FESP – FACULDADES CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
MARIA KATHARINA GOMES LIANZA FARIA
DIREITOS SUCESSÓRIOS DO NASCITURO
JOÃO PESSOA 2009
MARIA KATHARINA GOMES LIANZA FARIA
DIREITOS SUCESSÓRIOS DO NASCITURO
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Fesp Faculdades, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharela em Direito. Orientador(a): Profª. Ms. Raquel Moraes de Lima Mangabeira
JOÃO PESSOA 2009
MARIA KATHARINA GOMES LIANZA FARIA
DIREITOS SUCESSÓRIOS DO NASCITURO
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Fesp Faculdades, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharela em Direito. Orientadora: Profª. Ms. Raquel Moraes de Lima Mangabeira
Data de aprovação: _____/_____/_____
Profª. Ms. Raquel Moraes de Lima Mangabeira (Orientadora)
Profª. Neusa Monique Dantas Lufti de Abrantes (Examinadora)
Profª. Simone Loureiro Celino Catão (Examinadora)
JOÃO PESSOA 2009
AGRADECIMENTOS
A Deus, por mais esta vitória alcançada, sempre me guiando pelos caminhos certos e me dando forças em minha vida acadêmica; À minha mãe Eliana, por todo o esforço em meu favor; À minha prima e amiga Milanny Gomes; Por fim, à minha orientadora, Raquel Moraes.
“Somente em Deus, ó minha alma espera silenciosa, porque Dele vem a minha esperança. Só Ele é a minha rocha, e a minha salvação, e o meu alto refúgio”.
(Sl. 62: 5,6)
RESUMO O presente trabalho disserta sobre os direitos sucessórios do nascituro. Onde faz-se necessário entender em que momento o nascituro adquire personalidade jurídica e capacidade para ser titular de direitos e obrigações no direito civil brasileiro. O artigo 2º do Código Civil dispõe que “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. No entanto, vê-se que o nascituro tem direitos resguardados pela lei. O objetivo deste estudo, realizado através de pesquisa bibliográfica, é mostrar em qual momento o nascituro terá capacidade para suceder ou herdar na ordem civil brasileira; bem como analisar a posse dos direitos em nome do nascituro, sendo este um remédio processual; e levantar a regulamentação da sucessão testamentária em relação aos filhos ainda não concebidos, indicando que a situação do nascituro não se confunde com a da prole eventual. Palavras-chave: Nascituro. Personalidade Civil. Sucessão.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.......................................................................................08 CAPÍTULO 1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA PERSONALIDADE CIVIL DO NASCITURO................................. .........................................11 1.1. Teorias sobre a Personalidade Civil do Nascitu ro.........................................13
1.1.1. Teoria Natalista......................................................................................13 1.1.2. Teoria da Personalidade Condicional....................................................14 1.1.3. Teoria Concepcionista...........................................................................15
CAPÍTULO 2 DOS DIREITOS DO NASCITURO............... ....................18 2.1. Direitos de Curatela e Representação.......... ..................................................19 2.2. Direito ao Reconhecimento da Filiação......... .................................................21 2.3. Direito de Receber Doações.................... ........................................................24 2.4. Direitos aos Alimentos........................ .............................................................25 2.5. Direito à Sucessão............................ ................................................................27 2.6. Adoção do nascituro........................... .............................................................29 CAPÍTULO 3 DAS SUCESSÕES DO NASCITURO.............. ...............31 3.1. Direitos Sucessórios do Nascituro............. ....................................................33
3.1.1. Natureza Jurídica..................................................................................35 3.2. Posses em Nome do Nascituro................... ....................................................36 3.3. Testamentos em Favor de Prole Eventual........ .............................................38 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................... ....................................45 REFERÊNCIAS......................................................................................48
INTRODUÇÃO
O estudo dos direitos sucessórios do nascituro constitui o objeto principal
deste trabalho científico. Para tanto, faz-se necessário entender em que momento o
nascituro adquire personalidade jurídica e capacidade para ser titular de direitos e
obrigações no direito civil brasileiro.
Neste sentido, tem-se como objetivo geral explicar que o nascituro é um
ser vivo e tem direitos desde a sua concepção, bem como analisar a sucessão
testamentária em relação aos filhos ainda não concebidos, que é o caso do
concepturo. O seu objetivo específico é estabelecer o momento em que o nascituro
adquire os direitos sucessórios e obrigações; analisar a posse dos direitos em nome
do nascituro e levantar a regulamentação da sucessão testamentária em relação aos
filhos ainda não concebidos.
O tema dos direitos sucessórios do nascituro vem mostrar que as pessoas
já concebidas no momento da abertura da sucessão ao tempo da morte do autor da
herança podem ser herdeiros, conforme previsão legal. Além disso, esclarece em
que momento o nascituro adquire personalidade jurídica e capacidade para ser
titular de direitos e obrigações na ordem civil.
Portanto, vê-se que o nascituro tem direitos, direitos esses protegidos
pela lei, onde esse ser humano virá a adquiri-los, se chegar a ser pessoa após o seu
nascimento com vida. Daí a importância do tema dos direitos sucessórios do
nascituro.
Diante do exposto, este estudo vem apresentar que o nascituro tem
direito e herdará desde a abertura da sucessão. Assim, o tema tem como finalidade
explicar que o nascituro tem direito à herança desde a sua concepção, “seja na
forma de expectativa tutelável, pela teoria natalista, seja na forma suspensiva, pala
teoria da personalidade condicional, seja na forma plena, pela teoria
verdadeiramente concepcionista”, conforme ensina José Roberto Moreira Filho
(2002). Esse direito será materializado a partir do nascimento com vida do herdeiro
esperado.
A problemática deste tema, concatenado com a legislação em vigor, visa
analisar, especificamente: Em que momento nascem os direitos sucessórios do
nascituro? No direito sucessório, pessoas não concebidas ao tempo da morte do
autor da herança podem herdar?
Para alcançar seus objetivos, o trabalho está dividido em três capítulos.
No primeiro capítulo será analisado o artigo 2º do Código Civil (2002), que
reza que a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida, mas
a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Diante da contradição
deste dispositivo legal serão analisadas algumas teorias, com o objetivo de definir a
personalidade jurídica do ser já concebido. É onde veremos as teorias natalista, da
personalidade condicional e a concepcionista, consideradas as correntes mais
significativas que abordam conceitos e definições sobre o assunto.
Já no segundo capítulo serão vistos os direitos dos nascituros que são
resguardados pela legislação atual, tais como: o direito à curatela e representação; o
direito ao reconhecimento da filiação; direito de receber doações; direito aos
alimentos e direito à sucessão.
E em seguida, no terceiro e último capítulo, serão abordados mais
detalhadamente os direitos sucessórios do nascituro; a posse em nome do nascituro
e o testamento em favor de prole eventual, enfatizando o estudo dos artigos que
tratam da sucessão do nascituro como é o caso dos artigos 1.789 e 1.799 do Código
Civil. O artigo 1.789 diz que se legitimam a suceder as pessoas já concebidas no
momento da abertura da sucessão. Já o artigo 1.799, inciso I afirma que os filhos
ainda não concebidos de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao
abrir-se a sucessão, podem ser chamadas a suceder. E ainda o artigo 1.800 do
mesmo diploma legal que faz menção a este último dispositivo legal dispondo que,
neste caso do inciso I, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou
partilha, a curador nomeado pelo juiz.
Sobre os procedimentos metodológicos, o método de abordagem a ser
utilizado será o dedutivo, pois através dele chegaremos a conclusões de maneira
formal, que se inicia de um foco geral para um particular.
A técnica de pesquisa utilizada é a documentação indireta, já que foi
realizada uma pesquisa eminentemente bibliográfica onde a forma de coletas de
dados foi feita através de leituras, reunindo livros e artigos referentes ao tema dos
direitos sucessórios do nascituro.
Enfim, o presente tema, procura mostrar em qual momento o nascituro
terá capacidade para suceder ou herdar na ordem civil brasileira; bem como analisar
a posse dos direitos em nome do nascituro, sendo este um remédio processual; e
levantar a regulamentação da sucessão testamentária em relação aos filhos ainda
não concebidos, indicando que a situação do nascituro não se confunde com a da
prole eventual.
CAPÍTULO 1
CONSIDERAÇÕES ACERCA DA PERSONALIDADE CIVIL
DO NASCITURO
É importante que tenhamos uma noção do que seja personalidade civil,
pois a pessoa adquire e contrai obrigações a partir de sua obtenção. Para Clovis
Beviláqua (apud MOREIRA FILHO, 2002) pessoa “é o ser a que se atribuem direitos
e obrigações” e personalidade é a “aptidão reconhecida pela ordem jurídica a
alguém, para exercer direitos e contrair obrigações”.
Há uma grande divergência doutrinária acerca da personalidade civil do
nascituro. Como também no artigo 2º do Código Civil onde dispõe “a personalidade
civil da pessoa começa com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro”. No entanto, como o nascituro pode ser titular
de direitos, sem ter adquirido personalidade civil, se essa começa com o nascimento
com vida? Portanto, a grande questão é saber se o ser já concebido (nascituro) tem
ou não status de pessoa.
Conforme ensina Maria Helena Diniz (2005) o nascituro é considerado ser
humano com os seus direitos resguardados pela lei.
Neste sentido, sendo adepta à idéia de pessoa trazida por Diego Cánovas
na qual expõe que:
Para a doutrina tradicional ‘pessoa’ é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeitos de direito. Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação o não-cumprimento do dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial. (CÁNOVAS, 2003, p. 100 apud DINIZ, 2005, p. 169).
Para Milton Tiago Elias Sartório (2009) o “nascituro é o termo utilizado
para a pessoa que está para nascer, tendo seus direitos resguardados pelo Código
Civil, artigo 2º (Lei 10.406/02)”.
Segundo Washington de Barros (2008), as pessoas ainda não concebidas
vêm a ter uma incapacidade absoluta, pois para receber a herança ou legado, em
regra, o herdeiro tem que existir ou estar concebido, no dia da morte do testador.
Não terá legitimação para suceder por sucessão legítima, quem não estiver
concebido até a data da morte do autor da herança. Se o nascituro nasce com vida,
ainda que já falecido o de cujos, herdará com o seu título sucessório.
