem outros no caso de insolvência culposa, sendo eles,

a cessação da administração da massa insolvente que lhe tiver sido atribuída e a

cessação do procedimento de exoneração do passivo restante que estivesse em curso.

Como já referimos, as consequências da insolvência culposa recaíram apenas

sobre os administradores cuja sua conduta tenha levado ou agravado a situação de

insolvência. Tais consequências estão previstas no normativo 189.º, n.º2 do CIRE.

Assim, são consequências da insolvência culposa:

Decretar a inabilitação das pessoas afetadas, por um período de 2

a 10 anos;

Declarar essas pessoas inibidas para o exercício do comércio

durante um período de 2 a 10 anos, bem como para a ocupação de qualquer

cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou

fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa;

Determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou

sobre a massa insolvente detidos pelas pessoas afetadas pela qualificação e a sua

condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento

desses créditos.

69 SERRA CATARINA, “O Novo Regime Português da Insolvência- Uma introdução”, cit., pág. 61, 4ª

Edição, Almedina, Coimbra, 2010.

53

Vejamos melhor o que é isto de inabilitação e inibição, para melhor percebermos

se serão justas e adequadas estas consequências.

Quanto à inabilitação:

É decretada por um período de 2 a 10 anos, atendendo ao caso em concreto,

nomeadamente a gravidade da conduta e o nexo de causalidade com a causa de situação

de insolvência. O juiz ouve os interessados, ou seja, aqueles que tiveram intervenção no

processo, sendo eles o administrador da insolvência, os familiares próximos do

inabilitado e o possível curador (art.143º C.C.), assim, nomeia um curador para cada um

dos inabilitados fixando os poderes que lhe competem (art.190º, n.º1 do CIRE),

podendo este ter poderes de representação do devedor, obedecendo ao regime previsto

no artigo 154º do C.C onde se preveem órgãos de fiscalização da atuação do curador. É

uma incapacidade de exercício, suprível pela assistência do curador cuja intervenção se

limita á autorização para a prática de atos jurídicos. O administrador inabilitado,

necessita de autorização do curador para a realização dos negócios abrangidos pela

inabilitação, sob pena daqueles serem anulados (art.148º CC e 81º, n.º6 do CIRE). A

inabilitação impede o administrador afetado de integrar o órgão de administração das

sociedades reguladas no CSC. A inabilitação (tal como a inibição) é oficiosamente

registada na conservatória do registo civil (art.189º, n.º3 do CIRE) e só ocorre após o

trânsito em julgado da sentença, tendo por base a certidão da sentença.

Quanto à inibição:

Diferente é a inibição para o exercício do comércio durante o período de 2 a 10

anos, bem como, para a ocupação de certos cargos.

Para COUTINHO DE ABREU, a inibição não é uma incapacidade, mas sim

uma incompatibilidade (absoluta) com o exercício do comércio pela pessoa afetada pela

qualificação da insolvência como culposa.

Segundo COUTINHO DE ABREU, a declaração de inabilitação das pessoas

afetadas pela insolvência culposa tem causado estranheza e dúvida. Isto porque sendo a

inabilitação uma incapacidade de exercício deveria visar defender os incapazes o que

não acontece, uma vez que os insolventes ou seus administradores ainda que causem ou

agravem culposamente a situação de insolvência não sofrem dessa incapacidade.

54

Esta consequência tem suscitado várias questões a nível da doutrina, mas

também da jurisprudência, sendo que foi considerada inconstitucional pelo Acórdão do

Tribunal

Constitucional n.º564/07 de 13/11/2007. Esta inconstitucionalidade baseou-se

na ofensa ao disposto no artigo 26º conjugado com o artigo 18º da CRP, que consagram

o direito a capacidade civil.70 Além do referido acórdão, também o acórdão do Tribunal

Constitucional de 26/11/2008, proferido no processo n.º617/08, considera excessiva e

inadequada a referida sanção fundamentando com os mesmos normativos da CRP

utilizados no acórdão anteriormente referido.

