PROJETO UTI 60 HORAS - OAB PRIMEIRA FASE - VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO
Direito Empresarial
Francisco Penante
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CONTRATOS MERCANTIS
1. Contrato de Compra e Venda Mercantil.
Regulado pelo Código Civil (arts. 481 a 532)1,
trata-se de contrato oneroso e bilateral, através
do qual o vendedor se obriga a transferir o
domínio de bem determinado ao comprador, que
em contrapartida, lhe pagará valor em dinheiro2.
Nos termos do art. 481 CC, consiste em contrato
através do qual um dos contratantes se obriga a
transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a
pagar-lhe certo preço em dinheiro.
Para a sua caracterização, deve estar
relacionando ao exercício de atividade
empresária. O comprador (empresário) deve
revender o objeto comprado, ou ao menos locá-
lo, visando com a operação lucro. Desse modo, o
Contrato de Compra e Venda Mercantil não se
confunde com o Contrato de Compra e Venda
Civil, na medida em que naquele, comprador e
vendedor devem ser empresários e a coisa
vendida se destinar ao exercício de atividade
empresária daquele que a adquiriu.
Podem ser objetos do Contrato de Compra e
Venda Mercantil: bens móveis, imóveis ou
semoventes, corpóreos ou incorpóreos (exceto
os bens fora do comércio, aqueles insuscetíveis
de apropriação, ademais dos inalienáveis por
1 Aplicam-se os dispositivos do Código Civil tanto a compra
e venda civil, quanto a compra e venda mercantil. 2 O pagamento deve dar-se em dinheiro (moeda corrente),
visto não tratar-se de contrato de troca ou permuta (art. 533
CC).
força de lei – exemplo: o nome empresarial é
inalienável).
2. Contrato de Faturização.
Também conhecido como contrato de “factoring”
ou de fomento mercantil, consiste em espécie de
contrato oneroso e bilateral, através do qual um
empresário (cedente) cede a outro (cessionário)
os seus créditos provenientes de vendas a prazo,
recebendo deste os respectivos valores,
descontada a remuneração (fator de compra).
Nessa espécie de contrato, portanto, está contida
uma cessão de crédito, razão pela qual lhe são
aplicáveis os dispositivos do Código Civil que
respondem por esse tema (art. 286 a 298 CC).
São partes no contrato de faturização :
Faturizado (cedente) - empresário ou
sociedade empresária responsável pela venda a
prazo através de duplicata ou cheque, os quais
serão antecipados; e
faturizador ou factuador (cessionário) -
empresa que recebe os créditos para cobrá-los
do comprador, antecipando seu valor ao
faturizado, após deduzida sua remuneração.
Nessa modalidade de contrato, importante
destacar, o faturizado não garante o pagamento
dos créditos transferidos, correndo por conta do
faturizador os riscos decorrentes da insolvência
do devedor dos títulos antecipados.
Em resumo, no contrato de faturização:
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I. uma empresa, chamada de faturizador;
II. adquire os ativos financeiros de outra,
chamada faturizado;
III. sem responsabilidade deste pela solvência do
devedor/sacado (cliente do faturizado);
IV. por preço inferior aos créditos adquiridos;
V. de modo que o devedor/sacado, devidamente
notificado, deverá pagar ao faturizador e não
mais ao faturizado.
1.1. Vantagens para o faturizado.
Maximiza as vendas ao oferecer a modalidade
de venda a prazo, garantindo assim a clientela e
propiciando condições para enfrentamento da
concorrência;
Garante o capital de giro, ao possibilitar o
recebimento à vista das vendas a prazo;
Evita despesas com a cobrança do
comprador, permitindo concentração de forças na
atividade objeto do negócio;
Repassa a empresa faturizadora os riscos da
inadimplência (no contrato de “factoring” temos
uma cessão de crédito. Nas cessões de crédito,
conforme se aduz do art. 296 CC, o cedente não
responde pela solvência do devedor, assumindo
o faturizador os riscos e as perdas decorrentes
da inadimplência do devedor. Logo, ao transferir
o faturizado os seus ativos financeiros (como por
exemplo, cheques pós datados) ao faturizador, e
pagar-lhe a respectiva remuneração, o faturizado
libera-se de qualquer vínculo obrigacional, uma
vez que é da essência desse contrato a renúncia,
pelo faturizador, do direito de regresso contra o
cedente em caso de inadimplência do
devedor/sacado. Sendo assim, inadimplido o
título, não é dado ao faturizador o direito de
regresso contra o faturizado, mas tão somente
contra o devedor/sacado. Por outro lado, o
faturizado garante o faturizador contra os riscos
de nulidade ou vício do crédito, como nas
hipóteses de evicção ou vícios redibitórios dos
bens que vendeu.
1.2. Responsabilidade pela existência do
crédito.
Por tratar-se o contrato de “factoring” de uma
cessão de créditos, fica o faturizado responsável
pela existência do crédito (art. 295 CC). Logo, se
ficar constatada a inexistência da venda
representada no título cedido ao faturizador, este
terá direito a ressarcimento.
1.3. Eficácia da cessão frente ao devedor.
A cessão só terá eficácia frente ao devedor se
este for notificado (art. 290 CC). Se o devedor,
antes de tomar conhecimento da cessão,
insciente da operação, portanto, pagar ao credor
primitivo (faturizado), ficará desobrigado frente ao
faturizador, o qual deverá buscar a satisfação do
seu crédito junto ao faturizado. Sendo assim,
será válido o pagamento realizado pelo devedor
diretamente ao credor originário, se aquele ainda
não tinha ciência da cessão de crédito efetivada,
ou em outras palavras, a cessão de crédito não
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vale em relação ao devedor antes de sua
notificação.
1.4. Principais modalidades.
“Conventional factoring” (há antecipação):
modalidade em que o faturizador antecipa os
valores referentes aos créditos recebidos do
faturizado, assumindo o risco do negócio. Essa
modalidade é bastante assemelhada ao contrato
de desconto bancário, na medida que, em
ambos, há transferência de um título em troca do
recebimento antecipado do seu respectivo valor.