Para Maria Helena Diniz (2008), o filho já concebido no momento da
abertura da sucessão é chamado a suceder como se já fosse nascido, tendo assim,
o domínio e a posse da herança, e só sucederá se nascer com vida, ser-lhe-á
deferida à sucessão com todos os frutos e rendimentos referidos a parte que lhe
coube.
Ainda ressalta, se nascer morto será tido como se nunca tivesse existido,
ou seja, nenhum direito terá.
Em Silvio Rodrigues (2007), o nascituro tem expectativas de direitos
desde a sua concepção, podendo ser herdeiro ou legatário, embora só tenha
personalidade jurídica com seu nascimento com vida. Nascendo morto, os bens
deferido ao nascituro, passará aos herdeiros legítimos do falecido.
Para Silvio Venosa (2005), o nascituro tem “direito eventual onde esse
direito se materializará em direito pleno no nascimento com vida”. Fala ainda que “a
atribuição de herança do nascituro não deve ser considerado como uma disposição
condicional”.
Já na doutrina de Giselda Maria Hironaka (2000), a transmissão
hereditária no caso de nascituro já concebido no momento da abertura da sucessão,
se dará na sobrevivência ainda que por um instante do herdeiro indicado.
Em suma, para alguns doutrinadores o nascituro não é considerado
pessoa; somente tem expectativa de direitos desde a sua concepção; outros
sustentam que o nascituro tem direitos condicionados, ou seja, condição suspensiva,
e outros dizem que os direitos do nascituro não estão condicionados ao nascimento
com vida, uma vez que somente as pessoas são sujeitos de direito, ou seja, o
nascituro é considerado pessoa e detém personalidade jurídica.
1.1. Teorias sobre a Personalidade Civil do Nascitu ro
Em nosso ordenamento brasileiro existem três principais correntes que
explicam o início da personalidade civil dos seres humanos, pois diante da
contradição estampada no artigo 2º do Código Civil ensejou discussão sobre
algumas teorias, entre as mais significativas veremos a teoria natalista, o da
personalidade condicional e a concepcionista.
1.1.1 Teoria Natalista
É a teoria adotada pela maioria dos doutrinadores que estabelece que a
personalidade civil do ser humano começa com o nascimento com vida, sendo
assim, o nascituro não é considerado pessoa, no entanto, teria apenas expectativa
de direitos.
Segundo os defensores desta teoria como Moreira Filho (2002), o
nascituro integra parte das vísceras da mãe, chegando a ter órgão em comum (a
placenta) que é formada pelo tecido da mãe e do feto e apenas com o nascimento
com vida, terá status de pessoa, onde terá vida própria.
Ainda menciona que, para os adeptos dessa corrente, o nascituro não
tem personalidade jurídica e nem tampouco capacidade de direito. Nascendo com
vida possivelmente será sujeito de relações jurídicas, ou seja, sua personalidade é
subordinada ao nascimento com vida, assim sendo, terá seus direitos, os quais se
encontram taxativamente no ordenamento jurídico.
Contudo, dizer que a personalidade do nascituro inicia com o nascimento
com vida significa afirmar que, enquanto não nascer com vida, não terá
personalidade para suceder, conforme os doutrinadores que defendem esta teoria.
Conclui Vargas (2008) que “o nascituro tão-somente possui expectativa
de direito, desde sua concepção”. Pois a personalidade civil do ser humano começa
com o nascimento com vida.
1.1.2. Teoria da Personalidade Condicional
Os defensores desta teoria ensinam que o início da personalidade do ser
humano começa desde a sua concepção com condição suspensiva do nascimento
com vida. Entretanto, ao nascituro é garantido direitos personalíssimo e patrimoniais,
direitos esses protegido pela lei, que são sujeitos a uma condição.
Leciona Almeida, para que tenha capacidade jurídica, basta que o recém-
nascido sobreviva separado do corpo da mãe por alguns instantes:
A comprovação do nascimento com vida se dá pela docimasia, sendo utilizada no Brasil a docimasia pulmonar hidrostática de Galeno, consistente na retirada do pulmão do nascido, que depois de se extinguir a circulação umbilical o anidrido carbônico acumulado no sangue excita o centro respiratório, determinando os primeiros movimentos musculares do tórax, com o aparecimento da função respiratória, que se instala e se mantém, ensejando a vida jurídica do novo ser. (ALMEIDA, p. 196 apud BADALATTI, 2008).
Conforme Washington de Barros (2005, p. 65 apud SARTÓRIO), o
nascituro é pessoa condicional, para adquirir a personalidade precisará nascer com
vida. Então não terá direito adquirido, somente expectativa de direitos.
Ensina Maria Helena Diniz (2008, p. 35) em seu Código Civil Anotado que
a personalidade jurídica da pessoa começa com o nascimento com vida, ainda que o
recém-nascido venha a falecer instante depois. Para constatar o nascimento com
vida, utiliza-se da docimasia respiratória, onde os pulmões do recém-nascido são
colocados em água com temperatura de quinze a vinte graus centígrados. Se for
verificado que os pulmões flutuaram, significa que houve respiração, nasceu com
vida, adquiriu personalidade jurídica. Se nascer morto (natimorto), “não terá
personalidade jurídica material, mas a formal merece proteção jurídica no que diz
respeito aos seus direitos da personalidade, como nome, imagem, sepultura, registro
em livro próprio” como previsto em lei.
No entanto, o curador ou representante legal o representará, com a
finalidade de garantir-lhe os direitos assegurados eventualmente. Essa teoria erra
no sentido de que a personalidade jurídica não depende de eventos futuros, pois
envolve direitos absolutos, incondicionais, intransmissíveis.
Porém, Aline de Castro Brandão Vargas (2008) tratando acerca da teoria
da personalidade condicional, entende que “o início da personalidade começa com a
concepção, mediante a condição suspensiva do nascimento com vida, isto significa
dizer que se o nascituro nascer com vida, sua personalidade retroage a data de sua
concepção”.
1.1.3. Teoria Concepcionista
Essa teoria reconhece a personalidade civil da pessoa a partir da
concepção, têm-se os seus direitos resguardados pela lei. Sendo assim não estão
condicionados a nenhum evento futuro.
Conforme leciona Chinelato (2007 apud SIMÕES, 2009) “o nascituro é
pessoa e, nessa qualidade é titular de direitos e merecedor da mais ampla proteção
jurídica”, ou seja, o nascituro é considerado pessoa, com seus direitos resguardados
pela Lei.
Para os concepcionistas, diante do disposto no artigo 2º do Código Civil
que “a personalidade civil da pessoa começa no nascimento com vida, mas a lei põe
a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. No entanto, se vê que o artigo
não é taxativo. Sendo assim, os nascituros têm direitos, são estes: direito à posse,
direito a receber bens por doações e por testamento, direito ao reconhecimento da
filiação, direito de ser representado por curador, direito à herança e a punição legal
ao crime de aborto que é o sinal que o nascituro tem personalidade civil, pois se
encontra no título referente aos “crimes contra a pessoa”.
Diante do exposto, o nascituro tem personalidade desde sua concepção,
visto que recebe como se fosse pessoa o direito aos alimentos pré-natais com a Lei
nº 11.804 de 05 de Novembro de 2008, direito à vida, à integridade física entre
outros.
Entende Aline de Castro Brandão Vargas (2008) sobre está teoria
concepcionista que dentre todas está “é a mais ousada das teorias”, pois nesta
entende-se que o nascituro é considerado pessoa desde a sua concepção.
Silmara July de Abreu Chinelato (apud SIMÕES, 2009), estudiosa da
questão é uma das adeptas à teoria concepcionista e assim a justifica definindo os
direitos do nascituro:
O nascituro com vida apenas consolida o direito patrimonial, aperfeiçoando-o. O nascituro sem vida atua, para a doação e a herança, como condição resolutiva, problema que não se coloca em se tratando de direitos não patrimoniais. De grande relevância, os direitos da personalidade do nascituro, abarcados pela revisão não taxativa do art. 2º. Entre estes, avulta o direito à vida, à integridade física, à honra e à imagem, desenvolvendo-se cada vez mais a indenização de danos pré-natais, entre nós com impulso maior depois dos Estudos de Bioética.
Lembra Tartuce (apud SIMÕES, 2009) que a teoria concepcionista é
realmente adequada. Ainda ressalta na obra mencionada “que a Lei de
Biossegurança (Lei 11.105/05) só permite à utilização de embriões inviáveis,
protegendo sua integridade, indicando, claramente, a adoção da teoria
concepcionista”.
Ensina Euclides de Oliveira (apud SIMÕES, 2009) “que ao nascituro
assiste direito de ser indenizado, tanto material quanto moralmente, de violação a
quaisquer desses direitos”. Ainda conclui seu entendimento dizendo que qualquer
dano causado ao nascituro será admissível e pertinente a indenização por danos
pré-natais, como por exemplo, “na hipótese de pais que transmitam doenças através
da concepção (sífilis, AIDS), de médicos ou hospitais que se conduzam
inadvertidamente, provocando danos ao feto (por medicação inadequada, omissões
no tratamento, etc.)”.
Como se vê, a teoria concepcionista confere personalidade jurídica ao
nascituro, protegendo-o de forma mais ampla do que as demais outras correntes.
Em suma, pelo entendimento desta teoria, o nascituro é pessoa desde a
sua concepção e merecedor de todos os direitos que lhe cabem.
Finalizando as considerações sobre a personalidade civil do nascituro,
passamos a analisar qual dessas teorias o nosso ordenamento jurídico (2002) é
adepta.
Para Milton Elias Santos Sartório (2009), o Código Civil adota duas
teorias, a da concepção que se encontra na segunda parte do artigo 2º e a natalista
de forma temperada, situada na primeira parte do mesmo artigo. No entanto,
“preferiu o legislador pátrio optar pela doutrina mista”, ou seja, o Código Brasileiro
reconhece a personalidade com o nascimento e assegura os direitos do nascituro na
hipótese de vir a nascer com vida. Enquanto não nascer com vida, não terá
adquirido personalidade para suceder.
