Arbitragem em Matéria Tributária e a falência do
modelo de cobrança
Heleno Taveira TorresProfessor Titular de Direito Financeiro
Faculdade de Direito - USP
Grandes devedores e Litigiosidade
Necessidade de substituir a Lei nº 6.830/80 e o
Decreto-Lei nº 70.235/72 – reforma tributária do
sistema de cobrança.
Evitar a discricionariedade dos “parcelamentos”, sem
qualquer diferenciação entre devedores e seus débitos –
modelo único.
Afastar custos de securitização de dívidas, remissões e
outros.
Adotar medidas como conciliação ou arbitragem para
reduzir o estoque da dívida.
LDO 2018 – DÉBITOS EM DÍVIDA ATIVA
Dívida Ativa da União de 2014 apresentou queda
nominal de 31% em relação a 2014, o estoque cresceu
14% em termos nominais no mesmo período.
Evolução da Dívida Ativa da União sob administração
da PGFN 2015 - Estoque R$ 1.585.942.300.000,00
(arrecadação de R$ 13.218.700.000,00)
2016 - Estoque R$ 1.844.964.400.000,00
(arrecadação de R$ 13.394.400.000,00) – cresce 16%
Débitos Não Constituídos em
Dívida Ativa - SRFB Exposição de motivos da Medida Provisória nº 766 de
2017 (PRT)
R$ 1,54 trilhão – total de créditos ativos (devedores,
parcelados e com exigibilidade suspensa)
R$ 1,20 trilhão – exigibilidade suspensa (administrativa
e judicial)
R$ 983,26 bilhões – processos administrativos – 63,3%
R$ 217,86 bilhões – créditos com exigibilidade suspensa
por processos judiciais – 14,6%
LDO 2017
Art. 3o A despesa total fixada nos Orçamentos Fiscal e da
Seguridade Social é de R$ 3.399.469.969.668,00 (três trilhões,
trezentos e noventa e nove bilhões, quatrocentos e sessenta e
nove milhões, novecentos e sessenta e nove mil, seiscentos e
sessenta e oito reais), incluindo a relativa ao refinanciamento da
dívida pública federal, interna e externa, em observância ao
disposto no art. 5o, § 2o, da LRF, na forma detalhada entre os
órgãos orçamentários no Anexo II desta Lei e assim distribuída:
I - Orçamento Fiscal: R$ 1.515.011.523.149,00 (um trilhão,
quinhentos e quinze bilhões, onze milhões, quinhentos e vinte e
três mil, cento e quarenta e nove reais), excluídas as despesas de
que trata o inciso III;
PROBLEMA DO CONTRIBUINTE
A grande reforma tributária está nos procedimentos
Elevada morosidade, ineficiência e insegurança jurídica
Difícil relação com as medidas de garantias, que se
sobrepõem – CND, arrolamento de bens, penhora de
faturamento, penhora “online” e outros
Graves prejuízos à atividade econômica pela demora do
processo. Custos de transação não considerados
Ausência de uniformidade da atuação dos procuradores
entre as distintas regiões gera litígios processuais (ação
cautelar fiscal, recusa de garantias, inclusão de sócios e
terceiros ora na CDA, ora na execução etc).
Litígios Tributários no Judiciário
A maior parte dos processos de execução é composta pelas execuções
fiscais, que representam 75% do estoque.
Esses processos são os principais responsáveis pela alta taxa de
congestionamento do Poder Judiciário, tendo em vista que
representam aproximadamente 38% do total de casos pendentes,
apresentando congestionamento de 91% em 2016.
Os processos dessa classe apresentam alta taxa de congestionamento,
91%, ou seja, de cada cem processos de execução fiscal que tramitaram
no ano de 2016, apenas 9 foram baixados.
A maioria dos processos está na Justiça Estadual, com 86% dos casos,
seguida da Justiça Federal, com 14%.
O aumento de 15,5% nos processos baixados culminou na redução da
taxa de congestionamento em 1 ponto percentual.
Dados da Execução Fiscal –
IPEA/CNJ Em 15,7% dos casos há penhora de bens, mas apenas um terço dessas
penhoras resulta da apresentação voluntária de bens pelo devedor.