Diferença: no contrato de desconto bancário o
cedente pode ser acionado pelo banco, em
regresso, em caso de inadimplemento por parte
do terceiro devedor, enquanto no contrato de
“factoring” não existe o direito de regresso, tendo
em vista que nele, como visto, a faturizadora
garante o recebimento do valor faturizado. Sendo
assim, fica evidente que a remuneração costuma
ser maior no contrato de “factoring”, em razão do
risco.
“Maturity factoring” (não há antecipação):
Nessa modalidade a faturizadora paga os valores
em dia determinado, nunca antes do vencimento
dos créditos cedidos. Assim, a remuneração do
faturizador será uma comissão, considerando
que não há juros pelo adiantamento dos
pagamentos, não assumindo o faturizador nessa
modalidade de fomento os riscos decorrentes da
inadimplência.
Exemplo: Se uma empresa que possui créditos a
prazo representados por diversos títulos no valor
total de R$ 100.000,00, cede estes a uma
faturizadora, recebendo por esse crédito, de
imediato, uma quantia um pouco inferior
(diferença = remuneração da faturizadora), terá
praticado o “conventional factoring”. Se pactuar,
por outro lado, só receber os valores no
vencimento dos títulos, quando parte destes
ficará com a faturizadora a título de comissão,
teremos o “maturity factoring”.
“Trustee”: Ao lado do contrato de faturização,
as empresas de fomento mercantil prestam o
“trustee”, que consiste no acompanhamento dos
negócios dos clientes através da administração
de suas contas a receber e a pagar, e pela
cobrança de títulos resultantes de suas vendas
mercantis ou prestações de serviço.
OBS.: Atualmente, o Banco Central do Brasil -
BACEN não proíbe a celebração de contratos de
faturização por parte de quem não seja instituição
financeira, estando à atividade liberada a
qualquer sociedade empresária,
independentemente de autorização.
As empresas que operam com “factoring” não se
incluem no âmbito do sistema financeiro nacional,
afinal, a faturização não é operação de crédito,
não fazendo a empresa de fomento empréstimos.
3. Contrato de franquia.
Também conhecido como contrato de
franqueamento ou “franchising”, trata-se de uma
espécie de contrato oneroso e bilateral, em que
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uma das partes (franqueador empresário) cede à
outra (franqueado empresário) o direito de
comercializar produtos ou marcas de sua
propriedade (geralmente já consagradas no
mercado), mediante remuneração previamente
ajustada, sem que estejam ligadas por um
vínculo de subordinação. Assim, regido pela Lei
8.955/94 (Lei de Franquias), o contrato de
franquia responde pela formação de duas
posições jurídicas: a do franqueador e a do
franqueado.
Nessa modalidade contratual, há cessão do
aviamento empresarial, permitindo que o
empresário ou sociedade empresária, em lugar
de desenvolver um aviamento próprio, contrate a
sua cessão jurídica. O franqueador é o titular do
aviamento, tendo, como obrigação inerente a sua
posição contratual, o dever de zelar pelo
aperfeiçoamento e evolução positiva do
franqueado. Nos termos da Lei de Franquias,
franquia empresarial é o sistema pelo qual um
franqueador cede ao franqueado o direito de uso
de marca ou patente, associado ao direito de
distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de
produtos ou serviços e, eventualmente, também
ao direito de uso de tecnologia de implantação e
administração de negócio ou sistemas
operacionais desenvolvidos ou detidos pelo
franqueador, mediante remuneração direta ou
indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado
vínculo de subordinação ou empregatício (art. 2º
Lei 8.955/94). Exemplo: McDonalds.
1.1. Obrigações do franqueador e do
franqueado.
Disponibilizar os produtos, garantir a
exclusividade de exploração sobre determinada
área quando previsto em contrato (um shopping
Center, um bairro, uma cidade, etc.), entregar ao
franqueado a Circular de Oferta de Franquia
(COF), oferecer assistência técnica e, muitas
vezes, publicidade, etc., tudo nos termos do
convencionado. O franqueado, por sua vez,
deverá pagar ao franqueador3a remuneração
ajustada, adquirir os seus produtos ou serviços,
atuar com exclusividade e seguir as instruções
daquele quanto à comercialização dos bens, etc.,
conforme o conteúdo do contrato.
Atenção: O contrato de franquia empresarial não
exige, para sua caracterização, a concessão pelo
franqueador de exclusividade na distribuição de
bens ou prestação de serviços sobre áreas pré-
determinadas, mas sim, a cessão do aviamento.
Se no caso concreto não se puder verificar a
presença da cessão do aviamento, não haverá
contrato de franquia, mas outro contrato, a
exemplo da autorização para o uso de marca.
1.2. Independência do franqueado.
Constitui uma das principais características do
contrato de franquia, uma vez que o franqueado
3 Em regra, recebe uma remuneração inicial a título de
filiação do franqueado (conhecida como entrada ou taxa de
franquia) e um valor periódico (chamado de taxa periódica
de franquia ou royalty), o qual pode ser uma quantia
determinada ou mesmo um percentual sobre os lucros
obtidos. Pode ser prevista ainda uma taxa de publicidade,
que permite a formação de um fundo comum para
desenvolvimento de estratégias publicitárias comuns.
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não guarda qualquer relação de subordinação
frente ao franqueador, inexistindo vínculo
empregatício. Desse modo, a empresa
franqueada possui autonomia jurídica,
administrativa e financeira. Franqueador e
franqueado tem personalidades jurídicas
distintas, com existência própria e patrimônio
jurídico próprio, embora contratualmente
vinculados em relação ao objeto do contrato de
franquia. Exemplo: a falência do franqueador,
embora gerando repercussão negativa para o
negócio de todos os franqueados, não implica na
falência destes e vice-versa.