Para Aline de Castro Brandão Vargas (2008), o nosso ordenamento
jurídico adota a teoria natalista, onde teria o nascituro apenas expectativa de direito,
desde a sua concepção, onde adquire personalidade civil mediante o nascimento
com vida. Neste sentido, pode-se afirmar que, enquanto não nascer com vida, não
terá personalidade para herdar.
CAPÍTULO 2
DOS DIREITOS DO NASCITURO
O direito do nascituro é amparado por diversos ramos jurídicos, onde o
legislador garantiu-lhe direitos e proteção legal. No Direito Civil (2002), tem-se o
direito à curatela e à representação (artigo 1.779), o direito ao reconhecimento da
filiação (1.596 e 1.597) o de receber doações (542) e o direito à sucessão ou à
herança (1.798 e 1.799, inciso I).
O direito ao alimento é garantido ao nascituro pela (Lei nº 11.804 de 05
de Novembro de 2008).
O Código de Processo Civil em seus artigos 877 e 878 parágrafo único,
regula a posse em nome do nascituro.
No Código Penal Brasileiro é assegurado o direito à vida, que considera
crime a prática de aborto, no título referente aos “Crimes contra a Pessoa”.
Na Constituição Federal (1988), em seu artigo 5º caput, e inciso XXXVIII,
alínea “d” (incluiu o aborto como espécie dos crimes dolosos contra a vida,
submetidos a julgamento pelo Tribunal do Júri). E o artigo 227 parágrafo 6º do
mesmo diploma legal, que protege o direito de filiação.
No Estatuto da Criança e Adolescente (1990) em seus artigos 26 e 27, há
proteção ao direito de reconhecimento de filiação.
E ainda no Direito Internacional o Pacto de San José da Costa Rica,
promulgado pelo decreto nº 678 de 06 de novembro de 1992, no seu artigo 4º
dispõe: “Toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser
protegido pela lei e, em geral, desde o momento da sua concepção. Ninguém pode
ser privado da vida arbitrariamente” (DAMARIS, 2008).
Sobre o direito tributário do nascituro, há um projeto de Lei do Senado nº
07, de 2007, aprovado, que inclui o nascituro como dependente no Imposto de
Renda. Este projeto foi proposto pelo Senador Francisco Dornelles para fins de
dedução do imposto de renda da pessoa física.
Onde dispõe que:
A CAE - Comissão de assuntos Econômicos aprovou nesta terça-feira (17/09), por unanimidade, projeto de lei do senador Francisco Dornelles (PP/RJ), que inclui o nascituro no rol de dependentes para fins de dedução do imposto de renda da pessoa física. Pelo PLS 7/07, dependentes como filho, filha, enteado e enteada, desde que nascituros, serão dependentes para fins da dedução da base de cálculo do IR. Dornelles informa que para o direito civil, o nascituro tem proteção integral. E acrescenta que a lei e a jurisprudência resguardam seus direitos e lhes garantem, até mesmo, legitimidade para pleiteá-los em juízo. Por esse motivo, conclui, devem também ser resguardados seus direitos tributários. PROJETO DE LEI DO SENADO Nº. 07, DE 2007. Altera a Lei nº. 9.250, de 26 de dezembro de 1995, para incluir o nascituro no rol de dependentes que possibilitam dedução na base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Física. O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1° O art. 35 da Le i nº. 9.250, de 26 de dezembro de 1995, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 35. III - a filha, o filho, a enteada ou o enteado, desde nascituro até 21 anos, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; § 4º Na determinação da base de cálculo do imposto, é vedada a dedução concomitante do montante referente: I - a um mesmo dependente, por mais de um contribuinte; II - ao nascituro e ao filho ou enteado, quando se tratar do mesmo dependente. (NR)". Art. 2º Em cumprimento do disposto nos arts. 5º, II, 12 e 14 da Lei Complementar nº. 101, de 4 de maio de 2000, o montante da renúncia fiscal decorrente desta Lei será incluído no demonstrativo a que se refere o § 6º do art. 165 da Constituição, cuja apresentação se der após decorridos sessenta dias da publicação desta Lei. Art. 3º Esta Lei entra em vigor da data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que for implementado o disposto no art. 2º
Conforme Dornelles, o nascituro tem proteção integral no direito civil.
Visto que a lei e a jurisprudência resguardam os seus direitos. E ainda menciona
que por esse motivo devem ser resguardados seus direitos tributários. Onde “inclui o
nascituro no rol de dependentes para fins de dedução do imposto de renda da
pessoa física”.
2.1. Direitos de Curatela e Representação
Conforme artigo 1.779 do Código Civil (2002), “Dar-se-á curador ao
nascituro se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar”.
Ainda menciona em seu parágrafo único que, se a mulher estiver interdita, seu
curador será o mesmo do nascituro.
Ensina Maria Helena Diniz (2008, p. 1.137), em seu Código Civil Anotado
que “a perda do poder familiar é uma sanção imposta, por sentença judicial ao pai
ou à mãe que pratica qualquer ato que a justificam, sendo, em regra permanente”.
Abrange no caso toda a prole e não somente um ou outro filho.
A autora afirma, ainda, que para o nascituro tenha os seus direitos
resguardados pela lei em vigor faz-se necessário a nomeação por via judicial de um
curador, se no caso a mulher grávida enviuvar, sem que tenha condições para
exercer o poder de familiar, desde que o nascituro tenha que receber algum bem por
herança, legado ou doação. Havendo o nascimento com vida, será nomeado um
tutor para a criança, cessando assim, a curatela especial.
Washington de Barros (2004, p. 400), define a curatela como um encargo
deferido por lei a alguém para reger outro alguém e administrar seus bens, quando
este se encontrar impossibilitado de cuidar dos seus próprios interesses, seja por
virtude de doença, deficiência mental, ou por algum outro motivo no qual uma
pessoa não pode administrar por si mesmo os seus bens.
Portanto, com o pai falecido não tendo a mãe (grávida) o poder familiar a
lei determina que lhe nomeie curador. Estando a mãe interdita, seu curador será o
mesmo do nascituro. Conforme o artigo 878, parágrafo único do Código de Processo
Civil o juiz nomeará curador ao nascituro, que terá função de zelar pelos interesses
do mesmo até o seu nascimento com vida quando, então, será cessada a curatela e
lhe será nomeado um tutor.
De acordo com Moreira Filho (2002), “Não havendo perda do pátrio poder,
os direitos do nascituro serão assegurados e resguardados por quem detenha a sua
representação legal, ou seja, seus pais”.
Ainda ensina Washington Barros (2004, p. 410) que se a mãe competir o
exercício do poder familiar poderá requerer ela por via judicial, exame médico, para
comprovar o estado da sua gravidez. Verificada esta, o juiz investirá a mulher na
posse dos direitos no qual receberá o nascituro. Conforme os artigos 877 e 878
parágrafo único do Código de Processo Civil.
Contudo, a finalidade dessa curatela é cuidar dos interesses do nascituro,
visto que o mesmo encontra-se impossibilitado de fazê-lo. Nascendo o nascituro
com vida, será cessada a curatela e lhe nomeado um tutor. Nascendo morto
(natimorto) não terá direito a sucessão.
2.2. Direito ao Reconhecimento da Filiação
Se faz mister lembrar que não importa a natureza da filiação, se natural
ou civil, todos os filhos terão os mesmos direitos perante o princípio da igualdade,
onde não poderão ser discriminados como adotivos, ilegítimos ou legítimos, pois
todos são iguais ante a lei.
No que se refere ao reconhecimento da filiação, o Código Civil prevê em
seu artigo 1.596 o que: “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por
adoção, terão os mesmo direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação”. No artigo não se faz distinção entre filhos
matrimoniais, não matrimoniais ou adotivos, pois há a presunção do principio da
igualdade jurídica entre todos os filhos, sem exceções.
Antes de vermos o próximo dispositivo legal é importante que tenhamos
uma noção do que seja fecundação artificial homogênea e heterogênea. Denomina-
se heterogênea quando o sêmen e proveniente de terceiro, e homogênea quando a
inseminação for proveniente do sêmen do companheiro ou marido.
Portanto, o Código Civil, em seu artigo 1.597, presumem-se concebidos
na constância do casamento:
I - os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II – os filhos nascido dentro dos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III – os havidos por fecundação artificial homologa, mesmo que falecido o marido; IV – os havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excendentários, decorrente de concepção artificial homologa. V – E aos havidos por inseminação artificial heterogênea, desde que, assim tenha prévia autorização do marido.
Regina Beatriz Tavares da Silva (apud WASHINGTON MONTEIRO, 2008,
p. 41) comenta, sobre o dispositivo legal:
[...] Embrião é o ser oriundo da junção de gametas humanos, sendo que há basicamente dois métodos de reprodução artificial: método ZIFT, consistente na realização da fecundação fora do corpo da mulher (in vitro), e método GIFT, consistente na introdução de gametas, por meio artificial,
no corpo da mulher, esperando-se que a própria natureza faça a fecundação. O embrião é excedentário quando é fecundado fora do corpo (in vitro) e não é introduzido prontamente na mulher. [...] Na fecundação homóloga considera-se, por presunção, filho do marido aquele concebido após a sua morte e aquele concebido a qualquer tempo, sendo embrião excedentário, e na fecundação heteróloga presume-se a filiação do marido desde que tenha havido o seu consentimento.
Ainda em relação ao mesmo artigo legal, referente ao inciso IV, Zeno
Veloso (apud TARTUCE E SIMÃO, 2007, p. 37) leciona que:
Não tenho dúvida de garantir que, mesmo depois da morte do pai, vindo o embrião a ser implantado e havendo termo na gravidez, o nascimento com vida e conseqüente aquisição de personalidade, este filho posterior é herdeiro, porque estava concebido quando o genitor faleceu, e dado ao princípio da igualdade dos filhos da Constituição Federal, art. 227, parágrafo 6º.
O artigo 227, parágrafo 6º da Constituição Federal (1988) prevê que “os
filhos, havidos ou não da relação do casamento ou por adoção, terão os mesmos
direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à
filiação”.
