UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
IOLANDA DE AZEVEDO SIMÃO
OS EFEITOS DECORRENTES DO DESCUMPRIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL
Biguaçu
2010
1
IOLANDA DE AZEVEDO SIMÃO
OS EFEITOS DECORRENTES DO DESCUMPRIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL
Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Gilberto Callado de Oliveira
Biguaçu 2010
2
IOLANDA DE AZEVEDO SIMÃO
OS EFEITOS DECORRENTES DO DESCUMPRIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito Penal
Biguaçu, 22 de novembro de 2010.
Prof. Dr. Gilberto Callado de Oliveira UNIVALI – Campus de Biguaçu
Orientador
Prof. MSc Eunice Anisete Trajano de Souza UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
Prof. Wagner Batista Cardoso UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
3
Dedico este trabalho aos meus pais, por terem,
mais do que ninguém, confiado na minha
conquista, e por se fazerem exemplos dos
quais quero ter o orgulho de seguir
4
AGRADECIMENTOS
Ao Criador do mundo, por poder sentir Sua presença me recompondo todas
as vezes que o cansaço e o desânimo chegaram até mim.
Aos meus pais, Miguel e Lucineide, agradeço, infinitamente, pelos valores
que me transferiram durante a vida, por me mostrarem a importância do aprender, e
por representarem uma fortaleza, na qual me amparo.
Aos meus irmãos, Diego e Eduardo, por me ajudarem, cada qual ao seu
modo, a percorrer com fé essa caminhada. O primeiro com seu exemplo de luta e
dignidade, e, também, por dividir comigo seu saber. O segundo com seu exemplo de
segurança e auto-estima, e por me mostrar que a vida não se basta em si mesma.
Ao meu namorado, Alan, pela compreensão e paciência e, sobretudo, por
seu amor ter sustentado os meus passos.
À Caroline e Lidiane, que da mesma forma trilham com garra seus
caminhos, agradeço pelas conversas, pelo apoio, pelo carinho de sempre.
À Dra. Andréa da Silva Duarte, Promotora de Justiça com quem tive a hora
de estagiar, e que figurou como verdadeira professora nesses anos. Agradeço sua
paciência, dedicação e ensinamentos.
Aos colegas de estágio, pela convivência amiga e por permitirem a troca de
aprendizagem.
Aos meus amigos de turma, em especial, André João, Daniela, Juliano e
Kelly, pelo companheirismo em todos esses anos, por depositarem em mim
confiança, por suas fiéis e verdadeiras amizades.
Aos colegas da Prática – Especializante, por compartilharem comigo seus
conhecimentos, e por dividirem momentos de alegria.
À amiga Patrícia, pela grandiosa companhia, pelos conselhos, e por repartir
comigo momentos de ansiedade que mais tarde eu viria a enfrentar.
Por fim, a todos aqueles professores que, direta ou indiretamente,
motivaram-me a continuar lutando por meus ideais.
5
“Não há nada mais relevante para a vida social
que a formação do sentimento da justiça.”
Rui Barbosa
6
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, 22 de novembro de 2010.
Iolanda de Azevedo Simão
7
RESUMO
A presente pesquisa destina-se a analisar a questão da impunidade ocorrida quando
do descumprimento da transação penal, advinda da lacuna legal deixada pela Lei nº
9.099/1995, que disciplina os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Para isso,
consta nos capítulos um e dois deste trabalho uma análise geral acerca dos
Juizados Especiais Criminais e do instituto da transação penal, respectivamente. Em
seguida, no terceiro capítulo, aborda-se o tema cerne da monografia quando se
expõe os possíveis efeitos que podem ser impostos ao autor do fato inadimplente,
propostos pela doutrina e por julgados de diversos tribunais, momento em que são
especificadas as razões e as contradições existentes para a aplicação de cada um
deles. Assim, como forma de fazer valer o direito e garantir a eficácia da transação
penal, discorre-se, primeiramente, acerca da possibilidade de instauração da ação
penal, mesmo após a homologação do acordo transacional, acatada pelos que
defendem ter a sentença que homologa a transação penal, natureza declaratória ou
simplesmente homologatória, corrente esta consignada, dentre outros, no Supremo
Tribunal Federal. Também, aventa-se o efeito da execução da medida imposta na
transação penal, sobretudo, com relação à multa. Tal consequência exprime que a
multa acordada e descumprida seja transformada em dívida ativa da União, para
que, após, seja executada pela Fazenda Pública. Ainda, outra teoria destacada,
compete à conversão da medida imposta na transação penal por outra, momento em
que a discussão trata fortemente da conversão à pena privativa de liberdade,
possibilidade defendida por alguns, e densamente repudiada por outros que a
consideram violadora do princípio do devido processo legal. Finalmente, sendo a
medida mais praticada nos Juizados Especiais Criminais, apresenta-se a
possibilidade da homologação condicionada, caso em que caberá ao representante
do Ministério Público requerer na proposta de transação penal, que a homologação
do acordo fique condicionada ao seu cumprimento. Sendo assim, cabe salientar, que
tais efeitos tiveram por norte a pesquisa doutrinária, leitura de artigos e
entendimentos jurisprudenciais, por meio do método de pesquisa dedutivo.
Palavras-chave : Transação penal – Descumprimento – Lacuna legal – Efeitos ––
Homologação condicionada.
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RESUMEN
La presente pesquisa destinase a analizar la cuestión de la impunidad cuando se
produjo el incumplimiento de la transacción penal, resultado del laguna legal dejada
por la Ley nº 9.099/1995, que doctrina los Juzgados Especiales Civiles y Criminales.
Para eso, comproba en los capítulos uno y dos de este trabajo una análisis geral
acerca de los Juzgados Especiales Criminales y del instituto de la transacción penal,
respectivamente. Enseguida, en lo tercero capítulo, abordase el tema cerne de la
monografía cuando se expone los probables efectos que pueden ser impuesto al
autor del facto hecho con impago, propuesto por la doctrina y por juzgadores de
distintos tribunales, momento en que son especificados las razones y las
contradicciones existentes para a la aplicación de cada uno de ellos. Así, como de
hacer valer el derecho y garantía a la eficacia de la transacción penal, discurrirse,
primeramente, acerca de la posibilidad de instauración de la acción penal, mismo
después de la homologación del acuerdo transaccional, acatada por los que
defienden tener la sentencia que homologa la transacción penal, naturaleza
declarativa, o simplemente homologativa, corriente esta consignada, entre otros, en
el Supremo Tribunal Federa. También, aventase el efecto de la ejecución de la
medida impuesta en la transacción penal, sobretodo, con relación a la multa. Tal
consecuencia expresa que la multa establecida y sea transformada en deuda activa
e la Unión, para que, después, sea ejecutada por la Hacienda Pública. Aún, otra
teoría destacada, compete a la conversión de la medida impuesta en la transacción
penal por otra, momento en que la discusión trata fuertemente de la conversión a la
pena privativa de la libertad, posibilidad defendida por algunos, y mucho repudiada
por los otros que a la consideran violadora del principio del debido proceso legal.
Finalmente, sendo la medida más practicada en los Juzgados Especiales
Criminales, apresentase la posibilidad de la homologación condicionada, caso en
que el representante del Ministerio Público deberá requerir en la propuesta de la
transacción penal, que la homologación del acuerdo se quede condicionada al su
cumplimiento. Así, cabe resaltar, que tales efectos tuvieron como dirección de la
pesquisa de la doctrina, lectura de artículos y entendimiento jurisprudenciales, por
medio del método de pesquisa deductivo.
Palabras-clave: Transacción penal – Incumplimiento – Laguna legal – Efectos –
Homologación condicionada.
9
ROL DE CATEGORIAS
Analogia:
Aplicação de disposição legal a uma situação semelhante não prevista em lei.1
Antecedentes:
Todos os envolvimentos com delitos que o agente teve antes da prática da infração
penal, incluídos os inquéritos policiais e processos criminais.2
Coisa Julgada:
Qualidade que incide sobre os efeitos da sentença, e que tem o escopo de tornar a
decisão prolatada indiscutível, bem como impedir o reexame e reforma da solução
dada ao conflito.3
Composição dos danos:
Convenção realizada entre as partes em conflito, em que, por meio de concessões
recíprocas, objetivam o fim da demanda.4
“Criminal justice act”:
Flexibilização na aplicação da pena, surgida em 1991, na Inglaterra, permissiva da
imposição de condenação à pena privativa de liberdade somente em última
1 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 63. 2 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2005. v.1, p. 418. 3 ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 285. 4 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. 3. ed. rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 4. p 822.
10
hipótese, quando a prisão fosse o único meio de evitar que o infrator praticasse
outras ofensas à sociedade.5
Culpabilidade:
Requisito caracterizador do crime, consistente na valoração social da conduta, na
conduta consciente do agente, e na “exigibilidade de conduta diversa”, ou seja, na
ideia de que o agente poderia se comportar de maneira diferente.6
Descriminalização:
Ocorre quando um fato típico, previsto legalmente como crime ou contravenção,
passa a ser atípico, deixando de ter relevância ao Direito Penal.7
Despenalização:
Preceito legal que tem o condão de abrandar a medida sancionatória penal, sem,
contudo, retirar a criminalização da espécie penal.8
Homologação:
Ato do juiz, pelo qual é dado validade ao acordo ou deliberação realizado entre as
partes, sendo que o magistrado limita-se, simplesmente, a analisar a presença dos
requisitos legais, sem julgar o mérito do conflito.9
Infração penal de menor potencial ofensivo:
São os crimes cuja pena máxima não exceda a dois anos, independente de
cumulação com a pena de multa, assim como os crimes submetidos a rito especial 5 OLIVEIRA, Edmundo. Política Criminal e Alternativa à Prisão. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 34. 6 GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: parte geral, introdução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v.1, p. 99. 7 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. atual. Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p 442. 8 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 273-274. 9 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 429.
11
que não impedirem a aplicação dos Juizados Especiais, além de todas as
contravenções penais.10
Juizados Especiais :
Órgãos da Justiça Ordinária, que tem por fim agenciar a conciliação, e julgar e
executar causas cíveis de pequena complexidade e os delitos de baixa ofensividade,
ditos infrações penais de menor potencial ofensivo. Tais órgãos são promovidos por
juízes togados, ou togados e leigos, e submetidos a procedimento oral e
sumaríssimo, que admite, nos casos permitidos em lei, a aplicação da transação
penal e o julgamento de recursos por meio de turmas compostas por juízes de
primeiro grau.11
Lacuna legal:
Incompletude legal; omissão deixada pela lei quando não regulamenta determinada
hipótese existente no mundo fático.12
Multa:
Sanção penal, pela qual o condenado obriga-se ao pagamento de certa quantia
pecuniária, anteriormente predeterminada em lei.13
Natureza jurídica:
Conformidade entre os vários aspectos de um determinado instituto jurídico para
com uma grande categoria jurídica, onde passa a ser classificado.14
10 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Juizados especiais criminais: doutrina e jurisprudência atualizadas. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 03. 11 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais: Comentários, Jurisprudência, Legislação. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 25-32. 12 AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. As lacunas da lei e as formas de aplicação do direi to. [S.l.: s.n.]. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=30&p=2>. Acesso em: 20 de agosto de 2010. 13 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 316. 14 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 577.
12
Oportunidade regrada:
Faculdade disposta ao titular da ação penal, que lhe retira a obrigatoriedade de
instaurar a ação penal, permitindo dispor de seu exercício com independência, mas
com observância de certas condições. Tal liberalidade, portanto, não é absoluta,
uma vez que qualquer ato deve estar sempre vinculado ao princípio da legalidade.15
Pena restritiva de direitos:
Forma alternativa de aplicação de pena, consistente na prestação pecuniária, perda
de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas,
interdição temporária de direitos, ou, ainda, limitação de fim de semana.16
“Plea bargaining”:
Sistema norte-americano consubstanciado na negociação realizada entre o
Ministério Público e a defesa, cujo fim é a obtenção, pelo órgão acusador, da
confissão de culpa do réu, em troca da imputação a ele de crime menos grave, ou
número mais reduzido de crimes.17
“Probation”:
Aplicação de sentença comunitária ao criminoso, por meio da fixação, pelo juiz, de
tarefa social ao autor do fato, que terá a obrigação de prestar contas do serviço que
desenvolveu na comunidade, devendo demonstrar o horário em que executou o
trabalho e que não se envolveu em outro crime. Consiste, basicamente, numa
espécie de liberdade supervisionada.18
15 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo: e a representação nas lesões corporais, sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal. 2. ed. atual. e ampl. com aproximadamente 200 acórdãos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p 44-46. 16 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 285. 17 BRANDÃO, Paulo de Tarso. Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Aspectos destacados. Florianópolis: Obra Jurídica, 1996. p. 116. 18 OLIVEIRA, Edmundo. Política Criminal e Alternativa à Prisão. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 35.
13
Reincidência:
Circunstância agravante genérica que incide quando o agente já foi condenado pela
prática de delito, doloso ou culposo, no Brasil ou no estrangeiro, e vem a perpetrar
nova infração penal. Sua aplicação prescreve em cinco anos, ou seja, passados
cinco anos da extinção da pena anterior, se o agente vier a cometer novo delito não
será considerado reincidente. A reincidência também não será induzida se a
condenação no estrangeiro for pela prática de contravenção penal.19
Representação:
Condição de procedibilidade expressada pela vítima, que permite a instauração do
inquérito policial e da deflagração da persecução criminal pelo Ministério Público. É
um pedido sem maiores formalismos legais, podendo ser feito tanto oralmente como
na forma escrita, durante o ato de declaração, ou perante o representante do
Ministério Público ou o juiz.20
Suspensão condicional da prisão:
Sistema de prova que começou a ser realizada em 1888 pela Bélgica e em 1891
pela França.21
Suspensão condicional do processo:
Proposta realizada entre o Ministério Público e o autor do fato, pela ocasião do
oferecimento da denúncia, cujo fim é a estagnação do processo pelo prazo legal
compreendido entre dois e quatro anos.22
19 JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direito Penal : Elementos do direito. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. v.7. p. 151-152. 20 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. Bahia: Jus PODIVM, 2009. p. 128-129. 21 OLIVEIRA, Edmundo. Política Criminal e Alternativa à Prisão. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 33. 22 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão Condicional do Processo Penal: Lei nº 9.099/95, de 26.09.1995. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1995. p. 123.
14
Suspensão de execução da pena:
Acordo surgido no século XV, com aplicação pela Europa, consistente na imposição
da pena e posterior suspensão de sua execução, aos agentes que demonstrassem
ter boa conduta.23
Transação penal:
Acordo formulado entre o Ministério Público e o autor do fato, com aplicação de
medida restritiva de direito ou pagamento de multa ao agente infrator, em troca do
não oferecimento da denúncia pelo órgão Ministerial, observados os requisitos
constantes do artigo 76, § 2º, da Lei nº 9.099/1995.24
23 OLIVEIRA, Edmundo. Política Criminal e Alternativa à Prisão. Rio de Janeiro: Forense. 1997, p. 33. 24 BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão Condicional do Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 319.
