VIOLAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS PELO ABANDONO … · afeto negado. O que passa na ... educação, proteção e, também, ... O que sinaliza para uma propositura de solução implementar

VIOLAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS PELO ABANDONO AFETIVO: DIREITO AO ESQUECIMENTO E A RECONSTRUÇÃO INTERPESSOAL NOS PADRÕES DO

CUIDADO E RESPEITO

Wilson José Gonçalves Professor Titular

Universidade Federal de Mato Grosso do Sul e-mail: [email protected]

Resumo: A violação dos Direitos Humanos com impacto direto e profundo na pessoa humana em formação e na vida adulta decorre do abandono afetivo, seja por ausência material ou de afeto negado. O que passa na composição da trajetória do ser humano são as lembranças do passado e a vivência presente e futura. Nesta dicotomia é preciso superar o passado com a incidência do direito ao esquecimento mútuo, bem como a reconstrução interpessoal, pautado nos padrões do cuidado e do respeito ao ser humano de vínculo biológico ou normativo. O objetivo é demonstrar a viabilidade de uma forma compensatória, distinta da pecuniária, e que se aproxima dos fundamentos da afetividade nas relações familiares, como resgate pleno da dignidade e experiência da pessoa humana. A metodologia de execução foi à pesquisa bibliográfica nos bancos de dados oficiais e no Google Acadêmico. Os resultados mostram que o simples pagamento indenizatório não recompõem os laços afetivos, mas, que a busca no direito ao esquecimento, como fator pretérito, e na reconstrução das relações presentes e futuras, com base no ato de cuidar e de respeitar. As conclusões indicam que a incidência do direito ao esquecimento e a reconstrução dos vínculos familiares, possibilitam tanto o resgate pleno da dignidade da pessoa humana, como propicia a experiência de convivência afetiva no plano interpessoal de laços sanguíneos e normativos.

Palavras-chave: Afetividade. Família. Cuidar. Compensação. Comprometimento.

Sumário: 1 Introdução. 2 Violação dos Direitos Humanos pelo Abandono Afetivo. 3 Direito ao Esquecimento Mútuo. 4 Reconstrução Interpessoal nos Padrões do Cuidado e Respeito. 5 Forma Compensatória Distinta da Pecuniária nas Relações Familiares. 6 Conclusão. 7 Referências.

1 INTRODUÇÃO

Indiscutível a premissa constitucional que a família é a base da sociedade e tem

especial proteção do Estado (art. 226, da Constituição Federal de 1988), o que indica que é

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ponto de partida e núcleo social relevante na formação, educação, proteção e, também,

causadora de danos e lesões em seus membros. Inegável os danos ou lesões que ocorrem no

âmbito familiar entre seus membros, tais como o assédio, moral, sexual, psicológico,

alienação parental, dano moral, dano material, todos os tipos de crimes, o abandono afetivo

etc.

Entre o rol de violação individual, o abandono afetivo, projeta-se uma violação de

maior gravidade, uma violação aos Direitos Humanos de um dos membros da família. Pode-

se, falar em abandono afetivo, em todos os níveis e relações familiares, vez que o afeto é base

constitutiva nas relações familiares. O que se autoriza a dizer sobre o abandono afetivo entre

“pais e filhos” e “filhos e pais”. O abandono entre “filhos e pais” (abandono afetivo inverso)

ocorre com relativa frequência com o abandono dos pais em asilo, casa de repouso e outras

instituições, sendo que os filhos passam a rejeitar os pais. Outra modalidade de abandono

afetivo é dos “pais e filhos”, que se reputa a raiz de todo o mal, e de interesse para a pesquisa.

O abandono afetivo assume os contornos de uma violação dos Direitos Humanos,

vez que atinge não só a pessoa abandonada, membro individual, mas, a entidade familiar, com

equivalência de representação de um locus humanitário ou aquilo que se edifica o ser humano.

De igual modo, entende-se que o abandono afetivo é uma violação de Direitos Humanos pois,

atinge e agride a figura dos pais ou dos filhos.

Está violação dos Direitos Humanos têm impactos diretos e profundos na pessoa

humana, seja em fim de vida – terceira idade, seja em formação – criança e adolescente. A

noção de tutela como ente vulneral, tanto no início, como no final da vida, tem-se como base

a dignidade da pessoa humana, a solidariedade, o respeito e, sobretudo, o dever de cuidar.

Na contraposição, têm-se na composição da trajetória do ser humano as memórias, as

lembranças e experiências do passado, a vivência presente e futura, o que para alguns, no

plano das relações afetivas, são visto como condenação equivalente a pena perpetua. O que o

direito brasileiro e a cultura nacional rejeitam, em virtude de outros valores, entre eles a

solidariedade, a fraternidade e o respeito à pessoa humana, independente do que ela seja,

tenha feito ou que lhe foi atribuído.