Apenas 6,5% dos devedores opõem embargos à execução (14,3% a favor)
Em 3,8% dos processos de execução fiscal ocorre preexecutividade (8,2%)
Somente 2,8% das ações de execução fiscal resultam em algum leilão
judicial, com ou sem êxito.
Do total de processos, em apenas 0,3% dos casos o pregão gera recursos
suficientes para satisfazer integralmente o débito, enquanto a adjudicação
dos bens do executado extingue a dívida em 0,4% dos casos.
Pouco mais de 3/5 dos processos de execução fiscal promovidos pela PGFN
vencem a etapa de citação. Destes, 22,7% conduzem à penhora, mas
somente 17,2% das penhoras resultam em leilão.
Extinção por prescrição ou decadência é o principal motivo de baixa (36,8%)
Propostas para Redução do
Passivo Tributário da União Criação de medidas para simplificar a passagem da decisão final do processo
administrativo fiscal para o início da Execução Fiscal
Simplificar as comunicações entre PFN, SRFB e Judiciário e destes com o
contribuinte (notificação, inscrição na dívida ativa, citação judicial)
Criar processo judicial único e atribuir grau de recurso às DRJ.
Afastar os embargos e outras medidas judiciais claramente protelatórios
Providências administrativas de monitoramento dos bens do contribuinte
Conexão de ações sobre o mesmo crédito e contribuinte quando opostos à
Fazenda Pública, quando for comum o pedido ou a causa de pedir, quando
possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias.
Fase Administrativa para cumprir a decisão judicial quanto à forma constritiva
após a decisão judicial de 1ª instância ou após a decisão do Tribunal.
Procedimento de desconsideração de PJ no início do Processo de Execução
“Arrecadação Judicial”
A Justiça Federal é o segmento responsável pela maior parte das arrecadações,
48% do total arrecadado pelo Poder Judiciário, sendo o único que retornou
aos cofres públicos valor superior às suas despesas. O que compreende:
1 - recolhimentos com custas, fase de execução, emolumentos e eventuais
taxas (R$ 9,4 bilhões, 24% da arrecadação)
2 - receitas decorrentes do imposto causa mortis nos
inventários/arrolamentos judiciais (R$ 4,8 bilhões
3 - 12,3%, da atividade de execução fiscal (R$ 22 bilhões, 56,2%)
4 - execução previdenciária (R$ 2,5 bilhões, 6,4%)
5 - execução das penalidades impostas pelos órgãos de fiscalização das
relações de trabalho (R$ 22,3 milhões, 0,1%)
6 - receita de imposto de renda (R$ 410,4 milhões, 1,1%).
Dados do Relatório do CNJ
Relatório JUSTIÇA EM NÚMEROS – CNJ
“O impacto da execução é significativo não somente no âmbito do Poder Judiciário, como
também nos três principais segmentos de justiça, e representam, 53,7%, 50% e 41,9% do acervo
das Justiças Estadual, Federal e do Trabalho, respectivamente. Dentre as execuções pendentes,
82,7% (32 milhões) está na Justiça Estadual, 11,8% (4,5 milhões) está na Justiça Federal e 5,5%
(2,1 milhões), na Justiça do Trabalho.
Os processos de execução fiscal são os grandes responsáveis pela alta taxa de
congestionamento do Poder Judiciário, tendo em vista que representam aproximadamente 39%
do total de casos pendentes e apresentaram congestionamento de 91,9%, o maior dentre os tipos
de processos analisados neste relatório. (...)
Basta ver que os processos de execução fiscal representam, aproximadamente, 39% do total de
casos pendentes e 75% das execuções pendentes no Poder Judiciário. Os processos desta classe
apresentam alta taxa de congestionamento, 91,9%, ou seja, de cada 100 processos de execução
fiscal que tramitaram no ano de 2015, apenas 8 foram baixados. Desconsiderando estes
processos, a taxa de congestionamento do Poder Judiciário cairia de 72,2% para 63,4% no ano de
2015 (redução de 9 pontos percentuais). A maior taxa de congestionamento de execução fiscal
está na Justiça Federal (93,9%), e a menor, na Justiça do Trabalho (75,8%).”