Para que o processo de insolvência seja célere, a insolvência deve ser requerida

em 60 dias, contados da data do conhecimento da situação de insolvência (art.º 18º, n.º1

do CIRE). Se assim não for e este prazo for ultrapassado, será presumida a existência de

culpa grave em termos de insolvência, ou seja, a insolvência seja caracterizada como

culposa (art.º 187º, n.º3 do CIRE).

Não sendo o devedor uma pessoa singular capaz, o pedido de insolvência cabe

ao órgão incumbido da sua administração, ou a um dos seus administradores (art.º19º do

CIRE).

70Art.18º da CRP (Força Jurídica), nº1 “Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos,

liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”; n.º2 “A lei

só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição,

devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses

constitucionalmente protegidos”; n.º3 “As leis restritivas de direito, liberdades e garantias tem de revestir

carácter geral e abstrato e não podem ter efeito retroativo nem diminuir a extensão e o alcance do

conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.”

Art.26º da CRP (Outros direitos pessoais), n.º1 “A todos são reconhecidos os direitos á

identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e

reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à proteção legal

contra quaisquer formas de descriminação”; n.º2 “A lei estabelecerá garantias efetivas contra a obtenção e

utilização abusivas, ou contrárias á dignidade humana, de informações relativas ás pessoas e famílias”;

n.º3 “A lei garantirá a dignidade pessoal e a identidade genética do ser humano, nomeadamente na

criação, desenvolvimento e utilização das tecnologias e na experimentação cientifica”; n.º4 “A privação

da cidadania e as restrições á capacidade civil só podem efetuar-se nos casos e termos previstos na lei,

não podendo ter como fundamento motivos políticos.”

55

Por fim e, para a análise do caso concreto a que nos propomos, importa

perceber em termos legais o que deve ser feito após a sentença de declaração de

insolvência prevista no artigo 36º do CIRE. Nessa sentença o juiz designa um prazo de

30 dias para a reclamação de crédito por parte dos credores (alínea j)). Para além disso,

na sentença é identificado o devedor insolvente e indicada a sua sede ou residência; fixa

a residência aos administradores do devedor; nomeia o administrador da insolvência e

identifica o seu domicílio fiscal; decreta a apreensão dos elementos da contabilidade do

devedor e de todos os seus bens, mesmo que arrestados, penhorados ou apreendidos de

outra forma; designa dia e hora entre 45 e 75 dias para realização da reunião da

assembleia de credores; entre outros fatos.

Quanto à notificação e citação de acordo com o artigo 37º, os administradores

do devedor são notificados pessoalmente da sentença na residência fixada, sendo-lhes

enviadas cópias da petição inicial. São também notificados se necessário o Fundo de

Garantia Salarial, o Ministério Público, o requerente da declaração de insolvência, etc.

Serão também citados os cinco maiores credores, por carta registada. Os restantes

credores e interessados são citados por edital, com prazo de dilação de 5dias, afixado na

sede, nos estabelecimentos da empresa e no próprio tribunal e por anúncio publicado em

Diário da República. Findos os 5 dias de dilação começa a correr o prazo de 30 dias

para a reclamação de créditos por parte dos credores.

Dentro do prazo fixado, devem os credores da insolvência, incluindo MP (na

defesa dos interesses das entidades que represente) reclamar a verificação dos seus

créditos através de requerimento acompanhado dos meios de prova que tenham a seu

dispor, devem ainda indicar:

De onde provém, a data em que vence, o montante de capital e os juros;

As condições a que se encontram subordinados (suspensivas ou

resolutivas);

A natureza do crédito (comum, subordinada, privilegiada ou garantida);

A existência de eventuais garantias pessoais, com a identificação de

quem garante;

A taxa de juros moratórios que se aplica.

O requerimento deve ser endereçado ao administrador da insolvência e ser entregue ou

enviado para o seu domicilio profissional devendo este assinar no ato de entrega ou

enviar ao credor no prazo de 3 dias, respetivamente, comprovativo do recebimento.

56

Não tendo ainda reclamado os seus créditos, pode o credor faze-lo na Assembleia de

credores (artigo 73º,n.º1, al.a) e 75º, n.º4, al.c) do CIRE).