Entre o acontecido ou não e o que esta acontecendo, tem-se a dicotomia que é

preciso superar o passado, no caso jurídico, estabelecer a incidência do direito ao

esquecimento mútuo, vez que ações presentes e o princípio da solidariedade devem prevalecer

sobre os interesses ou sentimentos das partes, ainda que não se tenha domínio sobre as

magoas, dores e sofrimentos, o que deve reinar é a prestação do cuidar. Este sempre é devido,

aqueles que necessitam.

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A incidência do direito ao esquecimento mútuo, é um dos caminhos da reconstrução

interpessoal, pautado nos padrões do cuidar, do respeito ao ser humano, seja de vínculo

biológico ou normativo.

A pesquisa não tem o caráter de questionar o problema do dano moral ou mesmo a

sua quantificação, mas, a caracterização da violação dos Direitos Humanos pelo abandono

afetivo, em especial a necessidade de se evidenciar o direito ao esquecimento e a reconstrução

interpessoal nos padrões do cuidado e respeito.

Neste sentido, o objetivo é demonstrar a viabilidade de uma forma compensatória,

distinta da indenização pecuniária, e que se aproxima dos fundamentos da afetividade nas

relações familiares, como resgate pleno da dignidade e experiência da pessoa humana,

observando o direito ao esquecimento e a reconstrução interpessoal nos padrões do cuidado e

respeito. Não é possível passar, literalmente, uma “borracha” no passado, mas, ficar preso a

ele e projetando fúrias e desequilíbrios nas relações presentes e perpetuar uma condenação, e

ao mesmo tempo, romper os laços do cuidar, da solidariedade e da paternidade responsável. O

amor deixa de ser uma mensuração intangível, para se verificar o cumprimento,

descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigação legal: cuidar. São as palavras da

Ministra Nancy Andrighi, no Recurso Especial n. 1159242, de 24 de abril de 2012. Com isto,

é possível se pensar em obrigações específicas, distinta da conversão da obrigação de

pagamento ou indenização em espécie.

Logo, a questão problema que se impõem é: a violação dos Direitos Humanos pelo

abandono afetivo, pode ser corrigida ou reparada de forma distinta da pecuniária e que

estivesse alinhado aos preceitos e valores constitucionais?

Como hipótese e premissa de trabalho, nota-se que o passado se torna imutável em

sua dimensão temporal, o que implica dizer que fatos ocorridos não são passiveis de

mudanças, o que infere num primeiro momento que não podendo voltar ou desfazer o

passado, só restaria à via indenizatória ou pecuniária. Todavia, a história do passado,

realmente, não pode ser mudada, mas, a história do presente pode ser uma nova história, sem

a necessidade de se repetir a história do passado. É o que se prega na dimensão espiritual, com

a oportunidade ou nova chance de se fazer, ainda que em outro tempo, o que deveria ter feito.

Observando a questão problema e a propositura da hipótese, pode-se inferir que, no

plano as relações afetivas, a violação dos Direitos Humanos por abandono afetivo, ou pela

rejeição e ao dever de cuidar, não se apaga, porém, a iniciativa de mudanças com

demonstração de atitudes, no tempo presente, pode ser um indicador e alternativa de forma a

corrigir ou reparar, distinta da pecuniária, e ainda alinhada aos valores e preceitos

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constitucionais. A noção de recuperar o tempo perdido deve ser visto, o tempo não se

recupera, mas, se pode fazer uma nova história de afeta com base na solidariedade, na visão

do outro como ser humano, na tolerância e no propósito de querer mudar ou de mudança.

Destacando-se que no âmbito afetivo a colaboração e os ânimos de todos devem ser

direcionados no mesmo sentido, e desprovidos do rancor ou resentimento natural do ser

humano quando do sentimento ferido.

A metodologia de execução foi à pesquisa bibliográfica e documental. Sendo

estabelecida uma reflexão critica e analítica sobre a temática proposta. E documental em

razão de consulta a legislação, a registros e a documentos que fundamental ou amparam o

processo legislativo.

Tendo por fundamentação teórica os seguintes autores e respectivas obras, como

ponto de apoio: Sylvia Maria Mendonça do Amaral, Humanização do Direito: Monetarizar

as relações não é impor preço ao afeto; Sérgio Resende de Barros, Dolarização do afeto;

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Pressuposto, elementos e limites do dever de

indenizar por abandono afetivo; Rizzatto Nunes, O princípio constitucional da dignidade da

pessoa humana: doutrina e jurisprudência. Rodrigo da Cunha Pereira, Nem só de pão vive o

homem: responsabilidade civil por abandono afetivo, e Princípios fundamentais norteadores

para o direito de família.

Os principais resultados indicam que o simples pagamento indenizatório ou

compensatório financeiro não é capaz de estabelecer a paz, a harmonia ou mesmo os laços

afetivos. É preciso incrementar e inserir a contextualização de outros direitos, entre eles o

direito ao esquecimento, ou seja, fatos do passado, não se apagam, mas, sua lembrança no

presente em nada contribui para a recuperação e inserção do transgressor ou do devedor, razão

do esquecimento ou da barreira de recuperação de lembranças. O fator pretérito é indiscutível,

porém, na reconstrução das relações presentes e futuras, o que deve prevalecer como base são

os atos de cuidar e respeitar, e não lembranças.