A respeito do artigo 1.597 e incisos III, IV e V, o Centro de Estudos
Judiciários do Conselho da Justiça Federal aprovado na Jornada de Direito Civil
(2002) em seu enunciado de nº 105 dispõe que “as expressões ‘fecundação
artificial’, ‘concepção artificial’ e ‘inseminação artificial’ constante, respectivamente,
dos incisos, deverão ser interpretados como técnicas de reprodução assistidas”. E
ainda dispõe na III Jornada de Direito Civil de enunciado nº 257 do mesmo conselho
que os incisos citados “devem ser interpretados restritivamente, não abrangendo a
utilização de óvulos doados e nem a gestação de substituição”. (apud DINIZ, 2008,
p. 1.102 -1.103, do Código Civil Anotado).
No entanto, se faz mister lembrar que “a situação do nascituro não se
confunde com a situação do embrião criopreservado, pois cada um tem sua
proporção, e merece garantias” (VARGAS, 2008).
Para Venosa (2004, p. 216-219) esta matéria é cada vez mais ampla e
complexa, e deve ser regulada por lei específica, pois com esses dispositivos em lei,
se passou a ter mais dúvidas sobre o assunto. O autor afirma que “é urgente que
tenhamos toda essa matéria regulada por diploma legal específico”.
Ainda dispõe que:
Essa disposição do Código Civil de (2002) deverão merecer o crivo da jurisprudência, pois não são suficientemente claras. O inciso III do artigo 1.597, ao presumir concebido na constância do casamento os filhos “havidos por fecundação artificial homologa, mesmo que falecido o marido” traz a baila a necessidade de autorização do marido para essa fecundação, bem como o fato de a genitora estar na condição de viúva. Se casada com terceiro, é evidente que não se atende à intenção da lei e cria-se ma situação inusitada. O mesmo se diga no tocante aos embriões ditos excendentários do inciso IV. Na inseminação após a morte o Código não tocou diretamente no direito hereditário dos seres assim gerados, pois para a sucessão continuam sendo herdeiros apenas aqueles vivos ou concebidos quando da morte.
No Estatuto da Criança e Adolescente (1990), é protegido o direito de
reconhecimento de filiação ao filho ainda não nascido, desde que já concebido,
conforme artigo 26 do mesmo diploma legal.
No entanto, prevê o artigo que os filhos havidos fora do casamento
poderão ser reconhecidos pelos pais, de forma conjunta ou separada, no próprio
termo do nascimento do filho, podendo ser este reconhecido, por testamento
mediante escritura ou por outro documento público, qualquer que seja a origem da
filiação e ainda dispõe em parágrafo único que o reconhecimento pode preceder o
nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se no caso deixar descendente.
O artigo é bem claro, neste caso se refere à situação do nascituro.
Conforme Aline de Castro Brandão Vargas (2008), o embrião como filho
terá seus direitos protegidos pela lei. Pois ressalta que a “Constituição Federal
condena qualquer discriminação entre os filhos. Assim, se existirem outros herdeiros
que se enquadrarem na mesma classe na ordem de vocação, aquele embrião será
merecedor de quinhão de mesmo valor quantitativo”.
Segundo Milton Tiago Santos Sartório (2009) explica que o
reconhecimento de filiação é um direito personalíssimo (se o filho for menor será
representado ou assistido legalmente) indisponível, pois não pode ser objeto de
renúncia; e imprescritível, uma vez que pode ser exercitado por qualquer filho,
inclusive o nascituro, a qualquer momento, sem nenhuma restrição, conforme artigo
27 do Estatuto da Criança e Adolescente.
Aline de Castro Brandão Vargas (2008) ressalta que “o direito de
reconhecimento de filiação jamais prescreve, como assevera a Súmula nº 149, STF:
É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de
herança”.
Entretanto, o Código Civil atual prevê em seu artigo 1.824 a petição de
herança onde dispõe que “o herdeiro pode, em ação de petição, demandar o
reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de
parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua”.
Entende Diniz (2008, p. 1.260) em seu Código Civil Anotado sobre a
petição de herança que:
O herdeiro poderá dentro do prazo prescricional de 10 anos (CC, art. 205) contado da abertura da sucessão (salvo se for absolutamente incapaz, caso em que computar-se-à do dia da cessação da incapacidade – CC, art. 3º,I, c/c o art.198,I) do suposto pai, por meio de ação de petição de herança, pleitear não só o reconhecimento de seu direito sucessório, que foi impugnado, como também a devolução, total, ou parcial, da herança contra qualquer pessoa que a detenha, na qualidade de herdeiro, mesmo sem qualquer título.
Ainda leciona Diniz que a petição de herança é movida contra herdeiro ou
contra uma terceira pessoa que, sem título, possua a posse ilegal dos bens
hereditários, onde não sendo o real sucessor, nenhum direito tem para suceder aos
bens deixados pelo falecido.
Assim, tem o nascituro o direito de reconhecimento de filiação garantido
pelo Código Civil (2002) em seus artigos 1.596 e 1.597, inciso IV, pelos artigos 26
parágrafo único e 27 do Estatuto da Criança e Adolescente (1990) e pelo princípio
da igualdade entre todos (filhos), assegurado pelo artigo 227 parágrafo 6º da
Constituição Federal de 1988.
2.3. Direito de Receber Doações
Conforme artigo 538 do Código Civil considera-se doação o contrato em
que alguém, por livre vontade, transfere do seu próprio patrimônio bens ou
vantagens a patrimônio de outrem.
No artigo 542 do mesmo diploma legal está bem claro quando dispõe que
“a doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal”.
Mediante ensinamento de Maria Helena Diniz (2008, p. 429), em seu
Código Civil Anotado, o nascituro poderá receber doação na qual cabe ao seu
representante legal (pai, mãe, curador) zelar pelos seus interesses. Nascendo morto
embora aceita a liberalidade esta caducará. Nascendo com vida pelo menos por
algum instante, receberá o que lhe foi doado e será transmitido o benefício aos seus
sucessores. “Já houve decisão admitindo doação à prole eventual”, conforme ainda
salienta em seu Código Civil Anotado.
Em suma, o nascituro tem direito de receber doações através de seu
representante desde sua concepção, conforme previsão legal.
2.4. Direitos aos Alimentos
Ensina Sartório (2009) que o “termo alimentos deve ser entendido num
sentido lato, abrangendo não só as propriedades alimentares como as necessidades
básicas para uma vida digna, na medida do seio familiar do infante, na sociedade”.
O princípio da igualdade positivada no artigo 5º da Constituição Federal é
um direito fundamental de todo ser humano, pois como reza o dispositivo “Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]”. Neste caso o princípio
constitucional abrange a todos, inclusive o nascituro que já tem seus direitos
resguardados pela lei.
De acordo com Venosa (2007), sob o fundamento de que a legislação
vigente ampara o direito do nascituro (concepção), defende a prestação alimentícia
ao mesmo.
Arnaldo Rizzardo (apud VENOSA 2007 p. 350) observa que: “desde que
presentes os requisitos próprios, como o fumus boni iuris e a certeza de quem é o
pai, mesmo os alimentos provisionais é possível conceder, com o que se garantirá
uma adequada assistência pré-natal ao concebido”.
Conforme Lei nº 11.804 de 05 de Novembro de 2008:
Art. 1º Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido. Art. 2º Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a
alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes. Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos. [...] Art. 6º Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré. Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.
Os alimentos são prestações que têm o objetivo de atender às
necessidades vitais, atuais ou futuras de quem as necessitam. Têm a finalidade da
subsistência da pessoa alimentada. Observa-se que o direito a alimentos é
imprescritível.
O artigo 3º do Código Civil (2002) determina que os menores de
dezesseis anos sejam absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos
da vida civil. No entanto, os incapazes serão representados por seus pais, curadores
ou tutores. “Assim o nascituro figura como parte, sendo representado por seus pais”
(GONÇALVES, 2004 apud SARTÓRIO, 2009).
Sobre as prestações de alimentos, Carvalho Filho (apud SARTÓRIO,
2009) leciona que:
[...] alimentos são prestações destinadas a satisfazer às necessidades vitais daqueles que não podem provê-las por si. Compreendem, no mínimo, o necessário para o sustento, a habitação e o vestuário. [...] Até que se reconheça em ação própria, em caráter definitivo, o direito do necessitado ao recebimento de alimentos, deverá ele obter o necessário para a sua sobrevivência, sob pena de tornar a medida inócua.
Para que o nascituro tenha um desenvolvimento saudável é preciso que
seja garantida uma adequada assistência pré-natal à gestante, que terá a sua
necessidade vital básica atendida através das prestações dos alimentos.
Para Gonçalves (2004, p. 114 apud SARTÓRIO, 2009) “a aquisição de
direitos e obrigações na ordem civil está sujeita a um evento futuro e incerto”, ou
seja, ao nascimento com vida. Ainda menciona que o nascituro é titular da ação de
alimentos, pois é titular de direitos eventuais.
Sartório (2009) ensina que “deve ser aplicado ao nascituro, o artigo 130
do Código Civil que prevê que o titular de direito individual pode praticar atos para
conservar a condição suspensiva ou resolutiva de seu direito”.
No entanto, o nascituro tem legitimidade para figurar como parte na ação
de alimentos, pois nota-se que ele é titular desse direito.
Contudo, visto que, com a Lei 11.804 de 05 de Novembro de 2008
disciplina o direito aos alimentos para a mulher gestante e a forma como será
exercido. Portanto, tem o nascituro toda assistência garantida por esta previsão
legal, desde a concepção ao parto, após o nascimento com vida, os alimentos
gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor, até que seja
solicitada a revisão desta por qualquer uma das partes, conforme está previsão
legal.
2.5. Direito à Sucessão
De acordo com o artigo 1.798 do Código Civil “legitima-se a suceder as
pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”.
Maria Helena Diniz (2008 p. 1.243) em seu Código Civil Anotado em
relação ao artigo citado relata que “a legitimação para suceder é a qualidade para
que alguém possa invocar a sua vocação hereditária ou o seu direito de herdar por
testamento”. No entanto, vê-se que a legitimação e a aptidão da pessoa (caso do
herdeiro), para receber os benefícios deixados pelo de cujus, que deverá ao tempo
da morte do autor da herança, estar concebido ou vivo para no então, suceder a
parte que lhe cabe, conforme disposição legal.