Não obstante o exposto, embora os membros
dessa rede (franqueador e franqueado) sejam
independentes entre si, atuam como unidade, já
que, para o mercado consumidor, exibem-se pela
identidade comum da rede. Nesse sentido, pode-
se sustentar que dita autonomia é relativa, na
medida em que o franqueado depende da
estrutura fornecida pelo franqueador para manter
a sua padronização. Além do mais, existem
certos atos que o franqueado não poderá praticar
sem a autorização do franqueador, como por
exemplo, a prática de promoções ou descontos.
1.3. Circular de Oferta de Franquia (COF).
Sempre que o empresário estiver o interesse em
conceder franquias, deverá fornecer ao
interessado em tornar-se franqueado a Circular
de Oferta de Franquia, documento que contém
informações como: sua forma societária, nome
empresarial, endereço, balanço patrimonial dos
últimos dois exercícios, valor do investimento
necessário à aquisição da franquia, informações
claras quanto às taxas periódicas a serem pagas
pelo franqueado, remuneração estimada, se é ou
não garantida ao franqueado exclusividade
territorial, informação do que efetivamente é
oferecido ao franqueado pelo franqueador,
principalmente no que se refere à orientação,
treinamento, etc., modelos do contrato padrão e,
se for o caso, também do pré-contrato de
franquia adotado pelo franqueador, etc.
A Circular de Oferta de Franquia deverá ser
entregue ao candidato a franqueado no mínimo
10 diasantes da assinatura do contrato ou pré-
contrato de franquia ou ainda do pagamento de
qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao
franqueador. O descumprimento de tal regra,
assim como a constatação de fornecimento de
informações falsas, dá ao franqueado o direito de
pleitear a anulação do contrato e de exigir a
devolução das quantias que houver pago ao
franqueador, devidamente corrigidas.
OBS.: A COF deverá ser escrita em linguagem
clara e acessível. Qualquer dúvida no texto
deverá ser interpretada em desfavor do
franqueador.
1.4. Extinção do contrato.
A extinção do contrato de franquia pode se dar
pelo término do prazo avençado, por livre acordo
entre as partes ou pelo descumprimento de
cláusula contratual .Exemplo: franqueado que
não observa o nível de qualidade no atendimento
de seus clientes, ou na apresentação, ou na
limpeza do estabelecimento, considerando que
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tais pontos podem comprometer a imagem do
produto do franqueador, sendo esta uma
exigência contratual.
4. Contrato de Arrendamento Mercantil
(“leasing”).
Regulado pela Lei 6.099/74, o arrendamento
mercantil ou “leasing” é uma espécie de contrato
oneroso e bilateral, segundo o qual uma pessoa
jurídica (arrendador) arrenda a uma pessoa física
ou jurídica (arrendatário), por tempo determinado
e mediante o pagamento de prestações
periódicas, um bem comprado pela primeira de
acordo com as indicações da segunda, cabendo
ao arrendatário à opção de adquirir o bem
arrendado ao final do contrato, mediante o
pagamento de um preço residual previamente
acertado.
Portanto, trata-se de contrato cuja finalidade é
permitir ao arrendatário o uso de certo bem, sem
que tenha que arcar com seu preço total. Assim,
incumbirá ao arrendador à aquisição da
propriedade daquele bem móvel ou imóvel que
interessa ao arrendatário, ao qual será
transferida a sua posse direta, garantindo-lhe o
livre uso, mediante pagamento periódico de certo
valor, e com a opção ao final de compra do bem,
devolução ou renovação do contrato (tríplice
opção).
OBS.: Durante a vigência do contrato, a
propriedade permanece em nome do arrendador.
1.1. Espécies de “leasing”.
“Leasing” financeiro.
É a modalidade pura de arrendamento mercantil,
que envolve três partes:
o O arrendatário: Quem indica o bem a ser
comprado e que fará uso do objeto mediante o
pagamento de prestações periódicas, com opção
final de compra, renovação ou devolução. Pode
ser pessoa física ou pessoa jurídica;
o A empresa arrendadora: Quem compra o bem
e o cede em arrendamento ao arrendatário;
o A empresa fornecedora: De quem a empresa
arrendadora adquire o bem.
“Leasing” operacional.
É a espécie de arrendamento em que o objeto já
pertence à empresa arrendadora, que a cede em
arrendamento ao arrendatário.
“Lease back” ou “leasing” de retorno.
Nesse caso, o proprietário de um bem vende-o a
empresa arrendadora, que por sua vez, o arrenda
ao antigo proprietário. Esse tipo de contrato é
realizado quando o arrendatário está precisando
de capital de giro.
OBS.: De acordo com as normas do BACEN, o
arrendamento mercantil somente pode ser
contratado por companhias ou por instituições
financeiras que tenham sido previamente
autorizadas.
1.2. Valor residual garantido (VRG).
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O Superior Tribunal de Justiça, no mês de maio
de 2003, cancelou a Súmula 263, segundo a qual
os contratos de “leasing” que preveem cobrança
antecipada do Valor Residual Garantido – VRG
ficam descaracterizados. De acordo com dita
súmula, esse tipo de contrato deveria ser
entendido como uma compra e venda, já que a
cobrança antecipada do resíduo tornava a
compra obrigatória. Para aos Ministros do STJ, a
opção de compra só estaria garantida se o valor
residual fosse cobrado ao final do contrato e não
acrescido das prestações pagas mensalmente.
Ao cancelar a súmula, portanto, entenderam que
deve vigorar o princípio da livre convenção entre
as partes.
Assim, hoje, o valor residual garantido pode ser
cobrado a qualquer momento sem
descaracterizar o “leasing”, ou, nos termos da
Súmula 293 do STJ: “A cobrança antecipada do
valor residual garantido não descaracteriza o
contrato de arrendamento mercantil”.
Importante salientar que o VRG só é devido ao
arrendador em exercendo o arrendatário a opção
de compra, de modo que se o contrato celebrado
é rescindido, tendo o arrendador sido reintegrado
na posse definitiva do bem, emerge a
obrigatoriedade de devolução do VRG, uma vez
que este não se confunde com o preço da
locação.