O que sinaliza para uma propositura de solução implementar o direito ao

esquecimento e a reconstrução interpessoal nos padrões do cuidado e respeito no âmbito das

relações pais e filhos.

Para desenvolver a pesquisa apresentaram-se sete tópicos que são: a) uma

introdução, cujo sentido é propiciar uma visão geral; b) a conceituação e caracterização do

que seja a violação dos Direitos Humanos pelo abando afetivo; c) a busca de contornos

jurídicos para o direito ao esquecimento mútuo, como ponto nuclear da discussão no

ressarcimento e na recuperação dos abalados decorrentes do abandono afetivo e na violação

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dos Direitos Humanos (anistia no âmbito familiar); d) alcançar o status de anistia no ambiente

familiar ou das relações de família, não é promover a impunidade, vez que não há crime, mas,

buscar nas relações existentes uma reconstrução interpessoal nos padrões do cuidado e

respeito, a partir de uma nova situação de relação familiar; e) com o esquecimento e o

restabelecimento de uma nova situação a relação familiar, tem-se a expectativa de uma forma

compensatória que restitui o afeto no seio familiar e que é distinta da compensação pecuniária

nas relações de família; f) elabora-se a síntese final; e g) por fim, registram-se as referências

utilizadas para o desenvolvimento da pesquisa.

A pesquisa propicia uma reflexão distinta e alternativa de se equacionar três fatores

fundamentais, ou seja, estabelecer que o abandono afetivo consiste numa violação dos

Direitos Humanos, no qual caracteriza a ruptura, o violar de uma situação espera e desejada

para uma situação não desejada. No plano normativo e das relações não afetivas, a ruptura ou

violação dos direitos, deve ser reparada de acordo com a natureza dos fatos ocorridos e da

obrigação descumprida. No entanto, em se tratando de afeto, a substituição aparente de

solução é a reparatória ou a indenização, porém, certo é que não traz a paz ou a harmonia

deseja ao seio familiar. O que implica numa solução pouco ou quase nada adequada ao caso.

Razão de se avocar e implementar o direito ao esquecimento e a busca efetiva e concreta de se

reestabelecer uma reconstrução interpessoal nos padrões do cuidado e respeito mútuo e de

caráter perpétuo em sua intencionalidade. O que torna distinto e inovador os resultados da

pesquisa no âmbito dos Direitos Humanos, na família e para o ganho e inclusão social ao se

reestabelecer os afetos nas relações familiares.

2 VIOLAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS PELO ABANDONO AFETIVO

Sendo a família a base da sociedade e com especial proteção do Estado, não é

novidade ou não se causa qualquer complexidade a percepção e até mesmo a constatação da

violação dos Direitos Humanos no âmbito familiar. O que não poderia deixar, inclusive, de

abarcar a violação dos Direitos Humanos pelo abandono afetivo. E por consequência

implicaria em fixar o conceito de violação dos Direitos Humanos, o conceito de abandono

afetivo.

Por violação entende-se ser a ação de violar ou de desrespeitar, de transgressão às

normas, regras, princípios e valores. É romper com as regras de modo que a conduta seja

contraria aos parâmetros e ditames aceitos e desejados socialmente. Todavia, a violação de

normas protetivas dos direitos da personalidade, dos direitos fundamentais, dos Direitos

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Humanos recebem uma coloração, na linguagem de Pontes de Miranda, em tons mais fortes,

vez que compromete a essencialidade do sujeito de direito em seu mais puro estado de

comportamento humano.

Dentro desta concepção de grau ou atingimento da violação a bens juridicamente

protegido tem-se a dignidade da pessoa humano, como locus formativo e nuclear, sendo que

nele encontra-se a receptividade do afeto, do acolhimento, da composição dos valores pela

exposição e pela experiência perceptível de cada ser humano. E como berço, a família, por ser

o primeiro grupo social traz o sentido de afeto em sua formação e em seu desenvolvimento. E

nos dias atuais, com os arranjos distintos e variáveis de estrutura de família, não mais

comportando o modelo tradicional de pai, mãe e filhos, havendo variações e também, o

rompimento do vinculo de casamento, pelo divorcio, o que, não necessariamente, precisa

romper o vinculo familiar ou vinculo afetivo existente. Não é o espaço da casa de preserva o

vinculo afetivo. A separação dos pais dos filhos e por consequência o rompimento dos

vínculos afetivos, faz surgir, entre outras causas o abandono afetivo.

O abandono afetivo consiste, não na expressão do amor, ou do amor

incondicionado, vez que nem os poetas definem o que é o amor, mas, numa forma de ausência

e repulsa, com total negação do outro. Seja pela indiferença, pelo silencio, pelo não gesto,

pela critica, pela postura, pelo tratamento como se elas não se importassem.

