XXVI CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI SÃO LUÍS – MA

ACESSO À JUSTIÇA I

LUCIANA COSTA POLI

SÉRGIO HENRIQUES ZANDONA FREITAS

JOANA STELZER

Copyright © 2017 Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito

Todos os direitos reservados e protegidos. Nenhuma parte deste anal poderá ser reproduzida ou transmitida sejam quais forem osmeios empregados sem prévia autorização dos editores.

Diretoria – CONPEDI Presidente - Prof. Dr. Raymundo Juliano Feitosa – UNICAP Vice-presidente Sul - Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet – PUC - RS Vice-presidente Sudeste - Prof. Dr. João Marcelo de Lima Assafim – UCAM Vice-presidente Nordeste - Profa. Dra. Maria dos Remédios Fontes Silva – UFRN Vice-presidente Norte/Centro - Profa. Dra. Julia Maurmann Ximenes – IDP Secretário Executivo - Prof. Dr. Orides Mezzaroba – UFSC Secretário Adjunto - Prof. Dr. Felipe Chiarello de Souza Pinto – Mackenzie

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A174Acesso à justiça I [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI/ UFPR

Coordenadores: Luciana Costa Poli; Sérgio Henriques Zandona Freitas; Joana Stelzer –Florianópolis: CONPEDI, 2017.

CDU: 34

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Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito Florianópolis

– Santa Catarina – Brasilwww.conpedi.org.br

Comunicação – Prof. Dr. Matheus Felipe de Castro – UNOESC

Inclui bibliografia

ISBN:978-85-5505-527-0Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações

Tema: Direito, Democracia e Instituições do Sistema de Justiça

1.Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Encontros Nacionais. 2. Assistência. 3. Isonomia. XXVI Congresso Nacional do CONPEDI (27. : 2017 : Maranhão, Brasil).

Universidade Federal do Maranhão - UFMA

São Luís – Maranhão - Brasilwww.portais.ufma.br/PortalUfma/

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XXVI CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI SÃO LUÍS – MA

ACESSO À JUSTIÇA I

Apresentação

É com muita satisfação que apresentamos o Grupo de Trabalho (GT) denominado “Acesso à

Justiça I” do XXVI Congresso Nacional do CONPEDI São Luís/MA promovido pelo

CONPEDI em parceria com a Universidade Federal do Maranhão – UFMA, por meio do seu

Programa de Pós-Graduação em Direito e Instituições do Sistema de Justiça com o tema

“DIREITO, DEMOCRACIA E INSTITUIÇÕES DO SISTEMA DE JUSTIÇA” realizado

entre os dias 15 a 17 de novembro de 2017 no campus da Universidade CEUMA em São

Luís.

Trata-se de publicação que reúne artigos de temas diversos atinentes ao “Acesso à Justiça”

apresentados e discutidos pelos autores e coordenadores no âmbito do Grupo de Trabalho.

Compõe-se de artigos doutrinários, advindos de projetos de pesquisa e estudos distintos de

vários programas de pós-graduação do país, que colocam em evidência para debate da

comunidade científica assuntos jurídicos relevantes.

Assim, a coletânea reúne gama de artigos que apontam questões relativas às formas

alternativas de solução de conflitos como mediação e conciliação, direito fundamental do

acesso à justiça, o papel da defensoria pública, justiça global, processo e procedimento,

principiologia constitucional processual, avanços tecnológicos e sua aplicação jurisdicional,

dentre outros.

Em linhas gerais, os textos reunidos traduzem discursos interdisciplinares maduros e

profícuos. Percebe-se uma preocupação salutar dos autores em combinar o exame dos

principais contornos teóricos dos institutos, aliando a visão atual da jurisprudência com a

prática jurídica dos estudiosos do Direito. A publicação apresentada ao público possibilita

acurada reflexão sobre tópicos avançados e desafiadores do Direito Contemporâneo. Os

textos são ainda enriquecidos com investigações legais e doutrinárias da experiência jurídica

estrangeira a possibilitar um intercâmbio essencial à busca de soluções para as imperfeições

do sistema jurídico brasileiro.

O fomento das discussões a partir da apresentação de cada um dos trabalhos ora editados,

permite o contínuo debruçar dos pesquisadores do Direito visando ainda o incentivo aos

demais membros da comunidade academica a submissao de trabalhos aos vindouros

encontros e congressos do CONPEDI.

Sem dúvida, esta publicação fornece instrumentos para que pesquisadores e aplicadores do

Direito compreendam as múltiplas dimensões que o mundo contemporâneo assume na busca

da conjugação da promoção dos interesses individuais e coletivos para a consolidação de

uma sociedade dinâmica e multifacetada.

Na oportunidade, os Organizadores prestam sua homenagem e agradecimento a todos que

contribuíram para esta louvável iniciativa do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-

Graduação em Direito (CONPEDI), em especial, a todos os autores que participaram da

presente coletânea de publicação, em especial, pelo comprometimento e seriedade

demonstrados nas pesquisas realizadas e na elaboração dos textos de excelência.

Convida-se a uma leitura prazerosa dos artigos apresentados de forma dinâmica e

comprometida com a formação de pensamento crítico, a possibilitar a construção de um

Direito voltado à concretização de preceitos insculpidos pela Constituição da República.

São Luís, novembro de 2017.

Profa. Dra. Joana Stelzer - UFSC

Profa. Dra. Luciana Costa Poli - PUCMINAS

Prof. Dr. Sérgio Henriques Zandona Freitas - FUMEC/IMDP

Nota Técnica: Os artigos que não constam nestes Anais foram selecionados para publicação

na Plataforma Index Law Journals, conforme previsto no artigo 7.3 do edital do evento.

Equipe Editorial Index Law Journal - publicacao@conpedi.org.br.

1 Advogado, Pós Graduado em Direito Civil e Processo Civil pela ESA/SP – Escola Superior da Advocacia e, Mestrando em Direito pela Universidade Nove de Julho/SP.

