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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA
INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE ANÁPOLIS– GOIÁS.
Ação Civil Pública nº 201600670851
Autor: Ministério Público do Estado de Goiás
Requeridos: Estado de Goiás e outros
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, pela
Promotora de Justiça signatária, vem perante Vossa Excelência, com
fundamento nos permissivos inscritos na Constituição Federal e nas Leis
7.347/85, 8.069/90 e 8.625/93, requerer: REEXAME DA MEDIDA
LIMINAR, INAUDITA ALTERA PARS, EM FACE À SUPERVENIÊNCIA DE
FATOS NOVOS, a seguir expostos:
1) EXPRESSA VIOLAÇAO DO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA
PUBLICIDADE E EFICIÊNCIA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS POR
PARTE DA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO, CULTURA, ESPORTE DE
GOIÁS – SEDUCE:
Conforme Ofício anexo, o Ministério Público requisitou à
Secretaria de Educação, Cultura e Esportes de Goiás - SEDUCE/GO cópia
de todo processo Chamamento n 01/2016, digitalizado. No entanto,
esta ignorou a requisição e não encaminhou qualquer tipo de
documento sem ou menos justificar – demonstrando total
desrespeito e menoscabo para com as instituições públicas e para
com a justiça.
Sem a posse das cópias destes documentos, não é possível o
Ministério Público e a sociedade fiscalizar atos e documentos juntados ao
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procedimento de chamamento, maculando o princípio constitucional da
Publicidade/transparência, moralidade pública, nos termos do artigo 37,
caput da CF/88.
Denota-se que a negativa de encaminhar documentos
requisitados pelo Ministério Público demonstra que Estado de Goiás
pretende implantar a gestão compartilhada da Educação com a OS às
escuras e sem dar ampla publicidade/transparência de seus atos.
E mais, sem análise dos documentos e atos, não há meios de
aferir a eficiência e a proposta mais vantajosa, que se impõe à
Administração Pública, de modo que há flagrante violação destes princípios
constitucionais. Vejamos:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: “
Em relação aos princípios constitucionais, Meirelles (2000,
p.81) afirma que:
“Os princípios básicos da administração pública
estão consubstancialmente em doze regras de
observância permanente e obrigatória para o bom
administrador: legalidade, moralidade,
impessoalidade ou finalidade, publicidade, eficiência,
razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, motivação e
supremacia do interesse público. Os cinco primeiros
estão expressamente previstos no art. 37, caput, da CF
de 1988; e os demais, embora não mencionados,
decorrem do nosso regime político, tanto que, ao
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daqueles, foram textualmente enumerados pelo art. 2º da
Lei federal 9.784, de 29/01/1999.”
“A publicidade, como princípio da administração
pública, abrange toda atuação estatal, não só sob o
aspecto de divulgação oficial de seus atos como,
também, de propiciação de conhecimento da conduta
interna de seus agentes” (MEIRELLES, 2000, p.89).
Como demonstrado acima, é necessário que os atos e
decisões tomados sejam devidamente publicados para o conhecimento de
todos, o sigilo só é permitido em casos de segurança nacional.
A Administração tem o dever de manter plena transparência
de todos os atos e condutas de seus agentes, inclusive apresentar
informações que estejam armazenadas em seus bancos de dados, quando
solicitadas por quem de direito, em razão das garantias asseguradas na
carta politica de 1988.
“A lei disciplinará as formas de participação do usuário na
Administração direta e indireta, regulando especialmente o acesso dos
interessados a registros administrativos e a informações sobre atos de
governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII” (art. 37, §3º, II da
CF).
A ausência de meios de aferir, ainda na fase interna do
chamamento público, a vantajosidade ou vantagem econômica do
pretendido contrato de gestão, além de causar potencial dano ao
erário, estará em flagrante afronta aos princípios insculpidos no
artigo 7º da Lei Federal nº 9.637/98, in verbis:
“Art. 7º. Na elaboração do contrato de gestão, devem
ser observados os princípios da legalidade,
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impessoalidade, moralidade, publicidade,
economicidade e, também, os seguintes preceitos:
I - especificação do programa de trabalho proposto
pela organização social, a estipulação das metas a
serem atingidas e os respectivos prazos de
execução, bem como previsão expressa dos critérios
objetivos de avaliação de desempenho a serem
utilizados, mediante indicadores de qualidade e
produtividade;
II - a estipulação dos limites e critérios para despesa
com remuneração e vantagens de qualquer natureza
a serem percebidas pelos dirigentes e empregados
das organizações sociais, no exercício de suas
funções.