5. Contrato de Alienação Fiduciária.
Normalmente atrelado ao contrato de mútuo,
trata-se de espécie contratual que possibilita
aquisição de um bem móvel ou imóvel por uma
pessoa que, querendo adquiri-lo, não quer ou
não tem condições de comprá-lo à vista. O
adquirente recebe o bem do comprador, ficando
com sua posse para que dele se utilize,
comprometendo-se a pagar parceladamente o
valor acordado ao credor, que deterá a
propriedade resolúvel do bem. Caso o devedor
pague a dívida, tomará o domínio pleno do bem.
Caso se torne inadimplente, o bem será vendido
pelo credor para que possa ser ressarcido. Logo,
o contrato de alienação fiduciária responde pela
formação de duas posições jurídicas: fiduciário
(credor) e fiduciante (devedor).
Os diplomas legais aplicáveis ao contrato de
alienação fiduciária variam caso o bem seja
móvel ou imóvel. Na alienação fiduciária cujo
bem garantidor seja móvel, a regulamentação
encontra-se nos arts. 1.361 a 1.368 CC e no
Dec.-Lei 911/69. Em se tratando de bem imóvel,
nos arts. 22 a 33 da Lei 9.514/97.
5.1. Fiduciante como proprietário do bem
alienado.
Nada impede que o fiduciante já seja proprietário
do bem. Nesse caso, precisando de recursos,
contrata com o fiduciário no sentido de passar a
este a propriedade fiduciária do bem, para, em
contrapartida, receber determinado valor,
devendo este ser devolvido em parcelas. Nesse
sentido a Súmula 28 do STJ: “O contrato de
alienação fiduciária em garantia pode ter por
objeto bem que já integrava o patrimônio do
devedor”.
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1.1. Natureza bancária.
A natureza bancária do contrato de alienação
fiduciária é discutível. Apesar de sua
considerável utilização, sobretudo, por
empresários que exploram a atividade bancária,
os demais empresários também podem celebrá-
lo. Exemplo: consórcios de automóveis.
6. Contrato de Representação Comercial ou
Agência.
Regido pela Lei 4.886/654 (também lhe são
aplicáveis os artigos 710 a 721 CC), responde
pela formação de duas posições jurídicas: a do
representante (ou agente comercial), e a do
representado (ou proponente).
Trata-se de uma espécie de contrato oneroso e
bilateral, em que uma das partes, o representante
comercial, que deve ser um empresário (pessoa
física ou jurídica), se obriga, mediante
remuneração, a angariar, com habitualidade,
negócios mercantis, como a compra e venda de
produtos fabricados ou comercializados pelo
representado em uma zona geográfica
delimitada, inexistindo entre eles vínculo de
subordinação.
Nos termos do art. 710 CC: “Pelo contrato de
agência, uma pessoa assume, em caráter não
eventual e sem vínculo de dependência, a
obrigação de promover, à conta da outra,
mediante retribuição, a realização de certos
negócios, em zona determinada...”
4 Com as alterações feitas pela Lei 8.420/92.
6.1. Exclusividade.
Nos termos do art. 31 da Lei 4.886/1965, a
exclusividade de representação não se presume,
podendo o representado, portanto, contratar uma
ou mais representantes. O art. 711 CC, contudo,
derrogando disposição daquele artigo, oferece
uma solução distinta, fazendo presumir a
exclusividade. Segundo ele, a ausência de
exclusividade está circunscrita aos negócios de
natureza diversa, pois, a menos que haja
disposição em contrário, não pode o
representado constituir mais de um agente (1), ao
mesmo tempo (2) para atuar na mesma zona (3)
e com idêntica incumbência (4), assim como o
agente não pode assumir o encargo de tratar de
negócios do mesmo gênero (considerado mesmo
gênero quando houver conflito de interesses), de
diferentes proponentes, na mesma zona. Neste
sentido, importante salientar que não há vedação
a intermediação pelo representante de negócios
de outras empresas, se diferentes os ramos de
negócio.
A exclusividade ou não do contrato deve estar
expressamente consignada.
6.2. Independência.
Não há vínculo de subordinação do
representante em relação ao representado.
Portanto, faculta-se ao empresário ou sociedade
empresária contratarem representantes
comerciais sem vínculo empregatício, ou seja,
pessoas naturais ou jurídicas cuja função é
mediar à realização de negócios, agenciando
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propostas ou pedidos e transmitindo-os ao
representado.
6.3. Registro do representante.
O representante comercial autônomo deve ser
registrado no órgão profissional correspondente,
ou seja, o Conselho Regional dos
Representantes Comerciais, ficando sujeito a
regras éticas e técnicas elaboradas por esse
Conselho. Se for pessoa jurídica, deve ser
também registrado na JC.
6.4. Remuneração do representante.
Segundo previsão dos arts. 31 e ss. da Lei
4.886/65, a remuneração devida ao
representante é uma comissão, em percentual
ajustado entre as partes, sobre o valor total dos
produtos que tenham sido negociados com a sua
intermediação. É a chamada cláusula de
sucesso, segundo a qual a participação do
representante acompanha o sucesso da empresa
representada na área de representação5.
Se o representado, sem justa causa, cessar o
atendimento das propostas ou reduzi-las tanto
que se torne antieconômica a continuação do
contrato, terá o agente direito a uma indenização
(art. 715 CC), cujo patamar mínimo é de 1/12 (um
doze avos) do total da retribuição auferida
durante o tempo em que exerceu a
representação.
Também fará o representante jus à remuneração,
se o negócio deixar de ser realizado por fato
5 Ainda que não tenha efetivamente interferido na sua
realização, salvo ajuste em contrário (art. 714 CC).
imputável ao representado, ou em virtude de
força maior (arts. 716 e 719 CC).
Se dispensado sem justa causa, terá o
representante direito a ser remunerado pelos
serviços úteis prestados, debitados os valores
dos eventuais prejuízos que tenha causado (art.
717 CC).
6.5. Despesas com a representação.
Salvo estipulação em contrário, o representante
comercial custeia as próprias despesas. Sendo
assim, nos termos do art. 713 CC, todas as
despesas com a agência correm a cargo do
agente, salvo estipulação em contrário. Isso
porque, não é o trabalho em si que é
remunerado, mas sim o seu resultado.