Nota-se que o nascituro tem o direito de herdar, para que suceda é
preciso que o beneficiário esteja concebido no momento da abertura da sucessão.
Segundo ensinamento de Euclides de Oliveira (2009) em se tratar da
vocação hereditária leciona:
Primeira regra a legitimar a vocação hereditária é que a pessoa seja nascida ou já concebida no momento da abertura da sucessão. Atende-se, portanto, ao direito do nascituro, que a lei resguarda desde o momento da concepção (art. 2º do Código Civil). Neste ponto, porém, nota-se que o direito sucessório não se estende aos filhos concebidos post mortem, que a lei presume como sendo do autor da herança nas hipóteses de reprodução assistida por fecundação artificial homóloga, uso de embriões excedentários
decorrentes de concepção artificial homóloga, ou inseminação artificial heteróloga com prévia autorização do marido, conforme artigo 1.597, incisos III a V, do mesmo Código. Ou seja, haverá situação, em tais casos, de filhos havidos após a morte do autor da herança, como tais considerados no plano do Direito de Família, porém sem o abrigo do direito aos bens no Direito Sucessório.
No caso das pessoas ainda não concebidas ao tempo da abertura da
sucessão, não poderão herdar, nem terão legitimação para suceder, salvo se na
sucessão testamentária, os filhos, ainda não concebidos (caso da prole eventual), de
pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão,
poderão ser chamadas a suceder, conforme o dispositivo do artigo 1.779, inciso I, do
mesmo diploma legal.
Em relação a este dispositivo legal, é visto que o filho poderá herdar
desde que este esteja vivo ao abrir-se a sucessão. Prevê o artigo 1.800 “no caso do
inciso I do artigo andescendente, os bens da herança serão confiados, após a
liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz”. Será necessário nomear
curador, pois os bens não podem ficar sem dono, durante o intervalo entre a morte
do testador ao nascimento do herdeiro.
Para Euclides de Oliveira (2009), em relação à ordem da vocação
hereditária “a questão é controvertida quando decorrente de embriões excedentários
após a morte do autor da herança, uma vez que a transmissão de bens só se
assegura aos sucessores existente na data da abertura da sucessão”, mas ressalta
os direitos do nascituro, quando ocorre do fruto da concepção ocorrida antes do
óbito do autor da herança.
Em suma, vê-se que a legislação protege os direitos do nascituro (as
pessoas nascidas ou já concebidas ao tempo da abertura da sucessão) e aos
direitos das pessoas ainda não concebidos nas hipóteses do artigo 1.779, I, do
Código Civil onde os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo
testador, desde que vivas estas ao momento da abertura da sucessão poderão ser
chamadas a suceder por sucessão testamentária, onde os bens da herança serão
confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz, conforme
artigo 1.800, caput, do Código Civil. Como veremos mais adiante.
2.6. Adoção do nascituro
Segundo Alice de Souza Birchal (apud DIAS, 2007, p. 426) “o estado de
filiação decorre de um fato (nascimento) ou de um ato jurídico: a adoção”.
Para Maria Berenice Dias a adoção “é um ato jurídico em sentido estrito,
cuja eficácia está condicionada à chancela judicial”.
Conforme artigo 1.621 do Código Civil de 2002 “a adoção depende de
consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e
da concordância deste, se contar mais de doze anos”.
O Código Civil de 1916 não trazia expressamente “a anuência do adotado
sui juris, mas esta sempre se subentendeu; a Lei nº 3.133, modificando a redação do
artigo 372, assim estatuía: ‘Não se pode adotar sem o consentimento do adotado ou
de seu representante legal se for incapaz ou nascituro’, conforme ressalta o próprio
Washington de Barros Monteiro (2004, p. 338).
Nesse sentido, sob a égide do atual Código Civil, “se incapaz o adotado,
ou simples nascituro, deve intervir no ato seu representante legal”, afirma Monteiro
(2004, p. 338).
Ainda acrescenta Monteiro (2004, p. 338) que “nascituro, menor de idade
ou interdito, o adotado será representado ou assistido no ato pelo respectivo
representante legal (pai, mãe, tutor ou curador)”. Não necessitando nestes casos de
suprimento judicial do consentimento.
Além do mais, o Código Civil de 2002 exige expressamente o
consentimento apenas nos casos em que o adotado for maior de doze anos.
Entretanto, a doutrina tem mantido o debate acerca da adoção de uma
criança antes de seu nascimento, uma vez que a legislação pretérita consagrava
expressamente essa faculdade, que não está prevista no atual Código Civil (DIAS,
2007).
Embora haja quem sustente que persiste a possibilidade, Paulo Luiz Netto
Lôbo (apud DIAS, 2007, p. 441) ressalta que “a doutrina inclina-se em rechaçá-la”,
além de “considerá-la um contra-senso, sob o ponto de vista humano e legal”
acrescenta Antonio Chaves (apud DIAS, 2007, p. 441).
Além disso, para sustentar sua inviabilidade “invoca-se a Convenção de
Haia, que exige um consentimento da mãe após o nascimento da criança,
relativamente à adoção internacional”, é o entendimento sustentado por Maria
Claudia Crespo Brauner e Maria Regina Fay de Azambuja (apud. DIAS, 2007, p.
441).
CAPÍTULO 3
DAS SUCESSÕES DO NASCITURO
Dispõe o artigo 5º, inciso XXX, da Constituição Federal:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXX - é garantido o direito de herança;
Conforme ensina Euclides de Oliveira (2005 apud TARTUCE E SIMÕES,
2007, p. 18) a palavra sucessão vem do latim, e significa suceder, vir após, entrar no
lugar de outra pessoa. Neste sentido “da à idéia de substituição de pessoa no
desempenho de certa atividade, [...] em que o alienante sucede o adquirente”.
Tartuce e Simão (2007) complementam dizendo que “o vocábulo sucessão tem uma
pluralidade de significados para o Direito, já que qualquer transmissão de bens
importa em sucessão”.
Ainda cita Tartuce e Simões (2007) que desse modo, se pode dizer que
existem dois tipos de sucessão: a sucessão causa mortis, que será aquela por força
da morte de alguém e a sucessão por ato entre vivos (inter vivos) aquela quando
ocorre da transferência de um bem a outrem nas relações contratuais, no caso da
doação, da permuta ou de compra e venda de algum bem.
Assim sendo, explica Tartuce e Simões (2007, p. 19) que o nosso Código
Civil prevê duas espécies de sucessão por causa mortis: “a primeira delas é
denominada sucessão legítima, pois os bens do falecido seguirão a ordem de
vocação hereditária prevista em lei”, conforme artigo 1.829 do Código Civil. E “a
segunda forma é a sucessão testamentária, cujos efeitos decorrem do ato de última
vontade do falecido que deixa testamento ou codicilo”, conforme previsto no artigo
1.786 do Código Civil.
No entanto, aberta a sucessão será transmitida a herança do de cujus aos
herdeiros legítimos e aos herdeiros testamentários, de acordo com o artigo 1.784 do
mesmo diploma legal.
No caso de haver herdeiros necessários o testador só poderá dispor da
metade da herança, ou seja, somente 50% (cinqüenta por cento) dos bens esta
disponível aos herdeiros necessário, pois os outros 50% (cinqüenta por cento) faz
parte da legítima, conforme artigo 1.789 do mesmo diploma legal.
Entretanto, será transmitida a herança, somente só, aos herdeiros
legítimos, quando o autor da herança morre sem deixar testamento, o mesmo
acontecerá quando aos bens que não forem compreendidos no testamento; e
subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo, de
acordo com artigo 1.788 do mesmo diploma legal.
Quanto à capacidade e a legitimação para suceder explica Delgado e
Alves (apud TARTUCE E SIMÕES, 2007, p. 21) que, há uma distinção entre as
expressões, no qual a capacidade para suceder deve ser lida como “capacidade de
direito”, que “é a aptidão genérica para a aquisição de direitos sucessórios por
qualquer pessoa, existente ou futura, desde que designadas em lei ou testamento”.
Já no que se refere à legitimação para suceder vê-se que “é a aptidão específica
para receber a herança”.
Desse modo, Tartuce e Simão (2007, p. 21) explicam que a sucessão
legítima e “aquela que decorre da lei e não de testamento -, com a morte do de cujus
verifica-se a capacidade sucessória do herdeiro”. No entanto na sucessão
testamentária observam-se duas situações. A primeira é que “se o herdeiro
nomeado em testamento tinha legitimação para suceder na época em que o
testamento foi feito, mas a perdeu no momento do falecimento, não será
considerado herdeiro”. E em seguida observa que “aquele herdeiro que não tinha
legitimação quando o testamento foi feito, mas adquiriu posteriormente, receberá a
herança normalmente”.
Portanto, ambas as expressões “capacidade para suceder” e “legitimação
para suceder” devem estar presentes no momento em que for aberta a sucessão.
Em suma, a sucessão mortis causa é a transferência, total ou parcial do
patrimônio do falecido a um ou mais herdeiros. Conforme o artigo 1.784 do Código
Civil, a herança será transmitida imediatamente aos herdeiros legítimos e
testamentários, desde a abertura da sucessão como previsto em lei.
3.1 Direitos Sucessórios do Nascituro
São previstos pelo Código Civil Brasileiro (2002) aqueles que poderão ser
herdeiro legítimo ou testamentário quando da abertura da sucessão, como também
aqueles que não poderão suceder em determinados casos específicos.
Entretanto, no que diz respeito aos direitos do nascituro o artigo 1.798 do
Código Civil atual “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no
momento da abertura da sucessão”.
Em Enunciado nº 267 da III Jornada de Direito Civil (apud TARTUCE E
SIMÃO, 2007, p. 38) por decisão da maioria dos membros expõe que:
A regra do art.1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança.
Conforme ensinamento de José Roberto Moreira Filho (2002) conceitua o
nascituro como “o ser concebido e em desenvolvimento gestacional no útero
materno, excluindo, portanto, desta conceituação o pré-embrião criopreservado fora
do útero materno que merecerá, talvez, uma tutela jurídica diferenciada”.