Esta forma de tratar as pessoas, em particular, os entes queridos, no caso, filhos, pais

e próximos, como não se importassem consiste em ação negativa. Sendo que ações positivas,

são vistas como forma agressiva, dano moral, dano psicológico e outros.

O abandono afetivo é o largar, literalmente, considerar a pessoa como inexistente ou

invisível ao seu mundo e contexto.

A prática do abandono afetivo, num contexto social, ou abandono afetivo social é

muito comum e de vivência constante, em particular, quando se está no semáforo e alguém

aproxima, o gesto de proteção, fechar o vidro, não olhar, não falar e no muito expressar por

gesto, são sintomas de abandono afetivo social, o que se verifica no abandono afetivo

familiar.

A invisibilidade é uma das formas expressa e materializada do abandono afetivo

familiar. O sujeito age de maneiro que o outro inexiste, ainda que esteja em sua frente,

ignorando e tratando de forma inadequada, expressando-se com repulsa em relação ao outro,

negando assistência moral, subjetiva e afetiva social, com atitudes e comportamento de

respeito e cuidado.

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Nota-se que o inverso do abandono afetivo é atitude, comportamento e ações que

caracteriza ou indicam a constante presença, o apoio, o estar junto, o acompanhar, o

interessar, o compromisso, o estar pronto a solicitação, oferecer orientação, saber conduzir ou

indicar os caminhos, transmitir valores, estar perto, observar a formação, esclarecer dúvidas,

sugerir alternativas, ver e acompanhar a trajetória educacional, estar nos momentos

importantes, prestar solidariedade e apoio nas situações de sofrimento, atender a demanda ou

estar presente quando o menor, filho ou filha, reclama espontaneamente a presença,

compreender e oferecer um ombro amigo, cuidar e se fazer presente na porta da escola, do

hospital, do dentista, do futebol, da festa etc.

A postura negativa, ou seja, o abandono afetivo conduz a um estado de violação,

ruptura das relações familiares esperada, ainda que seja no mero plano das pessoas em

sociedade. Ainda mais, não se admitindo que se venha conduta daqueles que se espera uma

ação positiva e presente de cuidar e ter responsabilidade para com o outro.

Esta violação provocada pelo abandono moral se eleva ao status de violação dos

Direitos Humanos uma vez que atinge e ofende a instituição familiar, ainda que o genitor ou

genitora, o ascendente ou descente, ou ainda aqueles que deveriam estabelecer vínculos

afetivos entre si, não os fazem incidem na violação da dignidade da pessoa humana, em

particular pela não compreensão, e pela total falta de respeito e cuidado que todos os

envolvidos devem ter, como valorização jurídica do afeto nas relações paterno-filiais.

A base fundamente esta no princípio da solidariedade, na paternidade responsável,

para com o dever ao próximo e o respeito a todos os seres humanos.

Assim, o abandono afetivo compreende numa violação aos Direitos Humanos, vez

que atinge, não só a pessoa humana diretamente, mas, a instituição familiar, pois, cria uma

situação insuportável do ponto de vista das relações humanas, que a ação de desprezo,

invisibilidade, de ausência é percebida e materializada por todos que cercam ou estão em

contato com o abandonado. Sendo que o abandonado pode ser qualquer um que esteja

vinculado na relação paterno-filial ou vice-versa.

Ao provocar a violência humana do abandono, a ação ou o comportamento é fixado

em seu tempo e espaço, não podendo, regressar ou reverter a ação praticada. Razão que

precisa uma composição jurídica para cessar ou parar a violência e reconstruir uma nova

relação pautada a partir de uma consciência acordada com base no direito ao esquecimento

mútuo.

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3 DIREITO AO ESQUECIMENTO MÚTUO

Da decorrência do abandono afetivo, certo é que as consequências são danosas em

todos os sentidos, sobretudo, em razão da violação dos Direitos Humanos que provoca no

contexto social e, principalmente, familiar. Todavia, já se consagra na doutrina e na

jurisprudência que fatos do passado, ainda que verdadeiros, em se tratando de recordações,

reviver ou revitalizar de modo corrente e interativo algo ocorrido, passa, de certo modo, a

violar a esfera do segredo, da intimidade e da privacidade do individuo ou da pessoa humana.

O que surge no cenário jurídico o direito ao esquecimento, ou seja, o direito que as pessoas

possuem de não permitir que fato ou fatos do passado, ainda que verdadeiros, ocorrido em

determinado momento da vida, seja exposto ao público em geral, lhe causando sofrimento,

dor, constrangimento e transtornos. Se for garantia para vida pública, com o

neoconstitucionalismo, as regras também podem ser discutidas ou aplicadas na vida privada

ou familiar, mediante pacto entre as partes ou de forma mútua, havendo vontade e animus

para tal comportamento. Sobretudo, que se rege no direito de família o princípio da

solidariedade, sendo um princípio fundamental, e por consequência o que vale ou se aplica na

esfera pública e sendo benéfica, aplica-se também na esfera privada.