Como observado, a demora do provimento jurisdicional
poderá causar dano ao erário e a ordem jurídica de tal modo a
comprometer o direito a educação pública de qualidade aos estudantes
desta Comarca.
Cumpre salientar que na escolha da proposta mais
vantajosa, deve o gestor estar incumbido de honestidade e probidade para
cuidar da coisa pública, não dispendendo, ao seu talante, recursos
desnecessários.
Neste sentido, vale mencionar os ensinamentos de Marçal
Justen Filho, no tocante ao princípio da economicidade assim afirma “...
Não basta honestidade e boas intenções para validação de atos
administrativos. A economicidade impõe adoção da solução mais
conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos
públicos”. (Justen Filho, 1998, p.66).
Economicidade e eficiência visam o combate do mau uso
dos recursos públicos, bem como, a ausência de planejamento. Permite
avaliar se, em face do recurso aplicado, foi obtido o melhor resultado, em
beneficio dos interesses da coletividade.
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Na mesma ótica, preleciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“O princípio da eficiência apresenta, na realidade,
dois aspectos: pode ser considerado em relação ao
modo de atuação do agente público, do qual se
espera o melhor desempenho possível de suas
atribuições, para lograr os melhores resultados; e em
relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a
Administração Pública, também com o mesmo
objetivo de alcançar os melhores resultados na
prestação do serviço público.” (DI PIETRO, 2002, p.
83).
Carlos Pinto Coelho, citando o Professor Hely Lopes, assim
resume o entendimento:
“ ... dever de eficiência é o que se impõe a todo o
agente público de realizar suas atribuições com
presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais
moderno princípio da função administrativa, que já não se
contenta em ser desempenhada apenas com a
legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço
público e satisfatório atendimento das necessidades da
comunidade e de seus membros”. (Carlos Pinto Motta,
1998, p.35)
Pelo aspecto jurisprudencial, o Tribunal de Contas da União –
TCU, já firmou entendimento pela necessidade de estudos precedentes que
demonstrem a vantajosidade em relação a contratação pelo ente publico,
inclusive com inclusão de planilha detalhada com a estimativa de custos a
serem incorridos na execução dos ajustes, conforme se observa decisão
proferida no Acórdão 352/2016 – TCU – Plenário:
“9. Acórdão:
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VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Relatório
de Auditoria consolidando Fiscalização de Orientação
Centralizada, que teve como objetivo avaliar a
regularidade dos ajustes firmados pelos governos
municipais e estaduais com entidades privadas para
terceirização de profissionais de saúde com recursos
financeiros do Sistema Único de Saúde (SUS),
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União,
reunidos em sessão do Plenário, ante os motivos
expostos pelo Relator, em:
9.1. determinar ao Ministério da Saúde com fulcro no art.
250, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal de
Contas da União, que oriente todos os entes federativos
a observarem as seguintes diretrizes na celebração de
ajustes com entidades privadas visando a prestação de
serviços de saúde:
9.1.1. A contratação de entidades para
disponibilização de profissionais de saúde deve ser
precedida de estudos que demonstrem as suas
vantagens em relação à contratação direta pelo ente
público, com inclusão de planilha detalhada com a
estimativa de custos a serem incorridos na execução
dos ajustes, além de consulta ao respectivo Conselho
de Saúde;
...............................................................
9.1.3. devem ser realizados estudos que indiquem
qual sistema de remuneração dos serviços prestados
é mais adequado para o caso específico do objeto do
ajuste a ser celebrado, levando em consideração que
a escolha da forma de pagamento por tempo, por
procedimentos, por caso, por capitação ou a
combinação de diferentes métodos de remuneração
possui impacto direto no volume e na qualidade dos
serviços prestados à população...”