Tartuce e Simão (2007, p. 36) lembram que “somente a pessoa natural, e
não a pessoa jurídica herda pela sucessão legitima”. No que diz respeito ao
dispositivo legal, o artigo e bem claro, pois só sucederão na abertura da sucessão os
herdeiros nascidos ou os já concebidos, que é o caso dos nascituros que herdarão
independentemente da existência de testamento que os beneficie.
Em relação ao assunto dos direitos sucessório do nascituro, Zeno Veloso
(apud TARTUCE E SIMÃO, 2007, p. 36) define que “o conceptus (nascituro) é
chamado à sucessão, mas o direito sucessório só estará definido e consolidado se
nascer com vida, quando adquire a personalidade civil ou capacidade de direito”.
Se faz mister lembrar que a situação do nascituro não se confunde com a
dos embriões congelados que são chamados de prole eventual por alguns
doutrinadores.
Aline de Castro Brandão Vargas (2008) sobre o direito sucessório do
nascituro e do embrião originado de fecundação homóloga, implantado post mortem
leciona que:
O Código Civil prevê em seu art. 2º que os direitos do nascituro estarão resguardados desde a concepção, mas para tanto, ele deverá nascer com vida. Importa ressaltar que tal embrião já havia sido fecundado no momento da abertura da sucessão. Como se observa, o embrião criopreservado se enquadra parcialmente nesta previsão legal, pois já foi concebido, mas não pode ser considerado nascituro.
Uns dos direitos do nascituro que veremos mais adiante é que o nascituro
terá direito a um curador ao ventre, caso seus pais tenham tido o poder familiar
destituído. Conforme artigos 877 e 878, parágrafo único do Código de Processo
Civil.
De acordo com os ensinamentos de Washington de Barros Monteiro
(2008, p. 41-42) “o nascituro herdará mesmo que ainda venha a falecer momentos
após o seu nascimento, onde herda o seu quinhão hereditário e o transmite a seus
sucessores, pois a existência da pessoa natural termina coma morte”, conforme
disposição legal. No entanto se ainda “não estiver concebido até a data da morte da
herança não tem legitimação para suceder por sucessão legítima”.
Ensina Silvio Rodrigues (2003, p. 40) que embora o nascituro não tenha
personalidade, pois esta só se adquire com o nascimento com vida, tem legitimação
para suceder. Menciona ainda que o nascituro é dono da herança desde a abertura
da sucessão, tendo assim, todo direito aos bens hereditários e a seus frutos,
rendimentos, acréscimos. Nascendo morto, a parte que lhe coube da herança é
devolvida aos herdeiros legítimos do falecido, ou ao substituto testamentário, se tiver
sido indicado, retroagindo a devolução à data da abertura da sucessão.
Sobre a capacidade sucessória do nascituro leciona Maria Helena Diniz
(2008, p 1244) em seu Código Civil Anotado que:
O já concebido no momento da abertura da sucessão e chamado a suceder e adquire desde logo o domínio e a posse da herança como se já fosse nascido, porém em estado potencial, como lhe falta personalidade jurídica material, nomeia-se-lhe um curador ao ventre. Logo, a sucessão será tido como nunca tivesse existido, logo, a sucessão será ineficaz. Se nascer com vida, terá capacidade ou legitimação para suceder.
Portanto, o nascituro na concepção de Maria Helena Diniz só sucederá
com o nascimento com vida, mas já adquire a posse da herança como já se fosse
nascido, desde a abertura da sucessão, no mesmo pensamento Silvio Rodrigues
(2003).
Explica Venosa (2005) que o nascituro precisará nascer com vida para
que o seu direito de suceder se realize no momento da abertura da sucessão. Se
não nascer com vida a sua situação será a mesma da renuncia da herança, ou seja,
é considerado como nunca tivesse sido herdeiro.
Contudo, o artigo 1.798 do Código Civil (2002) legitimam-se a suceder as
pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Percebe-
se pelo dispositivo legal que ao se falar do ser já concebido a lei se refere ao
nascituro é lhe garante direitos e legitimidade para suceder.
Portanto, vê-se que o nascituro é um ser vivo e têm direitos desde a sua
concepção, como os direitos de curatela e representação; o direito do
reconhecimento da filiação; o direito de receber doações; direito aos alimentos; o
direito a vida; direito a sucessão ou herança, como foi visto no capítulo anterior.
3.1.1 Natureza Jurídica
A Constituição Federal de 1988 assegura no caput do artigo 5º o princípio
da igualdade. No qual este “tem sua gênese na Grécia Antiga quando passou a ter
uma idéia de universalidade [...] dos direitos do homem rompendo as barreiras das
pólis (cidades-estado)”, conforme ensina Canotilho (apud SARTÓRIO, 2009).
Ainda leciona Canotilho que a maioria dos “direitos fundamentais são
direitos de personalidade” que “abarcam [...] os direitos de estado (direito de
cidadania), os direitos sobre a própria pessoa (direito à vida, à integridade, moral e
física, direito à privacidade)” entre tantos outros direitos.
Diante do exposto, conforme explica Milton Tiago Elias Sartório (2009) “a
não observância dos direitos de personalidade do nascituro feriria o princípio da
igualdade, previsto na Constituição e, por via reflexa, todo mundo jurídico”.
Entretanto é visto que “essa proteção se faz manifesta porque os direitos do
nascituro são tidos (ou pelo menos, devem ser interpretados) como direitos
fundamentais”.
Conclui Sartório (2009) ressaltando “que os direitos do nascituro são
fundamentais, limitados por uma condição ou termo que é afastado quando do
nascimento com vida”. Onde não poderá o nascituro usufruir desses direitos, mas
poderá ser protegidos pelos mesmos. Assim sendo, ainda menciona que a lei
possibilita que o mesmo “figure no pólo ativo” em uma ação de alimentos.
3.2 Posses em Nome do Nascituro
O Código de Processo Civil em seus artigos 877 e 878, parágrafo único
do Código de Processo Civil regula a posse em nome do nascituro em relação aos
bens em que sucederá.
Dispõe que:
Art.877. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação. Parágrafo 1º. O requerimento será instruído coma certidão de óbito da pessoa, de quem o nascituro é sucessor. Parágrafo 2º. Será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente. Parágrafo 3º. Em caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro. Art.878. Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse aos direitos que assistam ao nascituro. Parágrafo único. Se à requerente não couber o exercício do pátrio poder, o juiz nomeara curador ao nascituro.
Ensina Plácido e Silva (apud SILVIO GUERRA JUNIOR, 2009) no que se
refere à palavra posse, revela “o poder material sobre a coisa. A circunstância de ter
em mão ou em poder”.
No que diz respeito aos artigos citados Silvio Guerra Júnior (2009) diz que
estes “instrumentalizam o exercício das garantias estampadas no artigo 2º do
Código Civil”, onde dispõe que “a personalidade civil começa com o nascimento com
vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Onde é
verificado duas grandes importância: “a concepção e o nascimento com vida”.
Segundo, Silvio Guerra Júnior (2009) em relação à natureza jurídica da
ação “a quase unanimidade da doutrina inclinar que a posse em nome do nascituro
não possui natureza cautelar”.
Para alguns doutrinadores como Ovídio Baptista (apud SILVIO GUERRA
JÚNIOR, 2009) “as medidas de proteção tomadas em defesa dos interesses do
nascituro, correspondem a pretensões cautelares [...] só o nascimento posterior dará
legitimidade aos atos de conservação e proteção cautelar”.
Em relação à posse em nome do nascituro Humberto Theodoro Júnior
(apud SILVIO GUERRA JUNIOR, 2009) conceitua o nascituro como “fruto da
concepção humana que se acha vivendo no ventre materno, vivendo, ainda em
subordinação umbilical”. Já no que se refere à natureza jurídica da ação, o mesmo
ensina que a posse cessa com o nascimento.
Ainda acrescenta que “a tutela é preventiva e provisória, mas não há ação
principal a ser proposta, porque não há litis-regulação”. Complementa dizendo que
no dispositivo legal é visto que “a ação é limitada à segurança dos direitos”. Assim
sendo não há como se falar de ação cautelar.
Washington de Barros (2004) no que se refere à posse em nome do
nascituro resume que:
Se a mãe competir o exercício do poder familiar, requererá ela exame médico, a fim de comprovar o estado de gravidez. Verificada esta, por sentença, o juiz investirá a mulher na posse dos direitos que caibam ao nascituro. Se à requerente não couber o exercício do poder familiar, o juiz nomeará curador ao nascituro.
Conforme artigo 1.635 do Código Civil a extinção do poder de família será
dada “pela morte dos pais ou do filho; pela emancipação, nos termos do parágrafo
único do artigo 5º; pela maioridade; pela adoção e por decisão judicial, na forma do
artigo 1.638 do mesmo diploma legal”.
Perderá o pai ou a mãe o exercício do pátrio poder por decisão judicial
aquele (a) que: “castigar imoderadamente o filho; deixar o filho em abandono;
praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; e se incidir reiteradamente,
nas faltas previstas no artigo anterior”. De acordo com o artigo 1.638 do mesmo
diploma legal.
Conclui Tartuce e Simão (2007, p. 36) que o nascituro tem direito “a um
curador ao ventre, caso seus pais tenham sido destituídos do poder familiar”.
Em suma, a mulher que tem o nascituro no ventre tem legitimidade para
agir na posse em nome do nascituro, mas se esta estiver interdita por algumas das
hipóteses já mencionadas, o juiz nomeará curador ao mesmo. Onde o curador terá o
dever de cuidar e administrar os bens do incapaz até o seu nascimento com vida,
daí será cessado a curatela.
3.3 Testamentos em Favor de Prole Eventual
As pessoas ainda não concebidas no momento da abertura da sucessão
não poderão suceder nem herdar, salvo a hipótese do artigo 1.799, inciso I do
Código Civil.
Onde dispõe o artigo 1.799 “Na sucessão testamentária podem ainda ser
chamados a suceder: I – Os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo
testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão”.
Conforme Tartuce e Simão (2007, p. 38) de acordo com o nosso
Ordenamento Jurídico em relação aos filhos ainda não concebidos permitem que
“por meio de ato de última vontade, o falecido nomeie como seu herdeiro pessoa
ainda não concebida no momento da sua morte, filha de pessoa por ele indicada que
deve estar viva quando da sua morte”. Neste caso se trata do concepturo que não
foi ainda concebido, diferente da situação do nascituro que já se encontra em
nidação no útero materno.