Logo, o direito ao esquecimento, pode ser um elemento contributivo na resolução de

conflitos por abandono afetivo, sem visualizar o caráter ou a natureza indenizatória, mas, a

revalorização da aproximação e reconstrução da relação paterno-filial, com base na

construção de uma nova história.

Por outro lado, as ações e comportamentos decorrentes da relação paterno-filial que

se caracterizam por abandono afetivo são marcas profundas que espelham sofrimento e dor,

indiscutível, devendo receber guarida e tutela jurídica de equacionar ou mesmo buscar formas

paliativas de remover tamanho sofrimento e dor.

Este sofrimento e dor são registrados nas lides forense com a busca, por exemplo, de

excluir o sobrenome paterno como forma de minimizar o alento sofrido e a lembra da origem

paterna pelo sobrenome. Ou mesmo, nega-se a escrever o sobrenome paterno ou materno em

redes sociais, assinatura e outros eventos. São ações de sancionamento em decorrência do

abando afetivo ou se sua natureza subjetiva.

O direito ao esquecimento adentra no ordenamento jurídico como forma regulatória

do individuo, em seu pleito, para que não se permita que fato, de seu passado, ou ocorrido em

algum momento de sua vida pregressa, seja exposto, novamente, ao público em geral, lhe

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causando ou revivendo o sofrimento, a dor e os transtornos como uma história que lhe

persegue e lhe marca eternamente, como punição ou pena perpétua.

Considerando este conceito de direito ao esquecimento ou “direito de ser deixado em

paz”, o “direito de ser esquecido” etc. cujo fundamento se respalda no direito à vida privada

ou na privacidade, na intimidade e na honra. Pontos que se abrigam no contexto das relações

paterno-filial, se os envolvidos estiverem dispostos a reescrever uma nova história e não ficar

remoendo os fatos do passado, ou as dividas não pagas. É o mesmo que anistia no âmbito da

vida pública, existem os fatos, mas, em prol e em nome da paz social, convencionam a focar

no avanço e no desenvolvimento das relações existentes, a partir do momento presente.

De uma forma pragmática o direito ao esquecimento pode ser avocado na relação

paterno-filial, no qual uma das partes, durante um período praticou o abandono afetivo, e a

outra parte sofreu ou recebeu o abandono afetivo.

Ainda que isto tenha ocorrido, o direito ao esquecimento seria um mecanismo de

estabelecer um divisor entre ações e comportamento do passado e a vontade de alterar estas

ações e comportamentos de forma diferente a reassumir, com atitudes, cuidado e respeito uma

nova relação por construir.

Assim, o direito ao esquecimento mútuo adentraria como marcador de divisa entre

um passado reprovado e um futuro de cuidado e de respeito recuperando um tempo perdido e

demonstrando que a solidariedade prevalece como meio ou alternativa de se recuperar os

laços afetivos.

A reconstrução interpessoal, no qual se tem por ponto ou marco inicial a fixação e o

reconhecimento do direito ao esquecimento do abandono afetivo sofrido no passado e que as

partes entendem o valor de se preservar e existir entre as pessoas, sobretudo, pessoas

próximas e com vínculos sanguíneos que podem desenvolver ou fazer surgir os vínculos

afetivos.

4 RECONSTRUÇÃO INTERPESSOAL NOS PADRÕES DO CUIDADO E RESPEITO

Para se pensar a reconstrução interpessoal nos padrões do cuidado e respeito é

preciso antes de tudo, querer mudar e, sobretudo, se desenvolver. O que impõem antes, a

conceituação e contextualização da temática, em especial, ao envolver uma forma de

superação e contornos a violação dos Direitos Humanos e ao abandono afetivo.

Por reconstrução, entende-se construir novamente, uma vez que se estabelece o

exercício do direito de esquecimento, faz-se necessário a prática de um novo recomeço.

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Não se espera um recomeço ou reconstrução do “amor”, mas, da própria relação

interpessoal abalada.

A relação interpessoal compreende, no caso familiar, a relação entre pais e filhos e

vice-versa.

Por decorrer de uma relação abalada ou fragilizada, é preciso um empenho maior de

aceitação, de tropeços e outros deslizes que ocorrem num processo de reconstrução. Sendo

recomendado a ajuda de profissional, bem como o apoio dos demais membros da família.

Destaca-se que o apoio de todos os membros da família é um dos pontos essenciais para o

êxito desta nova empreitada.

Pelos reflexos e de muitos casos a própria violação dos Direitos Humanos, o

abandono afetivo reflete em todos os membros da família. Ponto natural de defesa, em

particular, pela outra parte paterna ou materna da relação.

Na relação interpessoal o foco exigido é a capacidade em ter boas relações, razão de

inferir critérios e padrões de cuidado e respeito.