Nos 15 dias seguintes ao termo do prazo fixado para a reclamação dos créditos,

o administrador da insolvência apresenta na secretaria uma lista dos créditos

reconhecidos e não reconhecidos, não só os credores que procederam á reclamação, mas

também aqueles cujo direito conste dos elementos da contabilidade do devedor ou

cheguem de outra forma ao conhecimento do administrador da insolvência. Dessa lista

deve constar a identificação dos credores, a natureza do crédito, o montante de capital e

juros à data do termo do prazo das reclamações, as garantias pessoais e reais, os

privilégios, a taxa de juros moratórios aplicável e as eventuais condições suspensivas ou

resolutivas. A lista que identifica os credores não reconhecidos deve ser acompanhada

dos motivos justificativos do não reconhecimento. Os credores não reconhecidos e

aqueles que foram reconhecidos pelo administrador sem manifestar vontade nesse

sentido, devem ser avisados pelo administrador através de carta registada (art.º 129º,

n.º4 do CIRE).

A lista de credores pode ser impugnada por qualquer interessado no prazo de 10

dias após os 15 dias subsequentes ao termo do prazo das reclamações, e no caso de

aviso por carta registada nos 10 dias depois de contados 3 dias úteis posteriores à data

da expedição. A impugnação deve ser feita por requerimento dirigido ao juiz com o

devido fundamento.

Após o termo, o administrador de insolvência e qualquer interessado pode

responder às impugnações no prazo de 10 dias subsequentes ao termo do prazo para

impugnar. Dentro dos 10 dias depois do termo do prazo das respostas às impugnações, a

comissão de credores deve juntar aos autos o seu parecer sobre as impugnações (art.º

135º do CIRE).

Depois de ser junto o parecer da comissão ou findo o prazo sem essa junção ser

feita, o juiz designa data e hora para uma tentativa de conciliação a realizar dentro dos

10 dias seguintes. Serão notificados para estar presentes ou representados por

procuradores com poderes espaciais para transigir, todos que tenham impugnado e

respondido, a comissão de credores e o administrador da insolvência (art.º 136º, nº1 do

CIRE).

Concluída a tentativa de conciliação o processo é concluso ao juiz, para que seja

proferido despacho nos termos dos artigos 510º e 511º do CPC.

Os créditos incluídos na lista que não forem impugnados ou que sejam

57

aprovados na tentativa de conciliação são considerados reconhecidos. São ainda tidos

como reconhecidos aqueles que possam sê-lo face aos elementos de prova contidos nos

autos. Depois de passar o prazo das reclamações é possível ainda reconhecer outros

créditos de acordo com o artigo 146º do CIRE.

Na audiência de julgamento, tal como prevê o artigo 139º do CIRE, são

observados os termos estabelecidos para o processo declarativo sumário, com algumas

especificidades. Assim, quando necessário, serão ouvidos o administrador da

insolvência e a comissão de credores, quando o tribunal o determine. As provas

produzem-se pela ordem que hajam sido apresentadas as impugnações. Na discussão,

pode falar primeiro os advogados dos impugnantes e depois os dos respondentes, não

havendo lugar a réplica.

Por fim, finda a audiência de julgamento e nos termos do artigo 140º do CIRE, o

juiz profere sentença de verificação e graduação dos créditos, nos 10 dias subsequentes.

II. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, a analisar:

Vejamos então resumidamente a questão prevista no acórdão que será alvo de

estudo por nós, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, processo 10593/2006-2, de

01-02-2007, onde é relator Ana Paula Boularot.

No caso concreto, “C” havia sido autor de uma ação declarativa com processo

ordinário contra o Banco X, S.A, onde pediu a condenação do mesmo no pagamento de

créditos que este prestou a título de garantia, no montante global de € 63.243.83,

alegando ter sido celebrado um contrato de empreitada onde o aí réu (Banco X,S.A),

prestou duas garantias. Uma vez que, a execução de obras foi defeituosa e, uma vez que

o aí réu prestou garantias bancárias, o ai autor, requereu nessa ação o pagamento das

garantias devidas. Essa ação foi considerada procedente, consequentemente, o ai réu

condenado a pagar o montante em causa.