15
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ..................................................................................... 17
1 NOÇÕES GERAIS ACERCA DOS JUIZADOS ESPECIAIS ........ .. 20
1.1 PRÁTICAS DE FLEXIBILIZAÇÃO DO DIREITO PENAL EM OUTROS PAÍSES..................20
1.2 ABORDAGEM HISTÓRICA ACERCA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
ESTADUAIS............................................................................................................................23
1.3 PRINCÍPIOS NORTEADORES DOS JUIZADOS ESPECIAIS ............................................27
1.3.1 Oralidade......................................................................................................29
1.3.2 Simplicidade .................................................................................................30
1.3.3 Informalidade...............................................................................................32
1.3.4 Economia processual ....................................................................................33
1.3.5 Celeridade ....................................................................................................33
1.4 COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS...........................34
1.4.1 Regras especiais de competência: .................................................................37
1.5 CONCEITO DE INFRAÇÃO PENAL DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO ......................41
1.6 AS MEDIDAS DE DISPONIBILIZAÇÃO DO DIREITO PENAL TRAZIDAS PELA LEI Nº
9.099/1995............................................................................................................................45
2 TRANSAÇÃO PENAL.................................... ................................ 51
2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA............................................................................51
2.2 CABIMENTO DA PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL................................................57
2.2.1 Infrações penais de menor potencial ofensivo...............................................58
2.2.2 Requisitos de admissibilidade .......................................................................59
2.2.3 Legitimidade para o oferecimento da proposta de transação penal ...............66
2.2.4 Da aceitação da proposta de transação penal pelo autor do fato ...................70
2.2.5 Formas de aplicação da transação penal .......................................................72
2.3 DOS EFEITOS DA TRANSAÇÃO PENAL.......................................................................75
2.4 NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA DE HOMOLOGAÇÃO DA TRANSAÇÃO PENAL.77
3 OS EFEITOS DECORRENTES DO DESCUMPRIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL .................................... ..................................... 81
3.1 DA COISA JULGADA E SEUS EFEITOS ........................................................................81
3.2 DA LACUNA NA LEI E DA APLICAÇÃO DA ANALOGIA ...............................................87
16
3.3 DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA APÓS A HOMOLOGAÇÃO DA TRANSAÇÃO
PENAL . ..................................................................................................................................90
3.4 DA EXECUÇÃO DO ACORDO FORMULADO NA TRANSAÇÃO PENAL ........................94
3.5 DA CONVERSÃO DAS MEDIDAS APLICADAS NA TRANSAÇÃO PENAL.......................98
3.6 DA POSSIBILIDADE DE CONDICIONAR A HOMOLOGAÇÃO DA TRANSAÇÃO PENAL
AO SEU CUMPRIMENTO .....................................................................................................103
CONCLUSÃO .......................................... .......................................... 110
REFERÊNCIAS.................................................................................. 115
ANEXOS ............................................................................................ 123
A – ENUNCIADOS ATUALIZADOS ATÉ O XIX ENCONTRO NACIONAL DE COORDENADORES
DE JUIZADOS ESPECIAIS DO BRASIL: 31 DE MAIO A 02 DE JUNHO DE 2006 – ARACAJU –
SE........................................................................................................................................123
B – SENADO FEDERAL - PROJETO DE LEI DA CÂMARA, Nº 69, DE 2005 (Nº 3.367/2004, NA
CASA DE ORIGEM)...............................................................................................................132
C – PARTE DO ANTEPROJETO DE LEI DO SENADO PARA REFORMA DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL, REFERENTE AO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO ................................138
D – PARTE DO PARECER SOBRE O PROJETO DE LEI Nº 156/2009 DO SENADOR RENATO
CASAGRANDE, REFERENTE AO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO.......................................146
17
INTRODUÇÃO
A partir da entrada em vigor da Lei nº 9.099, no ano de 1995, o Direito Penal
não passou apenas a ter julgamentos mais céleres em certos crimes, mas, também,
a ter práticas de flexibilização, isso por meio de medidas que romperam com a
obrigatoriedade do sistema acusatório formal, entre elas, a transação penal e a
suspensão condicional do processo, que permitiram a realização de acordo entre o
Ministério Público e o autor do fato.
Tema deste trabalho, o acordo da transação penal trazido pela citada Lei nº
9.099/1995, se perfez num instituto inovador, quando trouxe o conceito de crime de
menor potencial ofensivo, e possibilitou a aceitação de uma benesse pelo autor do
fato responsável por tais crimes, que não seria mais, imediatamente, denunciado.
Dentre este norte, o estudo terá por objeto a análise das consequências
advindas do não cumprimento do acordo de transação penal, após sua aceitação
pelo autor do fato.
Sendo assim, porque não há disposição legal que enumere o efeito que
deva ser produzido quando do descumprimento da transação penal, sentiu-se a
necessidade de compor um trabalho que avaliasse as alternativas propostas pela
doutrina e jurisprudência aos operadores jurídicos, sobretudo ao Ministério Público
que enfrenta a dificuldade de praticar alguma medida de execução ao autor
inadimplente.
Também, diante do problema da impunidade e da afronta ao princípio da
igualdade, vistos na disparidade entre os que cumprem o acordo e os que aceitam
sem cumpri-lo, ficando impunes, posto que na falta de medida a ser exercitada, a
prescrição acaba ocorrendo e a extinção da punibilidade do autor do fato se impõe,
é que o estudo se fundamenta.
O objetivo, portanto, desta pesquisa será verificar as alternativas para se
responsabilizar o autor do fato que descumpriu o benefício oferecido e aceito, como
um meio de se efetivar a Lei dos Juizados Especiais, que tem por fim abrandar o
procedimento dos crimes com baixa ofensividade, e não torná-los atípicos.
Nesse prisma, serão apontadas nesta monografia algumas alternativas para
que o Ministério Público efetive suas funções e a lacuna legal seja afastada.
18
Para tanto, utilizando-se do método dedutivo, reportando-se a pesquisa
bibliográfica, do fichamento, das categorias, do conceito operacional e do referente,
com a aplicação da técnica de documentação indireta, por meio da análise da Lei nº
9.099/1995, e das jurisprudências, bem como o estudo da pesquisa bibliográfica em
livros, artigos e revistas que versem sobre a proposta de transação penal,
inicialmente, se abordará a linha histórica das práticas de substituição das penas
privativas de liberdade por acordos entre o Estado e o autor do fato, efetuados em
países estrangeiros, bem como se analisará, em seguida, o surgimento dos
Juizados Especiais Criminais no Brasil, por meio da Lei nº 9.099/1995.
Nesse capítulo introdutório, serão abordados, ainda, os princípios que regem
os Juizados Especiais, e discorrido sobre as regras de competência atinentes ao
Órgão, o conceito de menor potencial ofensivo, e, por fim, as medidas implantadas
pela Lei em análise.
Em seguida, no segundo capítulo, será conceituado o instituto da transação
penal, e especificado as hipóteses de cabimento e formas de aplicação da proposta,
além da identificação dos legitimados a propor e a aceitar o acordo transacional,
como ainda, a discussão acerca da questão de ter a transação penal caráter
descriminalizador ou despenalizador, a explanação dos efeitos da aplicação do
benefício, e, também, a natureza jurídica da sentença que homologa o acordo
transacional.
Por fim, no terceiro capítulo, serão analisadas as consequências advindas
do não cumprimento da transação penal, momento em que se examinarão algumas
das opções que são utilizadas pelo Ministério Público, ao agir no caso de
inadimplemento do acordo pelo autor do fato.
Para isso, os efeitos pesquisados que se citará serão, o oferecimento da
denúncia após a homologação da sentença da transação penal, a execução da
medida fixada no acordo, sua conversão por outra espécie de medida, e, finalmente,
a possibilidade de se condicionar a homologação da transação penal ao seu
cumprimento.
Nesse ínterim, o destino do trabalho será enfocar a possibilidade da
homologação condicionada ao cumprimento da transação penal, medida esta já
praticada nos Juizados Especiais Criminais, e que permitirá ao Parquet realizar sua
função, qual seja, a da persecução penal, vindo a impedir, assim, a impunidade e o
desprestígio da justiça aos olhos da sociedade.
19
É, portanto, pela busca efetiva de contribuir para que seja aprimorado o
direito, sempre seguidor do ideal de justiça, que se mostrará a necessidade de se ter
consolidado um efeito para o caso de descumprimento da transação penal, por meio
de mudanças na legislação atual, bem como se demonstrará as diversas posições
sobre cada efeito exposto, com o fito de se chegar à conclusão final.
20
1 NOÇÕES GERAIS ACERCA DOS JUIZADOS ESPECIAIS
Esgotados com a lentidão e acúmulos processuais no judiciário, os
operadores jurídicos e, também, a massa social, ansiavam para que os
procedimentos penais fossem repensados e houvesse uma transformação dos ritos,
com o fim de que o sistema judiciário se tornasse mais célere, o acesso à justiça
realidade, e as penalidades acompanhassem a evolução da sociedade.
Por isso, importante expor, brevemente, neste capítulo, a linha histórica,
construída por países estrangeiros, que trouxe a substituição das penas privativas
de liberdade por acordos entre o Estado e o autor do fato, bem como, apresentar o
surgimento dos Juizados Especiais Criminais no Brasil, por meio da Lei nº 9.099/95.
Também, os demais comentários a seguir, tornam-se importantes para a
análise do instituto da transação penal, e, consequentemente, para o tema central
da pesquisa.
Notar-se-á, portanto, que, embora hoje, há mais de dez anos da publicação
da Lei nº 9.099/1995, as expectativas com a nova sistemática se mostram de todo
um pouco frustradas, eis que a tão almejada celeridade processual não se faz tão
presente e a impunidade, seja em decorrência da prescrição processual, fruto da
lentidão da justiça, ou da ineficiência da aplicação de acordos, ainda é constante.
Porém, faz-se mister reconhecer que a inserção dos Juizados Especiais
deixou no passado procedimentos penais burocráticos e morosos, e que tal
transformação não passaria de utopia se o primeiro passo não fosse dado por
países estrangeiros, nos quais o Brasil se espelhou.
1.1 PRÁTICAS DE FLEXIBILIZAÇÃO DO DIREITO PENAL EM OUTROS PAÍSES
Desde o século XIX as penas curtas de prisão se apresentavam ineficazes
em vários sistemas penais do mundo, e a busca por penas alternativas, há tempo,
vinham sendo estudadas.
21
Porém, muito antes, os gregos e romanos já praticavam a pena de multa, e
no século XV, na Europa, já havia a possibilidade de aplicação da suspensão de
execução da pena para o agente que demonstrasse boa conduta, além da
suspensão condicional da prisão, como sistema de prova, que começou a ser
realizada em 1888 pela Bélgica e em 1891 pela França.25
O grande avanço ao alcance de medidas que permitissem a concretização
de um Direito Penal flexível, que possibilitasse ao Estado dispor de seu poder
punitivo em troca de acordos com o autor do fato, no entanto, se deu em grande
escala a partir de 1960.
Daquela década em diante, a Alemanha transformou alguns aspectos em
sua legislação penal, descriminalizando condutas referentes aos crimes sexuais,
contra a religião e contra a vida, como, também, criou a possibilidade da suspensão
do processo pelo Ministério Público, nos casos de crime patrimonial não qualificado,
cujo interesse público na ação penal se fizesse ausente e os danos resultantes à
vítima fossem pequenos.26
Em 1975, tanto na Inglaterra como no País de Gales se implantou um
modelo de prestação de serviço não remunerado à comunidade, em troca da não
aplicação de pena privativa de liberdade.27
Em Portugal, o Código de Processo Penal de 1987 disciplinou a proposta de
suspensão do processo, efetivado por um acordo entre o acusado, o Ministério
Público, a vítima e o juiz, desde que o crime imputado fosse punido por pena
máxima de até 03 [três] anos, que o acusado fosse primário, e que as condições
constantes da proposta fossem para indenizar ou satisfazer a moral da vítima, para
indenizar o estado ou alguma instituição privada; de não residir ou frequentar
determinados lugares etc.28
Outro exemplo de flexibilização das penas ocorreu em 1991, quando na
Inglaterra começou a ser perpetrada a chamada Criminal Justice Act, consistente na
25 OLIVEIRA, Edmundo. Política Criminal e Alternativa à Prisão. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p.
33. 26 SILVA, Marco Antônio Marques. Juizados especiais criminais. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 36. 27 OLIVEIRA, Edmundo. Política Criminal e Alternativa à Prisão. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p.
33. 28 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão Condicional do Processo: Lei nº 9.099, de 26.09.1995. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 42.
22
condenação à pena privativa de liberdade apenas nos casos em que a prisão fosse
o único meio de evitar que o infrator praticasse outros danos à sociedade.29
Nesse mesmo país cita-se, ainda, o sistema da probation, surgida em 1841
nos Estados Unidos da América, e difundida em 1879 na Inglaterra, onde permite a
aplicação de uma sentença comunitária ao criminoso, sendo fixado pelo juiz um tipo
de tarefa que será desempenhada pelo autor do fato, numa espécie de liberdade
supervisionada. Assim, o infrator terá que prestar contas do serviço que desenvolveu
na comunidade, do horário em que executou o trabalho e de que não se envolveu
em outro crime, aos oficiais e aos atuantes voluntários que operam conjuntamente
no Centro da probation.30
Na América Latina a disponibilização do Direito Penal também foi efetuada,
a exemplo da Colômbia, pela Lei nº 81/1993, que prevê uma forma de terminação
antecipada do processo a pedido do próprio acusado que, admitindo sua culpa, tem
a pena abatida de um sexto a um terço, mas apenas se a solicitação pelo infrator for
realizada até o término da investigação, momento em que já se suspende o trâmite
do processo.31
Também no Peru com a Lei nº 26.320/1994, a terminação antecipada do
processo permite ao Ministério Público, em audiência, expor os termos da denúncia
ao acusado, que se aceita de pronto, terá sua pena diminuída em um sexto, e logo é
declarada a sentença com efeitos civis que, em seguida, será examinada pela
instância superior.32
Ademais, destaca-se o modelo que mais inspirou o instituto da transação
penal no Brasil, a plea bargaining do sistema norte-americano, surgida na década de
sessenta, que na concepção de Maurício Ribeiro Lopes apud Paulo de Tarso
Brandão “consiste fundamentalmente na negociação entre o Ministério Público e a
defesa, destinada a obter a confissão de culpa em troca da acusação por um crime
menos grave, ou por um número mais reduzido de crimes.”
29 OLIVEIRA, Edmundo. Política Criminal e Alternativa à Prisão. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p.
34. 30 OLIVEIRA, Edmundo. Política Criminal e Alternativa à Prisão. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p.
35. 31 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão Condicional do Processo: Lei nº 9.099, de 26.09.1995. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 47-48. 32 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão Condicional do Processo: Lei nº 9.099, de 26.09.1995. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 47-48.
23
Como visto, todos esses sistemas, de alguma maneira, contribuíram para a
constituição dos institutos disciplinados na Lei nº 9.099/1995 que, também,
permitiram ao Ministério Público flexibilizar sua atuação quando da instauração da
ação penal, antes absolutamente indisponível.
1.2 ABORDAGEM HISTÓRICA ACERCA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
ESTADUAIS
Diante das anteriormente explanadas práticas de disponibilidade do direito
penal em países estrangeiros, dos exaustivos mecanismos previstos no Código de
Processo Penal Brasileiro, datado de 1941, e ante a dificuldade do acesso à justiça,
sentiu-se que aqueles métodos procedimentais até então exercitados já não eram
eficientes para satisfazer a tutela jurisdicional.
Quanto a isso, vale destacar o comentário de Julio Fabbrini Mirabete:
As falhas da organização judiciária, a deficiência na formação dos juízes e advogados, a precariedade das condições de trabalho, o uso arraigado de métodos obsoletos e irracionais e o escasso aproveitamento de recursos tecnológicos levaram a uma sensação generalizada de que profundas modificações nas órbitas social, política e econômica exigiam providências emergenciais a fim de evitar uma crise institucional ou judicial, ou seja, uma “crise no judiciário”. 33
Assim foi que, em 1970, o jurista José Frederico Marques apresentou um
Anteprojeto para reforma do Código de Processo Penal, ao Ministro da Justiça
Ibrahim Abi-Ackel, projeto este que, mesmo depois de ser modificado pelas
comissões examinadoras, continuou contendo a previsão do procedimento
sumaríssimo e uma espécie de transação penal, esta inserida no capítulo referente
ao Ministério Público.34
Nota-se, então, que antes mesmo da expressa previsão da transação penal,
no artigo 98, inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, já 33 MIRABETE, Julio FabbrinI.Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência,
Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 15. 34 SILVA, Marco Antônio Marques. Juizados especiais criminais. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 95-
96.
24
se formulava um modelo de acordo que pudesse ser convencionado entre o
Ministério Público e o autor do fato.
Também, em 1982, na esfera cível já havia se pensado num modelo de
celeridade processual com a promulgação da Lei nº 7.244, que disciplinava os
Juizados Especiais Cíveis de Pequenas Causas, os quais propunham a resolução
de lides, cujo valor da causa não excedesse a vinte salários mínimos, por meio de
um procedimento mais simples e rápido.35
Foi esta uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro, vez que, trazendo
consigo reflexos da influência estrangeira, deu margem à simplificação e
desburocratização dos processos cíveis considerados menos complexos.