Os padrões de cuidado e respeito na relação paterno-filial pode se aferir sua

objetividade. O mesmo se projeta no quesito respeito.

Tanto o cuidado, como o respeito, pode ser objetivado seu conceito e sua prática,

com ações e acompanhamento, razão de ser obrigações executáveis e fiscalizadas.

Assim, estabelecido o marco no direito ao esquecimento, passa-se a discutir e

implementar a reconstrução da relação interpessoal, e com base nos padrões do cuidado e

respeito.

Esta busca de alternativa de se fixar ou buscar o direito ao esquecimento e a

reconstrução da relação interpessoal com base no cuidado e respeito, surge como alternativa a

forma compensatória, como será visto a seguir.

5 FORMA COMPENSATÓRIA DISTINTA DA PECUNIÁRIA NAS RELAÇÕES FAMILIARES

Fomentar e demonstrar a viabilidade de outras formas compensatórias, distinta da

tradicional maneira de resumir tudo ao dinheiro ou numerário em pecúnia, se aproxima de um

direito com grau reduzido de sua beligerância e uma aproximação de um direito de paz,

conciliatório e restaurativo, sobretudo, nas relações familiares, cujo fundamento se opera na

afetividade, razão por qual o resgate pleno da dignidade e experiência da pessoa humana

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caminha, ou deveria caminhar, na recuperação e valorização do afeto nas relações paterno-

filiais, ainda que rompida ou violada pelo abandono afetivo.

A inclusão de novas técnicas e alternativas que trilham caminhos de humanização do

direito, a efetiva resolução do conflito e o restabelecimento da paz social e, sobretudo, a paz

familiar, é o encaminhamento desejado, é o ideal da justiça restaurativa a violência ocorrida.

Sendo a principal critica que se opera ao reduzir a resolução do conflito com a

sanção punitiva, aplicando a indenização pecuniária, no qual se define um quantum em

dinheiro que se obriga ou retira do patrimônio do genitor que negligenciou o dever ou a

paternidade responsável, em regra, provoca maior distanciamento entre os envolvidos.

Na relação paterno-filial, se observa, que o argumento do pagamento da pensão em

espécie é a única obrigação existente, ou seja, pagou a pensão no dia e na forma combinada,

está quitado todas as obrigações. O que não retrata a verdade ou a realidade.

O ser humano não se compreende ou se satisfaz apenas pelo lado patrimonial ou

material. Exige outros lados ou dimensões. Entre elas o lado da educação ou transmissão de

valores e ensinamento de vida. A demonstração do afeto e do acolhimento. Da preocupação e

do cuidado. Da confiança e segurança. Do apoio e da certeza do seio familiar. Ou seja, do

lado afetivo.

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka citando Gustavo Tepedino aponta para as

seguintes características ou elementos:

a) a funcionalização das entidades familiares, que devem tender à realização da personalidade de seus membros, com especial destaque para a pessoa dos filhos; b) a despatrimonialização das relações estabelecidas entre os membros do casal conjugal, bem como as relações havidas entre os membros do casal parental e sua prole e, c) a desvinculação entre os direitos atribuídos aos filhos da espécie de relação que, composta por seus pais, deram-lhe a sua origem, fazendo-o, simplesmente, ocupar o lugar de filho.

Observa-se que as três características ou elementos contribuem na indicação e

diretriz do encaminhamento do direito de família nos tempos atuais.

No primeiro elementos, o foco é para a realização da personalidade dos integrantes

ou membros familiares, com destaque para a pessoa dos filhos. Sendo que a realização da

personalidade é a edificação da dignidade humana, dos valores, da conduta, do

comportamento, do respeito e, principalmente, da observação e percepção do outro como um

igual a si próprio, o que conduziria uma sociedade, no futuro, efetivamente, justa e solidaria,

pois, os parâmetros seriam o outro igual. A entidade familiar se volta para o cumprimento e

realização da personalidade de seus membros.

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No que tange a personalidade reforça o sentido, nas preleções de Adriano de Cupis,

para a proteção e ao direito à vida, à integridade física, ao corpo, ao cadáver, à liberdade, ao

resguardo, à honra, ao segredo, a identidade pessoal, ao nome, ao direito moral do autor etc.

Os direitos da personalidade são subestrato aos direitos fundamentais, aos direitos

individuais, aos direitos sociais e aos Direitos Humanos.

No segundo elemento, o foco se opera na despatrimonialização das relações

estabelecidas entre os membros do casal conjugal, bem como as relações havidas entre os

membros do casal parental e sua prole. Ao evidenciar a “despatrimonialização” implica num

direcionamento em que o valor material ou patrimonial se sucumbe ao valor imaterial ou

pessoal. Prevalecendo sempre e na medida do possível a exigência do cumprimento dos

deveres extrapatrimonial, salvo nas condições mínimas de existência e necessidade

alimentares que se pautam no patrimônio. Nota-se que as obrigações vão além do

necessarium vitae. Afora estas condições de exceção, a regra é o foco personalíssimo para o

núcleo familiar. O que indica, uma preferência do pessoal sobre o patrimonial e por

consequência as decisões, judiciais ou não, deva voltar em primeira ordem para a busca e

equacionamento do conflito por resoluções distintas das que resultam em pecúnia na

finalização do julgado. Privilegiando entre outras, as alternativas tais como a noção de justiça

restaurativa, direito ao esquecimento, de indenização in natura, harmonização e paz nos

conflito etc.