2 Advogado. Mestre em Direito e Professor Universitário.

1

2

MODERNIDADE LÍQUIDA: A UTILIZAÇÃO DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS COMO FORMA DE GARANTIR O ACESSO À

JUSTIÇA EM UMA SOCIEDADE CADA VEZ MAIS INDIVIDUALIZADA E LITIGANTE.

NET MODERNITY: THE USE OF ALTERNATIVE MEANS OF CONFLICT RESOLUTION AS A WAY TO GUARANTEE ACCESS TO JUSTICE IN AN

INCREASINGLY INDIVIDUALIZED AND LITIGATING SOCIETY.

Mauro Gonzaga Alves Junior 1Fernando Pereira Alqualo 2

Resumo

O presente artigo tem como aspiração, sem o objetivo de esgotar o tema, o que seria

impossível diante da sua imensidão, analisar de que forma a explosão da litigiosidade, na

sociedade pós-moderna, vêm impactando na eficiência do Poder Judiciário, e, por

conseguinte, trazer à discussão de que forma os meios alternativos de resolução de conflitos,

podem, tornar mais efetivo e concreto o acesso à justiça brasileira, notadamente ao estimular

e fomentar tais métodos, através de um agir que restabeleça a comunicação, colocando o

indivíduo no centro da questão.

Palavras-chave: Modernidade líquida, Meios alternativos de resolução de conflitos, Acesso à justiça, Mediação, Conciliação, Arbitragem

Abstract/Resumen/Résumé

The aim of this article is not to exhaust the theme, which would be impossible in the face of

its immensity, to analyze how the explosion of litigiousness in postmodern society has

impacted on the efficiency of the Judiciary, therefore, it is possible to bring to the discussion

the ways in which alternative means of conflict resolution can make access to Brazilian

justice more effective and concrete, especially by stimulating and fostering such methods,

through an action that reestablishes communication, placing the individual in the center of

the issue.

Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Net modernity, Alternative means of conflict resolution, Access to justice, Mediation, Conciliation, Arbitration

1

2

163

INTRODUÇÃO

Sabidamente os conflitos da sociedade atual, cada vez mais individualizada, têm se

tornado mais complexos e carecedores de novas alternativas ou mesmos formas diferenciadas

para seu tratamento. Neste passo, ousamos afirmar que se faz presente um enorme campo de

aplicação para os métodos alternativos de resolução de conflitos a fim de que, através de um

agir comunicativo, busquem a melhor alternativa ao caso concreto, quer seja por si próprio ou

por intermédio de terceiros, em especial sem a necessidade de levar a questão às portas do

Judiciário.

Para responder ao problema central, propomos uma análise acerca da evolução da

sociedade com base nos ensinamentos de (BAUMAN, 2001), e seu caráter litigante, tratando

dos limites aplicáveis aos meios alternativos de resolução de conflitos baseados no estudo da

Constituição Federal, com intuito de aferir a plena legalidade e eficácia da aplicação de tais

métodos. Ainda, busca-se incentivar e auxiliar na criação de novas ferramentas aptas a

auxiliar na eficácia e eficiência estatal.

Trata-se de um artigo de caráter exploratório, que buscará investigar, pela técnica da

pesquisa bibliográfica, os principais conceitos necessários para atingir o objetivo almejado,

sem, contudo, esgotar o tema.

O referencial teórico utilizado é formado pelo pensamento de Zygmunt Bauman,

com destaque para a obra “Modernidade Líquida”, acrescido de diversos autores nacionais

que abordam o tema a partir de uma perspectiva dogmática.

1 A evolução social

Desde meados do século XX, o mundo vem passando por grandes transformações

sociais e culturais, tendo como destaque, a industrialização, o fomento ao consumismo, o

rápido avanço tecnológico, o individualismo exacerbado e a exploração ilimitada dos bens de

consumo renováveis ou não, referido período recebeu o nome de sociedade pós-moderna,

caracterizada principalmente pela voraz busca da satisfação pessoal a qualquer custo,

afastando-se cada vez mais da coletividade/sociedade.

Este individualismo remeteu a rápidas mudanças sociais em curto espaço de tempo,

sendo que a importância do bem-estar individual passou a se sobrepor ao coletivo.

164

Com isso, o direito à diferença passa a ameaçar as liberdades individuais, originando

novos tipos de conflitos até então desconhecidos, o que de imediato trouxe reflexos imediatos

ao Poder Judiciário.

Logo, os conflitos oriundos de uma sociedade, cada vez mais individualizada,

passam a requerer, cada vez mais adequação do legislador e maior atuação do Poder

Judiciário, o que causa grande impacto em sua eficiência e efetividade.

Inclusive, como já afirmado por (WEBER, 1999, p.209), “a sociologia jurídica

precisa se preocupar em uma análise da forma como a sociedade, como um todo, vê a norma

jurídica e, amolda ou não suas condutas de acordo com elas”. Segundo referido autor, a

sociologia do direito deve se preocupar com fatos e não com valores.

É esse o objetivo central deste artigo, tratar a causa e não o efeito!

Porém, para melhor entender o período acima narrado e suas consequências, é, de

suma importância, um retrocesso temporal, a fim de trazer, na visão de (PAROSKI, 2008,

p.30), de forma objetiva, “as principais justificativas para explicar o fenômeno jurídico e o

próprio Direito, quais sejam, o jusnaturalismo e o juspositivismo”, sem o propósito, porém, de

estabelecer juízo crítico sobre uma e outra, o que, não encontraria espaço suficiente nos

acanhados limites deste artigo.