Mais tarde, em meio à formação da Assembléia Constituinte para a
promulgação da nova Constituição da República Federativa do Brasil, os juízes
paulistas, Pedro Luiz Ricardo Gagliardi e Marco Antônio Marques da Silva,
apresentaram um Anteprojeto de Lei Federal na Associação Paulista de
Magistrados, fundados na ideia contida no Anteprojeto de autoria de José Frederico
Marques, mais precisamente, no tocante ao procedimento sumaríssimo.36
Foi então, que em 05 de outubro de 1988, promulgou-se a Constituição da
República Federativa do Brasil, a qual trouxe em seu texto, mais especificamente no
artigo 98, inciso I, a criação dos Juizados Especiais, no Distrito Federal, Territórios e
nos Estados, para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis menos
complexas e de crimes de menor potencial ofensivo, permitindo-se, ainda, a
realização da transação.37
Porém, nem por isso os Juizados Especiais foram desde logo instalados,
devido à falta de uma lei federal que dispusesse sobre a matéria, como menciona
Paulo Lúcio Nogueira:
Apesar da disposição constitucional prevendo também a criação do Juizado Especial Criminal para infrações penais de menor potencial ofensivo, o tempo foi passando sem que elaborasse a devida lei federal, e isso estava
35 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados especiais cíveis e criminais. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 51. 36 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais : Comentários à Lei 9.099, de
26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 34. 37 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 26 de fevereiro de 2010.
25
sendo reclamado com insistência pelos especialistas e interessados numa distribuição criminal mais célere.38
Mesmo assim, valendo-se de leis estaduais que regulamentavam o
funcionamento dos Juizados Especiais, alguns estados brasileiros, por causa da
previsão constitucional, instalaram esse órgão em suas comarcas.39
Exemplos disso foram os Estados da Paraíba, Mato Grosso do Sul, Santa
Catarina e Rio Grande do Sul, por meio das Leis Estaduais nº 5.466/1991,
1.071/1990, 8.151/1990 e 9.442/1991, respectivamente, através das quais
praticavam procedimentos diferenciados para causas penais e cíveis, estas a
exemplo da Lei 7.244/1984.40
Contudo, por se tratar de matéria e Processo Civil e Penal, somente uma lei
federal poderia disciplinar o contido expressamente no art. 98, inciso I, da
Constituição Federativa da República do Brasil de 1988, e dispor sobre a sistemática
dos Juizados Especiais no Brasil, eis que, de acordo com o instituído no artigo 22,
inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil, a União é quem cabe
legislar sobre matéria e Processo Cível e Penal no país.
Como bem adverte Júlio Fabbrini Mirabete:
Aos Estados só é permitido legislar sobre processo penal, se autorizados por lei complementar, a respeito de questões específicas por ela contempladas (art. 22, parágrafo único, da CF). Excetuada tal hipótese, aos Estados cabe apenas a possibilidade da edição de normas procedimentais complementares, para as quais há competência concorrente da União e dos Estados (art. 22, I e 24, XI, da CF).41
Assim, uma vez editada a lei federal, é que os Estados poderiam vir a
instalar os Juizados Especiais em suas comarcas.
Meio a disparidade entre a edição de leis estaduais e a necessidade de
promulgação de uma lei federal, se discutia a constitucionalidade das leis estaduais
que previam o funcionamento dos Juizados Especiais, até que por meio do HC
71713-PB e do HC 72.582-1-PB o Supremo Tribunal Federal decidiu pela
38 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados especiais cíveis e criminais. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 52. 39 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais : Comentários à Lei 9.099, de
26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 34. 40 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos
Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 40.
41 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência, Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 19.
26
inconstitucionalidade da Lei Paraibana [5.466/1991], estendendo-se tal
entendimento às outras normas estaduais.42
Nesse ínterim, o Anteprojeto proposto pelos magistrados Pedro Luiz Ricardo
Gagliardi e Marco Antônio Marques da Silva, havia sido reformado por um grupo de
trabalho composto pelos juristas Antônio Carlos Viana dos Santos, Manoel Carlos
Vieira de Moraes, Paulo Costa Manso, Ricardo Antunes Andreucci e Rubens
Gonçalves, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes, Ada
Pellegrini Grinover.43
Após discutido e aprimorado, o Projeto foi apresentado à Câmara dos
Deputados, pelo Deputado Michel Temer, onde recebeu o nº 1.480-D/1984, ao
mesmo tempo que o Projeto de Lei nº 3.698/1989, pelo Deputado Nelson Jobim, que
versava sobre a sistemática dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais.44
Além desses, diversos outros projetos tramitaram na Câmara dos
Deputados, a fim de regulamentar a mesma matéria, porém apenas os Projetos nº
1.480-D/1984 [“Projeto Michel Temer”] e nº 3.698/1989 [“Projeto Nelson Jobim],
foram eleitos pelo Relator da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos
Deputados, e, após serem aprovados pela Câmara, foi formado um substitutivo com
a união de ambos os projetos, sendo o primeiro escolhido para a esfera penal e o
segundo para a esfera cível, restando, ao fim do processo legislativo, promulgada a
Lei nº 9.099, em 26 de setembro de 1995, disciplinando os Juizados Especiais
Cíveis e Criminais.45
Por tal fato, as demais leis que previam o funcionamento dos Juizados
Especiais foram revogadas, inclusive a Lei 7.244/1984, como bem adverte o artigo
97 da Lei nº 9.099/1995, posto agora haver Lei Federal disciplinando o que propôs a
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.46
42 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência,
Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 19-20. 43 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de
26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 35. 44 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais : Comentários à Lei 9.099, de
26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 35. 45 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais : Comentários à Lei 9.099, de
26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 36. 46 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos
Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 41.
27
A partir de então, a realidade processual penal no Brasil tornou-se outra, vez
que os crimes menos graves passaram a ter um procedimento diferenciado e menos
radical, restando consolidada a solução para o acúmulo de processos e a lentidão
do judiciário.
Mesmo assim, a inovadora sistemática dos Juizados Especiais não se fez
capaz de resolver por inteiro as questões como a morosidade e a insatisfação da
tutela jurisdicional, já existentes antes do advento da Lei nº 9.099/1995, como bem
advertem Joel Dias Figueira Júnior e Maurício Antônio Ribeiro Lopes:
Contudo, não basta imaginar, e seria leda ingenuidade, que o complexo problema em que se encontra mergulhado o Judiciário resolver-se-á com a simples edição de uma nova lei. Aliás, talvez seja esse um dos nossos males, quedado pelo raciocínio lusitano e agravado pela cultura brasileira, de que os problemas cotidianos podem ser solucionados pela edição de novas, boas e não raramente milagrosas leis.47
No entanto, vale reconhecer que as inovações trazidas pela Lei nº
9.099/1995 permitiram um grande passo ao desenvolvimento de um direito menos
burocrático e repressivo, isso porque os Juizados Especiais foram, sobretudo,
contemplados com princípios que propiciaram uma melhoria num sistema já
defasado.
Dado estas considerações, passa-se, então, à breve análise dos princípios
que regem a Lei dos Juizados Especiais.
1.3 PRINCÍPIOS NORTEADORES DOS JUIZADOS ESPECIAIS
A Lei nº 9.099/1995 prevê em seu artigo 2º, cinco critérios que servirão de
base ao processo desenvolvido no âmbito dos Juizados Especiais.
47 FIGUEIRA JÚNIOR. Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro.Comentários à Lei dos Juizados
Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 35.
28
Apesar da expressão critérios, Joel Dias Figueira Júnior e Maurício Antônio
Ribeiro48, bem como Júlio Fabbrini Mirabete49, esclarecem que na verdade a palavra
refere-se a princípios, eis que são eles responsáveis pela orientação do processo.
Assim, além dos princípios gerais, que consistem na ampla defesa,
contraditório, igualdade e segurança jurídica, por exemplo, têm-se, também, os
descritos no artigo 2º da Lei 9.099/1995, que são princípios informativos, ou seja,
estão intima e particularmente ligados com àquela Lei específica.
Dinamarco apud Ada Pellegrini Grinover et al, ao explanar sobre os
princípios da Lei nº 7.244/84, que são os mesmos trazidos na Lei nº 9.099/1995,
consegue esclarecer que os princípios norteadores dos Juizados Especiais não
foram introduzidos exclusivamente por esse instituto, tão pouco se aplicam somente
a ele:
Já existentes, com as suas tradições e seus princípios já consagrados – expressões de um mundo cultural e das preferências axiológicas nele desenvolvidas e instaladas. Bem por isso é que, deliberadamente, a lei fala em critérios informativos do novo processo, evitando apresentar princípios que supostamente fossem de sua exclusividade.50
Além do artigo 2º, também, o artigo 62 da Lei nº 9.099/1995, inserido no
capítulo III - Dos Juizados Especiais Criminais - prevê princípios informativos, que
são a oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, todavia, diferente
do artigo 2º, excluiu o princípio da simplicidade.
A falta do citado princípio abarca divergências, porque sua ausência no
artigo 62 transmite a impressão de ser ele aplicável somente no âmbito dos Juizados
Especiais Cíveis, no entanto a ponderação desse assunto será resguardada para
momento oportuno, passando-se a discorrer, agora, sobre os aspectos principais de
cada princípio que norteiam os Juizados Especiais, a começar pelo Princípio da
Oralidade.
48 FIGUEIRA JÚNIOR. Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Juizados Especiais Criminais :
Comentários, Jurisprudência, Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 22. 49 MIRABETE. Julio Fabrini. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de
26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 62. 50 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência,
Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998, p. 22.
29
1.3.1 Oralidade
Oralidade como o próprio nome já indica, refere-se à utilização da forma oral
durante o desenvolvimento do processo, isto é, os procedimentos devem ser
realizados oralmente pelas partes.
Contudo, ao explicar esse princípio Paulo Lúcio Nogueira adverte que “O
princípio da oralidade não quer dizer propriamente que todos os atos sejam
praticados oralmente, mas supõe outros subprincípios que implicam uma decisão
concentrada, imediata, rápida, e irrecorríveis suas interlocutórias."51
Isso significa que, a forma escrita não está excluída totalmente, mas apenas
que a forma oral se faz superior52 a ela, tendo em vista a imprescindibilidade de
documentos e termos que, muitas vezes, devem estar no processo.53
Porém, como já salientado, muito embora previsto no inciso I, do artigo 98,
da Constituição da República Federativa do Brasil, tal princípio não é aplicável
somente ao rito dos Juizados Especiais, “Todavia, no procedimento comum, pelas
suas próprias características, a oralidade não consegue ser erigida ao seu ponto
máximo, enquanto no processo de rito mais especializado a possibilidade aumenta
sobremaneira [...]”.54
Complementares ao princípio da oralidade há outros que dele decorrem e
que, também, tem o condão de agilizar a marcha processual, sendo eles:
imediatismo, concentração, imutabilidade do Juiz e irrecorribilidade das decisões.
Pelo princípio do imediatismo entende-se que o Juiz deve colher diretamente
as provas e ter contato imediato com as partes, propondo a conciliação55; a
51 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados especiais cíveis e criminais. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 8. 52 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência,
Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 23. 53 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos
Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p.58.
54 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p.58.
55 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p.60.
30
concentração exige que os atos processuais sejam praticados em uma única
audiência ou em poucas audiências quanto possíveis56; a imutabilidade do juiz [ou
identidade física do juiz] indica que o Magistrado que acompanhar desde o início o
processo, seja o mesmo a proferir a sentença, posto ter ele conhecimento direto de
todos os atos processuais57; a irrecorribilidade das decisões, diz respeito às
decisões interlocutórias, com o fim de impedir que o processo fique estagnado até a
resolução do recurso.58
No entanto, quanto a este último, salientam Joel Dias Figueira Júnior e
Maurício Antônio Ribeiro Lopes que:
[...] desde de que ocorrida hipótese específica, não se pode obstar a interposição de agravo, via de regra pelo regime da retenção, sob pena de importar em sérios prejuízos aos litigantes, evitando-se, desta maneira, a incidência do fenômeno da preclusão, e, em casos excepcionalíssimos, na forma instrumental.59
Como se vê, o princípio da oralidade não exclui de todo a forma escrita, e
mostra-se de suma importância à rápida marcha processual, não apenas porque ele
é o cerne de alguns subprincípios, mas também porque desburocratiza e facilita atos
processuais que com ele podem ser plenamente executados.
1.3.2 Simplicidade
Curioso notar que o princípio da simplicidade vem tratado na Lei nº
9.099/1995 apenas no artigo 2º, não sendo, como anteriormente comentado,
repetido no artigo 62 [da mesma Lei], como os demais princípios norteadores da Lei
dos Juizados Especiais.
56 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais: Comentários, Jurisprudência,
Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 23. 57 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais: Comentários, Jurisprudência,
Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 23. 58 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos
Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p.63.
59 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 63.
31
Sua denominação exprime o conceito de que os atos processuais devam ser
realizados da forma mais sutil e menos composta de materiais possíveis.
Mesmo que o capítulo III da Lei nº 9.099/1995, que trata dos Juizados
Especiais Criminais, não tenha incorporado em seu procedimento este princípio, Ada
Pellegrini Grinover et al, defendem que ainda que não haja menção expressa do
princípio para os Juizados Criminais, a ele se aplica, posto que o instituto cuida de
crimes menos graves, e, por isso, cabível o princípio da simplicidade.60
Os juristas vão além e exemplificam a aplicação do princípio com os artigos
65, §§ 1º61 e 3º, 77, § 1º, e 81,§2º, todos da Lei nº 9.099/1995, bem como o artigo
563, do Código de Processo Penal.
Em contra partida, Paulo Lúcio Nogueira, data venia ao posicionamento
acima citado, diz que a simplicidade se aplica tão somente aos Juizados Especiais
Cíveis, pois o legislador ao eliminar esse princípio do artigo 62, da Lei nº 9099/1995,
não o teria feito por mero esquecimento, vez que os Juizados Especiais Criminais,
mesmo abarcados pela celeridade e economia processual, revestem-se pela
imprescindibilidade de certos princípios, pois não se pode, como na esfera cível,
buscar a conciliação irrestritamente.62
Sendo assim, muito embora o princípio da simplicidade busque tornar menos
desgastante o curso do processo, vê-se que ele não é totalmente reconhecido no
âmbito dos Juizados Especiais Criminais, pois além de não está previsto
expressamente no artigo concernente aos princípios regentes de tal esfera, aparenta
ser incompatível com as necessidades de um procedimento criminal, por menos
complexo que ele seja.
60 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de
26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 76. 61 “§ 1º Não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo.” “§ 3º Serão objeto de
registro escrito exclusivamente os atos havidos por essenciais. Os atos realizados em audiência de instrução e julgamento poderão ser gravados em fita magnética ou equivalente.” “Art. 77 [...] § 1º Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo de ocorrência referido no art. 69 desta Lei, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-á do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente.” Art. 81 [...] § 2º De todo o ocorrido na audiência será lavrado termo, assinado pelo Juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência e a sentença.” (In, BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995 . Dispões sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 27 de setembro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br.> Acesso em: 10 de maio de 2010).
62 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados especiais cíveis e criminais. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 08.
32
1.3.3 Informalidade
Ao contrário do princípio elencado anteriormente, a informalidade está
prevista também no capítulo destinado aos Juizados Especiais Criminais e denota
um processo menos preso às solenidades de um formalismo processual detalhado e
excessivo, sendo que desde que atingida sua finalidade, o ato pode ser realizada
sem maiores condições.
São exemplos do emprego da informalidade a intimação realizada por
correspondência, prevista no artigo 67, a dispensa do relatório da sentença elencada
no artigo 81, § 3º, e a súmula do julgamento que poderá servir de acórdão, conforme
o artigo 81, § 5º, todos da Lei nº 9.099/1995.63
Porém, Júlio Fabbrini Mirabete lembra que a incidência do princípio da
informalidade não exclui regras gerais do processo, como também não permite ao
Magistrado atuar livre de qualquer formalidade, tendo em vista haver atos que
possuem forma exclusiva exigida por lei, como no caso da citação do acusado que
sempre deverá ser pessoal, salvo no caso do parágrafo único, do artigo 66, da Lei nº
9.099/1995.64
Dessa forma, por mais significante que seja esse princípio à rápida
realização da justiça, sempre deve ser observado o mínimo de regras possível, em
respeito ao princípio do devido processo legal.