7. Contrato de Concessão Mercantil.
Regido pela Lei 6.729/796, trata-se de espécie de
contrato em que um empresário (concessionário)
se obriga a comercializar, com ou sem
exclusividade, com ou sem cláusula de
territorialidade, os produtos fabricados por outro
empresário (concedente). Disciplina apenas a
concessão comercial referente ao comércio de
veículos automotores terrestres, como os
automóveis, caminhões, ônibus, tratores,
motocicletas e similares.
Atenção: Quando tem por objeto o comércio de
qualquer outra mercadoria, a concessão
comercial é um contrato atípico, ou seja, não
6 Com alterações introduzidas pela Lei 8.132/90.
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sujeito a uma determinada disciplina legal, e é
também chamado de “contrato de distribuição”.
7.1. Principais obrigações do concedente.
Permitir, gratuitamente, o uso de suas marcas
pelo concessionário; vender ao concessionário os
veículos de sua fabricação na quantidade
prevista no contrato; não vender, diretamente, os
veículos de sua fabricação na área operacional
de uma concessionária, salvo, a título de
exemplo, à Administração Pública e ao Corpo
Diplomático.
7.2. Principais obrigações do
concessionário.
Respeitar a cláusula de exclusividade, se houver,
não comercializando com nenhum outro veículo
senão os fabricados pelo concedente; comprar
do concedente os veículos na quantidade
prevista no contrato, etc.
7.3. Acessórios.
Em matéria de acessórios, pode o concessionário
comercializar livremente os produtos que
considerar comercialmente interessantes.
7.4. Preço.
Com a alteração introduzida pela Lei 8.132/90, os
preços dos veículos ao consumidor são fixados
pelo concessionário e não mais pelo concedente.
8. Contrato de Comissão Mercantil.
Regido pelo Código Civil entre os arts. 693 e 709,
trata-se de espécie contratual em que um dos
contratantes (comissário) adquire ou vende bens
em nome próprio, mas em proveito de um terceiro
(comitente).
Exatamente por atuar em nome próprio, o
comissário assume a responsabilidade perante
terceiros, arcando com sua insolvência e
percebendo para tanto uma comissão.
Entretanto, não se pode ignorar a possibilidade
de estar presente no contrato cláusula del
credere, que determinará que o risco relativo a
insolvência de terceiro será dividido entre o
comissário e o contratado, trazendo para ambos
a solidariedade na solvência do contratado.
Desse modo, a cláusula del credere consiste em
cláusula acessória ao contrato de comissão, no
qual o comissário assume o gravame de
responder solidariamente pela insolvência das
pessoas com quem contratar em nome do
comitente (art. 698 CC).
9. Contrato de Mandato Mercantil.
Regulado pelo Código Civil entre os arts. 653 e
691, trata-se de espécie contratual na qual
alguém (mandatário) recebe de outrem
(mandante) poderes para, em seu nome, praticar
atos ou administrar interesses.
Consiste em modalidade contratual onerosa, que
tem na procuração o seu instrumento.
10. Contratos Bancários.
São aqueles nos quais um banco ou instituição
financeira figura em um dos polos da relação
contratual.
Entre as inúmeras operações bancárias,
merecem destaque:
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Contrato de Conta-Corrente – nele o banco se
compromete a fazer operações de crédito e
débito na conta bancária do cliente, a partir de
suas determinações, manifestadas a partir da
emissão de cheques, depósitos, saques, etc.
Contrato de Mútuo – contrato através do qual
a instituição financeira empresta quantia
determinada em dinheiro ao mutuário, o qual se
obriga a restituir o valor emprestado com os juros
e demais encargos contratados;
Contrato de Abertura de Crédito – acordo pelo
qual o banco coloca à disposição do cliente certo
valor, por prazo determinado ou indeterminado,
que poderá utilizá-lo total ou parcialmente,
mediante o pagamento de juros pelo período
usado.
Atenção: Segundo a Súmula 233 do STJ, o
contrato de abertura de crédito, ainda que
acompanhado de extrato de conta-corrente, não
é título executivo;
Contrato de Desconto Bancário – Contrato
através do qual a instituição financeira antecipa o
valor de um crédito contra terceiro e a favor de
seu cliente, descontando a sua remuneração.
PROPRIEDADE INTELECTUAL
1. Considerações preliminares.
A propriedade intelectual abrange duas grandes
áreas: o direito autoral e a propriedade industrial.
Nesse sentido, temos: propriedade intelectual =
propriedade industrial + direito autoral.
Propriedade intelectual é o conjunto de regras
voltadas a proteção de bens imateriais ou
incorpóreos, fruto da capacidade inventiva de seu
autor. Consiste em expressão genérica, que visa
garantir aos titulares de qualquer produção do
intelecto o direito de usufruir, ainda que por um
período apenas, recompensa pela própria
criação. Segundo a Organização Mundial da
Propriedade Intelectual (OMPI), constituem
propriedade intelectual as invenções, obras
literárias e artísticas, símbolos, nomes, imagens,
desenhos e modelos utilizados pelo comércio.
Direito autoral é o conjunto de normas que visam
à proteção dos direitos do autor, assim como
daqueles ligados a ele, cuidando especificamente
de obras artísticas e literárias, programas de
computador, domínios na internet e cultura
imaterial. Através do direito autoral busca-se, por
exemplo, a proteção das obras do autor, do seu
direito de auferir crédito pela criação, de não ter
suas obras alteradas sem prévia autorização ou
mesmo de ser remunerado por aqueles que
utilizem a sua obra.
Hodiernamente, os direitos autorais são
regulados pela CF, assim como pela Lei
9.609/98, a qual dispõe a proteção da
propriedade intelectual de programas de
computador e sua comercialização no Brasil; e
pela Lei 9.610/98, a qual altera, atualiza e
consolida a legislação sobre direitos autorais.