Segundo a corrente jusnaturalista, o homem é titular de direitos naturais. São direitos

inatos, anteriores ao surgimento do Estado. Com fundamento na doutrina de Jean-Jacques

Rousseau, para quem “no início de sua formulação, para o direito natural todos os homens

nasciam livres e iguais e eram perfeitos e felizes. Porém, o estado social transforma o homem,

corrompendo-o, tornando-o mau” (CASTRO, 2001, p. 46). Como o retorno ao estado de

natureza é impossível, o estado social é um mal necessário, ao qual deve o homem resignar-

se. Deve-se buscar o quanto possível, aproximar o estado social do estado natural. O

pensamento jusnaturalista, induvidosamente, prestigia o homem.

Por sua vez, a corrente juspositivista, sustenta que as necessidades fundamentais do

homem para que possa viver em sociedade em ambiente de paz e harmonia não se confundem

com o que se deve entender por Direito, que assim pode ser conceituado apenas a partir do

momento em que este atributo é reconhecido por um ordenamento jurídico.

A norma jurídica estatal constitui a principal fonte do Direito, embora o Estado possa

conferir juridicidade aos usos e costumes, aos princípios e à jurisprudência (KELSEN, 2003).

Para o juspositivismo, os direitos fundamentais nascem enquanto são reconhecidos

como direitos e como fundamentais pela Constituição.

165

De posse dos conhecimentos de (J.J CANOTILHO, 2001), podemos afirmar que a

ideia de direitos fundamentais pode ser compreendida em duas fases distintas, a primeira com

relativa cegueira quanto aos direitos fundamentais do homem, e uma segunda fase, marcada

pela constitucionalização ou positivação dos direitos do homem, conforme documentos

constitucionais produzidos a partir de certo período da história das civilizações.

Feitas essas breves considerações, avancemos até o surgimento do Estado Moderno,

que se dá com o fim do feudalismo.

Já, na Idade Média, a Europa é tomada pela crença de que as instituições e o poder

eram justificados unicamente em Deus, assim, a razão cede espaço à teologia. Tudo era

vontade de Deus, não era dado ao homem intervir, tampouco, transformar a sociedade.

Durante os séculos XVI a XVII, houve o despertar do individualismo, através do

período conhecido como Renascimento ou Renascença. Na visão de (SALDANHA, 2003, p.

117):

[...] este cenário de intensas transformações pode ser ilustrado como o advento da

economia monetária, o cisma luterano, as expansões marítimas, as novas técnicas e

o humanismo científico e literário, tudo isso, levando à urbanização crescente dos

estilos de vida, à ampliação do comércio, ao racionalismo intelectual e à gradativa

secularização da mentalidade, substituindo padrões religiosos por padrões leigos,

racionais, mundanos, modificando as formas de pensar com base no método

cartesiano, e as preocupações com as questões transcendentes eram substituídas pela

análise do imamente, ou seja, para o mundo, o indivíduo e a sociedade.

Em consequência, em meados do século XVIII, o Iluminismo aflora e aponta

novamente para a racionalização e para a supremacia do indivíduo e a incessante busca por

sua liberdade, tendo como ponto alto a Revolução Francesa, que deu azo à Declaração dos

Direitos do Homem e do Cidadão1.

1 Como enuncia seu preâmbulo e arts. I a III: O Povo Francês, convencido de que o esquecimento e o desprezo dos direitos naturais do Homem são as únicas causas das infelicidades do mundo, resolveu expor numa declaração solene estes direitos sagrados e inalienáveis, a fim de que todos os cidadãos, podendo comparar sem cessar os atos de Governo com o fim de que toda instituição social, não se deixem jamais oprimir e aviltar pela tirania; para que o Povo tenha sempre distante dos olhos as bases de sua liberdade e de sua felicidade, o Magistrado, a regra de seus deveres, o Legislador, o objeto da sua missão. [...] I- A finalidade de qualquer sociedade é a felicidade comum. O governo é instituído para garantir ao homem o gozo destes direitos naturais e imprescritíveis; II- Estes direitos são a igualdade, a liberdade, a segurança e a propriedade; III- Todos os homens são iguais por natureza e diante da lei. Disponível em https://br.ambafrance.org/A-Declaracao-dos-Direitos-do-Homem-e-do-Cidadao - Acesso em 02/05/2017 às 15h06m.

166

Essa busca incessante pela liberdade traz consigo, grande influência de hedonismo2.

Para (FROOM, 1974, p. 165) “o pensamento hedonista deixa de analisar

suficientemente a natureza do prazer, por isso, dá a impressão de aquilo que é mais fácil na

vida – ter uma espécie qualquer de prazer – seria ao mesmo tempo o que é mais valioso”.

Corroborando em parte com este pensamento, temos o pensar filosófico de

(BENTHAM, 1984, p. 10), segundo a qual:

a natureza colocou o gênero humano sob o domínio de dois senhores soberanos: a

dor e o prazer. Somente a eles compete apontar o que na realidade faremos. Ao trono

desses dois senhores está vinculada a norma que distingue o que é certo do que é

errado, e por outra, a cadeia das causas e dos efeitos.

Vale dizer que, a premissa jusfilosófica de Jeremy Bentham vai de encontro à visão

da atual sociedade, exposta na obra de Zygmunt Bauman – Modernidade Líquida, na exata

compreensão de que, em ambos, o ser humano age com intuito de maximizar suas satisfações

pessoais em todas as esferas da vida, dando azo à crescente individualização social. Em breve

síntese a diferença encontra-se no exato instante em que a teoria de Bentham se baseia

justamente na busca por este prazer, enquanto para Bauman, esta busca incessante, é a fonte

do caos vivido atualmente.

Ainda, que para Bentham, ao Estado, cabe a criação de leis e políticas públicas no

sentido de gerar a maximização das satisfações pessoais de cada indivíduo, o que é criticado

por (RAWLS, 2002, p. 25), um dos maiores críticos do utilitarismo e responsável pelo

desenvolvimento da teoria da justiça como equidade, em que “a sociedade está ordenada, de

forma correta e, portanto, justa, quando suas instituições mais importantes estão planejadas de

modo a conseguir o maior saldo líquido de satisfação obtido a partir da soma das

participações individuais de todos os seus membros”.