Contudo, o ai réu, não se conformando com tal decisão veio recorrer da mesma

com os fundamentos (que veremos de forma sucinta).

As garantias prestadas pelo Banco X,S.A (agora apelante) são garantias especiais das

obrigações, tem natureza pessoal e acessória da obrigação principal (natureza de fiança).

58

Tais garantias foram de fato prestadas, mas são acessórias e como tal, não podem ser

cobradas de qualquer forma, o beneficiário das garantias pode exigir ao Banco apenas o

correspondente à obrigação que o ordenante das mesmas (o empreiteiro-devedor) tiver

contraído em consequência do seu incumprimento, tendo sempre em conta os limites

máximos das garantias.

Devia assim o apelado dizer e provar quais as importâncias em divida por parte

do empreiteiro. E, mesmo que tal viesse a ser demonstrado e provado, teriam sempre de

ser tidos em conta os montantes máximos das garantias.

O aí apelado não reclamou o seu crédito no processo de falência/insolvência da

sociedade empreiteira (esse facto deve ser considerado provado, porque não foi

impugnado pelo apelado na sua réplica).

O artigo 653º do Código Civil refere-se aos casos de desvinculação do fiador nos

casos em que já não é possível a sub-rogação e também nos casos em que, o direito do

credor já não possa ser exercido, ou se o poder, já não o possa ser com as mesmas

garantias. A sociedade foi declarada falida e como vimos anteriormente, os credores tem

um prazo para reclamarem os seus créditos. O aqui apelado não reclamou os seus

créditos e como tal, o Banco X, S.A. (fiador), não pôde nem pode sub-rogar-se nos

direitos do apelado.

Assim, a conduta do apelado foi abusiva, pois exigiu o crédito ao apelante

sabendo que este não se poderá sub-rogar nos seus direitos e exigir do empreiteiro uma

vez que este está falido. E, a perda do direito de se sub-rogar é imputada ao apelado,

uma vez que não reclamou o seu crédito nos prazos que devia, perante o

devedor/empreiteiro.

Vemos assim que, o comportamento omissivo do apelado provocou prejuízos na

esfera jurídica do apelante/fiador, e também ele merece proteção. O apelando viola

assim o artigo 334º do Código Civil.

A ação que condenou o Banco X, S.A, no pagamento a “C” do montante em

causa, e que o aqui apelante vem recorrer considerou como assente os factos que se

seguem:

Existiu de facto um contrato de empreitada entre o ai autor “C” e a construções

civis e obras publicas S.A, celebrado em 26 de Dezembro de 1995. O contrato tinha

como objetivo a construção dos edifícios das instalações do Centro de Dia e Lar de

Terceira Idade. Sendo que o valor global da empreitada foi de 226.494450$00.

59

Em 28 de Novembro de 1995, o Banco X, S.A. emitiu uma garantia a favor do

autor no valor máximo de 9.679.250$00.

Em 21 de Outubro de 1996, o ai réu (Banco X, S.A.) emitiu uma outra garantia

no valor de 3.000.000$00 a titulo de reforço da garantia prestada anteriormente.

As obras iniciaram-se em Fevereiro de 1996 e o lar foi inaugurado a 16 de

Novembro de 1997, não tendo ainda sido concluída a obra.

Em Dezembro de 1997, a empresa de empreitada abandonou a obra sem

qualquer explicação. O engenheiro responsável não entregou o livro de obras à ai autora

“C”, não rececionando a autora a obra e como consequência a Camara não emitiu a

licença de utilização. Tendo-se também verificado infiltrações e consequências advindas

dela.

Em 6 de Agosto de 1999 a empresa “Construções Civis e Obras Públicas S.A”

foi declarada falida. Foi fixado um prazo de 30 dias para reclamação de créditos pelos

credores (30 dias contados da publicação do anuncio no Diário da República-

16/Out./1999).

Em 14 de Março de 2001, a ai autora dirigiu ao reu um pedido de acionamento

das garantias bancárias para reparar os defeitos e concluir as obras. Nisto, o reu pediu à

ai autora que prova-se já ter interpelado a construtora para tal cumprimento. A autora

assim o fez, enviou lhe esse comprovativo e um orçamento para as obras.