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No mesmo sentido o Acórdão nº 1852/2015 – TCU -
Plenário:
9.6. Dar ciência ao Município de Candeias acerca das
seguintes irregularidades identificadas:
9.6.1. os contratos de gestão nºs. 224/2013, 73/2013 e
51/204 foram celebrados sem que fossem antecedidos por
estudos detalhados que demonstrassem que a
transferência do gerenciamento para organizações sociais
mostrava-se a melhor opção;
9.6.2. a opção de celebração dos contratos de gestão nºs
224/2013, 073/2013 e 224/2013, não foi devidamente
debatido junto ao Conselho Municipal de Saúde, em
afronta aos art. 1º, §2º, da Lei 8.142/1990;
(...)
9.6.4. a escolha da organização social para celebração
de contrato de gestão deve, sempre que possível, ser realizada
a partir de chamamento público, devendo constar dos autos do
processo administrativo correspondente as razões para sua
não realização, se for esse o caso, e os critérios objetivos
previamente estabelecidos utilizados na escolha de
determinada entidade, a teor do disposto no art. 7º da Lei
9.637/1998 e no art. 3º combinado com o art. 116 da Lei
8.666/1993;
A medida liminar, inaudita altera pars, deve ser
decretada com urgência e de imediato com vistas a suspenção do Edital
de chamamento para que o Ministério Público e a sociedade possa tomar
conhecimento dos atos, documentos, decisões tomadas pelos agentes da
Administração Pública, sob pena de potencial dano ao erário com reflexo
direto na qualidade das escolas publicas desta Comarca, em razão da
homologação do certame, adjudicação e contratação do objeto.
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2) A SEDUCE ignorou a recomendação do MINISTÉRIO DA
EDUCAÇÃO – MEC/ FNDE, desde 22 DE JANEIRO DE 2016 (ANEXO)
em que expressamente informa a impossibilidade dos recursos
transferidos a conta dos programas PNAE – Programa Nacional de
Alimentação Escolar, PNATE – Programa Nacional de Transporte
Escolar e PDDE serem geridos por organizações sociais que venham
a realizar a gestão administrativa das unidades escolares estaduais.
Inicialmente, torna-se oportuno reportar-se ao VIII –
DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA, do edital de chamamento publico 001/2016 que
previu que a despesa com a celebração do futuro ajuste correra a conta dos
recursos provenientes do FUNDEB (E.C. Nº 53, DE 19/12/2006).
Conforme Minuta do CONTRATO DE GESTÃO constante do
Edital de Chamamento nº 01/2016 descreve no item 2.46, os seguintes
termos:
“2.46. Restituir à conta do PARCEIRO PÚBLICO o
valor repassado, atualizado monetariamente e
acrescido de juros legais na forma da legislação
aplicável aos débitos para com a Fazenda Estadual,
contados da data do seu recebimento, nos seguintes
casos:
a) Quando não forem apresentadas, nos prazos
exigidos, as prestações de contas parciais e finais,
bem como as exigidas pelo FNDE;
b) Quando os recursos forem utilizados para
finalidade diversa da estabelecida no presente
CONTRATO DE GESTÃO. .”
Colacionamos ainda, itens das Obrigações do PARCEIRO
PÚBLICO neste contrato de gestão:
“CLÁUSULA TERCEIRA – DAS OBRIGAÇÕES E
RESPONSABILIDADES DO PARCEIRO PÚBLICO
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................................................................
3. Para a execução das atividades de relevância
pública objeto do presente
CONTRATO DE GESTÃO, o PARCEIRO PÚBLICO
obriga-se a:
3. 1. Efetuar repasses mensais, devendo a 1ª parcela
ser transferida logo no início da relação de
emparceiramento, nos termos previamente ajustados
para a execução das atividades e/ou serviços de
relevância pública, conforme orçamento e cronograma de
desembolso, previsto no Plano de Trabalho, que integra
este instrumento;
.................................................................
3. 12. Repassar ao PARCEIRO PRIVADO recursos do
FNDE correspondentes a merenda escolar, enquanto
os mesmos estiverem sendo creditados ao Estado,
correspondentes ao número de matrículas que integram o
Censo Escolar do período na rede estadual;
No entanto, a SEDUCE ao consultar o MEC acerca da
possibilidade de transferir recursos de fundo Constitucional para
Organizações Sociais, obteve a seguinte resposta nos termos do Ofício nº
19/2016-CABRIN/PRESIDENCIA/FNDE/MEC, conforme se transcreve
integralmente:
“Assunto: Encaminha resposta à consulta sobre
contrato de gestão com Organização Social.