2 Conceito de hedonismo: Doutrina filosófica que faz do prazer um bem supremo e .objeto da vida, in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa, 2008-2013, https://www.priberam.pt/dlpo/hedonismo - [consultado em 22-04-2017 às 13h29m].

167

Assim, chegamos ao período denominado como pós modernidade3, onde se percebe

facilmente as grandes transformações sociais e culturais, tendo como destaque destas

transformações, a industrialização, o fomento ao consumismo, o individualismo exacerbado e

a exploração ilimitada dos bens de consumo renováveis ou não, tendo como principal

característica, a voraz busca pela satisfação pessoal a qualquer custo, afastando-se cada vez

mais da coletividade/sociedade.

Portanto, para (BAUMAN, 2001, p. 37), “ser moderno significa estar sempre a frente

de si mesmo, num Estado de constante transgressão”. Daí, podemos considerar que as

principais características da sociedade líquido-moderna, é o egoísmo e o exagero do

consumismo, que, podem ser traduzidos em uma única palavra, qual seja, individualismo.

Este individualismo traz em seu bojo, como principal característica, a supervaloração

e importância do bem-estar individual, sobrepondo-se ao coletivo. Não basta ao Estado

assegurar a felicidade plena de seus indivíduos, como coletividade, até porque, a cada um

deles cabe a incessante busca pelo sucesso individual, o que, claramente, faz surgir novos

tipos de conflitos que acabam, por conseguinte, as portas do Poder Judiciário.

Neste passo, devemos esclarecer que o indivíduo, considerado em si mesmo, não é

nada além de um componente dentro de uma sociedade, portanto, ao decidir emancipar-se, o

indivíduo nada mais faz do que, declarar-se autossuficiente em busca de uma suposta

liberdade, talvez nunca possível de atingir, mas que, fundada em regramentos e princípios

próprios, o afasta cada vez mais da sociedade, na busca de satisfação pessoal.

Ainda, segundo (BAUMAN, 2001, p.47):

A individualização chegou para ficar; toda elaboração sobre os meios de enfrentar

seu impacto sobre o modo como levamos nossas vidas deve partir do

reconhecimento deste fato. A individualização traz para um número sempre

crescente de pessoas uma liberdade sem precedentes de experimentar – mas (timeo

danaos ei dona ferentes...) traz junto a tarefa também sem precedentes de enfrentar

as consequências.

3 Conceito de Pós Modernidade: Período com início no final do século XX, marcado por inovações sociais, político-econômicas e tecnológicas que valorizam os direitos civis, a igualdade de oportunidades ou o multiculturalismo. in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa, 2008-2013, https://www.priberam.pt/dlpo/p%C3%B3s-modernidade - [consultado em 22-04-2017 às 13h41m].

168

Ou seja, podemos afirmar que tal sensação de liberdade e individualidade traz ao

indivíduo e consequentemente à sociedade uma quantidade infindável de novos conflitos,

diariamente, baseados exclusivamente no rancor, egoísmo, ódio e na falsa sensação de que

“minhas regras foram quebradas”.

Como decorrência lógica, temos uma busca incessante e desenfreada ao Poder

Judiciário, por uma única razão, demonstrar o verdadeiro detentor da razão, o que, ao passo

que, o atual modelo jurisdicional, somente fortalece o sentimento de rivalidade e

individualidade na busca por “derrotar” seu adversário.

Tal premissa contribui, sobremaneira, para a atual crise do Judiciário!

Desta maneira, é passada a hora de incrementar, incentivar e fomentar o uso, cada

vez mais necessário e frequente, dos métodos alternativos de resolução de conflitos, com claro

escopo de buscar e incentivar a harmonização e pacificação social, restaurando relações

individuais e fortalecendo a coletividade.

2 A evolução do conflito

A evolução do conflito e suas manifestações degeneradas pela violência variam

consoante a circunstância intersubjetiva, histórica, social, cultural e econômica

(VASCONCELOS, 2008, p. 21).

Tradicionalmente, se concebia o conflito como algo a ser suprimido, eliminado da

vida social, todavia, (RATTON JUNIOR, 2005, p. 111-129), parafraseando Émile

Durkeheim, refere que “certo nível de criminalidade seria benéfico, funcional e necessário

socialmente, sendo, inclusive, traço normal e inevitável de toda sociedade”.

Essa ideia estaria fundada em três pressupostos: “a) crime prova punição que, por sua

vez, reforça solidariedade nas comunidades; b) a repressão de crimes auxilia a estabelecer e

manter limites comportamentais no interior de comunidades (em níveis não anômicos); c)

incrementos excepcionais nas taxas de criminalidade podem alertar ou advertir autoridade

para problemas existentes nos sistemas sociais onde ocorrem tais taxas de criminalidade.

No entanto, analisando historicamente a humanidade, notadamente, nossos ancestrais

nômades, concluiu-se que atos de violência à época eram raros (URY, 2000, p. 54).

Entretanto, com o desenvolvimento social, e o surgimento da ideia de

patrimonialismo e suas variantes, a violência converte-se em instrumento de poder, para

proteção ou perseguição. Com isso, principalmente, aqueles que detinham patrimônio, no

início, a propriedade, passaram, por uso da força, a “recrutar” verdadeiras milícias a seu favor.

169

À plebe subintegrada socialmente, apenas cabiam os deveres e obrigações, inclusive

os de guerrear, enquanto os nobres, sobreintegrados, eram, por aqueles protegidos.

A partir do século XVI, com o desenvolvimento do comércio, notadamente o

marítimo, há claro deslocamento do poder, dos senhores feudais, para os comerciantes dos

mares e burguesia, que detinha o capital mercantil.

Fator de suma importância para evolução social e cultural, inclusive das formas de

conflito, se dá a partir do início da escrita impressa.