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12
Já a propriedade industrial7, objetivo central deste
tópico, regulada pela Lei 9.279/96 (Lei de
Propriedade Industrial – LPI) e encontrando
fundamento no art. 5º, XXIX CF, cuida das
marcas, patentes, desenho industrial indicações
geográficas e proteção de cultivares.
Por constituir um dos bens incorpóreos que
compõe o estabelecimento empresarial, a
propriedade industrial faz parte do aviamento da
empresa, razão pela qual merece e efetivamente
recebe proteção legal. Sendo assim, para a
proteção da propriedade industrial, o Estado
institui a patente e o registro, através dos quais o
empresário terá o direito de explorar com
exclusividade o objeto de sua criação.
Nesse sentido, são quatro os bens imateriais
protegidos pelo Direito Industrial (art. 2º, I, II, III,
LPI):
A patente de invenção;
A patente de modelo de utilidade;
O registro de desenho industrial;
O registro de marca.
1. Patente.
Podem ser objeto de patente:
7Cabe ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI)
a concessão da propriedade industrial, devendo zelar ainda
por sua proteção e fiscalização.
A invenção – é o ato original do gênio
humano. Toda vez que alguém projeta algo que
desconhecia, estará produzindo uma invenção.
Embora toda invenção seja original, nem sempre
será desconhecida das demais pessoas. Para
que possa ser objeto de patente, deve atender
aos requisitos da novidade, atividade inventiva e
aplicação industrial (art. 8º Lei 9.279/96).
Atenção: a invenção difere da descoberta, haja
vista que esta, implica em descobrir algo que já
existe.
O modelo de utilidade – é o objeto de uso
prático, ou parte deste, suscetível de aplicação
industrial, com novo formato ou disposição do
qual resulte melhores condições de uso e
fabricação. Não há propriamente invenção, mas
sim acréscimo na utilidade de alguma ferramenta,
instrumento de trabalho ou utensílio, pela ação
da novidade parcial que se lhe agrega. É
chamada também de pequena invenção e goza
de proteção autônoma em relação à da invenção
cuja utilidade foi melhorada. (art. 9º Lei 9.279/96).
Invenção Modelo de utilidade
novidade criativa melhoria em algo já existente
Atenção: O “estado da técnica”, ou seja, aquilo
que podia ser conhecido pelo público, não pode
ser patenteado.
1.1. Requisitos.
A patenteabilidade de invenções ou modelos de
utilidade está sujeita aos seguintes requisitos:
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Novidade: Não basta que a invenção ou
modelos sejam originais. É necessário que a
criação seja desconhecida pela comunidade
científica, técnica ou industrial.
Atividade inventiva: A invenção deve despertar
no espírito dos técnicos da área o sentido de um
real progresso. Já o modelo de utilidade atende
ao requisito se não decorrer de maneira comum
ou vulgar do estado da técnica, segundo o
parecer dos especialistas no assunto.
Aplicação industrial (industriabilidade):
Somente a invenção ou modelo suscetível de
aproveitamento industrial pode ser patenteado.
Sendo assim, quem cria, por exemplo, uma
máquina cujo funcionamento dependa de um
combustível inexistente, não tem direito a
patente.
Não impedimento: a lei proíbe, por razoes de
ordem técnica ou de interesse público, a
patenteabilidade de determinadas invenções ou
modelos. Nesse sentido, não podem ser objeto
de patente:
o Produtos que se mostrarem contrários à
moral, aos bons costumes, à segurança, à ordem
e à saúde pública;
o Substâncias decorrentes de transformação do
núcleo atômico;
o Seres vivos, em sua totalidade ou não, à
exceção dos microrganismos transgênicos que
atendam aos requisitos exigidos para a
concessão da patente (art. 18 LPI).
1.2. Prazo de duração.
A patente tem prazo de duração de 20 anos para
a invenção e de 15 anos para o modelo de
utilidade, contados do depósito do pedido de
patente, ou seja, da data em que o pedido de
patente foi protocolado no INPI (art. 40 LPI). Ao
longo de todo este período, estará proibida a
exploração do objeto da patente por qualquer
terceiro sem a autorização do seu titular.
Pata garantir tempo razoável de utilização da
invenção ou modelo, o prazo de duração do
direito industrial não pode ser inferior a 10 anos
para as invenções e de 7 para os modelos,
contado da expedição da patente.
Atendidas essas regras, não haverá, em
nenhuma hipótese, a prorrogação do prazo de
duração da patente. Desse modo, finalizado o
prazo de duração da patente, seja ela de
invenção, seja de modelo de utilidade, passam
estas ao domínio público.
Finalmente, no que concerne a invenção ou
modelo de utilidade realizado por empregado ou
prestador de serviço, tem-se que:
Empregado
contratado
para o
desenvolvimen
to atividade
inventiva
Empregado
desenvolveu
invento, c/
recursos do
empregador,
embora não
tenha sido
contratado
para tal
Empregado
desenvolve
u sozinho a
invenção,
sem utilizar
recursos do
empregador
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Invenção
pertence
exclusivamente
ao empregador
(art. 88 LPI)
A patente será
comum, em
partes iguais p/
empregado e
empregador
(art. 91 LPI).
A patente
será
exclusiva do
empregado
(art. 90 LPI).
1.3. Licença de uso ou exploração de
patente.
Pode se dar de forma voluntária ou compulsória.
Licença voluntária – autorização dada
voluntariamente pelo titular da patente, para que
os licenciados possam explorar a sua patente,
mediante o pagamento de royalties. Para que
produza efeitos frente a terceiros, o pacto que
formaliza a licença voluntaria deverá ser
averbado no INPI.
Licença compulsória – há situações em que o
titular da patente está obrigado a licenciar
terceiros na exploração da invenção ou modelo
de utilidade. Isto porque o direito considera a
prevalência do interesse social. Sendo assim, se
titular da patente não está exercendo o seu
direito de forma a tender regular e
convenientemente o mercado, outros
empresários poderão explorá-la por meio da
chamada licença compulsória. Evidentemente, os
licenciados remunerarão o dono da patente.