Senhora Secretária,
1. Cumprimentando-a cordialmente, e fazendo
referência à demanda expressa no ofício nº 1945, de 09
de novembro de 2015, da Secretaria de Estado de
Educação, Cultura e Esporte do Estado de Goiás, que
consulta se “Os recursos do FNDE podem ser
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administrados por organização social que realize a
gestão administrativa das unidades escolares
estaduais?”, após ouvidas as áreas técnicas dos
programas PNAE – Programa Nacional de Alimentação
Escolar, PNATE – Programa Nacional de Transporte
Escolar e PDDE – Programa Dinheiro Direto na Escola,
bem como a Procuradoria Jurídica do FNDE,
informamos a impossibilidade de os recursos
transferidos a conta destes programas serem geridos
por organizações sociais que venham a realizar a
gestão administrativa das unidades escolares
estaduais.
2. Esta impossibilidade está amparada nos
normativos legais dos respectivos programas. O
PNAD regido pela Lei n. 11.945, de 2009, e pela
Resolução CD/FNDE n. 26/2013, estabelece quem são
os participantes do programa, dentre elas, a Entidade
Executora (Estado, Município, Distrito Federal e
escolas federais) como responsável pela execução
do programa, complementação dos recursos
financeiros transferidos pelo FNDE, prestação de
contas e pelas ações de educação alimentar e
nutricional, bem como a Unidade Executora UEx,
entidade responsável pelo recebimento dos recursos
financeiros transferidos pela Entidade Executora em
favor da escola que representa. Cabe somente à
Entidade Executora e às Unidades Executoras a
gestão dos recursos financeiros do programa.
3. Já o PNATE, instituído pela Lei n. 10.880/2004,
regulamentada pela Resolução CD/ FNDE n. 5, de 2015,
consiste na transferência de recursos aos Estados, aos
Municípios e ao Distrito Federal, cabendo a estes entes
executores toda a gestão financeira transferida do
programa, inviabilizando o contrato de gestão com
quaisquer outras entidades de cunho social que não
estejam previstas em seus atos normativos.
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4. No caso do PDDE, regido pela Lei n. 11.947, de
2009, regulamentada pela Resolução CD/FNDE n. 10,
de 2013, sua execução é definida anualmente e os
recursos financeiras são repassados diretamente para as
Unidades Executoras representativas das escolas das
redes de ensino estadual ou municipal, cabendo-lhes o
dever de exercer plenamente a autonomia da gestão dos
recursos do PDDE, com a participação sistemática das
comunidades escolar e local. A Lei faculta, ainda, a
transferência dos recursos para Estado, Distrito Federal e
Município mantenedor do estabelecimento que não
possua Unidade Executória própria.
5. Desse modo, conforme posicionamento
exarado pelas áreas técnicas e pela Procuradoria
Federal do FNDE, a legislação dos referidos
programas não permite a descentralização desses
recursos para organização social sem fins lucrativos.
(grifo nosso).
Conforme observado, a SECRETARIA EDUCAÇÃO,
CULTURA E ESPORTE DE GOIÁS-SEDUCE mesmo sabendo da
vedação expressa pelo MEC quanto a possibilidade de transferência
de recursos de fundo constitucional da educação para OS, continua
dando sequencia a um procedimento administrativo com vistas a
celebrar contrato de gestão que não terá eficácia em decorrência de
vicio insanável.
Nesse diapasão, pode-se extrair que se esta diante de
provável ato de improbidade administrativa, pois, as pretensões do
Gestor enveredam pelos trilhos da ilegalidade, iludindo, inclusive as
proponentes do certame por não trazer a luz o posicionamento do MEC.
A lei de Improbidade Administrativa nº 8.429, de 1992,
previu no art. 10, VIII e art. 11, I, II, IV, VIII, diversos atos de agentes
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públicos tidos como improbos, que podem ser amoldadas ao caso que se
apresenta, conforme se ve:
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que
causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou
culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou
haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e
notadamente:
(...)
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de
processo seletivo para celebração de parcerias com
entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los
indevidamente.
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que
atenta contra os princípios da administração pública
qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento
ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de
ofício;
(...)
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
(...)