A cultura oral está centrada na conservação do conhecimento, enquanto que a cultura

escrita está centrada na inovação. A cultura oral é totalmente coletivizada, ao passo que a

cultura escrita permite a individualização. A cultura oral tem como unidade básica a fórmula,

enquanto que a cultura escrita em como unidade básica a palavra (SANTOS, 2003, p. 47-89).

Observando a história à luz destas distinções, torna-se evidente que, até o século XV,

a cultura foi predominantemente uma cultura oral, inclui-se aí também a cultura jurídica. A

partir daí houve a expansão da cultura escrita e a cultura oral retraiu-se.

Em rápida e constante evolução a cultura escrita passou a inferir diretamente no

poder, o que, resultou nas condições para o desenvolvimento e institucionalização da

tripartição do poder em Executivo, Legislativo e Judiciário, sob a aspiração dos conceitos

sistêmicos de Montesquieu, que, consequentemente gera condições suficientes e necessárias

para o surgimento dos modernos Estados Democráticos de Direito.

Com efeito, em especial nos últimos duzentos anos, a ampliação do comércio em

níveis jamais imaginados, os avanços tecnológicos, o grande deslocamento de pessoas por

territórios, entre outros, destaca, sobremaneira, o desaparecimento das barreiras fronteiriças,

que, fomentam uma crescente concentração de pessoas e cidades cada vez maiores e mais

interconectadas e interdependentes. Amplia-se, com isso, substancialmente, a complexidade e

a conflituosidade das relações interpessoais e interinstitucionais.

Nasce então, no interior do indivíduo a falsa percepção de que é capaz de solucionar

seus próprios problemas da forma como bem entender, inclusive, delegando ao Poder

Judiciário, a solução, como ultima ratio, afinal de contas, torna-se questão de honra ver a parte

contrária condenada! A ideia de que cabe ao Poder Judiciário dizer o “meu” direito se torna

cada vez mais perceptível e comum.

Esta é uma das causas do grande número de processos a que o Judiciário recebe

diariamente, e pior, cria ainda mais animosidade entre as partes, fortalecendo a rivalidade e o

ódio entre as partes, que passam a ver a sentença condenatória como única e melhor opção

para solução do conflito.

170

Em um sistema jurídico marcado pela tradição formalista do qual somos

destinatários, tais demandas, geradas pelo individualismo e pelo sentimento de “derrotar” o

outro, tem levado o Poder Judiciário ao caos.

3 Do acesso à justiça como garantia fundamental

Para (KELSEN, 2000b, p. 23), “a busca por justiça seria o desejo do ser humano por

felicidade. Não podendo encontrá-lo como indivíduo isolado, procura essa felicidade dentro

de uma sociedade. Justiça é felicidade social, é a felicidade garantida por uma ordem social”.

A expressão “acesso à justiça” é reconhecidamente de difícil definição, mas serve

para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas

podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado.

Primeiro, o sistema ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados

que sejam individual e socialmente justos (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p.8).

A Constituição Federal Brasileira de 1.988, prevê em seu art. 5º, XXXV, que a lei

não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, elencada como

garantia fundamental a todos os cidadãos, e, ao nosso ver, incentiva e estimula a litigiosidade!

Nos dizeres de Rodolfo de Camargo Mancuso:

[...] daquele singelo enunciado se têm extraído premissas, garantias, deveres,

direitos, enfim, proposições diversas, contando-se, dentre essas ilações exacerbadas:

a garantia de acesso à Justiça, a universalidade da jurisdição, a ubiquidade da justiça,

tudo, ao fim e ao cabo, estimulando o demandismo judiciário e por pouco não

convertendo o direito de ação em ... dever de ação [...] (MANCUSO, 2011, p.194).

Deve-se destacar que a citada norma, é muito mais endereçada ao legislador do que

ao jurisdicionado, no exato momento em que, este último, não tem controle algum sobre

criação de norma, que, porventura, viesse a excluir da apreciação judicial algum direito lesado

ou ameaçado. E mais, através de uma análise processual, temos ainda que, citada norma, tão

somente tem o escopo de advertir ao legislador para que não produza texto de lei que

implique em exclusão da apreciação judicial de lesão ou ameaça de direitos!

De outra banda, resta evidente que, não há no citado dispositivo, nenhuma obrigação

legal para que o Estado-juiz resolva o mérito das questões postas em juízo.

171

A rigor, para (MANCUSO, 2011), a grande questão é como garantir o acesso à

ordem jurídica de forma justa e igualitária.

o problema não está (ou ao menos não tanto) na singela questão do acesso à justiça

(já que a instância estatal hoje é alcançável por diversas vias, valendo lembrar que o

necessitado – não só ao ângulo econômico, mas até mesmo o carente organizacional

– se beneficia de “assistência jurídica integral e gratuita”: CF/1988, art. 5º, LXXIV),

e, sim, nos modos e meios pelos quais o Estado haverá que assegurar a finalidade

última do processo, qual seja a composição justa e tempestiva do conflito

disponibilizado, ou, se quiser: o acesso à ordem jurídica justa (MANCUSO, 2011, P.

197).

Neste sentido, (ZANFERDINI, 2003, p. 256), destaca o acórdão do Tribunal

Constitucional português:

Para além do direito de ação, que se materializa através do processo, compreendem-

se no direito de acesso aos tribunais, nomeadamente: a) o direito a prazos razoáveis

de ação ou de recurso; b) o direito a uma decisão judicial sem dilações indevidas; c)

o direito a um processo justo baseado nos princípios da prioridade e da sumariedade

no caso daqueles direitos cujo exercício pode ser aniquilado pela falta de medidas de

defesa expeditas; d) o direito a um processo de execução, ou seja, o direito a que,

através do órgão jurisdicional se desenvolva e efetive toda a atividade dirigida à

execução da sentença proferida pelo tribunal. VII – O Tribunal Constitucional tem

caracterizado o direito de acesso aos tribunais como sendo, entre o mais, um direito

a uma solução jurídica dos conflitos, a que se deve chegar em prazo razoável e com

observância de garantias de imparcialidade e independência, possibilitando-se

designadamente, um correto funcionamento das regras do contraditório, em termos

de cada uma das partes poder deduzir as suas razões (de fato e de direito), oferecer

suas provas, controlar as provas do adversário e discretear sobre o valor e resultado

de umas e outras (ACT 7.152, n. 96-1169-1, rel. Monteiro Diniz, j. 05.03.1997).