Segundo ensinamento de Zeno Veloso (apud TARTUCE E SIMÃO, 2007,
p. 38) leciona:
Prole tem um significado mais amplo: linhagem, geração, progênie, descendência [...]. Sendo assim, a primeira observação que se faz é que não poderá o testador nomear como herdeiro a sua própria prole eventual, pois o Código Civil em vigor determina expressamente que a pessoa cuja prole será beneficiada deve estar viva no momento da abertura da sucessão.
Neste caso, o testador não poderá nomear para suceder-lo a sua própria
prole, pois a pessoa cuja prole será beneficiada deve estar viva ao abrir-se a
sucessão.
Segundo Maria Helena Diniz (2008, p. 1.245) em seu Código Civil
Anotado “a lei permite que se contemple prole futura de um herdeiro instituído e, em
substituição fideicomissária (CC, art. 1.952), pessoa ainda não concebida”. Onde
terá estes o legado assegurado, desde que existam ao tempo da abertura da
sucessão.
Conforme Enunciado nº 268 do Conselho da Justiça, aprovado na III
Jornada de Direito Civil (apud MARIA HELENA DINIZ, 2008, p. 1.245) em seu
Código Civil Anotado “Nos termos do inciso I do artigo 1.799, pode o testador
beneficiar filhos de determinada origem, não devendo ser interpretada
extensivamente a cláusula testamentária respectiva”.
Mediante o exposto para Tartuce e Simão (2007, p. 39) faz mister lembrar
que a questão não se trata necessariamente de substituição fideicomissária onde “o
testador nomeia João seu herdeiro (fiduciário), e este transmitirá quando de sua
morte os bens do testador a seu primeiro filho (fideicomissário). O artigo 1.799, I, do
CC, permite que o testador nomeie diretamente e não por meio de substituição”.
Neste caso do concepturo (pessoa que ainda não foi concebida) a lei
permite que este suceda por sucessão testamentária de pessoas indicadas pelo
testador, desde que vivas estas ao momento da abertura da sucessão, como
previsto em no artigo 1.799, inciso I, do Código Civil.
Em Maria Helena Diniz (apud TARTUCE E SIMÃO, 2007, p. 36) “Aponta
que os conceitos de embrião e de nascituro não se confundem. Isto porque o
nascituro já se encontra nidificado no ventre materno”.
Segundo Tartuce e Simão (2007, p. 37) a questão não é tão simples
assim, pois “há quem entenda que o nascituro e apenas ele sucede legitimamente e
não os embriões”.
Para Giselda Maria Novaes Hironaka (apud TARTUCE E SIMÃO, 2007, p.
36) em relação ao problema dos embriões leciona que:
O problema não mais se refere aos nascituros que se encontram implantados no útero materno, senão aos embriões, congelados em laboratório. Assiste-lhes a condição de nascituro? Ou, ao contrario, são considerados prole eventual, já que não se sabe serão efetivamente alojados em útero apto a gestá-los? A resposta que se dê gerará diferentes
soluções no que toca ao destino da pessoa que morta. Se forem considerados nascituros, terão adquirido a propriedade da quota-parte que lhe toque, o que pode causar inconvenientes gravíssimos se alguns forem embriões congelados. Se, por outro lado, forem considerados prole eventual, afastados da sucessão legítima, poderão restar excluídos da sucessão do pai ou da mãe que não conheceram, mas a quem devem a paternidade biológica.
Segundo Sérgio Abdalla Semião (apud DAMARIS BADALOTTI, 2008)
“somente se poderá falar em nascituro quando houver a nidação do ovo. Embora a
vida se inicie com a fecundação, é a nidação – momento em que a gravidez começa
– que garante a sobrevivência do ovo, sua viabilidade”.
Portanto, o embrião que não estiver fecundado no útero materno não
pode ser considerado nascituro. Somente só será considerado nascituro o embrião
que se encontrar em nidação.
Explica Aline de Castro Brandão Vargas (2008) que o nosso
Ordenamento jurídico prevê em seu artigo 2º os direitos do nascituro, onde estes
estão resguardados desde a concepção, pela lei, mas, no entanto, ele deverá nascer
com vida.
Ainda ressalta que “tal embrião já havia sido fecundado no momento da
abertura da sucessão. Como se observa, o embrião criopreservado se enquadra
parcialmente nesta previsão legal, pois já foi concebido, mas não pode ser
considerado nascituro”.
Para Silvio Rodrigues (2007) a sucessão do nascituro não se confunde
com a da prole eventual. Ainda menciona que o artigo 1.800, caput, do Código Civil
veio suprir a lacuna e dirimir a controvérsia que se deu ao artigo 1.718 do Código de
1916.
O artigo 1.800 do Código Civil expõe que:
Art.1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz. Parágrafo 1º Salvo disposição testamentária em contrário a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e sucessivamente, às pessoas indicadas no art.1.775. Parágrafo 2º Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposições concernentes à curatela dos incapazes, no que couber. Parágrafo 3º Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida à sucessão, com os frutos e rendimento relativos à deixa, a partir da morte do testador. Parágrafo 4º Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.
Ensina Tartuce e Simão (2007, p. 39) os bens testados serão cuidados e
conservados pelo curador nomeado pelo juiz até o nascimento com vida do
concepturo, conforme artigo 1.800, caput, do Código Civil. “O curador será, salvo
disposição testamentária em contrário, a pessoa cujo filho o testador esperava ter
por herdeiro” As pessoas indicadas neste dispositivo, primeiramente são o cônjuge
ou o companheiro, neste caso não sendo separados, nem de fato nem judicialmente,
na falta destes, será indicado o descendente que se apresentar mais apto. Portanto
na falta dessas, compete ao juiz a decidir a escolha do curador. De acordo com
artigo 1.800, parágrafo 1º, do mesmo diploma legal.
Conforme menciona Tartuce e Simão (2007, p. 40) “O dispositivo não se
aplica bem à hipótese, pois o concepturo não terá cônjuge ou companheiro, muito
menos descendentes”. Neste caso no artigo em questão seria aplicada apenas a
nomeação de pessoa de confiança do juiz com a finalidade de guardar e conservar
os bens testados. Sendo os pais do concepturo naturalmente os curadores por força
deste artigo.
Para Zeno Veloso (apud MARIA HELENA DINIZ, 2008, p. 1.246) explica
que “a remissão ao artigo 1.775 é equivocada, pois a curatela caberá às pessoas
indicadas no artigo 1.797. A guarda provisória dos bens do herdeiro não concebido,
na falta dessas pessoas, poderá ser excepcionalmente, deferida ao testamenteiro”,
artigo 1.977 do Código Civil.
Ainda explica Tartuce e Simão (2007, p. 40) pelo equívoco da lei. O PL
6.960/2002 pretende alterar o dispositivo onde teria a seguinte redação: Artigo 1.800
[...] parágrafo 1º “Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à
pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às
pessoas indicadas no artigo 1.797”.
Contudo, as pessoas indicadas no artigo 1.797 do Código Civil são:
I - ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão; II - ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, ao mais velho; III - ao testamenteiro; IV - a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz.
Ressalta Tartuce e Simão (2007) que o projeto não resolveu o problema
em relação ao cônjuge, pois é notório que o concepturo não tem cônjuge nem
companheiro.
No que se refere ao artigo 1.800, parágrafo 2º, do Código Civil onde “os
poderes, deveres e responsabilidade do curador, assim nomeado, regem-se pelas
disposições concernentes à curatela dos incapazes, no que lhe couber”.
Ensina Maria Helena Diniz (2008, p. 1.246) em seu Código Civil Anotado
que “O curador nomeado para, provisoriamente, guardar e administrar bens da
herança de pessoa ainda não concebida terá os mesmos poderes, obrigações e
responsabilidades dos incapazes”. No entanto o curador passa-se por depositário.
Explica Tartuce e Simão (2007, p. 40) que o Código Civil (2002) invoca
para o caso em questão as regras da tutela por força do artigo 1.774 do mesmo
diploma legal, onde dispõe que: “aplica-se à curatela as disposições concernente à
tutela, com as modificações dos artigos seguintes”.
Ainda faz mister lembrar que o Código Civil atual passou a tratar da
curatela do nascituro no seu artigo 1.779, mas nada disciplinou sobre tal assunto.
Assim sendo, podem o tutor e curador do concepturo: “receber as rendas e pensões
do concepturo, e as quantias a ele devidas; [...], alienar os bens testados destinados
a venda; promovendo-lhe, mediante preço conveniente, a locação bens de raiz”.
Lembra José Luiz Gavião de Almeida (apud TARTUCE E SIMÃO, 2007, p.
41) que o Código Civil criou um problema, pois “não deu solução o legislador para a
titularidade desses bens, apenas determinou fossem eles confiados a curador
nomeado pelo juiz, o que não resolve alguns problemas decorrentes, como a
responsabilidade pelo fato da coisa”, que em regra do proprietário, onde no caso não
existe.
Acrescenta ainda que a melhor opção seria pela sucessão provisória, no
qual esses bens seriam entregues aos herdeiros legítimos, até o nascimento com
vida do herdeiro esperado.
Conforme artigo 1.800, Parágrafo 3º “Nascendo com vida o herdeiro
esperado, ser-lhe-á deferida à sucessão, com os frutos e rendimento relativos à
deixa, a partir da morte do testador”.
Ensina Maria Helena Diniz (2008, p. 1.246) em seu Código Civil Anotado
que este dispositivo, que se refere ao herdeiro esperado, onde “a deixa que
beneficia prole eventual valerá, mas sua eficácia dependerá de que o herdeiro
esperado seja concebido e nasça com vida (CC, art. 1.798), pois sua legitimidade
para suceder é condicional”, onde será consolidado quando houver o nascimento
com vida, onde receberá a deixa, com todos os frutos e rendimentos, a partir da
morte do de cujus (testador).
Frisa Flávio Tartuce (apud TARTUCE E SIMÃO, 2007, p. 41) em relação
ao artigo e parágrafo em questão os “frutos e rendimentos constituem, entre si,
expressões redundantes, antes existentes no artigo 60 do revogado Código Civil.