No terceiro e último elemento tem-se a desvinculação entre os direitos atribuídos aos

filhos da espécie de relação que, composta por seus pais, deram-lhe a sua origem, fazendo-o,

simplesmente, ocupar o lugar de filho, ou seja, nas relações de filiação a regra é o princípio da

igualdade, isto é, todos são filhos, tanto os biológicos, os adotivos, os afetivos, os de

convivência etc.

A não discriminação entre filhos, também se projetam no caso de pluralidades de

mães, pais e demais membros da família. Todos recebem a tutela da igualdade, da não

discriminação, do trato ao cuidado e ao respeito à pessoa humana.

A tendência de se concretizar os preceitos da justiça restaurativa, as indenizações in

natura e demais composição de harmonia e paz social são as indicadas. Todavia, o

encaminhamento ainda é pela composição, no caso de recusa ou de inaplicabilidade do direito

ao esquecimento e a tolerância possível o caminho indenizatório se consolida como visto na

ementa abaixo:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.159.242 - SP (2009/0193701-9) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI

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EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido.

O encaminhamento de natureza indenizatória pecuniária se volta para os casos de

resistência e de negligência perpetuada por parte do genitor.

Na ocorrência da ilicitude e da culpa, no qual se faz ausente à paternidade

responsável, a sanção indenizatória tem sua função pedagógica que não se pode negar.

Ainda, na decisão do STJ, acima citado, destaca-se que:

[...] o cuidado é fundamental para a formação do menor e do adolescente; ganha o debate contornos mais técnicos, pois não se discute mais a mensuração do intangível – o amor – mas, sim, a verificação do cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigação legal: cuidar. Negar ao cuidado o status de obrigação legal importa na vulneração da membrana constitucional de proteção ao menor e adolescente, cristalizada, na parte final do dispositivo citado: “(...) além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência (...)”. Alçando-se, no entanto, o cuidado à categoria de obrigação legal supera-se o grande empeço sempre declinado quando se discute o abandono afetivo – a impossibilidade de se obrigar a amar.

O encaminhamento da negligência, da culpa e, pode-se acrescentar a busca de outra

forma compensatória distinta da pecuniária a serem aplicadas nas relações familiares, de

modo a preservar a humanização do direito, a essencialidade da justiça restaurativa e a

oportunidade de ser reconstruir uma relação paterno-filial com base no afeto, no cuidado e no

respeito. E não na base da sanção pecuniária, cujo sentido é de mera compensação.

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Assim, as novas tendências que privilegiam os preceitos e valores

neoconstitucionalistas, buscam equacionar, no caso de violação de Direitos Humanos, em

particular, nos enquadramentos do abandono afetivo, a incidência, preferencial, ao direito do

esquecimento, que permite uma abertura na reconstrução das relações interpessoais, revelando

formas compensatória distinta da pecuniária a serem aplicada nas relações familiares. O que

representa um avanço e esforço a similar ao da justiça restaurativa. Que é o ideal na resolução

do conflito pela harmonização e retorno da paz. Sendo que o valor pecuniário pago, por si,

não garante uma reconstrução afetiva, mas, perpetua a concepção selvagem do capitalismo

que o recurso financeiro ou o dinheiro resolve as questões. O que no plano afetivo não se

coaduna.

6 CONCLUSÃO

Indiscutível a abrangência e a posição nuclear a que se deve atribuir aos Direitos

Humanos, em particular, nas relações familiares que é a base da sociedade. Havendo uma

violação dos Direitos Humanos, no caso, por abandono afetivo, no qual se verifica a

negligência da paternidade responsável, do cuidado e do respeito, a regra jurídica, indica a

indenização e a compensação financeira como caminho na resolução do conflito e da

reparação.

Todavia, em se tratando de Direitos Humanos, a aplicação de sanção pecuniária,

mais se assemelha a uma vingança do que a uma justiça. A exclusão ou ausência de busca de

meios restaurativos é um equivoco para os verdadeiros defensores dos Direitos Humanos, que

tem no equilíbrio, na harmonia e na paz o eixo balizador das decisões.

Desta forma, a busca e a concretização, no caso de abandono afetivo, a incidência do

direito ao esquecimento, ao passado violento, e a efetiva e o total empenho na reconstrução

nas relações interpessoais familiares abaladas pelo abandono afetivo, sobretudo, pautando-se

nos padrões do cuidado e do respeito, seja uma via de equidade e justiça restaurativa.