63 BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995 . Dispões sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 27 de setembro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br.> Acesso em: 10 de maio de 2010. 64 MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência,
Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 25.
33
1.3.4 Economia processual
Na lição de Fernando Capez, economia processual “Significa dizer que os
atos processuais devem ser praticados no maior número possível, no menor espaço
de tempo e da maneira menos onerosa.” 65
Sendo assim, o princípio busca evitar gastos excessivos no desenvolvimento
do processo, visando, por isso, “o máximo resultado na atuação do Direito com o
mínimo emprego possível de atividades processuais.”66
Por tal princípio o processo nos Juizados Especiais deve se reger desde a
fase preliminar até o desfecho da causa, sendo exemplo disso a dispensa de
inquérito policial, a realização de acordo entre a vítima e o autor do fato para
dispensa da abertura do processo, e a realização, no procedimento sumaríssimo, de
apenas uma audiência para resolver a lide.67
1.3.5 Celeridade
Como visto, em todos os princípios até aqui explanados busca-se, no
procedimento dos Juizados Especiais, atingir-se uma justiça veloz, distante das
arraigadas práticas processuais que lotam as Varas do Judiciário.
A celeridade, portanto, visa à realização de um direito que seja ao mesmo
tempo rápido e eficaz; que resolva o processo em poucos meses, mas sem perder
de vista os princípios processuais fundamentais.68
65 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: legislação penal especial. São Paulo: Saraiva, 2006.
v. 4, p. 541. 66 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos
Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 425.
67 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 78.
68 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados especiais cíveis e criminais. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 51.
34
Por isso, pelo princípio da celeridade os atos processuais não devem ser
atropelados em busca da rápida prestação jurisdicional, que somente gerará vícios e
desrespeito às garantias das partes, mas, sim, desenvolvidos por um processo justo
e concluído em poucos meses, que, aliás, em observância ao preceituado no artigo
5º, inciso LXXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil, deve ser o
praticado em todas as esferas do Judiciário.
1.4 COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS
Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil, em 1988,
restou previsto em seu artigo 98, inciso I, a criação dos Juizados Especiais, com
competência para a conciliação, julgamento e execução das infrações penais de
menor potencial ofensivo.69
O artigo 60, da Lei nº 9.099/1995, também estabeleceu a competência dos
Juizados Especiais Criminais, e especificou que ela será fixada em razão da
natureza do delito, ou seja, determinou que apenas certos crimes, denominados
infrações penais de menor potencial ofensivo, estão sujeitos ao procedimento
previsto na Lei.
Sendo assim, por tratar-se de competência em razão da matéria [ratione
materia], cuja natureza é material penal e, portanto, absoluta, não admite, em regra,
a apuração de outros tipos de infrações, bem como que o julgamento das infrações
de menor potencial ofensivo seja realizado no âmbito do Juízo Comum.70
Todavia, a Lei nº 9.099/1995, abre algumas exceções, e prevê a
possibilidade de encaminhamento dos autos pelo juiz, de ofício ou a requerimento
69 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União, DF, Brasília:
Senado Federal, 1988. Publicada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 15 de março de 2010.
70 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência, Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 28.
35
do Ministério Público ou do ofendido, ao Juízo Comum para a adoção do
procedimento previsto em lei.
É o que prescreve os artigos 66, parágrafo único, e 77, § 3º, ao
estabelecerem, respectivamente, essa exceção nas hipóteses de o acusado não ser
encontrado para citação pessoal, incluindo-se nesse contexto tanto a citação
realizada pelo próprio Juizado como também a realizada por meio de carta
precatória; se a causa for complexa; ou se houver circunstâncias especiais.71
No entanto, se não for suscitado o deslocamento dos autos recebidos nos
Juizados Especiais para o Juízo Comum, ainda que estejam presentes as
circunstâncias dos artigos 66, parágrafo único, e 77, § 3º, a peça informativa será
apreciada pelo juízo prevento, aquele que primeiro veio à praticar algum ato no
processo.
Também, havendo conflito de competência, positivo ou negativo, entre o
Juizado Especial e o Juízo Comum, será a contenda resolvida conforme os
preceitos do Código de Processo Penal, tendo em vista a efetiva existência de
circunstâncias especiais ou complexidade da causa.72
Além da competência material, a competência dos Juizados Especiais
Criminais ainda será fixada com base no local da infração [ratione loci], conforme
estabelece o artigo 63 da Lei nº 9.099/1995, tratando-se esta de competência
relativa, e, por isso, caso não seja observada, não acarretará nulidade aos atos
praticados no Juizado Especial Criminal instalado em local diverso do competente,
salvo a ocorrência de prejuízo [65, § 1º, da Lei nº 9.099/1995] ou de má-fé da
autoridade policial ou ministerial.73
Pela competência ratione loci, aos moldes do que foi previsto na Lei nº
8.069/1990 [Estatuto da Criança e do Adolescente], a Lei dos Juizados Especiais
71 BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995 . Dispões sobre os Juizados Especiais Cíveis e
Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 27 de setembro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 18 de março de 2010.
72 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 82.
73 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 433.
36
fixou a competência territorial pelo lugar em que a infração foi praticada e não pelo
local em que ela se consumou, como estabelecido no Código de Processo Penal.74
Se, todavia, o local em que ocorreu a prática da infração não restou
conhecido, a competência ocorrerá pelas regras da prevenção estabelecidas no
artigo 70, § 3º, do Código de Processo Penal.75
Cabe analisar, ainda, que o artigo 93 da Lei nº 9.099/1995 disciplina a
possibilidade de os estados disporem sobre a competência dos Juizados Especiais.
Essa regra é exemplo de competência ratione loci, na qual aos estados incube
apenas a delimitação da competência territorial dos Juizados Especiais, consistindo
em verdadeira contradição à previsão do artigo 74 do Código de Processo Penal que
permite às leis de organização judiciária estabelecerem a competência pela natureza
da infração.76
Ressalta-se, por fim, que nos Juizados Especiais, é possível a realização de
alguns atos por meio de juízes leigos, os quais, por determinação do artigo 73,
caput, e parágrafo único, da Lei nº 9.099/1995, serão auxiliares da justiça para
promover a conciliação, sob orientação do juiz togado, estando eles impedidos,
entretanto, de homologar os acordos obtidos em audiência de conciliação, julgar, e
impor penas, posto serem estes atos privativos do juiz togado detido de investidura
para exercer a jurisdição, conforme os mandamentos do art. 5º, inciso LIII, da
Constituição da República Federativa do Brasil, 1988.77
Defendendo a importância da participação dos juízes leigos, Ada Pellegrini
et al, dizem que eles deveriam atuar não apenas no âmbito dos Juizados Especiais,
pois:
Melhor seria que as justiças abrissem a oportunidade para a atuação dos juízes leigos em matéria criminal, o que já é admitido nas Justiças Militares (federal e estadual) e na Justiça comum para os crimes de competência do Júri.
74 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de
26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 82. 75 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos
Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 434.
76 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência, Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 29.
77 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência, Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 29.
37
Com isso, seria ampliada com inegáveis vantagens para o sistema criminal, a participação popular.78
Em contrapartida, não é esse o posicionamento de Maurício Antônio Ribeiro
Lopes, que de forma contrária aos autores acima citados salienta que:
O art. 72 trata da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade. O art. 74, por sua vez, refere-se à composição dos danos civis. Exatamente no meio desse bloco insere-se a definição do conciliador no procedimento criminal. Se sua função estiver limitada à intermediação da composição dos danos civis prevista no art. 74, é mais tolerável a sua aceitação no sistema. Se, ao contrário de servir de intróito ao art. 74, cumprir o papel de desfecho do art. 72, ou se se comportar de maneira bifronte, total ou parcialmente, deve ser questionada a sua constitucionalidade. [...] Assim, a segunda parte do art. 73, bem como seu parágrafo único, é de manifesta, inconteste e bombástica inconstitucionalidade por quebra do monopólio estatal da jurisdição, fora do regramento exposto.79
Observa-se com tais considerações, portanto, que ainda que o auxílio dos
juízes leigos no âmbito dos Juizados Especiais Criminais seja de grande relevância
à efetivação da celeridade processual, sua atuação não pode ser solitária e irrestrita,
mesmo porque a Lei nº 9.099/1995 visa a pronta prestação jurisdicional de crimes
tidos como de pequena gravidade, mas sem a exclusão do domínio estatal da
jurisdição.
Isto posto, resta concluir que a competência dos Juizados Especiais
Criminais possui peculiaridades próprias, e parece ter seu alcance bem delimitado
pela norma, porém, destaca-se, desde já, que sua fixação não se restringe apenas à
determinação da matéria e do lugar em que a infração foi praticada, pois há, ainda,
outras regras que influem para sua definição, à serem observadas.
1.4.1 Regras especiais de competência:
Além da matéria e do lugar, há outros parâmetros que devem ser analisados
no momento de fixação da competência dos Juizados Especiais Criminais, uma vez
78 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de
26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 66. 79 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos
Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 385-386.
38
existir circunstâncias que envolvam certos crimes e que tornam dificultosa a
aplicação da competência correta.
Primeiramente, cita-se o crime de menor potencial ofensivo tentado. Neste,
conforme ensinamento de Júlio Fabbrini Mirabete, é necessário, antes de tudo, que
seja reduzida a pena máxima in abstrato, em um terço, conforme previsto na regra
do artigo 14, parágrafo único, do Código Penal, e, após a redução, observar se a
pena máxima ultrapassará ou não o lapso de 02 [dois] anos, ou seja, se o delito
ainda resta caracterizado como sendo crime de menor potencial ofensivo.80
Muito embora o artigo 14, parágrafo único, do Código Penal prelecione um
abatimento da pena de um a dois terços da pena máxima prevista ao crime
praticado, a redução, no aludido caso, se faz em um terço, porque dificilmente se
encontraria a pena máxima se a diminuição fosse de dois terços.81
Da mesma forma, quando houver causas de diminuição da pena, mesmo
que o crime seja punido com pena máxima superior a 02 [dois] anos, deve-se fazer,
anteriormente, a redução pelo mínimo estabelecido, e depois analisar se a pena não
resultou maior que 02 [dois] anos, para que, assim, seja competente o Juizado
Especial para sua apreciação.
Também, havendo causa de aumento de pena ou qualificadora, o raciocínio
é o mesmo. Inicialmente aplica-se o aumento à pena máxima in abstrato, e se esta
ultrapassar o limite de dois anos, o crime não será mais classificado como de menor
potencial ofensivo, mesmo porque, com a causa de aumento ou a qualificadora, o
crime já não será o mesmo.82
Diferente é o que ocorre na existência de circunstâncias agravantes ou
atenuante, porque nesses casos não serão elas aplicadas anteriormente à pena in
abstrato, mas somente na segunda fase da fixação da sanção, quando da aplicação
in concreto da pena. Assim, se ao crime perpetrado for prevista pena máxima de até
80 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência,
Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 32. 81 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v.4,
p. 104. 82 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v.4,
p. 104.
39
02 [dois] anos, será ele da competência dos Juizados Especiais Criminais,
independente de haver agravantes a influir na posterior fixação da sanção.83
Nos casos em que há concurso formal ou material, e, também, no crimes
continuados, segundo Fernando da Costa Tourinho Filho os delitos praticados não
terão suas penas somadas, mas serão isoladamente consideradas, sendo cada qual
de competência dos Juizados Especiais Criminais, claro que, desde que cada pena
máxima não ultrapasse o limite a caracterizar crime de menor potencial ofensivo.84
Para defender sua tese, o autor cita a observação feita por Maggiorie, que
explica que isso ocorre porque o concurso de crimes “não constitui um ‘título
especial de delito’; serve apenas para resolver o problema da multiplicidade de
delitos em face da pena”. 85
Não compartilham do mesmo entendimento, porém, o Supremo Tribunal
Federal e o Superior Tribunal de Justiça que já decidiram o que segue,
respectivamente:
Processo Penal. Infrações cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva. Suspensão condicional do Processo. Art. 89 da Lei nº 9.099/95. Não aplicação. O benefício da suspensão condicional do processo, previsto no art. 89 da Lei nº 9.099/95, não é admitido nos delitos praticados em concurso material quando o somatório das penas mínimas cominadas for superior a 01 (um) ano, assim como não é aplicável às infrações penais cometidas em concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada ao delito mais grave aumentada da majorante de 1/6 (um sexto), ultrapassar o limite de um (01) ano. 86 Conflito negativo de competência. Justiça comum e Juizado Especial. Resistência à prisão (art. 329 do CPB) e contravenção de perturbação da tranquilidade (art. 65 do Decreto-Lei 3.688/41). Concurso de crimes. Competência definida pela soma das penas máximas cominadas aos delitos. Jurisprudência deste STJ. Parecer do MPF pela competência do juízo de direito. Conflito conhecido, para declarar a competência do juízo de direito da 3ª. Vara Criminal de Ponta Grossa/PR, o suscitado. 1. O crime antecedente, que teria originado a ordem de prisão e o subseqüente delito de resistência, é autônomo; assim, estando adequada a qualificação da conduta anterior do investigado como contravenção de perturbação da tranquilidade, constata-se que, somadas as penas máximas
83 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência,
Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 33. 84 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 4,
p. 104. 85 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 4,
p. 104. 86 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 83163 / SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Órgão Julgador
– Tribunal Pleno, DJ 16/04/2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia>. Acesso em: 20 de março de 2010.
40
atribuídas, em abstrato, às duas infrações, supera-se o limite do art. 61 da Lei 9.099/90, que define como de menor potencial ofensivo apenas os crimes e as contravenções penais a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. 2. É pacífica a jurisprudência desta Corte de que, no caso de concurso de crimes, a pena considerada para fins de fixação da competência do Juizado Especial Criminal será o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas máximas cominadas aos delitos; destarte, se desse somatório resultar um apenamento superior a 02 (dois) anos, fica afastada a competência do Juizado Especial. 3. Parecer do MPF pela competência do Juízo suscitado. 4. Conflito conhecido, para declarar competência o Juízo de Direito da 3ª. Vara Criminal de Ponta Grossa/PR, o suscitado.87
No que diz respeito aos crimes de menor potencial ofensivo continentes ou
conexos com crime comum, o artigo 60 da Lei nº 9.099/1995 estipula que o crime de
menor potencial ofensivo deve ser analisado conjuntamente com o outro delito no
Juízo Comum, onde serão aplicados os benefícios cabíveis ao crime menor.
No entanto, a doutrina de Fernando da Costa Tourinho Filho88 e de
Fernando Capez89 entendem ser mais razoável que haja a separação das causas,
pois a competência dos Juizados Especiais é constitucional, absoluta, e, por isso,
cada crime deve ser processado no âmbito da justiça competente.
Quando o crime de menor potencial ofensivo for de competência originária
dos Tribunais, também deve incidir o procedimento dos Juizados Especiais e ser
aplicado, no âmbito dos Tribunais, os mesmos institutos aplicados nos Juizados
Especiais, para que, dessa forma, não haja ofensa o princípio da igualdade.90
Com relação a prerrogativa de função, em que praticada infração de menor
potencial ofensivo por pessoa, cuja posição na sociedade, permite a aplicação de
foro diferente, tais delitos serão processado pelo correspondente foro especial,
sendo apreciados, nesse casos, tanto o crime praticado no exercício funcional
87 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência - 2008/0261931-6/PR , Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, Órgão Julgador – Terceira Seção, DJ 16/02/2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp>. Acesso em: 20 de março de 2010.
88 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v.4, p. 100-101.
89 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: legislação penal especial. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 4, p. 545.
90 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 75.
41
quanto o cometido anteriormente e que não tenha sido julgado até a investidura no
cargo.91
Por fim, observa-se que, quando houver desclassificação de crime
processado pelo rito do Júri, para crime de menor potencial ofensivo, como por
exemplo, a desclassificação do delito de tentativa de homicídio para lesão corporal
leve, os autos do processo devem ser remetidos ao Juizado Especial Criminal, após
o trânsito em julgado da sentença desclassificatória, e não ser julgado pelo Juiz
Presidente do Tribunal do Júri, como ocorre no sistema do artigo 492, § 2º, do
Código de Processo Penal, já que a competência dos crimes de menor potencial
ofensivo é constitucional e, portanto absoluta, não podendo ser despercebida ou
impraticada.92
Como se pode analisar, a competência nos Juizados Especiais Criminais
abrange a análise de vários elementos e situações, e difere em alguns pontos da
competência penal determinada para o processamento dos crimes comuns, mas
acaba se fixando, em suma, pelo lugar em que foi praticada a infração e a matéria
relacionada ao conceito de menor potencial ofensivo.