Reforma da Lei de Execuções Fiscais
Execução administrativa – Espanha, França, Bolívia
Execução judicial com constrição administrativa de
bens (penhora administrativa) – México, Peru, Chile,
Argentina
Execução exclusivamente judicial - Brasil
Dualidade de meios – execuções administrativas e
judiciais - EUA
Execução judicial com fases administrativas para atos
de notificação e outras providências pela Administração
Projetos de Penhora
Administrativa Proposta para instituir a penhora administrativa para União,
Estados, Municípios e respectivas autarquias, como modo
alternativo à execução fiscal prevista pela Lei nº 6.830/80.
- Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 174, de 1996, do Senador Lúcio
Alcântara
- PLS nº 10/2005, do Senador Pedro Simon
Proposta para execução administrativa, não apenas a penhora:
- Projeto de Lei da Câmara de Deputados n. 5.615, de 2005, do Deputado
Celso Russomano
- Projeto de Lei 2.412/2007, do Deputado Regis de Oliveira
Proposta de constrição preparatória da execução judicial
- Projeto de Lei 5.080/2009
Projetos de Penhora
Administrativa Proposta para instituir a penhora administrativa para União,
Estados, Municípios e respectivas autarquias, como modo
alternativo à execução fiscal prevista pela Lei nº 6.830/80.
- Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 174, de 1996, do Senador Lúcio
Alcântara
- PLS nº 10/2005, do Senador Pedro Simon
Proposta para execução administrativa, não apenas a penhora:
- Projeto de Lei da Câmara de Deputados n. 5.615, de 2005, do Deputado
Celso Russomano
- Projeto de Lei 2.412/2007, do Deputado Regis de Oliveira
Proposta de constrição preparatória da execução judicial
- Projeto de Lei 5.080/2009
Execução Fiscal e Constituição Princípio da da separação dos poderes - Art. 2º “São Poderes da
União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário”.
Princípio do livre acesso ao Judiciário - Art. 5º, “XXXV - a lei
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito.”
Princípio do devido processo - Art. 5º, “LIV - ninguém será
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal”.
Princípio do contraditório e ampla defesa - Art. 5º, “LV - aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes.”
Proposta de Execução Mista –
Judicial e Administrativa Fase Administrativa Preventiva - Monitoramento patrimonial nos casos de inscrição do débito
na dívida ativa em montante superior a 30% do patrimônio declarado
Fase Judicial (todo exame das questões fáticas e jurídicas):
- Exceção de pré-executividade (questões que não exijam dilação probatória)
- Embargos à Execução (sem determinação para garantia do débito ou
arrolamento – a decisão do Juízo, pode, segundo a situação patrimonial do executado)
Fase Judicial - decisão dos embargos:
- Conciliação judicial sobre o débito
- Conciliação judicial sobre as garantias
- Transação judicial nos casos de comprovada insolvência, falência ou recuperação judicial
(parcelamentos, imputação de pagamento etc)
Fase Administrativa constritiva (cumprimento de decisão judicial após TRF ou TJ):
- Penhora Administrativa de bens, valores ou de faturamento;
- Alienação de bens móveis e imóveis (hasta pública)
- Conversão do depósito em renda;
- Sistema Nacional de Leilões Judiciais (maior publicidade e facilidade na arrematação, a
estimular o número de interessados e arrematantes e maior valor para os bens alienados)
Proposta de Execução Mista –
Judicial e Administrativa Criação de medidas para simplificar a passagem da decisão final do processo
administrativo fiscal para o início da Execução Fiscal
Simplificar as comunicações entre PFN, SRFB e Judiciário e destes com o contribuinte
(notificação da decisão administrativa, da inscrição na dívida ativa, citação judicial)
Providências administrativas de monitoramento dos bens do contribuinte
embargos apresentados independentemente de garantia do juízo pelo princípio de
acesso à Justiça (CF, art. 5º, incisos XXXV)
Afastar os embargos e outras medidas judiciais claramente protelatórios
Conexão de ações sobre o mesmo crédito e contribuinte quando opostos à Fazenda
Pública, quando for comum o pedido ou a causa de pedir, inclusive sobre a mesma
matéria, quando possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou
contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles
Fase Administrativa para cumprir a decisão judicial quanto à forma constritiva
Equilíbrio entre as garantias de inafastabilidade da
jurisdição, proteção da propriedade privada, devido
processo legal e separação dos poderes
A cobrança do crédito da Fazenda Pública pode conviver com a
possibilidade dos embargos do executado no processo de
execução fiscal (CF, art. 5º, XXXV), sem garantia do débito, para
exercício do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV).