VIII - descumprir as normas relativas à celebração,
fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas
pela administração pública com entidades privadas.”
No âmbito da Ação civil Pública em comento, o art. 22 da Lei
Federal n.° 11.494/2007, que regulamenta o FUNDEB, estipula que o
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pagamento da remuneração dos profissionais do magistério da educação
com recursos do Fundo deve decorrer “do efetivo exercício em cargo,
emprego ou função, integrantes da estrutura, quadro ou tabela de
servidores do Estado", ou seja, que esteja “associada à sua regular
vinculação contratual, temporária ou estatutária, com O ente
governamental que o remunera".
Por conta desta norma, a princípio, os profissionais
vinculados à organização social que vier a celebrar o contrato de gestão
com o Estado de Goiás não poderão ser remunerados com recursos do
FUNDEB.
Desde já o Parquet salienta que os recursos do FUNDEB só
podem ser utilizados para remunerar os docentes e profissionais que
oferecem suporte pedagógico direto ao exercício da docência, aí
compreendida a direção ou administração escolar, planejamento, inspeção,
supervisão, orientação educacional e coordenação pedagógica.
3)Conforme matéria do Jornal de grande circulação no Estado de
Goiás, “O POPULAR” a Secretaria Estadual de Educação reconheceu
a fragilidade e pontos frágeis do Edital de Chamamento nº 01/2016
(ANEXO).
Destaca a notícia que o Superintendente Executivo de
Educação da Secretaria de Educação, Cultura e Esporte de Goiás – SEDUCE,
Sr. Marcos das Neves, que após a Recomendação expedida pelo Ministério
Público e também pela Ordem dos Advogados do Brasil em Goiás (ANEXA),
que : entende como um dos pontos frágeis é a confirmação de que
apenas 30 % dos professores da escola como professores efetivos.
E, MAIS, relata ainda que: “fizeram isso pensando
nas escolas do Entorno do do DF” que possuem o quadro de
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efetivos entre 10 a 15 % ( dez a quinze por cento). Mas Anápolis
esse índice é de 70% (setenta por cento).
Demonstra a notícia acima narrada o despreparo e
falta de planejamento da Secretaria Estadual de Educação para a
elaboração de um edital de chamamento. Eis que, visando a
realidade do entorno do DF, normatizaram regras para aplicação em
Anápolis?????? Ainda assim, restaria a regra inconstitucional, ainda que
para aplicação no Distrito Federal, violando o artigo 206 da CF/88.
Relata ainda o Superintendente que “após abertura dos
envelopes, restaram apenas cinco Organizações Sociais a serem
escolhidas. Caso a OS escolhida não cumpra todas as exigências do
edital, o contrato pode ser rompido. E que a duração prevista é de
três anos, mas o Estado pode trocar a administração caso ela não
esteja cumprindo metas..”
Cumpre salientar que embora reconhecendo as
inconstitucionalidades, deficiências e fragilidades, até o presente momento,
a SEDUCE encontra-se inerte em não suspender o malfadado edital, o que
demonstra o desperdício iminente de dinheiro público!!!
A comprovação do PERICULUM IN MORA, encontra-se
cabalmente demonstrado na fundada prova do dano irreparável ao erário,
na violação do princípio da publicidade/transparência e na violação do
princípio da eficiência, argumentos amplamente demonstrados.
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Em face ao exposto, presentes os requisitos legais, tendo sido
evidenciado a fumaça do bom direito e o perigo da demora, o Ministério
Público requer: o reexame da MEDIDA LIMINAR, para SUSPENDER O
EDITAL DE CHAMAMENTO PÚBLICO N° 01/2016. E, em caso de
descumprimento da medida, requer a fixação de multa diária de R$
10.000,00 (dez mil reais) imposta aos responsáveis diretos, ou seja, do
Procurador Geral do Estado e Secretária Estadual de Educação, a serem
pagas por cada um deles individualmente neste nesse valor.
Ratifica todos os demais pedidos formulados na peça
vestibular em epígrafe.
Requer a Juntada de recortes jornalísticos e publicações
oficiais do site da OAB/GO, julgados do TCU, a fim de instruir a presente
demanda.
Anápolis, 15 de março de 2016.
CARLA BRANT CORRÊA SEBBA RORIZ
PROMOTORA DE JUSTIÇA