1.5 CONCEITO DE INFRAÇÃO PENAL DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
Ilustrou-se anteriormente que a competência nos Juizados Especiais
Criminais em razão da matéria está adstrita a noção de infração penal de menor
potencial ofensivo, pois apenas estes ilícitos são capazes de se regerem pelos
procedimentos constantes na Lei nº 9.099/1995.
Inicialmente, com o advento da Lei nº 9.099, em 1995, as infrações penais
de menor potencial ofensivo, de acordo com o artigo 61, consistiam nas
91 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São
Paulo: Atlas, 2006. p. 261. 92 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 81-82.
42
contravenções penais, que são, em geral, as condutas enumeradas no Decreto-Lei
nº 3.688/1941, e nos crimes cuja pena máxima não excedesse a 01 [um] ano, e que
não estivessem previstos em lei especial.
Da leitura superficial do artigo 61, da Lei nº 9.099/1995, chegar-se-ia a
conclusão de que as contravenções e crimes punidos com pena máxima inferior a
01 [um] ano, e que não estivessem previsto em legislação especial, seriam
consideradas “infrações penais de menor potencial ofensivo”.93
No entanto, excluir certas contravenções penais do rol de infrações de
menor potencial ofensivo apenas por preverem penas superiores a 01 [um] ano ou
por constarem de procedimentos disciplinados em lei especial, seria retroceder aos
passos avantes dados pela Lei nº 9.099/1995, que visa a simplificação de infrações
de menor gravidade, sobretudo, para as contravenções que são infrações tão
pequenas que a doutrina as intitula de “crime-anão”.94
Sendo assim, desde logo, todas as contravenções independentes da pena
ou de legislação especial que o detalhasse, foram consideradas infrações de menor
potencial ofensivo, eis que ao interpretar o preceituado no artigo 61, a doutrina
compreendeu que o limite de pena e dos procedimentos de leis especiais somente
referiam-se aos crimes.95
Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio justificam a regra, com as
seguintes palavras:
Assim, seria desarrazoado subtrair do Juizado Especial Criminal, em razão da forma de procedimento, crimes-anões, enquanto crimes mais ofensivos que estes se inserem em sua competência. Dentro deste contexto, fazendo-se uma interpretação teleológica deste dispositivo, aliada a uma gramatical menos restritiva, chaga-se à conclusão de que a expressão final se refere apenas aos crimes. E, na verdade, em face desta norma, ficou revogado qualquer tipo de procedimento especial previsto para contravenções penais.96
O conceito de menor potencial ofensivo, no entanto, foi alargado em 2001,
com a entrada em vigor da Lei nº 10.259, que dispôs sobre a criação dos Juizados
93 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência,
Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 30. 94 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência,
Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 31. 95 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência,
Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 30. 96 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São
Paulo: Atlas, 2006. p. 264.
43
Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, e veio a instituir em seu
artigo 2º, parágrafo único, que os crimes de menor potencial ofensivo seriam
aqueles cuja pena máxima não ultrapassasse a 02 [dois] anos.
Além de estender o conceito até então previsto no artigo 61 da Lei nº
9.099/1995, não houve na nova Lei, qualquer menção aos crimes procedidos por lei
especial, forçando-se a entender que os crimes sujeitos a lei especial também
podiam ser considerados de menor potencial ofensivo.97
Devido ao advento dos Juizados Federais, passou-se a entender que o
conceito do artigo 61, da Lei nº 9099/1995, estaria derrogado tacitamente, abrindo-
se margem a discussões na prática forense, já que sem a derrogação expressa,
existiam, agora, dois conceitos para “infrações penais de menor potencia ofensivo”,
representando verdadeira insegurança à garantia dos princípios da igualdade e da
proporcionalidade.98
Para dirimir as dúvidas, o Superior Tribunal de Justiça decidiu em 25 de
agosto de 2003, o que segue:
Processual Penal. Recurso ordinário em Habeas Corpus. Art. 16 da Lei 6.368/76. transação penal. possibilidade. Ampliação do rol dos delitos de menor potencial ofensivo. Art. 61 da lei nº 9.099/95. Derrogado pelo parágrafo único do art. 2º da lei nº 10.259/2001. I - Com o advento da Lei nº 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais na Justiça Federal, por meio de seu art. 2º, parágrafo único, ampliou-se o rol dos delitos de menor potencial ofensivo, por via da elevação da pena máxima abstratamente cominada ao delito, nada se falando a respeito das exceções previstas no art. 61 da Lei nº 9.009/95. II – Desse modo, devem ser considerados delitos de menor potencial ofensivo, para efeito do art. 61 da Lei n. 9.099/95, aqueles a que a lei comine, no máximo, pena detentiva não superior a dois anos, ou multa, sem exceção. III – Assim, ao contrário do que ocorre com a Lei nº 9.099/95, a Lei nº 10.259/2001 não excluiu da competência do Juizado Especial Criminal os crimes que possuam rito especial, alcançando, por conseqüência, o delito previsto no art. 16 da Lei 6.368/76. Recurso provido.99
Porém, as inovações trazidas pela Lei nº 10.259/2001, restaram
efetivamente instituídas no âmbito dos Juizados Especiais Estaduais, somente no
97 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São
Paulo: Atlas, 2006. p. 262. 98 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São
Paulo: Atlas, 2006. p. 263. 99 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário Em Habeas Corpus nº 2003/0038731-
2/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Órgão Julgador – Quinta Turma, DJ 25/08/2003. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=&livre=menor+potencial+ofensivo&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=440 http>. Acesso em: 24 de março de 2009.
44
ano de 2006, quando a Lei nº 11.313 foi promulgada com o fim de alterar certos
dispositivos da Lei nº 9.099/1995, dentre eles o artigo 61, em que foi estendido
expressamente o conceito de menor potencial ofensivo para os crimes com pena
máxima de dois anos, tendo excluído, ainda, a ressalva antes prevista em relação
aos crimes com procedimento disposto em lei especial.100
Sendo assim, salvo menção expressa em lei especial do não cabimento da
Lei nº 9.099/1995, aplica-se ela a todos os crimes com pena máxima de 02 [dois]
anos, previstos ou não em legislação extravagante, bem como às contravenções
penais.
Cita-se como exemplo de legislação especial que faz uso da Lei nº
9.099/1995, o Estatuto do Idoso [Lei nº 10.741/2003], que prezando pela celeridade
processual, reconheceu expressamente o cabimento do procedimento dos Juizados
Especiais Criminais para os crimes dispostos na Lei, cuja pena não ultrapasse 04
anos, sem, contudo, adotar os benefícios da composição civil e da transação penal,
mas apenas as regras de procedimento para a solução mais rápida e eficaz à
pessoa idosa.101
Outras leis que merecem destaque são a Lei nº 9.503/1997 e nº
11.340/2006. A primeira institui o Código de Trânsito Brasileiro, que, inicialmente,
previu em seu artigo 291 a aplicação da Lei nº 9.099/1995 para alguns crimes,
porém, com a entrada em vigor da Lei nº 11.705/2008, que alterou alguns
dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro, tornando mais rigorosos os
procedimentos e penas de certos delitos, deixaram de receber os benefícios da
transação penal, que somente permaneceu para o delito de lesão corporal culposa
em veículo automotor.102
A segunda, conhecida como “Lei Maria da Penha”, que criou mecanismos
para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. A importância em
destacá-la está justamente na sua não aceitação aos institutos trazidos pela Lei nº
9.099/1995, posto que em seu artigo 41 a Lei diz expressamente que “Aos crimes
praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente 100 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Processo Penal: Doutrina e Prática. Bahia:
jus PODIVM, 2008. p. 183. 101 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. Bahia: Jus
PODIVM, 2009. p. 646. 102 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Processo Penal: Doutrina e Prática. Bahia:
jus PODIVM, 2008. p. 183.
45
da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099/1995”103, o que reafirma o comentário
anterior de que é possível o emprego dos procedimentos dos Juizados Especiais
Criminais aos procedimentos previstos em lei especial, salvo menção expressa na lei
do não cabimento de tal instituto.
Feito essas considerações, resta concluir que são infrações penais de menor
potencial ofensivo todas as contravenções penais, reguladas ou não por lei especial
e independente da pena cominada, bem como os crimes punidos com pena máxima
de até 02 [dois] anos, ainda que previstos em legislação especial, salvo se a lei não
recepcionar a aplicação dos procedimentos da Lei nº 9.099/1995.
Quanto ao conceito de menor potencial ofensivo, vale ainda destacar a
diferenciação lembrada por Júlio Fabbrini Mirabete:
Não há que se confundir o conceito de ilícito de menor potencial ofensivo com o de crime de bagatela. Neste, pelo princípio da insignificância, há a exclusão da tipicidade, conforme doutrina prevalente, é um “não-crime”, enquanto que naquele o fato é típico, devendo seu autor ser submetido a processo e julgamento se não for possível a conciliação ou a transação.104
Dado todo o exposto, observa-se que as infrações de menor potencial
ofensivo são ilícitos típicos e relevantes no universo penal, contudo, por sua baixa
ofensividade são tratados com procedimentos menos burocrático e medidas que
flexibilizaram o Direito Penal.
1.6 AS MEDIDAS DE DISPONIBILIZAÇÃO DO DIREITO PENAL TRAZIDAS PELA
LEI Nº 9.099/1995
Como já explanado, não apenas no Brasil, mas ainda, antes, em outros
países, buscavam-se medidas alternativas que contornassem o sistema de
103 BRASIL. Lei nº 11.340, de 07 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violência
doméstica e familiar contra a mulher. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm>. Acesso em: 18 de março de 2010.
104 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência, Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 32.
46
punibilidade já ultrapassado e ineficiente, sobretudo para delitos punidos com penas
pequenas, devido a sua baixa ofensividade.
No Brasil, mesmo antes da promulgação da Lei dos Juizados Especiais, o
sistema de penalização havia sofrido transformações com a entrada em vigor da Lei
nº 7.209/84, que reformou o Código Penal e inseriu em seu texto penas substitutivas
às penas privativas de liberdade, sendo elas, a pena restritiva de direito e a pena de
multa.105
Porém, apenas com a edição da Lei nº 9.099/1995, foi que o Direito Penal
brasileiro passou por uma verdadeira revolução, sendo solidificadas medidas de
flexibilização do sistema criminal, já antes previstas na Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, e que há muito se vinha pensando em concretizá-las.
Aliás, conforme explica Maurício Antônio Ribeiro Lopes, a sistemática
punitiva do Direito Penal pouco a pouco deixou de ser o caminho mais hábil para
solucionar os problemas existentes na sociedade, muito embora seja ele, ainda,
necessário para a mantença da ordem pública.106
Ademais, com a existência de delitos que já não repercutiam tantos danos
ao bem jurídico protegido, ou, até mesmo, não geravam qualquer reprovação social,
sentiu-se a necessidade de substituição da intervenção “legal-acusatória-formal”,
baseada no formalismo que por vários anos foi praticado pelo poder punitivo do
Estado, em troca da intervenção “legal-consensual-material”, fundamentada no
consenso e composição material.107
Essa idéia de consenso, assinalada pelo professor Luiz Flávio Gomes,
consiste não apenas em um novo modelo de justiça criminal, que, distinto do
tradicional, opera a disponibilidade do Direito Penal, mas, também, na distinção
105 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência,
Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 39. 106 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos
Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 364.
107 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 373 e 376.
47
entre a “grande”, “média” e “pequena” criminalidade, cabendo à primeira delas o
espaço de “conflito” e às outras o espaço de “consenso”.108
Para melhor compreensão, importante a demonstração desses conceitos
propostos por Luiz Flávio Gomes:
[...] o “espaço de consenso’” está voltado primordialmente para a ressocialização do autor do fato e pode implicar, para respeitar o princípio da autonomia da vontade, no “recuo” (leia-se: uso voluntariamente limitado) de certos direitos e garantias fundamentais assegurados pelo Estado Constitucional e Democrático de Direito, tais como o de igualdade de oportunidades, o de presunção de inocência, o da verdade real, o de ampla defesa, contraditório etc.; já o “espaço de conflito” está marcado pela contrariedade e antagonismo, assim como pelo estrito respeito a todos os direitos e garantias fundamentais, podendo-se enumerar exemplificativamente o de presunção de inocência, o processo estrito, o da verdade real material, contraditório, ampla defesa, recursos etc.109
Sendo assim, na necessidade de haver proporção entre as medidas
aplicadas e o tamanho do dano ocasionado pelo delito, a Lei nº 9.099/1995, ao tratar
dos crimes pouco ofensivos não se restringiu apenas a submetê-los a um
procedimento mais célere, como, também, à disciplinar alternativas à prisão, que
efetivamente fossem desempenhadas, vez que as penas curtas de detenção já não
eram mais eficazes.
A Lei dos Juizados Especiais, portanto, criou mecanismos próprios e
diferentes de qualquer outro do direito comparado, muito embora inspirados por ele,
instituindo medidas que permitiram a ruptura com a punibilidade impositiva, dando
margem à disponibilização do Direito Penal, sendo elas, a composição dos danos
[artigo 74, parágrafo único], a transação penal [artigo 76], a suspensão condicional
do processo [artigo 89], e a exigência de representação nos crimes de lesão corporal
leve e culposa [artigo 88].110
A composição dos danos ocorre somente em crimes processados por ação
penal privada ou pública condicionada à representação, e consiste num acordo, em
audiência, entre a vítima e o autor do fato, em relação aos danos ocasionados por
108 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão Condicional do Processo Penal: Lei nº 9.099/95, de
26.09.1995. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1995, p. 15-21. 109 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão Condicional do Processo: Lei nº 9.099, de 26.09.1995. São
Paulo: Revista dos Tribunais. 1995. p. 30. 110 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de
26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 37.
48
esse e sofridos por aquele, sem que haja qualquer intervenção do Ministério Público,
salvo para auxiliar na composição ou atuar como custos legis.111
Já a transação penal, é um acordo realizado entre o Promotor de Justiça e o
autor do fato, cuja aplicação é baseada no princípio da oportunidade da propositura
da ação penal, que permite ao Ministério Público dispor da ação e não submeter o
agente do delito à acusação.112
No entanto, a atuação do Ministério Público, nesse caso, não é
absolutamente livre, mas vinculada ao “princípio da discricionariedade regulada ou
regrada”, porquanto está limitada pelo princípio da legalidade que força o Parquet a
agir conforme os requisitos propostos no artigo 76, da Lei nº 9.099/1995.113
Já o instituto da suspensão condicional do processo consiste numa proposta
formulada pelo Ministério Público ao autor do fato, quando do oferecimento da
denúncia, para que o processo fique estagnado pelo prazo de dois a quatro anos,
conforme os mandamentos do artigo 89, da Lei nº 9.099/1995.114
Para que seja cabível a benesse, necessário se faz que o crime imputado ao
acusado seja punido com pena mínima de até 01 [um] ano, e que “o acusado não
esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes
os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena [artigo 77
do Código Penal]”, segundo os termos do artigo 89.115
Diferente da composição dos danos e da transação penal, a suspensão não
se limita ao âmbito de incidência dos Juizados Especiais, pois embora disciplinada
pela Lei nº 9.099/1995, sua aplicação é cabível, ainda, na Justiça Comum, desde
que observados os requisitos necessários à sua aplicação.116
111 ABREU, Pedro Manoel. Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Aspectos destacados.
Florianópolis: Obra Jurídica, 1996. p. 123. 112 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São
Paulo: Atlas, 2006. p. 282. 113 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de
26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 45. 114 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão Condicional do Processo Penal: Lei nº 9.099/95, de
26.09.1995. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1995, p. 123. 115 BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995 . Dispões sobre os Juizados Especiais Cíveis e
Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 27 de setembro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 28 de março de 2010.
116 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais : Comentários, Jurisprudência, Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 22.