Concedida a primeira licença compulsória, terá o
licenciado o prazo de 2 anos para que a
exploração econômica da invenção ou modelo de
utilidade seja feita e forma satisfatória. Caso isso
não ocorra, caducará a patente, perdendo o
inventor todos os direitos industriais que
titularizava, caindo a invenção ou modelo em
domínio público. É possível a licença compulsória
quando:
o Os direito decorrentes da patente foram
usados de forma abusiva, ou por meio de abuso
de poder econômico, a partir de uma decisão
administrativa ou judicial (art. 68, caput LPI);
o Da não exploração do objeto da patente no
território nacional por falta de fabricação ou
fabricação incompleta do produto, ou ainda, a
falta de uso integral do processo patenteado
(ressalvados os casos de inviabilidade
econômica, quando será admitida a importação)
(art. 68, I LPI);
o A comercialização do objeto da patente não
satisfizer às necessidades do mercado (art. 68, II
LPI);
o houver emergência nacional ou interesse
público, declarados em ato do Poder Executivo
Federal, desde que o titular da patente ou seu
licenciado não atenda a essa necessidade,
poderá ser concedida, de ofício, licença
compulsória, temporária e não exclusiva, para
exploração da patente, sem prejuízo dos direitos
do respectivo titular (art. 71 LPI).
2. Registro.
Podem ser objeto de registro:
2.1. A marca.
É um sinal distintivo visualmente perceptível, cujo
requerimento de registro pode ser apresentado
por pessoa física ou jurídica, de direito público ou
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privado (art. 128 LPI), que visa diferenciar
produtos e serviços de outros iguais ou
semelhantes (art. 122 LPI). São requisitos para a
concessão de uma marca:
o Novidade relativa – em respeito ao principio da
especificidade, a marca deve ser nova em
determinado ramo ou classe, de modo a que não
ocorra confusão entre os consumidores. Sem
embargo, em se tratando de marca de alto
renome (conhecida pelo público em geral), a
proteção estender-se-á a outros ramos ou
classes (exceção ao requisito da novidade
relativa) (art. 125 LPI);
Atenção: Importante estabelecer a distinção entre
<<marca de alto renome>> e <<marca
notoriamente conhecida>>:
Marca de alto renome – registrada no INPI e
reconhecida amplamente em território nacional e
pelo público em geral. É protegida em todos os
ramos ou classes de atividade;
Marca notoriamente conhecida – Goza de
proteçao em território nacional, ainda que não
registrada no Brasil. É protegida apenas no
próprio ramo de atividade.
o Não colidência com outra marca notoriamente
conhecida;
o Ausência de impedimento.
A marca pode apresentar-se sobre três aspectos
(art. 123 LPI):
o Marca de produto ou serviço – aquela usada
para distinguir produto ou serviço de outro
idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa;
o Marca de certificação: aquela usada para
atestar a conformidade de um produto ou serviço
com determinadas normas ou especificações
técnicas, notadamente quanto à qualidade,
natureza, material utilizado e metodologia
empregada; e
o Marca coletiva – aquela usada para identificar
produtos ou serviços provindos de membros de
uma determinada entidade.
O registro da marca irá vigorar pelo período de
10 anos, contados da data da concessão do
registro, prorrogável por períodos iguais e
sucessivos (art. 133 LPI).
2.2. O desenho industrial.
Considera-se desenho industrial a forma plástica
ornamental de um objeto ou conjunto ornamental
de linhas e cores que possa ser aplicado a um
produto, proporcionando resultado visual novo e
original na sua configuração externa e que possa
servir de tipo de fabricação industrial. Em síntese,
desenho industrial é a forma de objetos que, com
seus traços e cores, apresentam um resultado
visual novo. Exemplo: a estética de um veículo
(art. 95 LPI). São requisitos do desenho
industrial:
Novidade – o desenho industrial é considerado
novo quando não compreendido no estado da
técnica (art. 96 LPI). Estado da técnica é aquilo
que já é acessível ao público antes da data do
depósito do pedido.
Originalidade – o desenho industrial é
considerado original quando dele resulte uma
configuração visual distintiva, em relação aos
outros objetos anteriores. O resultado visual
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original poderá ser decorrente da combinação de
elementos conhecidos (art. 97 LPI);
Não impedimento – não se considera desenho
industrial qualquer obra de caráter puramente
artístico. Exemplo: quadro pintado a mão (art. 98
LPI).
O registro de desenho industrial irá vigorar por 10
anos, contados da data do depósito, podendo tal
prazo ser prorrogado por até três períodos
sucessivos de 5 anos cada (art. 108 LPI).
4. Extinção da propriedade industrial.
São hipóteses de extinção da propriedade
industrial:
o término do prazo de duração;
a caducidade;
a renúncia aos direito industriais (que somente
poderá ser feita se não houver prejuízo para
terceiros, como por exemplo, os licenciados);
a falta e pagamento da taxa devida ao INPI,
denominada retribuição anual, ou
a falta de representante no Brasil, quando o
titular for domiciliado no exterior.
DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL E DA
EMPRESA INDIVIDUAL DE
RESPONSABILIDADE LIMITADA
1. Do empresário individual.
Antes de tudo, cumpre esclarecer que a
legislação pátria, ao se referir ao empresário,
muitas vezes quer reportar-se tanto ao
empresário individual, quanto a sociedade
empresária. Nesse sentido, menciona
“Empresário” como gênero do qual são espécies
o empresário individual e a sociedade
empresária8.
Nesse sentido, o empresário pode ser pessoa
física ou jurídica. Em se tratando de pessoa
física, será nominado empresário individual, que
é, portanto, a pessoa física que, de forma
isolada, desenvolve atividade empresária.
O empresário individual tem em sua inscrição
junto ao Registro Público de Empresas Mercantis
(antes do início de sua atividade) uma obrigação
(art. 967 CC)9. Tal inscrição, contudo, não se
confunde com o registro das pessoas jurídicas, a
exemplo das sociedades empresárias. Isto
porque, sua inscrição, embora marque a
existência de uma empresa, não conduz ao
nascimento de outra pessoa. Assim, empresário
e pessoa natural confundem-se em uma só
pessoa, diferentemente do que ocorre no registro
das sociedades, o qual responde pelo
nascimento de uma nova pessoa (pessoa
jurídica), distinta das pessoas dos sócios.