Observa a autora (2003, p.256) que a Corte Constitucional portuguesa afirma que “a

regra que consagra o acesso ao direito e aos tribunais abrange o direito de todos a uma

solução jurídica dos conflitos em prazo razoável e com a observância de garantias da

imparcialidade e independência”.

172

Em outras palavras: “[...] o problema já não está em prever normativamente a

asseguração ao acesso à justiça, mas em como este modelo de sistema jurídico moderno e

igualitário fará para garantir e efetivar e não somente proclamar direito de todos [...]”.

(MAILLART; NASPOLINI, 2012, p. 585).

Como já afirmava Bobbio:

o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido

mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é

sua natureza e seu fundamento, se não são direitos naturais ou históricos, absolutos

ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que,

apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados. (BOBBIO,

2000, p.25).

Corroborando com os dizeres acima, afirmamos que, o acesso à justiça deve garantir

a todos, indistintamente, a resolução de suas contendas de forma eficaz e não apenas

postergando ou criando lacunas que, futuramente se transformarão em novos litígios.

Logo, há de se concluir que não se trata apenas de garantir a porta de entrada do

Poder Judiciário, mais que isso, deve-se privilegiar um acesso à justiça que seja, eficaz,

eficiente e célere, garantindo a observância aos direitos mais fundamentais do cidadão, não só

através dos Tribunais, mas garantindo uma ordem jurídica justa!

Neste sentido, o CNJ – Conselho Nacional de Justiça, prescreve nos “considerandos”

da Resolução 125, de 29 de novembro de 2.010, “[...] que o direito de acesso à Justiça,

previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal além de vertente formal perante os órgãos

judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa e a soluções efetivas; [...]”4.

4 PODER JUDICIÁRIO. Conselho Nacional de Justiça. Página inicial: atos administrativos: atos da presidência: resoluções-presidência: resolução n. 125, de 29 de novembro de 2010. Disponível em:< http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579>, Acesso em 23 de abril de 2017 às 11h42m.

173

Sob esse enfoque (PAROSKI, 2008, p. 184), enfatiza:

[...] facilitar o acesso da população em geral, em particular as camadas mais pobres,

à justiça não é apenas colocar à sua disposição os instrumentos indispensáveis para

que se submeta determinada demanda à apreciação judicial, mas alcançar também a

eliminação das causas que provocam a controvérsia, quando isso é possível; a

simplificação de procedimentos; a diminuição de despesas processuais ou mesmo a

criação de formas mais céleres de exercício dos direitos, muitas vezes sem a

intervenção judicial, ou, ainda que haja esta intervenção, através de meios mais

simples, informais e econômicos.

Hoje, no Brasil e no mundo, tem-se visto vários métodos extrajudiciais de resolução

de conflitos para com a sociedade. Representam um novo tipo de cultura na solução do litígio,

postulando negociações harmoniosas e pacíficas, sem precisar retomar o velho combate no

Poder Judiciário de autor e réu (GARCEZ, 2003, p. 37).

Conclui-se então que o acesso à justiça deve ser composto tanto por soluções vindas

do Estado (Poder Judiciário), como de formas alternativas (Câmaras Arbitrais, a Conciliação

Pré-processual e até mesmo a Mediação), dentre outros.

4 Métodos alternativos de resolução de conflitos

O ponto de partida para análise e as reflexões aqui propostas, se originam a partir da

leitura da obra de (CALMON DE PASSOS, 2003, p.101), que em feliz assertiva assevera:

[...] É a impotência dos homens, mediante suas instituições não-estatais, para

prevenir e solucionar os conflitos oriundos de sua convivência, que impõe a

utilização dos mecanismos jurídicos de que a tutela jurisdicional é a última e mais

representativa expressão.

Tal afirmação apenas denota e reafirma o que discorremos durante todo o artigo, o

Judiciário encontra-se assoberbado com o extraordinário volume de processos em trâmite,

notadamente, pela cultura de se buscar sempre a intervenção Estatal pela via do Poder

Judiciário, com o escopo de obter, não a pacificação, mas a declaração de razão

(individualmente pensada).

174

É corrente a constatação de que o Poder Judiciário passa por uma crise. Os

jurisdicionados, de um modo geral, inclusive desacreditam a função jurisdicional, pensando,

por vezes, que essa atividade poderia ser descartável (FARIA, 1995, p. 7).

Então para que possamos realizar a abordagem necessária ao assunto deste artigo,

não há como deixar de tratar de assunto de extrema relevância e ligação, a jurisdição.

Como sabido, a jurisdição é “uma das funções do Estado mediante a qual este se

substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do

conflito que os envolve, com justiça (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2009, p.147) ”.

Resta claro, do conceito narrado decorre, logicamente que a função jurisdicional só

atua diante de casos concretos de conflitos de interesses e sempre dependente da invocação

dos interessados, porque são deveres primários destes a obediência à ordem jurídica e a

aplicação voluntária de suas normas nos negócios jurídicos praticados (THEODORO

JUNIOR, 2016, p. 104).

Como se sabe, a jurisdição é uma forma de heterocomposição tendo em vista que a

solução do conflito parte de um terceiro, qual seja, o Juiz.

Destacamos por bem que, não é todo conflito que se compõe por meio da jurisdição,

eis que, para que o Poder Judiciário possa entrar em cena, devem estar presentes, a lide ou

litígio.