Em 13 de Setembro de 2002 a autora recebeu declaração do reu a dizer que este

se desonerava do pagamento pela delonga na apresentação da interpelação.

Além destes factos provados na ação aqui recorrida, por ter interesse para o

presente recurso e estar admitido por acordo, considera-se também como matéria

assente que, o ai autor não reclamou o seu crédito no processo de falência da empresa

empreiteira.

O apelante recorreu, porque as garantias por ele prestadas não permite ao

beneficiário a exigência dos montantes máximos garantidos. O montante que o

benificiário das garantias pode exigir, tem de ir ao encontro da obrigação que o

ordenante das garantias (empreiteiro/devedor) tiver contraído em consequência do seu

incumprimento, tendo sempre em conta os limites máximos das garantias. Cabe ao

apelado alegar e provar qual o valor em divida por parte do empreiteiro ordenante das

garantias, coisa que o apelado não fez.

Em relação à libertação do apelante por impossibilidade de sub-rogação, invoca

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o apelante o artigo 653º do Código Civil que, dá a possibilidade de o fiador se

desvincular quando já não lhe for possível sub-rogar nos direitos do credor.

Da análise feita pelo TRL, na fiança a obrigação do fiador é acessória da que

recai sobre o devedor principal (art.627º, n.º2 do C.C). O garante não pode, por regra,

libertar-se da obrigação garantida, há contudo exceções como é o caso de fraude

manifesta ou abuso evidente por parte do beneficiário. Aqui, o que está em causa é se o

apelado, com a omissão da reclamação do seu crédito no processo de falência do

empreiteiro, impediu a sub-rogação do apelante nos direitos que lhe competiam.

A empresa foi declarada falida a 6 de Agosto de 1999, foi fixado o prazo de 30

dias para a reclamação de créditos. O anúncio foi insertado no dia 16 de Outubro de

1999 no Diário da República. O apelado não reclamou o seu crédito mesmo já estando o

empreiteiro em incumprimento desde Dezembro de 1997. O apelado só em 14 de Março

de 2001 solicitou ao Banco X, S.A. o pagamento das garantias.

O artigo 653º do C.C. diz que “Os fiadores, ainda que solidários, ficam

desonerados da obrigação que contraíram, na medida em que, por facto positivo ou

negativo do credor, não puder ficar sub-rogados nos direitos que a este competem”, ou

seja, o garante neste caso pode desvincular-se porque por ato omissivo (não reclamação

dos créditos) do credor aqui apelado, o garante perdeu os seus direitos de sub-rogação.

Com isto, se o garante pagasse a garantia nunca reaveria o dinheiro por culpa da

omissão do credor.

Por tudo isto, a apelação julgou procedente e revogou a sentença recorrida. Tal

como vemos, no acórdão em análise apenas se aplica um dos já mencionados casos em

que o fiador tem a possibilidade de se desvincular. No caso, e muito bem (a nosso ver),

o fiador foi considerado pelo TRL, desonerado de cumprir as garantias uma vez que, por

culpa da omissão do beneficiário das garantias/ credor da obrigação principal, o fiador

perdeu a possibilidade de ao cumprir se sub-rogar nos direitos do credor perante o

devedor/ ordenante das garantias. Parece justa tal solução, pois não seria justo o fiador

ter prejuízo na sua esfera jurídica por facto imputável ao credor.

O credor abusou do seu direito e, não pode ser o fiador a pagar por um “erro” do

credor, sendo que, o primeiro tinha o dever de fazer de tudo para receber o pagamento

do devedor e só depois pedir o cumprimento do fiador.

Além disso, devia faze-lo atempadamente, para que os direitos do fiador

ficassem salvaguardados e este se pudesse sub-rogar nos direitos do credor perante o

devedor, a fim de reaver o seu dinheiro.