8A Lei 10.406/2002, ora utiliza a palavra “empresário” como
gênero (art. 966 CC), ora como espécie (art. 1.150 CC, ao
designar o empresário individual). 9O requerimento para inscrição do empresário individual
deverá conter todos os elementos mencionados pelo art. 968
CC.
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Com a inclusão do parágrafo 3º ao art. 968 CC10,
torna-se possível a transformação do empresário
individual em sociedade empresária, a partir da
admissão de sócios e solicitação dirigida RPEM
para que seja promovido o registro da respectiva
transformação.
Por exercer atividade empresária, ao empresário
individual é assegurado o direito de pedir
recuperação judicial, assim como a decretação
da falência de seus devedores, respeitados os
parâmetros legais. No entanto, para que possa
fazê-lo, deverá estar exercendo a sua atividade
de forma regular, ou seja, devidamente
registrado. Por outro lado, a inobservância do
registro não o “blindará” em relação a pedidos de
decretação de falência contra ele ajuizados,
afinal, não seria justo que a sua inobservância da
norma servisse de meio para evitar a sua
falência.
Não conta com a limitação da responsabilidade
característica de alguns tipos societários
empresários, respondendo ilimitadamente pelas
obrigações assumidas no desenvolvimento da
empresa.
2. Da empresa individual de responsabilidade
limitada -“EIRELI”
A Lei 12.441/11 altera a Lei 10.406/02 (Código
Civil), para permitir a constituição da Empresa
Individual de Responsabilidade Limitada
10
Lei Complementar 128/2008.
(EIRELI). Para tanto, especificamente, a Lei
12.441/11:
• Acrescenta o inciso “VI” ao art. 44;
• Acrescenta o art. 980-A; e
• Altera o parágrafo único do art. 1.033.
I. Acréscimo do inciso “VI” ao art. 44.
Com o acréscimo do referido inciso, cria-se a
mais nova pessoa jurídica de direito privado do
ordenamento brasileiro, senão vejamos:
“Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
I - as associações;
II - as sociedades;
III - as fundações.
IV - as organizações religiosas; (Incluído pela Lei
nº 10.825, de 22.12.2003)
V - os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº
10.825, de 22.12.2003)
VI - as empresas individuais de responsabilidade
limitada.
(...).”
II. Acréscimo do art. 980-A.
• Será constituída por uma única pessoa - A
EIRELI será constituída por uma única pessoa,
que, portanto, será titular da totalidade do capital
social devidamente integralizado, conforme se
pode deduzir claramente de sua denominação:
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Empresa Individual de Responsabilidade
Limitada;
• Capital social mínimo - O capital social da
EIRELI não poderá ser inferior a 100 vezes o
valor do maior salário mínimo vigente no país;
• Inclusão da expressão EIRELI ao nome
empresarial - O nome empresarial da EIRELI
deverá ser formado, após a firma ou
denominação, pela inclusão da expressão
“EIRELI”;
• Limitação a utilização da EIRELI - A pessoa
física/natural que constituir a EIRELI somente
poderá figurar em uma única empresa dessa
modalidade;
• Possibilidade de alteração de sociedade para
EIRELI - A empresa individual de
responsabilidade limitada também poderá
resultar da concentração das quotas de outra
modalidade societária num único sócio,
independentemente das razões que motivaram
tal concentração;
• Remuneração decorrente da cessão de
direitos patrimoniais - Poderá ser atribuída à
empresa individual de responsabilidade limitada
constituída para a prestação de serviços de
qualquer natureza a remuneração decorrente da
cessão de direitos patrimoniais de autor ou de
imagem, nome, marca ou voz de que seja
detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à
atividade profissional;
• Legislação aplicável - Aplicam-se à empresa
individual de responsabilidade limitada, no que
couber, as regras previstas para as sociedades
limitadas.
“Art. 980-A. A empresa individual de
responsabilidade limitada será constituída por
uma única pessoa titular da totalidade do capital
social, devidamente integralizado, que não será
inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo
vigente no País.
§ 1º O nome empresarial deverá ser formado
pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma
ou a denominação social da empresa individual
de responsabilidade limitada.
§ 2º A pessoa natural que constituir empresa
individual de responsabilidade limitada somente
poderá figurar em uma única empresa dessa
modalidade.
§ 3º A empresa individual de responsabilidade
limitada também poderá resultar da concentração
das quotas de outra modalidade societária num
único sócio, independentemente das razões que
motivaram tal concentração.
§ 4º (VETADO).
§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de
responsabilidade limitada constituída para a
prestação de serviços de qualquer natureza a
remuneração decorrente da cessão de direitos
patrimoniais de autor ou de imagem, nome,
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marca ou voz de que seja detentor o titular da
pessoa jurídica, vinculados à atividade
profissional.
§ 6º Aplicam-se à empresa individual de
responsabilidade limitada, no que couber, as
regras previstas para as sociedades limitadas.”
III. Alteração do parágrafo único do art. 1.033.
“Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando
ocorrer:
I - o vencimento do prazo de duração, salvo se,
vencido este e sem oposição de sócio, não entrar
a sociedade em liquidação, caso em que se
prorrogará por tempo indeterminado;
II - o consenso unânime dos sócios;
III - a deliberação dos sócios, por maioria
absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;
IV - a falta de pluralidade de sócios, não
reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;
V - a extinção, na forma da lei, de autorização
para funcionar.
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no
inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na
hipótese de concentração de todas as cotas da
sociedade sob sua titularidade, requeira, no
Registro Público de Empresas Mercantis, a
transformação do registro da sociedade para
empresário individual ou para empresa individual
de responsabilidade limitada, observado, no que
couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste
Código.”
Portanto, com dita alteração, passa a ser
possível também a transformação da sociedade
para EIRELI.