Na visão de (MARQUES, 1974, p. 125), “lide e litígio são vocábulos sinônimos e

correspondem a um evento anterior ao processo. Mas, sua existência, constitui conditio sine

qua non do processo, logo, inexistindo litígio, não há sequer interesse em instaurar-se a

relação processual”, e, sem legitimidade e interesse, não se pode propor ou contestação ação

(NCPC, art. 17).

Conclui-se, portanto, que para que haja lide ou litígio, é necessário que ocorra um

conflito de interesses, conflito este que deve restar caracterizado por uma resistência. Ou seja,

muitos conflitos, apesar de existirem, podem nunca chegar a repercutir diretamente no

Judiciário.

Surgem então, os métodos extrajudiciais de resolução de conflitos, também

conhecidos como meios alternativos de solução de litígios ou meios alternativos de resolução

de conflitos, que traduz a expressão inglesa “Alternative Dispute Resolution” - ADRs5.

5 Nas palavras de Mauro Cappelletti, “à expressão Alternative Dispute Resolution (ADR) costuma-se atribuir acepção estritamente técnica sobretudo aos expedientes extrajudiciais ou não judiciais, destinados a resolver conflitos. Esse, porém, não é o único sentido”, devendo o operador do direito “ocupar-se de maneira mais geral dos expedientes – judiciais ou não – que têm emergido como alternativas aos tipos ordinários ou

175

E, tais métodos surgem na exata pretensão de trazer maior celeridade, economicidade

e eficácia, através de uma verdadeira evolução do conceito de realização de justiça.

Já para (JAYME, FARIA, LAUAR, 2008, p. 235-257), “a única certeza é a que as

mudanças estruturais são absolutamente imprescindíveis e urgente para evitar o completo

desvirtuamento do direito fundamental à garantia de proteção judicial”.

Aliás, o art. 3º do NCPC, em seus parágrafos, deixa claro que não conflitam com a

garantia de acesso à justiça, a previsão da arbitragem e a promoção estatal da solução

consensual dos conflitos.

Inclusive (THEODORO JUNIOR, 1999, p. 8), já prescrevia ao final do século XX:

A prestação jurisdicional nunca foi o único meio de compor litígios. Sempre se

conheceram outras formas alternativas ao lado do processo judicial, como a

autocomposição, a autotutela e o recurso à intermediação de terceiros, o que nos

permite visualizar pelo menos três modalidades principais de composição de litígios:

a) mediação, em que se usa a intermediação de um agente para não ditar e impor a

solução autoritária do conflito, mas para conduzir negocialmente os litigantes a

reduzirem suas divergências e a encontrarem, por eles mesmos, um ponto de

entendimento (uma autocomposição, portanto); b) a sentença judicial, prolatada por

magistrado integrante dos organismos especializados da Justiça estatal (forma de

heterocomposição jurisdicional ou oficial); e c) a arbitragem, que proporciona a

sentença arbitral oriunda de órgãos particular, mas que, por convenção das partes,

atua com imparcialidade e com observância de um procedimento equivalente ao da

Justiça oficial.

Em diversos países, a cultura social tem desviado grande parte dos conflitos para

mecanismos extrajudiciais, como a mediação e a conciliação, que, além de aliviar a pressão

sobre a Justiça Pública, se apresentam em condições de produzir resultados substancialmente

mais satisfatórios do que os impostos pelos provimentos autoritários dos tribunais.

Com isso, ganha força vital a necessidade de implementação imediata dos

mecanismos de solução de conflitos, que, numa visão sistemática, podem ser classificados em

dois grupos: (1) autocompositivos e (2) heterocompositivos.

tradicionais de procedimentos” mediante a “adoção desta perspectiva mais ampla” na análise no quadro do movimento universal de acesso à justiça”.

176

No primeiro, o resultado a ser produzido pela atividade que tem por escopo a solução

dos conflitos deriva do entendimento das partes, da autonomia de sua vontade, ao passo que

na heterocomposição, o resultado é imposto por um terceiro. No primeiro grupo, podem ser

citados como exemplos, já bastante conhecidos do direito, a negociação direta pelos

interessados, a conciliação e a mediação (nessa há a participação de um terceiro). No segundo

grupo, a doutrina e o ordenamento jurídico indicam a arbitragem e a jurisdição estatal

(PAROSKI, 2008, p. 304).

Segundo (PAIXÃO JÚNIOR, 2002, p. 14), “a autocomposição, como a própria

etimologia está a sugerir, denota via autônoma de solução do litígio”, ou seja, os próprios

envolvidos devem encontrar a melhor solução para o conflito.

Apenas a título de complementação do estudo aqui proposto, em que pese, não ser

objeto do presente artigo, devemos destacar ainda, a existência da autocomposição pela via da

autotutela, como forma de solução de conflitos, que é, em verdade, uma forma excepcional de

resolução de conflitos, buscada pelos envolvidos, portanto, autocompositiva, todavia pelo uso

e imposição da força, o que, é aceita pelo Estado, como exceção, no exato momento em que,

por infindáveis razões, não pôde o Estado, se fazer presente naquele dado momento onde foi

preciso exercício imediato do direito. Citamos como exemplo os arts. 188, I e 1.210, § 1º do

CC (legítima defesa e esforço imediato no esbulho).

Nesse sentido, ousamos afirmar que a pacificação social, em determinadas hipóteses,

deve e pode ser alcançada pela própria população, até porque, se o ideal do Estado é a busca

da felicidade através da pacificação, então, é irrelevante a forma pela qual ocorra a resolução

do conflito.

O estímulo à busca por métodos alternativos com apoio no diálogo como ente

integrador da vontade dos envolvidos é antigo no Direito positivo de nosso país, vejamos. A

Constituição Política do Império do “Brazil6”, de 25 de março de 1.824, que assim

determinava: “At. 161. Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio de reconciliação,

não se começará Processo algum”.

6 A Constituição de 1.824, trazia, em seu título, a palavra “Brazil” com “z”, referente ao português arcaico, portanto, manteve-se a grafia original de 1.824.