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Por norma, a desvinculação do fiador é muito difícil, pois a fiança é uma forma

de assegurar perante o credor o pagamento de determinado credito, contudo como

vimos, o código prevê casos em que é possível a desvinculação, casos esse como vimos

por exemplo neste acórdão que fazem todo o sentido, pois apesar de o fiador assegurar o

cumprimento perante o credor de determinada prestação também ele (o fiador) merece

proteção, e como tal, não seria justo sair prejudicado por um ato positivo ou negativo do

credor (no caso concreto negativo- não reclamação dos créditos).

No acórdão, o credor perdeu o seu crédito perante o devedor, porque não

reclamou o seu crédito quando devia fazê-lo, assim, a culpa é sua não faria sentido

agora vir sob o fiador quando o lapso foi seu.

Esta decisão do TRL fundamentou-se sobretudo no artigo 653º do C.C. referente

à possibilidade de desvinculação do fiador nas situações em que, por facto positivo ou

negativo do credor, o fiador perde o seu direito de sub-rogação.

A nosso ver, a decisão do TRL foi bastante acertada, pois o credor não reclamou

os seus créditos quando deveria e, tal omissão leva a que o fiador fique prejudicado,

uma vez que já não poderá sub-rogar-se. Assim, é justo que o fiador se desvincule da

sua obrigação e não seja prejudicado por um “erro” do credor.

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CONCLUSÃO

Como podemos ver, a fiança é uma garantia pessoal, em que um terceiro (fiador)

garante um crédito com o seu património (todo ou alguns bens- art.º 602º C.C.), ou seja,

o fiador obriga-se pessoalmente a satisfazer um direito de crédito com o seu património

caso o devedor não o faça.

A fiança terá a forma exigida para a obrigação principal da qual é acessória e é

válida por regra até que assim o seja a obrigação principal, ou seja, a fiança extingue-se

com a extinção da obrigação principal. Vimos ainda que, são características da fiança a

acessoriedade e a subsidiariedade, relacionando está última com o benefício da

excussão, e a primeira com o facto de a fiança ser dependente da obrigação principal da

“nascença à morte”.

Tivemos também a oportunidade de perceber que o fiador não tem só deveres

mas também direitos e apesar de a sua função ser a garantia do cumprimento de um

crédito, também a sua posição merece proteção e como tal o nosso código civil prevê

normas específicas para defesa dos seus direitos perante o credor e perante o devedor.

Assim, o fiador goza dos meios de defesa específicos da sua posição jurídica de garante,

mas não só, também pode opor ao credor os meios de defesa que competem ao devedor,

salvo se tais meios forem incompatíveis com a sua posição de garante.

O nosso código civil prevê alguns meios para que o fiador se possa defender e

desvincular, nomeadamente os artigos 637º a 642º, 647º, 648º, 653º e 654º, embora só

os artigos 637º e 642º tenham as epigrafes referentes aos meios de defesa do fiador e o

artigo 648º epigrafe referente à libertação do fiador.

É importante a existência dos meios de defesa do fiador e da possibilidade de

desvinculação do fiador (garante), na medida em que se encontra numa situação frágil.

No entanto, também a possibilidade dele se desvincular deixa o credor numa situação

frágil, pois o objetivo da fiança é garantir o cumprimento da obrigação pelo fiador, caso

o devedor não tenha condições de o fazer. A verdade é que, se houver por exemplo um

agravamento da situação económica do devedor e devido a esse facto o fiador se

desvincular, ficará o credor numa posição frágil, na medida em que nem o devedor terá

condições de cumprir, nem terá fiador se este se desvincular. Também por isso, e como

vimos a nível jurisprudencial, não é fácil o fiador conseguir a sua desvinculação tem de

estar preenchidos os artigos de forma clara, para que, não se prejudique ninguém

desnecessariamente.

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BIBLIOGRAFIA

ANTUNES VARELA, JOÃO DE MATOS, “Das obrigações em geral”,

Vol.II, 6ª reimpressão da 7ª edição de 1997, Almedina, Coimbra, 2011.

ANTUNES VARELA, JOÃO DE MATOS e PIRES DE LIMA,

“Código Civil Anotado”, Vol. I, 4ª Edição, Coimbra, 2010.

BABIERA, LELIO, “Le garanzie atipiche e innominate nel sistema del

códice del 1942”, I Cinquant’ Anni del Codice civile, Vol. II, Milano, Giuffrè,

1993.