49
Com relação à exigência de representação, pode-se dizer que ela consiste
numa condição de procedibilidade para a instauração da ação penal, em que a
vítima manifesta seu interesse em dar início ao processo contra o autor do fato,
devendo fazer isso dentro do período de seis meses, a contar do dia em que
descobriu quem foi o agente da infração.117
No caso do artigo 88, da Lei nº 9.099/1995, a necessidade de representação
pela vítima diz respeito ao crime de lesão corporal leve, praticado com dolo, e lesão
corporal culposa, que compreende todas as modalidades de lesão, seja ela leve,
grave ou gravíssima.118
Sua inserção, na visão de Ada Pellegrini Grinover et al, representa uma
forma de despenalização, porquanto, sem tornar os delitos atípico, dificulta a
aplicação da pena, colocando à disposição da vítima a conveniência e oportunidade
de decidir sobre o início da ação.119
Com efeito, a incorporação de tal exigência traz significativos reflexos à
pretensão punitiva do Estado, tendo em vista que a falta de representação pelo
ofendido ocasiona a consequente extinção da punibilidade do autor do fato.
Assim, criticando a inovação inserida pela Lei nº 9.099/1995, Paulo Lúcio
Nogueira toma como exemplo os crimes praticados no trânsito, e diz que:
Sempre foram dois os sujeitos passivos de qualquer crime: a vítima diretamente atingida e o Estado. Mas a Lei dos Juizados parece ter ignorado o interesse social ou do Estado, quando passou a exigir representação para as lesões culposas [...], esquecendo-se da violência cada vez maior no setor do trânsito. 120
Contudo, pode-se ver que tais medidas permitiram a flexibilização da ação
penal proposta pelo Ministério Público e deixaram para traz a “jurisdição de conflito”,
que obriga a formação de um processo contencioso entre a acusação e o autor do
fato, para chegar-se a “jurisdição de consenso”, cujo fim primordial não é mais o de
117 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. Bahia: Jus
PODIVM, 2009. p. 128. 118 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de
26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 213. 119 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de
26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 213-220. 120 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados especiais cíveis e criminais. São Paulo: Saraiva, 1996, p.
83.
50
impor a acusação ao autor do fato, mas evitá-la por meio de acordo e a reparação
do dano.121
Para Fernando Capez, nem por isso se perde de vista os princípios do
devido processo legal e da ampla defesa, porque esses são substituídos pela busca
da conciliação, permitida pela própria Constituição da República Federativa do
Brasil, que em 1988 já previu a possibilidade de conciliação e transação, trocando-
se os princípios da obrigatoriedade, indisponibilidade e inderrogabilidade do
processo penal conservador, pelos princípios da oportunidade, da disponibilidade, e
da discricionariedade.122
Destarte, as medidas incrementadas pela Lei nº 9.099/1995, formaram um
novo modelo de justiça criminal, que fez os próprios operadores jurídicos
desempenharem a conciliação entre a vítima e o autor do fato, concretizando-se,
assim, os anseios sociais e jurídicos por um Direito Penal mais igualitário e livre dos
dogmas da inflexibilização da ação penal, em troca de uma solução consensual dos
conflitos.123
121 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: legislação penal especial. São Paulo: Saraiva, 2006.
v.4, p. 539. 122 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: legislação penal especial. São Paulo: Saraiva, 2006.
v.4. p. 539-340. 123 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de
26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 46.
51
2 TRANSAÇÃO PENAL
Com a nova sistemática penal, atingida por quatro medidas alternativas à
deflagração imediata da ação penal, introduzidas pela Lei nº 9.099/1995, o poder
punitivo do Estado, no Brasil, sofreu uma abertura antes inexistente, por ter
permitido outros métodos de resolução do fato típico, antes do oferecimento da
denúncia.
Dentre esses métodos, a transação penal merece destaque exclusivo, pois
preparará o estudo do tema específico do trabalho, motivo pelo qual a matéria
explanada nesse capítulo, referir-se-á particularmente aos aspectos gerais desse
instituto.
Sendo assim, para maior compreensão da transação penal, será válida a
exposição acerca de seu conceito e de sua natureza jurídica, dos requisitos para seu
oferecimento, dos efeitos gerados por sua aceitação e, por fim, a natureza jurídica
da sentença que a homologa.
2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
Conforme destacado no capítulo anterior, a Lei nº 9.099/95 sedimentou
medidas que disponibilizaram o direito penal, vindo à regular, dentre elas, a
transação penal, cuja previsão já estava contida na Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988.
Seu conceito, no entanto, não foi definido na Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 e, nem mesmo, na Lei nº 9.099/1995 quando
disciplinou a matéria afeta ao instituto.
A Lei dos Juizados Especiais tratou de dispor em seu artigo 76, caput,
apenas que:
52
Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.124
Como se vê, com essa previsão a Lei nº 9.099/1995 somente expôs limites
de aplicação da proposta de transação penal, sem, contudo, distingui-la.
Por isso, para maior compreensão do tema, meio a ausência de um conceito
legal, recorrer-se-à à definição disposta pelo vocabulário de De Plácido e Silva que,
embora seja concernente a esfera cível, traduz relevante noção do termo transação,
quando ensina que: “Transação é a convenção em que, mediante concessões
recíprocas, duas ou mais pessoas ajustam certas cláusulas e condições para que
previnam litígios, que se possa suscitar entre elas, ou ponham fim a litígio já
suscitado.”125
Da mesma forma, remeter-se-à também à doutrina para se destrinchar tanto
o significado do vocábulo transação, quanto ao de transação penal, especificamente.
Na visão de Airton Zanatta, para quem o termo transação possui acepção
una em qualquer âmbito do conhecimento humano, trata-se de “negociação”,
“ajustamento das disposições de vontades dos envolvidos”, que vem a desencadear
“determinados efeitos ou resultados”, com consequente “renúncia a direitos e
aceitação de certas obrigações.”126
Carnelutti apud Nereu José Giacomolli, explica transação como sendo “um
ato complexo”, uma “espécie do gênero autocomposição”, que se distingue da
heterocomposição porque esta “é levada a cabo pelo órgão judicial”.127
Nesse diapasão, ilustra-se o entendimento de Weber Martins Batista que
revela de forma específica o conceito de transação penal:
Transação implica cada uma das partes interessadas ceder alguma coisa. No caso, o Ministério Público abre mão do direito de propor a ação e pleitear a condenação do autor do fato a uma pena de prisão. O autor do fato, do direito ao processo, com todas as garantias do devido processo
124 BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispões sobre os Juizados Especiais Cíveis e
Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 27 de setembro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9099.htm>. Acesso em: 10 de maio de 2010.
125 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico . 17. ed. Rio de Janiero: Forense, 2000. p. 827. 126 ZANATTA, Airton. A transação penal e o poder discricionário do Minis tério Público. Porto
Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001. p 44. 127 GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. 2. ed. rev. e atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 118.
53
legal.128
Também, além de não haver expressa previsão legal do conceito de
transação penal, sua definição pela doutrina não é de todo pacífica, devido as
diferentes interpretações acerca da natureza jurídica desse instituto, que por ter o
condão de classificá-lo e identificá-lo num determinado núcleo jurídico129, torna-se
pressuposto essencial à conceituação.130
As classificações preponderantes na doutrina, portanto, enquadram a
transação penal como sendo de natureza jurídica penal material, processual híbrida,
mista [processual material e penal material], em direito subjetivo do autor do fato, em
prerrogativa do titular da ação penal, ou, ainda, como forma de despenalização.
Passamos, então, a análise de cada uma delas.
Maurício Antônio Ribeiro Lopes, expressa que a maioria da doutrina tende a
classificar a transação como de natureza penal material, porque ela possibilita uma
alteração na aplicação da pena, impedindo, ainda, o emprego da pena privativa de
liberdade. Nesse ínterim, o jurista, ao citar Frederico Marques, ensina que “é de
natureza material toda regra que trate de ampliação ou diminuição do ius puniendi
ou do ius punitionis, como toda disposição que, de qualquer forma, reforce ou amplie
os direitos subjetivos do réu ou do condenado.”131
Sobre esse aspecto, Ada Pellegini Grinover et al, afirmam que a transação
penal ocorre em fase pré-processual e possui natureza jurídica de sanção-penal,
sendo verdadeira submissão voluntária do autor do fato à uma pena, mas nem por
isso faz com que haja reconhecimento de culpa, mas mera técnica de defesa,
inclusive, sendo aceita somente na presença de advogado.132
Porém, há, também, aqueles que entendem a transação penal como sendo
de natureza processual híbrida, assim como a suspensão condicional do processo,
128 BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão Condicional do Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 319. 129 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. 3. ed. rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2008. p.
364-365. 130 ZANATTA, Airton. A transação penal e o poder discricionário do Minis tério Público. Porto
Alegre; Sérgio Antônio Fabris, 2001. p 51. 131 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos
Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 506.
132 GRINOVER, Ada Pellegini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 38-42.
54
vez que de igual forma, está dotada de atos de postulação, que são os atos
processuais dependentes de decisão judicial, e de causação, consistentes nos atos
processuais originários do acordo entre as partes, sem intervenção judicial de cunho
decisório.133
É o entender de Airton Zanatta, quando exemplifica que a transação penal é
acordo efetuado entre as partes, podendo haver a intervenção do magistrado,
excepcionalmente, quando a proposta formulada pelo representante do Ministério
Público for realizada de forma ilegal, caso em que o juiz rejeitará a transação
ajustada com o autor do fato.134
Pode-se destacar, ainda, a acepção de que à transação penal tem natureza
jurídica mista, por comportar tanto a natureza processual material quanto a penal
material.
É a visão de Marcos Paulo Dutra Santos, segundo o qual a transação penal
se consubstancia de efeitos processuais, porque, por exemplo, bloqueia o
oferecimento da denúncia, e, sobretudo, de efeitos penais, por envolver a
preservação do estado de inocência, da primariedade e dos antecedentes criminais
do autor do fato.135
A transação penal pode ser entendida, também, como direito inerente ao
autor do fato, que preenchido os requisitos exigidos para a legitimação do acordo,
constantes do artigo 76, da Lei nº 9.099/1995, fará jus ao benefício.
É o posicionamento de Nereu José Giacomolli, para quem o oferecimento da
transação penal é verdadeira obrigatoriedade do Ministério Público, senão vejamos:
O autor do fato tem o direito garantido, sempre que estejam satisfeitos os requisitos legais, a uma situação mais favorável. [...] Assim, a atuação do Ministério Público não é uma manifestação pura do princípio da oportunidade, ou seja, de uma opção sua em deduzir ou não uma pretensão alternativa, mas uma atuação determinada pela lei.136
Desse modo, caso não seja ofertada a transação penal pelo membro do
133 ZANATTA, Airton. A transação penal e o poder discricionário do Minis tério Público. Porto
Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2001. p 46. 134 ZANATTA, Airton. A transação penal e o poder discricionário do Min istério Público. Porto
Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2001. p 46. 135 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Transação Penal: atualizada pela Lei 11.313, de 28 de junho de
2006. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 07. 136 GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. 2. ed. rev. e atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 120.
55
Ministério Público que, mesmo cabível, entende não ser adequado o oferecimento
da proposta, deve a medida ser aplicada, seja por iniciativa do juiz, ou a
requerimento do autor do fato ou de seu defensor.137
Para essa corrente, a expressão “poderá” elencada no caput, do artigo 76,
da Lei dos Juizados Especiais, ao fazer menção à propositura da transação penal
pelo Ministério Público, deve ser entendida como “dever-poder” do órgão acusador
em oferecer a benesse sempre que preenchido os requisitos legais, pois a Lei dos
Juizados Especiais não mitigou o princípio da obrigatoriedade, tão pouco acolheu o
princípio da oportunidade pura.138
Assim, a transação penal pode ser considerada, ainda, de natureza jurídica
consubstanciada na oportunidade do Representante do Ministério Público em
oferecer ou não a proposta. Nesse ponto de vista, baseiam-se os adeptos no
princípio da independência funcional do Ministério Público [artigo 127, § 1º, da
CRFB/1988], posto que uma vez não oferecida a transação penal, não pode o juiz
propô-la de ofício139.
Entretanto, na lição de Damásio E. de Jesus o princípio da obrigatoriedade é
a regra da legislação brasileira, sendo que para a transação penal foi adotado o
princípio da “oportunidade regrada” que permite a conveniência ao Ministério Público
de propor ou não o benefício.140
Na mesma direção posicionou-se o Tribunal de Justiça de Santa Catarina
em julgado acerca da suspensão condicional do processo, e que condiz com
discussão no âmbito da transação penal:
Furto qualificado pelo arrombamento. Desclassificação para furto simples. Conversão do julgamento em diligência para os fins do art. 89 da Lei n. 9.099/95. Possibilidade. A expressão "poderá", inserta no art. 89 da Lei n. 9.099/95, só pode ser compreendida como um poder-dever. A discricionariedade do Ministério Público, assim como a íntima convicção do juiz, deve ser motivada, não significando liberdade total. Se assim não fosse, jamais o princípio da igualdade seria respeitado, pois, ser beneficiado dependeria de opiniões pessoais, o que causaria, conseqüentemente, viver sob o império da
137 ZANATTA, Airton. A transação penal e o poder discricionário do Minis tério Público. Porto
Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2001. p 55. 138 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Transação Penal: atualizada pela Lei 11.313, de 28 de junho de
2006. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 141. 139 ZANATTA, Airton. A transação penal e o poder discricionário do Minis tério Público. Sérgio
Antônio Fabris Editora, Porto Alegre, 2001. p. 87-90. 140 JESUS, Damásio E. de. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada. São Paulo: Saraiva,
1997. p. 76.
56
insegurança jurídica (Ap. Crim n. 97.002549-1, de Rio do Sul, deste relator, j. em 29/09/98).141
Porém, em sentido totalmente oposto, Júlio Fabbrini Mirabete assegura que,
pela primeira vez, há na legislação brasileira penal a mitigação do princípio da
obrigatoriedade, porquanto ser escolha do Ministério Público optar pelo oferecimento
da transação penal, quando presentes os requisitos autorizadores, ou pela
materialização do poder punitivo do Estado.142
De qualquer forma, toda e qualquer medida exercida pelo membro do
Parquet não pode desvincular-se dos preceitos legais, sendo entendimento
dominante o de que a transação penal baseia-se, primordialmente, no princípio da
oportunidade regrada, princípio este acolhido pela Lei nº 9.099/1995 ao delimitar a
atuação do Ministério Público para propor a transação penal aos requisitos contidos
em seu artigo 76, §2º.143
Destaca-se, ainda, que há quem classifique a transação penal como medida
de despenalização.
É a visão de Damásio E. de Jesus, para quem a transação penal é
considerada aplicação de pena menos grave, e a despenalização se configura pela
não aplicação de pena, ou pela aplicação mais branda, seja em relação a
quantidade ou qualidade da pena.144
Percebe-se que a despenalização ocorre quando se deixa de punir de forma
severa certos delitos, oferecendo-se a eles outra opção, que não a pena de prisão.
Por outro lado tem-se a descriminalização, quando as infrações penais já não
contrariam o sentimento de reprovação da sociedade, e a lei penal passa a
desprezá-los como conduta criminosa.145
A descriminalização, assim, conforme Luiz Flávio Gomes, se opera de duas
formas, em que:
141 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Criminal n. 1998.010881-0/ Palmitos,
Rel. Álvaro Wandelli, Órgão Julgador – Segunda Câmara Criminal, DJ 27/10/1998. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/>. Acesso em: 21 de maio de 2010.
142 MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais: Comentários, Jurisprudência, Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 84-85.
143 GRINOVE, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 142
144 JESUS, Damásio E. de. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 75.
145 GRINOVER, Ada Pellegrine et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002. p. 86.
57
Por um lado, há situações em que a descriminalização da conduta corresponde a uma renúncia do Estado em regular determinada manifestação humana, principalmente quando os valores sociais não mais rotulam aquele comportamento como reprovável: por outro lado, verificam-se hipóteses em que a descriminalização resulta da necessidade de se buscar um outro mecanismo de controle social mais eficaz do que o Direito Penal. Nesse último caso, não se opera uma alteração no juízo social negativo que incide sobre a conduta incriminada, mas apenas uma mais adequada e racional reavaliação das vantagens e das possibilidades do sistema penal.146
Por isso, a Lei nº 9.099/1995 ao prevê a aplicação de pena mais branda às
infrações penais de menor potencial ofensivo não tornou tais delitos atípicos,
descriminalizando-os, mas apenas deu a eles tratamento diferenciado.