Isso porque os rendimentos são espécie de frutos, ou seja, são os frutos civis”.
De acordo com o artigo 1.800, parágrafo 4º do Código Civil “Se,
decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro
esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão
aos herdeiros legítimos”.
Diante do exposto, sobre o prazo de espera, Maria Helena Diniz (2008, p.
1.246) em seu Código Civil Anotado explica que:
Se, decorrido dois anos após a abertura da sucessão, o herdeiro esperado não for concebido, a disposição testamentária tornar-se-á ineficaz, logo os bens que lhe foram destinados passarão aos herdeiros legítimos do autor da herança (CC, art.1.829), salvo se o contrário estiver estipulado no testamento. Se o herdeiro não for concebido dentro do biênio previsto em lei, a verba testamentária caducará e a parte que lhe era cabível será devolvida aos herdeiros ou ao substituto testamentário, retroagindo, obviamente, aquela devolução à data da abertura da sucessão.
No entanto, sobre a sucessão testamentária do Código Civil vigente
Euclides de Oliveira (2009) resume que por disposição do artigo 1.799, inciso I, com
explicitação no artigo 1.800, “tem-se que a nomeação, pelo testador, para sucedê-lo,
de filhos ainda não concebidos, de pessoas por ele designadas e vivas ao abrir-se a
sucessão, somente prevalece pelo prazo de dois anos”.
Ainda conclui dizendo, que este prazo é contado da data da abertura da
sucessão, onde os bens do nascituro, que se achavam confinados a um curador,
caberão aos herdeiros legítimos salvo hipótese de substituição testamentária,
conforme previsão legal.
Conforme ensina Gama (apud DAMARIS BADALOTTI, 2008) alguns
doutrinadores “não vêem o embrião como nascituro, eis que apesar de possuir carga
genética própria, só podem ser considerados como tais quando implantados no
útero materno”.
Explica Vargas (2008) que o Código de 1916 “já protegia alguns direitos
dos nascituros, quando nem se cogitava das técnicas de procriação assistida, não
seria justo que o novo sistema deixasse de abarcar os avanços da biotecnologia e
proteger também os direitos dos pré-embriões”.
Contudo, em relação ao testamento em favor de prole eventual, sucederá
ou herdará nos termos do artigo 1.799, inciso I, do Código Civil conjuntamente com
o artigo 1.800, caput, do mesmo diploma legal.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com este estudo, vimos e tivemos uma noção do que seja personalidade
civil, pois alguém somente adquire direito e contrai obrigações a partir de sua
obtenção. Conforme ensina Clóvis Beviláqua (apud MOREIRA FILHO, 2002),
pessoa “é ser a que se atribuem direito e obrigações” e personalidade é a “aptidão
reconhecida pela ordem jurídica a alguém, para exercer direitos e contrair
obrigações”.
Após analisarmos o artigo 2º do Código Civil que dispõe que: “A
personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Sendo assim, defende-se que a
teoria concepcionista é realmente a corrente mais adequada para que seja
introduzida no ordenamento jurídico brasileiro. Está teoria considera que o nascituro
é pessoa desde a sua concepção. Pois é observado que este detém direitos perante
a lei.
Portanto, ao admitir a personalidade civil ao nascituro desde a concepção
pacificaria as discussões sobre tal matéria, pois teria o nascituro personalidade e
seus direitos sucessórios resguardados pela lei.
No entanto, mesmo está teoria não sendo adotada pelo Código Civil
Brasileiro, é notório que o legislador protege os direitos do nascituro desde a sua
concepção, de forma bem ampla, como:
Na Constituição Federal (1988) em seu artigo 5º caput, e inciso XXXVIII,
alínea “d” (incluiu o aborto como espécie dos crimes dolosos contra a vida, no qual
esse crime é submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri). E o artigo 227 parágrafo
6º, que protege o direito de filiação e a igualdade entre todos os filhos.
Como também no Código Penal Brasileiro onde assegura o direito a vida,
considerando crime a prática de aborto, no título referente aos “Crimes contra a
Pessoa”.
No Estatuto da Criança e Adolescente (1990) em seus artigos 26 e 27 que
protege os direitos de filiação do nascituro.
No Código Civil que ampara o direito a curatela e de representação (artigo
1.779), o direito ao reconhecimento da filiação (1.596 e 1.597) o de receber doações
(542) o direito ao alimento e o direito à sucessão ou à herança.
No Código de Processo Civil em seus artigos 877 e 878 parágrafo único
regula a posse em nome do nascituro.
No que se refere ao direito sucessório do nascituro o artigo 1.798 do
Código Civil, “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no
momento da abertura da sucessão”, sendo assim, o nascituro tem os seus direitos
protegidos pela lei.
A legislação também consagra em seu artigo 1.799, inciso I do Código
Civil, os filhos, ainda não concebidos (prole eventual), de pessoas indicadas pelo
testador, desde que vivas estas estejam ao abrir-se a sucessão, neste caso os bens
da herança serão confiados após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo
juiz, conforme artigo 1.800 do Código Civil.
No caso de sucessão testamentária, salvo disposição testamentária em
contrario, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro,
e sucessivamente, as pessoas expressas no artigo 1.775 do Código Civil. Portanto
nascendo com vida será deferida a sucessão ao herdeiro esperado com todos os
frutos e rendimentos relativos à parte que lhe coube. Se passados dois anos após a
abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados,
salvo disposição em contrario do testador, caberão aos herdeiros legítimos,
conforme artigo 1.800 do Código Civil.
Segundo Washington de Barros (2008), as pessoas ainda não concebidas
vem a ter uma incapacidade absoluta, pois para receber a herança ou legado, em
regra, o herdeiro tem que existir ou estar concebido, no dia da morte do testador.
Não terá legitimação para suceder por sucessão legitima que não estiver concebido
até a data da morte do autor da herança. Se o nascituro nasce com vida, ainda que
já falecido o de cujos, herdará com o seu título sucessório.
Como se vê, ao nascituro assiste todos esses direitos previstos em lei e
como visto também cabe ao nascituro o direito de ser indenizado, tanto material
quanto moralmente. O dano causado ao nascituro será admissível a indenização por
danos pré-natais, conforme já lecionado por Euclides de Oliveira (2009).
Em suma, para alguns doutrinadores o nascituro não é considerado
pessoa somente tem expectativa de direitos desde a sua concepção; outros
sustentam que o nascituro tem direitos condicionados, ou seja, condição suspensiva,
e pela teoria concepcionista se vê que os direitos do nascituro não estão
condicionados ao nascimento com vida, uma vez que somente as pessoas são
sujeitos de direito, ou seja, o nascituro é considerado pessoa e detém personalidade
jurídica.
Por isso, defende-se que seja introduzida no Ordenamento Jurídico
Brasileiro a teoria concepcionista, onde teria o nascituro titularidade nas relações
jurídicas, sendo considerado pessoa desde a sua concepção.
REFERÊNCIAS
BRASIL, Código Civil Brasileiro (2002). Vade Mecum acadêmico de direito: Anne Joyce Angher (Org.). 5. ed. São Paulo: Rideel, 2007. BRASIL, Código de Processo Civil (1973). Vade Mecum acadêmico de direito: Anne Joyce Angher (Org.). 5. ed. São Paulo: Rideel, 2007. BRASIL, Código Penal (1940). Vade Mecum acadêmico de direito: Anne Joyce Angher (Org.).. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2007. BRASIL, Constituição da República Brasileira (1988). Vade Mecum acadêmico de direito: Anne Joyce Angher (Org.). 5. ed. São Paulo: Rideel, 2007. BRASIL, Estatuto da Criança e Adolescente (1990). 6. ed. – Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. BADALOTTI, Damaris. A situação jurídico-global do nascituro – Parte II. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080411105824102&query=badalotti>. Acesso em: 03 de mar. de 2009. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado – 13. ed. rev. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. ______. Curso de direito civil brasileiro : direito das sucessões – Volume 6. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. ______. Curso de direito civil brasileiro : teoria geral do direito civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. DORNELLES, Francisco. Aprovado projeto que inclui o nascituro como dependente no Imposto de Renda . Disponível em: <http://www.dornelles.com.br/inicio/index.php?option=con_content&task=view&id=623&Itemid=113>. Acesso em 25 de maio 2009.
FILHO, José Roberto Moreira. O direito civil em face das novas técnicas de reprodução assistida . Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2747>. Acesso em 03 de mar. 2009. JUNIOR, Sylvio Guerra. Da posse em nome do nascituro . Disponível em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&coddou=5932>. Acesso em: 06 de maio de 2009. LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Fundamentos de Metodologia Cientifica . 6. ed. São Paulo: Atlas, 2005. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil : direito de família. 37. ed. rev. e atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2004. ______. Curso de direito civil : direito das sucessões – Volume 6. 36. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. OLIVEIRA, Euclides. Sucessão legítima à luz do novo código civil . Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/euclides_sucessao.doc>. Acesso em: 11 fev. 2009. PAIVA, J. A. Almeida. Sucessão em pauta : “A personalidade civil começa com o nascimento com vida”. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/static/text/2160,1>. Acesso em: 16 out. 2008. RODRIGUES, Sílvio. Direito civil : direito das sucessões – Volume 7. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. SARTÓRIO, Milton Tiago Elias Santos. Nascituro : o ajuizamento da ação de alimentos. Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Sartorio_nasc.doc>. Acesso em 27 de fev. 2009. SIMÕES, José Fernando. Início da personalidade jurídica: natalista x concepcionista – O debate dos titãs. Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/verartigoc.asp?art=205>. Acesso em 14 abr. 2009.
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil : série concursos público – direito das sucessões – volume 6. São Paulo: Método, 2007. VARGAS, Aline de Castro Brandão. Embrião criopreservado implantado post mortem tem direitos sucessório?. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080424171457979&mode=print>. Acesso 06 de maio 2009. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : direito de família – Volume 6. Ed. 7 - São Paulo: Atlas, 2007. ______. Direito Civil : direito das sucessões – Volume 7. Ed. 5 São Paulo: Atlas, 2005.