CARVALHO FERNANDES, LUÍS A. E LABAREDA, JOÃO,

“Colectânea de Estudos sobre a Insolvência”, Quid Juris, Lisboa, 2009.

CALVÃO DA SILVA, JOÃO, “Estudos de Direito Comercial”,

Almedina, Coimbra, Janeiro, 1999.

COSTA GOMES, MANUEL JANUÁRIO, “Assunção fidejussória de

divida”, Coimbra, Almedina, 2000.

COSTA GOMES, MANUEL JANUÁRIO, “Estudos de Direito Das

Garantias”, Vol.II, Almedina, Coimbra, Junho, 2010.

FERNANDES, LUÍS A. CARVALHO E LABAREDA, JOÃO,

“Código da insolvência e da recuperação de empresas anotado”, Quid Juris,

sociedade editora, Lisboa, 2008.

FRAGALI, MICHELE, “Garanzia i diritti di garanzia. Diritto privato”,

Encicclopedia del Diritto, Vol.XVIII, Milano, Giuffrè Editore, 1969, págs. 448 e

segs.

JARDIM, MÓNICA, “A Garantia Autónoma”, Almedina, Coimbra,

Julho, 2002.

64

MARTINS, LUIS M., “Processo de insolvência anotado e comentado”,

2ª edição, Almedina, Coimbra, 2010.

MEDINA ATAÍDE, DANIEL, “Garantias Das Obrigações”,

Publicações dos trabalhos de Mestrado, “A Garantia Autónoma e a Fiança:

Distinções e Divergências”, págs. 175 e seguintes, Almedina, Coimbra, Julho,

2007.

MENEZES CORDEIRO, ANTÓNIO, “Manual de Direito Bancário”, 2ª

Edição, Almedina , 2001.

MENEZES LEITÃO, LUIS MANUEL TELES, “Direito da

Insolvência”, Almedina, Coimbra, Janeiro, 2009.

MENEZES LEITÃO, LUIS MANUEL TELES, “Direito das

obrigações”, Vol.II, Transmissão e extinção das obrigações, não cumprimento e

garantias do crédito, 2ª edição, Almedina, Coimbra, Fevereiro, 2003.

MENEZES LEITÃO, LUIS MANUEL TELES, “Garantias das

obrigações”, Almedina, Coimbra, Fevereiro, 2006.

M.MARTINS, LUIS, “Processo de Insolvência”, 2ª edição, Almedina,

2010.

NETO, ABILIO, “Código Civil Anotado”, 12ª edição atualizada,

Editorum, edições jurídicas Lda., Coimbra Editora, 1999.

OLIVEIRA, JOANA ALBUQUERQUE, “Curso de Processo de

Insolvência e de Recuperação de Empresas”, Almedina, Coimbra, Maio, 2011.

PESTANA VASCONCELOS, LUIS MIGUEL, “Direito das Garantia”,

Almedina, Coimbra, Março de 2011.

ROMANO MARTINEZ, PEDRO, “Contratos Comerciais-

Apontamentos”, 1ª edição, Princípia, 2011.

65

ROMANO MARTINEZ, PEDRO e FUZETA DA PONTE, PEDRO,

“Garantias de Cumprimento”, 5ª edição, Almedina, Novembro, 2006.

ROSÁRIO EPIFÂNIO, MARIA, “Manual de Direito da Insolvência”,

2ª edição, Almedina, Coimbra, Outubro, 2010.

SANTOS, FILIPE CASSIANO, “Direito Comercial Português- Dos

actos de comércio às empresas: regime dos contratos e mecanismos comerciais

no direito português”, vol. I, Coimbra editora, 2007.

SERRA, CATARINA, “O Novo Regime Português da Insolvência” –

Uma introdução, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2010.

VASCONCELOS, PEDRO PAIS, “Direito Comercial- parte geral,

contratos mercantis, títulos de créditos”, vol.I, Almedina, 2011.

VAZ SERRA, “Fiança e figuras análogas”, BMJ, 71, 1957, págs.19 e

seguintes.