Por todo o exposto, muito embora a matéria concernente tanto ao conceito
quanto à natureza jurídica do instituto da transação penal seja controvertida, certo é
que a transação penal não passa de um acordo realizado entre o Ministério Público
e o autor do fato, para cumprimento de medida restritiva de direito ou pagamento de
multa pelo agente infrator, em troca da não deflagração da ação penal pelo órgão
acusador, cuja propositura caberá a ele verificar, devendo, contudo, respeitar os
requisitos dispostos no artigo 76, da Lei nº 9.099/1995.
2.2 CABIMENTO DA PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL
A transação penal está disciplinado no artigo 76, da Lei nº 9.099/1995 que
prevê que em caso de crime de ação penal pública incondicionada, ou presente a
representação do ofendido, caberá ao Ministério Público propor a aplicação imediata
de pena restritiva de direitos ou multas, depois de verificar que não se trata de caso
de arquivamento.
Observa-se, que num primeiro momento o dispositivo legal enumera a
legitimidade para propor a transação penal e as medidas que deverão ser propostas,
mas vem a discrimina, também, em seu § 2º, as hipóteses para admissibilidade da
146 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão Condicional do Processo: Lei nº 9.099, de 26.09.1995. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 76
58
proposta.
Além desses, cabe destacar, que outras condições são necessárias ao
oferecimento do benefício, devendo-se atentar à espécie de delito, em tese,
perpetrada pelo autor do fato, vez que apenas as infrações penais de menor
potencial ofensivo comportam essa benesse.
Portanto, dada essas considerações introdutórias, passa-se a análise das
situações que permitem a aplicação da proposta de transação penal.
2.2.1 Infrações penais de menor potencial ofensivo
O tema aqui expresso já foi objeto de análise em capítulo anterior, onde se
fez referência à sua conceituação e às espécies de infrações que podem ser assim
denominadas.
Entretanto, vale ressaltar que, em regra, são esses os tipos de infrações
passíveis do procedimento regido pela Lei dos Juizados Especiais, e,
consequentemente, do cabimento da transação penal.
Por isso, para que seja possível a propositura de tal benesse, imprescindível
que o caso abarque o cometimento de contravenção penal, ou crime cuja pena
máxima não ultrapasse a 02 [dois] anos, consoante artigo 61, da Lei nº 9.099/1995.
Desse feito, ainda que outros crimes, não enquadrados na esteira de menor
potencial ofensivo, adotem alguns procedimentos previstos na Lei dos Juizados
Especiais, somente será possível a transação penal para aqueles em que a pena
máxima seja de até 02 [dois] anos.147
Todavia, nem todas as infrações penais cuja lei comine referida pena
máxima, admitirão a medida alternativa. É exemplo disso o crime de participação em
corrida não autorizada, que com a edição da Lei nº 11.705/2008 deixou de receber
tais benefícios. 147 GIACOMOLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. 2. ed. rev. e atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p.125.
59
Note-se que com o advento da Lei nº 11.705/2008, foi revogado o parágrafo
único do artigo 291, da Lei nº 9.503/1997, e a ele incorporado o § 1º que passou a
determinar que apenas no delito de lesão corporal culposa no trânsito, em que o
agente não estiver alcoolizado ou sob a influência de qualquer outra substância
psicoativa, ou participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição
automobilística, ou, ainda, não estar transitando em velocidade superior à máxima
permitida para a via em 50 km/h, caberá a proposta de transação penal. Assim,
apesar de o crime de participação em corrida não autorizada ter por pena máxima
prevista 02 [dois] anos de detenção [artigo 308, da Lei nº 9.503/1997], não poderá
ser objeto de transação penal.
Logo, para que haja a propositura da transação penal, mister se faz que a
infração penal seja punida com pena máxima de 02 [dois] anos, e, ainda, que não
haja óbice legal à sua aplicação.
2.2.2 Requisitos de admissibilidade
Além das infrações penais de menor potencial ofensivo, a transação penal
necessita, também, de outros elementos para se convalidar.
Portanto, incidindo sobre as contravenções penais e os delitos cuja pena
máxima seja de até 02 [dois] anos, a proposta unicamente poderá ser realizada se
ausentes, ainda, as hipóteses descritas no § 2º, do artigo 76, da Lei nº 9.099/1995,
que assim prevê:
§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado: I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.148
148 BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispões sobre os Juizados Especiais Cíveis e
Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 27 de
60
Baseando-se na bifurcação proposta por Alexandre de Moraes e Gianpaolo
Poggio Smanio, tem-se a classificação desses requisitos em objetivos e
subjetivos.149
Assim, de acordo com essa divisão, são objetivos os requisitos que versam
sobre aspectos externos relacionados ao autor do fato, englobando, portanto, o
contido nos incisos I e II, e as circunstâncias da infração praticada, disposta no
inciso III.
Os subjetivos, por conseguinte, são os que derivam de circunstâncias
pessoais do autor do fato, comportando, desse modo, os demais requisitos
elencados no inciso III, quais sejam, os antecedentes, a conduta social, a
personalidade, e os motivos da prática da infração.
Em relação à primeira condição objetiva, a condenação, apreende-se que
sua incidência impedirá o oferecimento da transação penal somente se a
condenação for por crime e não por contravenção penal, vez que o inciso em
comento não faz menção a essa espécie de infração150.
Também, a pena cominada deve ter sido privativa de liberdade, posto que se
o autor do fato obtiver condenação anterior por pena de multa ou restritiva de direito,
nada obsta o oferecimento do benefício da transação penal.151
Em relação à ressalva feita no dispositivo legal quanto à condenação por
sentença definitiva, a proposta de transação penal somente estará impedida se já
houver o trânsito em julgado da decisão. Assim, se o processo ainda estiver em
curso, mesmo em fase de recurso, a medida poderá ser ofertada.152 Isso porque, em
respeito ao artigo 5º, inciso LVII, da Constituição da República Federativa do Brasil
setembro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9099.htm>. Acesso em: 17 de maio de 2010.
149 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 283.
150 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Transação Penal: atualizada pela Lei 11.313, de 28 de junho de 2006. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 129.
151 GIACOMOLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p.124.
152 OLIVEIRA, Beatriz Abraão de. Juizados especiais criminais: teoria e prática. Rio de Janeiro, Renovar, 2001. p. 48.
61
de 1988, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória”.153
Nesse ponto, reside fundada controvérsia no que diz respeito à
temporariedade da condenação.
Para Ada Pellegrini Grinover et al154, Marcellus Polastri Lima155, Marcos
Paulo Dutra Santos156, Nereu José Giacomoli157 e Weber Martins Batista158, a
condenação por sentença definitiva será causa de impedimento para o oferecimento
da proposta de transação penal até o lapso temporal de cinco anos após o
cumprimento da pena, pois entendem cabível a aplicação subsidiária do artigo 64,
inciso I, do Código Penal159, que trata dos efeitos da reincidência.
No entender dessa corrente, deve vigorar o princípio da temporariedade,
porquanto manter efeitos infindáveis à condenação do apenado e impedir a
benesse, sobretudo no âmbito dos Juizados Especiais que finaliza a despenalização
dos delitos que abarca, seria ofensivo à dignidade da pessoa humana e ao sistema
penal brasileiro que não prevê a perpetuidade da pena.
Defendem eles, que o fato do princípio da temporariedade não ter sido
tratado de forma expressa pelo artigo 76, § 2º, inciso I, que não impôs limites de
tempo para que a condenação anterior seja capaz de impedir o oferecimento da
transação penal, se constitui em mera omissão que deve ser suprida pela analogia
153 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União, DF, Brasília:
Senado Federal, 1988. Publicada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 17 de maio de 2010.
154 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 151.
155 LIMA, Marcellus Polastri. Juizados especiais criminais: na forma das Leis n. 10.259/01, 10.455/02 e 10.741/03. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 97.
156 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Transação Penal: atualizada pela Lei 11.313, de 28 de junho de 2006. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 132.
157 GIACOMOLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p.124.
158 BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão Condicional do Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p 323.
159 “Artigo 64 - Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a
infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;” (In, BRASIL. Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 31 de dezembro de 1940. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/del2848.htm>. Acesso em: 18 de maio de 2010).
62
ao artigo 64, inciso I, do Código Penal.160
Sobre isso, se manifestou o Tribunal de Justiça de Santa Catarina em
julgado do ano de 2006:
Apelação criminal - porte ilegal de arma de fogo - argüição da prescrição da pretensão punitiva do estado - lapso temporal não transcorrido entre nenhum dos marcos interruptivos - preliminar afastada. [...] Insurgência contra a não oportunização da transação penal e da suspensão condicional do processo - indeferimento fundado em condenação anterior ocorrida há mais de cinco anos - princípio da não perpetuidade das penas - aplicação analógica do art. 64, I, do CP - sobresta mento dos efeitos da condenação em relação ao réu para que seja possibil itado o oferecimento dos benefícios da Lei n. 9.099/95. "Processo Penal. Suspensão condicional. Transação penal. Admissibilidade. Maus antecedentes. Descaracterização. Reincidência. Condenação anterior. Pena cumprida há mais de 5 (cinco) anos. Impedimento inexistente. HC deferido. Inteligência dos arts. 76, § 2º, III, e 89 da lei nº 9.099/95. Aplicação analógica do art. 64, i, do CP. O limite temporal de cinco anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal , aplica-se, por analogia, aos requisitos da transação penal e da su spensão condicional do processo" (Habeas Corpus n. 86646/SP, Rel. Min. César Peluso, J. 11/04/06). Recurso parcialmente provido.161 [grifou-se].
Ademais, a Lei dos Juizados Especiais fixa o período de 05 [cinco] anos
entre o benefício de uma transação penal e uma nova proposta, conforme expresso
no inciso II do mesmo artigo, tornando definitivamente claro que a Lei nº 9.099/1995
não desprezou o princípio da temporariedade, e que sua intenção é a de permitir a
realização de nova transação após o período de 05 [cinco] anos, ainda que o
impedimento seja a condenação anterior.162
Todavia para parte da doutrina o pensamento não procede, e de forma
contraposta, defendem que se o propósito do legislador fosse incluir o princípio da
temporariedade no inciso I, do artigo 76, da Lei nº 9.099/1995, o faria
expressamente, já que no inciso II, estabeleceu nitidamente um tempo de abstenção
para nova proposta de transação penal, não sendo, por isso, aplicável
analogicamente o artigo 64, inciso I, do Código Penal163.
161 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Criminal 2006.039080-4/Trombudo
Central. Rel. Torres Marques, Órgão Julgador – Segunda Câmara Criminal, Data 21/11/2006. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/> Acesso em: 17 de maio de 2010.
162 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Transação Penal: Atualizada pela Lei 11.313, de 28 de junho de 2006. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 133.
163 Compartilham desse entendimento PRADO, Geraldo; CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de. Lei dos juizados especiais criminais. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 143; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Juizados especiais criminais: doutrina e jurisprudência
63
Nessa esteira anota-se o pensamento de Júlio Fabbrini Mirabete:
Não se refere o inc. I em estudo ao princípio da temporariedade quanto à condenação anterior, como se faz no art. 64, I, do Código Penal, e na própria lei (art. 76, § 2º, II). Assim, ainda que decorridos mais de 5 anos entre o trânsito em julgado da sentença condenatória anterior e a audiência preliminar, veda-se a possibilidade de transação. Ainda que se possa criticar essa omissão, não é possível aplicar-se aqui a analogia, visível que é a vontade da lei em não estabelecer, no caso, o princípio da temporariedade quanto ao impedimento em exame, como o faz o inciso II. Não há, na hipótese, lacuna involuntária da lei que possibilite a aplicação da analogia.164
Assim também se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
Criminal. HC. Uso de entorpecentes. Inquérito policial. Indiciamento extemporâneo. Recebimento da denúncia. Constrangimento ilegal caracterizado. Transação penal. Proposta não realizada pelo Ministério Público. Existência de condenação transitada em julgado. Prazo superior a cinco anos. Irrelevância. Pleito de aplicação do disposto no art. 64, I, do CP. Impossibilidade. Norma que não se refere à reincidência. Óbice à concessão do benefício configurado. Titularidade do Parquet para oferecer a proposta. Ordem parcialmente concedida. [...] O oferecimento da proposta de transação penal é obstado na hipótese de o paciente ter sido condenado à pena privativa de liberdade, por sentença transitada em julgado. Evidenciado que o art. 76, § 2º, inciso I, da Lei n.º 9.099/95 não faz referência alguma à reincidência, torna-se inaplicável à espécie, o disposto no art. 64, inciso I, do Código Penal. Apesar de não estar configurada a reincidência, a existência de condenação anterior, com trânsito em julgado, pode caracterizar a presença de maus antecedentes do réu, impedindo o oferecimento da proposta de transação penal, bem como de suspensão condicional do processo.165
Além desse aspecto, o autor do fato somente poderá receber proposta de
transação penal se não tiver sido beneficiado por outra transação, dentro do prazo
de 05 [cinco] anos [art. 76, do § 2º, inciso II, da Lei nº 9.099/1995].
O obstáculo aqui imposto não caracteriza reincidência. O fato de o autor da
infração penal ser impedido de obter nova transação no prazo de 05 [cinco] anos da
aceitação da proposta anterior, tão somente impede que o autor do fato não faça
uso do benefício por esse período.166
Quanto às circunstâncias do fato, hipótese objetiva descrita no inciso III, do §
atualizadas. 3. ed. rev. e atual. São Paula: Saraiva, 2007. p. 28; e MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais: Comentários, Jurisprudência, Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 92
164 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais: Comentários, Jurisprudência, Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 92.
165 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 44327/SP , Rel. Gilson Dipp, Órgão Julgador – Quinta Turma, DJ 13/03/2006. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 17 de maio de 2010.
166 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 151.
64
2º, do artigo 76, da Lei nº 9.099/1995, segundo a conceituação proposta por
Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, “são elementos acidentais da
infração penal, que não integram a estrutura do tipo, mas influem na avaliação do
fato praticado, por exemplo, [...]”.167
Weber Martins Batista exemplifica a definição, especificando que as
circunstâncias abrangem “a maneira de agir, a ocasião, o lugar, a hora, tempo de
duração do crime, relacionamento entre autor e vítima etc.” Dessa forma, a
transação penal pode ser tida como desnecessária e insuficiente se o autor do fato
praticar a infração penal de modo comportamental agressivo ou malicioso, casos
que influenciarão no oferecimento da medida.168
Por fim, cabe a análise dos requisitos subjetivos que se presentes obstarão
o oferecimento da transação penal.
O primeiro trata-se dos antecedentes do autor do fato, que se refere a todos
os envolvimentos que o agente teve antes da prática da infração penal, com
inquéritos policiais e processos criminais.169
Vale lembrar que os antecedentes não dizem respeito ao comportamento do
autor do fato em sua vida e seu trabalho, pois esses, após a reforma do Código
Penal em 1984, passaram a integrar o conceito de conduta social.170
Apesar de que o atual Direito Penal tende a punir o autor do fato pela
conduta que praticou e não pela forma que rege sua vida, o agente passa a estar
sujeito a verificação dos atos que perpetrou anteriormente, com o fim de que se
possa analisar se as condutas antes realizadas são constantes ou fizeram parte de
uma ocasião isolada171.
A conduta social como já destacado, diz respeito à conduta do agente na
sociedade, à forma como se comporta no âmbito social, familiar e de trabalho.172
167 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São
Paulo: Atlas, 2006. p. 283. 168 BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão
Condicional do Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 325. 169 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2005. v.1. p. 418. 170 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005. p. 333. 171 BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão
Condicional do Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 324. 172 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São
Paulo: Atlas, 2006. p. 284.