177

Em afirmação das, já conhecidas vantagens do uso de tais métodos temos

(CAPPELLETTI, GARTH, 1988, p. 83):

Existem vantagens óbvias tanto para as partes quanto para o sistema jurídico, se o

litígio é resolvido sem necessidade de julgamento. [...] tais decisões são mais

facilmente aceitas do que decretos judiciais unilaterais, uma vez que eles se fundam

em acordo já estabelecido entre as partes. É significativo que um processo dirigido

para a conciliação – ao contrário do processo judicial, que geralmente declara uma

parte “vencedora” e a outra “vencida” – ofereça a possibilidade de que as causas

mais profundas de um litígio sejam examinadas e restaurado um relacionamento

complexo e prolongado.

O novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015), em seus arts. 3, §2º e §3º,

165 a 175, 334, 694, reafirma a importância da promoção e do estímulo aos métodos de

resolução alternativos, sejam eles judiciais ou extrajudiciais.

Ainda, destacamos a Lei nº 13.140, de 26.06.2015, que dispõe largamente sobre o

recurso da mediação e à conciliação, nas vias judicial e extrajudicial, inclusive, abarcando a

possibilidade de autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.

Tais mecanismos visam trazer à composição autônoma do conflito – pela via dos

métodos alternativos de resolução de conflitos - uma alta eficiência na busca pela pacificação

social. Em breve síntese, ao invés de uma solução imposta, que na grande maioria dos casos

não traz pacificação, busca-se uma solução adequada, consensual, pacificadora e definitiva.

Sob esse diapasão, afirma (NALINI, 2006, p. 154):

Saudável a existência de um leque de possibilidades de solucionar conflitos. A

melhor postura para o juiz é admitir que o Judiciário pode conviver com essas

alternativas inovadoras de composição dos litígios, sem perder sua condição de

ultima ratio. Pode e deve assumir uma postura coordenadora de todos os novos

instrumentos. Seria alternativa salvífica de um preceituado monopólio estatal, cada

vez mais questionado pela comunidade, farta de ser ver desassistida pela Justiça

convencional.

Por essa proposta, nota-se que o Estado deve buscar e incentivar o uso da vontade

das próprias partes em solucionar o problema como tripé de tais métodos.

178

Contudo, não se pode admitir, tampouco, criar esperanças de que citados métodos

sejam encarados como a solução para os problemas do jurisdicionado, trata-se, em verdade,

apenas de mais um instrumento, que deve ser fomentado e certamente contribuirá, dentre

outros à melhor eficiência, celeridade e eficácia do Poder Judiciário.

5 Considerações Finais

O atual estágio da sociedade moderna em que vivemos, claramente provocou um

desejo imensurável pela busca da liberdade através do individualismo. Referido

individualismo traz em seu bojo evolutivo, uma radical mudança cultural e, consigo, a cultura

do litígio, notadamente após a Carta Magna de 1.988, sobre o argumento de elevada garantia

de direitos fundamentais, nunca antes assegurados. Com isso a busca da declaração de sua

razão a ser confirmada pelo Estado dá azo a uma quantidade nunca antes imaginada de

processos judiciais nos mais diversos tribunais do país.

O que, levou o Poder Judiciário a atual crise, onde se busca, a todo custo soluções e

formas para encontrar uma melhor eficiência ao funcionamento dos órgãos, celeridade no

andamento processual e decisões e efetividade visando a segurança jurídica.

Sugere-se uma releitura do art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, pois não

deve prevalecer a atual leitura de que somente o Estado é obrigado e exclusivo detentor dos

métodos de pacificação social através do Direito.

Deve-se abandonar a cultura da sentença, eis que super valoração das sentenças por

meio do Judiciário é umas das causas desta hiperlitigiosidade, assim, deve-se incentivar a

mudança de cultura para uma cultura de pacificação, valorizando e incentivando soluções

amigáveis criadas pelos próprios conflitantes, e, quando necessário com o auxílio de

mediadores e conciliadores ou até mesmo de árbitros, não obstante a criação de novas formas

de resolução de conflitos, tudo em prol da pacificação social.

Ademais, referidos métodos que buscam não a figura adversarial, mas sim a

oportunização de resolução rápida, menos onerosa, segura e com a participação efetiva das

partes, auxiliam diretamente na consecução dos direitos fundamentais, notadamente no direito

fundamental de acesso à justiça.

Neste sentido, a busca por eficácia deve andar de mãos dadas com celeridade, menor

onerosidade, praticidade e participação tudo isso em prol da efetiva resolução, e, nem sempre

será o Poder Judiciário o responsável pelo atingimento desta eficácia perquirida.

179

No entendimento de (SIX, 2001, p. 278), temos:

Como fazer para que aqueles que são marcados pela solidão, pela indiferença do

outro, possam reintegrar-se à sociedade? Como manter os valores do individualismo

moderno, fundados sobre o primado do privado, ao mesmo tempo estabelecendo a

ligação, a coerência e a coesão sociais? Como conciliar os valores da República, os

valores cidadãos, com esse individualismo? Estão ali os desafios colocados à nossa

sociedade, na aurora do novo milênio. Individualizar e integrar: levar junto os dois

dinamismos; pois há aqui um dinamismo que aproxima, suscitando a ligação. E os

dois dinamismos têm, não somente de coexistir, mas de concertar-se. Para que eles

possam assegurar sua dupla tarefa, precisam de um terceiro, de um espaço onde se

confrontar livremente. Espaço necessário para que eu possa discernir, me decidir;

esse espaço, eu posso emprega-lo numa reflexão solitária, posso vive-lo também

com um terceiro, do qual a presença discreta, aberta, respeitosa, não virá preencher

meu espaço, mas virá, ao contrário, multiplicá-lo.

Com isto, através de um agir comunicativo, haverá a prevenção da violência e

litígios, assim, devolveremos ao Poder Judiciário parte da efetividade e celeridade que a

modernidade lhe retirou.

180

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