Firma-se com isto que a incidência do direito ao esquecimento e a reconstrução dos

vínculos familiares, possibilitam tanto o resgate pleno da dignidade da pessoa humana, como

propicia a experiência de convivência afetiva no plano interpessoal de laços sanguíneos e

normativos, o que faz de uma situação de violação de Direitos Humanos para uma efetiva

reconstrução por meio de parâmetros objetivos de cuidado e respeito, efetivando e

recuperando a harmonia e paz pelos Direitos Humanos.

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A identificação da violação dos Direitos Humanos pelo abandono afetivo se

materializa e tem sua confirmação pela amplitude que a violação acarreta.

Destaca-se que os Direitos Humanos só se acentuam e se efetiva com um grau de

abstração e de generalidade, sendo uma ocorrência pontual ou particular, não há o que falar

em Direitos Humanos, mas, em direito penal, responsabilidade civil etc.

Logo, a abrangência dos Direitos Humanos e a conduta do abandono afetivo na

ruptura do dever de cuidado e de respeito atingem não só a pessoa do abandonado, seja ela

filho ou filha, bem como, o pai ou a mãe, no caso de abandono ao inverso. Sendo certo que

atinge toda a família e as gerações futuras, pelas sequelas que se instalam na personalidade do

individuo.

O abandono afetivo compreende numa forma de ausência e repulsa, com total

negação do outro. Seja pela indiferença, pelo silencio, pelo não gesto, pela critica, pela

postura, pelo tratamento como se elas não se importassem. É colocar o outro, o ente que

deveria ser querido, cuidado e respeitado na condição de invisibilidade total, com reforço no

desprezo e no pouco caso.

Situação que leva a traumas e marcas de sofrimento e dor.

Para uma reversão, o esforço e a aplicação prática de aceitação dos postulados do

direito ao esquecimento mútuo, é um indicador. Não para apagar o passado, que este é

indelével, mas, de permitir um novo recomeço.

O direito ao esquecimento mútuo adentraria como marcador de divisa entre um

passado reprovado e um futuro de cuidado e de respeito recuperando um tempo perdido e

demonstrando que a solidariedade prevalece como meio ou alternativa de se recuperar os

laços afetivos.

Restando para as partes envolvidas a implementação da reconstrução de uma nova

relação interpessoal com base nos padrões do cuidado e respeito.

Esta propositura ou solução vem atender o quesito de sugerir forma compensatória

distinta da pecuniária nas relações familiares; o efetivo cuidar e respeitar. O que é desejado no

âmbito dos Direitos Humanos, na cultura da paz e das relações familiares. É uma sinalização

para a implementação da justiça restaurativa, da conciliação, da continuidade das relações

familiares aos padrões e desejo dos Direitos Humanos.

Com isto, o objetivo proposto de demonstrar a viabilidade de uma compensatória,

distinta da pecuniária, e que se aproxima dos fundamentos da afetividade nas relações

familiares, como resgate pleno da dignidade e experiência da pessoa humana, foi alcançado.

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O que se confirma ao responder ao problema de pesquisa que era: a violação dos

Direitos Humanos pelo abandono afetivo, pode ser corrigida ou reparada de forma distinta

da pecuniária e que estivesse alinhado aos preceitos e valores constitucionais?

Afirmando que é possível, com incidência do direito ao esquecimento dos fatos

ocorridos, o que permitiria uma reconstrução nas relações interpessoais e uma estabilidade na

harmonia e na paz, resgatando os preceitos da família e uma oportunidade da correção in

natura dos fatos preteridos.

E por consequência, o efetivo sentido de Direitos Humanos a todos os envolvidos,

com oportunidade de se visualizar a relação, o afeto, o cuidar, o respeito e a dignidade da

pessoa humana dos envolvidos, em uma nova construção interpessoal que o direito poderá

propiciar a família.

7 REFERÊNCIAS

AMARAL, Sylvia Maria Mendonça do. Humanização do Direito: Monetarizar as relações

não é impor preço ao afeto. Revista Consultor Jurídico, 28 de maio de 2008.

BARROS, Sérgio Resende de. Dolarização do afeto. Instituto Brasileiro de Direito de

Família. 2002

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Tradução de Maria Celeste C. J.

Santos. Brasília: Universidade de Brasília, 1999.

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. São Paulo:

Saraiva, 2004.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 9 ed. rev. atual e ampl. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2013.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Pressuposto, elementos e limites do dever de

indenizar por abandono afetivo. 2007.

MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 25. ed. São Paulo: RT, 2000.

NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e

jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2007.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Nem só de pão vive o homem: responsabilidade civil por

abandono afetivo. 2008.

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PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de família.

Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

ROUDINESCO, Elizabeth. A família em desordem. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003.

TELLES JUNIOR, Goffredo. Direito Subjetivo. In: LIMONGI, Rubens Limongi (Coord.).

Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, v. 28, p. 298-330, 1979.

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