Monitoramento patrimonial administrativo (prévio e
concomitante) não afeta a garantia de proteção da propriedade
privada segundo o devido processo legal (LIV)
Constrição administrativa só como cumprimento de ordem
judicial - não prejudicaria qualquer direito fundamental, cujos
atos sempre estarão sujeitos ao controle de legalidade, após
decisão do TRF ou do TJ competente.
CONCILIAÇÃO TRIBUTÁRIA
Conciliação nas ações de execução fiscal – assunto
debatido desde fevereiro de 2014 em reunião entre o
Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e a Advocacia-
Geral da União (AGU)
A conciliação judicial poderia ser proposta em qualquer fase do processo
Experiência italiana - conciliação judicial (Lei nº 656, de 30.11.94; D.L. nº 218, de 19.06.1997)
BRASIL - Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998. Diz o art. 114, da Constituição: “Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, (...) § 3° Compete ainda à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir”.
Arbitragem Tributária
Quando a matéria envolver dúvida sobre questão de
fato que exija conhecimentos técnicos ou dispor sobre
tipos normativos de evidente indeterminação.
Composição rápida sobre casos limitados, como
preços de transferência, cláusulas anti-abuso, custos
da empresa, métodos indiretos, contratos fiscais,
presunções fiscais, aplicação de valores de mercado
etc.
OCDE – modelo usa arbitragem nos tratados
internacionais para evitar a dupla tributação.
Arbitragem Tributária
a) Lei Complementar pode definir a arbitragem como medida de
extinção de obrigações tributárias e indicar seus pressupostos
gerais, limites e condições (art. 146, III, b, da CF);
b) Lei ordinária das pessoas de direito público interno para
regular, no âmbito formal, o procedimento de escolha dos
árbitros, bem como a composição do tribunal arbitral, a
tramitação de atos, e bem assim os efeitos da decisão e do laudo
arbitral, além de outros (art. 37, da CF); e
c) Os conflitos que poderiam ser levados ao conhecimento e
decisão do tribunal arbitral não podem gerar discriminação e por
isso devem ser iguais para todos (art. 150, II, da CF).
A experiência portuguesa da arbitragem tributária
A arbitragem é feita por tribunais arbitrais que
funcionam no CAAD. Estes tribunais são compostos por:
Um árbitro – se o contribuinte optar por não indicar um
árbitro e o valor em causa não ultrapassar 60 mil euros.
Três árbitros – se o contribuinte optar por indicar um
árbitro ou o valor em causa ultrapassar 60 mil euros.
Dados gerais:
Duração média de decisão por processos: 4 meses
Total de processos : 3000 (entraram 850 em 2014, 789
em 2015 e 776 em 2016)
Árbitros – 272 (somente 3,7% designados pelas partes)
AIIM anulados pela Administração na fase arbitral - 120
Considerações Finais
Financiamento do Estado reclama combate à corrupção, medidas preventivas contra a sonegação, luta contra o uso abusivo de benefícios fiscais e aprimoramento do modelo de fiscalização.
EC nº 18/1965 trouxe o CTN na reforma - a maior revolução está na redução de conflitos e na simplificação dos procedimentos. Novos parâmetros?
Dever de “Compliance” fiscal – o novo contribuinte do século XXI - o contribuinte tem o dever de veracidade, de lealdade e boa-fé, mas deve receber eficiência e transparência.