65
Esse aspecto visa proporcionar o conhecimento da vida do autor do fato ao
membro do Ministério Público, para que saiba se o agente infrator é ou não
merecedor do benefício da transação penal.173
Em relação à personalidade, pode-se extrair da acepção feita por Weber
Martins Batista, que se trata de todos os elementos que contribuem para definir o
comportamento humano, e, consequentemente, permitir que se determine se o autor
do fato tem sua vida predisposta para o crime, ou se o ato cometido adveio de
situação única e imprevista.174
No que se refere aos motivos, Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio
Smanio o conceitua como sendo “o caráter psicológico da ação, o móvel que
impulsiona o autor da conduta, a razão do fato praticado.”175
O exame pelo representante do Ministério Público desses requisitos, torna
maior o uso do princípio da oportunidade para a propositura da medida, e, na visão
de Nereu José Giacomilli, “impera uma absoluta interpretação subjetiva”.176
Para Marcos Paulo Dutra Santos, que defende veementemente a
obrigatoriedade do Ministério Público em oferecer a transação penal sempre que
presente os requisitos autorizadores, os elementos subjetivos devem obstar a
proposta de transação penal somente em casos extraordinários, em que tais
circunstâncias se mostrarem manifestamente graves. Do contrário, estando todos os
requisitos objetivos satisfatórios o representante do Ministério Público terá o dever
de oferecer a proposta de transação penal.177
Justificava seu pensamento na fundamentação de que, por serem
subjetivos, esses requisitos dependem de avaliação pessoal, o que pode dar ensejo
à arbitrariedade. Além disso, diz que não seria justo que duas pessoas que
praticaram a mesma infração penal, nas mesmas condições e que não preenchem
as hipóteses objetivas de impedimento da benesse, sejam tratadas de forma
173 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado . 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 335. 174 BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão
Condicional do Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 324. 175 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São
Paulo: Atlas, 2006. p. 284. 176 GIACOMILLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. 2. ed. rev. e atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 124. 177 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Transação Penal: Atualizada pela Lei 11.313, de 28 de junho de
2006. p. 134-135.
66
desigual por apresentarem as situações subjetivas distintas.
De qualquer modo, entendendo não ser inviável o oferecimento da transação
penal ao autor do fato, devido às circunstâncias subjetivas que lhe são
desfavoráveis, o membro do Ministério Público deverá sempre justificar sua
negativa178, e comprovar a existência dessas hipóteses, em vista do preceituado no
§ 2º, do artigo 76, da Lei 9.099/1995, quando diz que “Não se admitirá a proposta se
ficar comprovado: [...]”, nada impedindo, contudo, que o autor do fato demonstre a
inexistência das causas impeditivas.179
2.2.3 Legitimidade para o oferecimento da proposta de transação penal
Destacou-se no tópico anterior que ao autor de infração penal de menor
potencial ofensivo que não preencher os impedimentos descritos no § 2º, do artigo
76, da Lei nº 9.099/1995, será oferecido o benefício da transação penal.
No entanto, quem será legitimado para propô-la?
Induvidoso que o membro do Ministério Público tem legitimidade para tal,
vez que o caput, do artigo 76, da Lei dos Juizados Especiais, prevê que “[...] o
Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos
ou multas, a ser especificada na proposta.”180
Dessa forma, entendendo aplicável a transação penal, o representante do
Parquet deverá expor a proposta de forma clara ao autor do fato, ressaltando os
benefícios em aceitá-la e os efeitos da deflagração da ação penal, bem como
178 LIMA, Marcellus Polastri. Juizados especiais criminais: na forma das Leis n. 10.259/01,
10.455/02 e 10.741/03. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 98. 179 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de
26.09.1995. 2002. p. 150. 180 BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispões sobre os Juizados Especiais Cíveis e
Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 27 de setembro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9099.htm>. Acesso em: 21 de maio de 2010.
67
especificar a medida a ser aplicada.181
Questão discutida reside, contudo, nas hipóteses do não oferecimento da
proposta pelo promotor de justiça, e da prática de infração penal de menor potencial
ofensivo que se procede por meio de ação penal privada.
O primeiro caso, diz respeito ao oferecimento da transação penal pelo juiz
que entender satisfatórios ao réu os requisitos do § 2º, do artigo 76, da Lei
9.099/1995, e desmotivada a falta de propositura do benefício pelo Ministério Público
e, consequente, oferecimento da denúncia, ou pela inércia do Ministério Público que
não se manifestou em relação a medida.
Posicionando-se positivamente ao oferecimento da transação penal pelo juiz
quando já oferecida a denúncia, Weber Martins Batista apresenta sua ideia
embasada nos princípios que regem os Juizados Especiais e que prezam pela
simplificação dos procedimentos, bem como na natureza jurídica da transação penal
como sendo de direito subjetivo do autor do fato, e sustenta que não há defeito
nesse tipo de operação, porquanto o acusado foi quem decidiu aceitar a proposta,
tenha sido ela oferecida ou não pelo Ministério Público, e diz que:
Se o juiz pode fazer o mais, que é condenar o acusado, com todas as desvantagens daí decorrentes, pode fazer o menos, que é impor-lhe uma pena mais branda, por ele aceita, em decisão que não lhe trará qualquer outra consequência danosa, como fato jurídico. Só uma coisa o juiz não poderia fazer e, no caso, não fez: tomar a iniciativa do procedimento, usurpar função exclusiva do Ministério Público.182
Em entendimento semelhante, porém sob o argumento de que o juiz deve
zelar pelas garantias fundamentais do acusado, e que o Ministério Público tem a
obrigação de ofertar a medida alternativa se preenchidos os requisitos essenciais,
Nereu José Giacomolli defende que a legitimidade ao Parquet foi proposta pela Lei
dos Juizados Especiais somente para traçar um elo de coerência com o sistema
acusatório, onde o Órgão detém a iniciativa da ação penal, mas que seu
oferecimento pelo juiz de ofício não faz surgir exercício de acusação quando da
inércia do Ministério Público.183
181 LIMA, Marcellus Polastri. Juizados especiais criminais: na forma das Leis n. 10.259/01,
10.455/02 e 10.741/03. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 99. 182 BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão
Condicional do Processo Penal . Rio de Janeiro: Forense, 199. p. 322. 183 GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. 2. ed. rev. e atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 122-123.
68
O mesmo autor afirma ser inaplicável por analogia o artigo 28, do Código de
Processo Penal, o qual estabelece a possibilidade de o juiz, em caso de não
oferecimento da proposta pelo promotor, remeter a peça informativa ao Procurador-
Geral que poderá oferecer o benefício, indicar outro membro do Ministério Público
para que o faça, ou manter a decisão do representante do Parquet e não ofertá-la.184
Todavia, na visão de Ada Pellegrini Grinover et al185, o oferecimento da
transação penal pelo juiz fere a autonomia da vontade do acusador e a inércia do
magistrado. Por isso, a sugestão que apresenta é, justamente, a aplicação do artigo
28, do Código de Processo Penal, para preservação dos princípios constitucionais
do processo e da autonomia da vontade do acusador.
Compartilham do mesmo entendimento, Alan Helber de Oliveira186, Beatriz
Abraão de Oliveira187 e Marcellus Polastri Lima188, impulsionados, inclusive, pelo
posicionamento do Supremo Tribunal Federal na Súmula nº 696, que trata da
suspensão condicional do processo, com a seguinte redação:
Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal.189
Dada todas as divergências acerca da legitimidade do juiz para o
oferecimento da proposta de transação penal, certo é que, podendo ou não propor a
medida, o juiz poderá reduzir o quantum de multa aplicada até a metade, segundo o
§ 1º, do artigo 76, da Lei 9.099/1995,190 ou aceitar ou não a pena restritiva de direito
184 “Art. 28 - Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o
arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.”
185 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 145.
186 OLIVEIRA, Alan Helber de; VILELA, Marcelo Dias Gonçalves; ESTEFAM, André. Juizados especiais cíveis e criminais: Leis n. 9.099 de 26-9-1995, e 10.259, de 27-7-2001. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 169.
187 OLIVEIRA, Beatriz Abraão de. Juizados especiais criminais: teoria e prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 46-47.
188 LIMA, Marcellus Polastri. Juizados especiais criminais: na forma das Leis n. 10.259/01, 10.455/02 e 10.741/03. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 95-96.
189 BRASIL. Supremo Tribunal Federal . Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=696.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas>. Acesso em: 21 de maio de 2010. 190 “§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a
metade.”
69
proposta, conforme os §§ 3º e 4º,191 do mesmo dispositivo, pois tem a incumbência
de dizer e aplicar o direito, o dever de preservar o desenvolvimento do procedimento
e impedir eventual arbitrariedade por parte do representante do Ministério Público.192
Em relação à segunda hipótese em discussão sobre a legitimidade, que são
os casos de crime que se processam por meio de ação penal privada, da mesma
forma que para a legitimidade do juiz, a Lei dos Juizados Especiais não tratou de
incorporá-la, dizendo tão somente que o Ministério Público poderá propor a
aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na
proposta.
No entanto, a doutrina vem tratando desse assunto de forma à saber se
poderia o autor de infração penal, que se procede mediante queixa, utilizar o
benefício da transação penal.
Na convicção de Allan Helber de Oliveira, por aplicação da analogia in
bonam partem []é conveniente o oferecimento da transação penal nos casos de
prática de infração penal de ação privada, que deverá ser oferecida pelo ofendido,
tendo em vista ser ele o titular da queixa-crime.193
Fernando da Costa Tourinho Filho, também pensa ser cabível a medida
alternativa em caso de ação penal privada, mas, por aplicação analógica ao artigo
45, do Código de Processo Penal194, que permite ao Parquet aditar a queixa-crime,
devendo ser proposta pelo Ministério Público.195
Porém, para Marcellus Polastri Lima, o ofendido não se interessa pela
aplicação da pena, que é pretensão do Estado. Assim, se o ofendido deseja
beneficiar o autor do fato, renunciará ou o perdoará, mesmo porque a Lei nº
9.099/1995 não faz qualquer referência ao cabimento da transação penal na ação
191 “§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do
Juiz. § 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.”
192 GIACOMOLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 121.
193 OLIVEIRA, Alan Helber de; VILELA, Marcelo Dias Gonçalves; ESTEFAM, André. Juizados especiais cíveis e criminais: Leis n. 9.099 de 26-9-1995, e 10.259, de 27-7-2001. São Paulo: Saraiva, 2006.p. 164-167.
194 “Art. 45. A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subseqüentes do processo.”
195 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 1. p. 637-652.
70
penal privada ou da legitimidade do ofendido para oferecê-la196, mas prevê a
composição entre as partes em seu artigo 74.197
Nesse mesmo sentido entende Marcos Paulo Dutra Santos, cujo
pensamento é de que a Lei é clara ao prevê a composição no artigo 74 para a
infração de ação penal privada, e a transação no artigo 76 para a infração de ação
penal pública.198
Quanto à legitimidade, afirma que o ofendido é sujeito envolvido de emoções
em relação ao autor do fato, e permitir que propusesse a transação penal, levaria o
procedimento a incorrer em erros, que seria indeferível pelo juiz. Assim, também
seria inviável a proposta pelo Ministério Público, vez que o titular da ação, nesse
caso, é o ofendido que não pode dispor de seu direito.
Destarte, enquanto perduram as divergências em volta da legitimidade ativa
do juiz e do ofendido para a propositura da transação penal, não se pode afastar o
fato de que o Ministério Público, além de ser o único legitimado pelo artigo 76, da Lei
nº 9.099/1995, é, ainda, o titular da ação penal, que detém independência funcional
e conhecimento técnico para formular uma medida coerente a cada caso.
2.2.4 Da aceitação da proposta de transação penal pelo autor do fato
Oferecida a proposta de transação penal ao autor do fato, este analisará
junto a seu defensor, que obrigatoriamente deve estar presente na audiência
preliminar, sob pena de ser nomeado outro defensor de ofício pelo juiz, sobre a
aceitação ou não do benefício.
196 LIMA, Marcellus Polastri. Juizados especiais criminais: na forma das Leis n. 10.259/01,
10.455/02 e 10.741/03. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 90-92. 197 “Art. 74 - A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante
sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.” “Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.” 198 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Transação Penal: Atualizada pela Lei 11.313, de 28 de junho de
2006. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 164-167.
71
Ato contínuo, após as devidas ressalvas por parte do promotor de justiça a
respeito dos benefícios da transação penal e das consequências do prosseguimento
do feito, bem como após a orientação técnica do advogado, o autor do fato decidirá
pela aceitação da proposta de transação penal ou pela deflagração do processo.
A aceitação pelo autor do fato é indispensável à validade da proposta de
transação penal, tendo em vista tratar-se de benefício que se opera consensual e
bilateralmente. Tanto é assim que o § 3º, do artigo 76, da Lei nº 9.099/1995 prevê
que “aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à
apreciação do Juiz”.199
Muito embora a Lei dos Juizados Especiais não preveja a possibilidade,
cabe ao autor terceira opção: contrapor a proposta oferecida. Desse modo, segundo
Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, ao invés de decidir responder um
processo criminal ou aceitar a proposta nos termos oferecidos pelo membro do
Ministério Público, poderá ele, ainda, indicar outra forma de cumprir a transação
penal, desde que legalmente possível.200
Questão discutida, porém, dentre o tema, existe na hipótese de divergência
entre a vontade do autor do fato e seu defensor.
No pensamento de Ada Pellegrini Grinover et al, deve prevalecer a escolha
do autor do fato, pois é ele o maior interessado na aceitação da medida alternativa
ou na instauração da ação penal.201
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça demonstram
posicionamento em sentido contrário ao defenderem a ideia de que o advogado tem
conhecimento técnico para o ato, e, portanto, maior capacidade para garantir melhor
solução ao autor do fato, sendo daquele a decisão prevalente.
Nestes termos, expõem-se os julgados das respectivas cortes superiores:
Habeas corpus. 2. Processo Penal. 3. Conflito de vontades entre o defensor dativo e réu. 4. Alegação de prejuízo. 5. Inocorrência de cerceamento de defesa no caso. 6. Conflito que se resolve em favor da defesa técnica. 7.
199 BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispões sobre os Juizados Especiais Cíveis e
Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 27 de setembro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9099.htm> Acesso em: 24 de maio de 2010.
200 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 285.
201 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 153.
72
Precedentes.202 Apelação. Conflito de vontades entre o réu e o defensor. Desistência do réu. Recurso interposto pelo defensor (prevalência). Num sistema de duplo grau, é construtivo tenham os litigantes (mais no circuito em que se impõem penas do que em outros) maior garantia e maior proteção à defesa, em comemoração a princípios que dizem respeito à dignidade da pessoa. 2. O duplo grau visa a que as pessoas tenham, da forma mais aberta possível, duas oportunidades. 3. Quando em confronto a vontade do réu e a do defensor relativamente à interposição de recurso, a melhor das indicações é de que prevaleça a vontade de recorrer. 4. Ordem concedida.203
Logo, em concordância ou não com seu defensor, importante é que o autor
do fato tenha ciência dos termos dispostos no acordo, que deve ser apresentado a
ele de forma clara, e versando somente sobre as medidas previstas em lei.
2.2.5 Formas de aplicação da transação penal
O promotor de justiça ao oferecer a transação penal, tem a liberalidade de
optar pela medida que proporá ao autor do fato de infração penal de menor potencial
ofensivo, desde que observadas as alternativas dispostas em lei.
Por isso, tais medidas, como descritas no caput, do artigo 76, da Lei nº
9.099/1995 devem ser a restritiva de direitos ou multa, jamais de pena privativa de
liberdade, tendo em vista a finalidade da Lei em abrandar o tratamento dos delitos
que envolve.
Sendo assim, na escolha da medida que ofertará ao autor do fato, o membro
do Ministério Público deve atentar-se às finalidades sociais que ela possa repercutir.
As penas restritivas de direitos que poderão ser propostas são as mesmas
elencadas no artigo 43, do Código Penal, ou seja, prestação pecuniária, perda de 202 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso em Habeas Corpus 83031/SP , Rel. Min. Gilmar
Mendes, Órgão Julgador – Segunda Turma, DJ 01/08/2003. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 24 de maio de 2010.
203 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 47680/MS, Rel. Min. Nilson Naves, Órgão Julgador – Sexta Turma, DJ 10/04/2006. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 24 de maio de 2010.
73
bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas,
interdição temporária de direitos, e limitação de fim de semana, a serem aplicadas
nos termos dos artigos 46, 47 e 48, do Código Penal.
A prestação pecuniária tem por objetivo restituir à vítima, ou à sua família,
devendo ser fixada entre 01 [um] a 360 [trezentos e sessenta] salários mínimos,
como forma de compensar o prejuízo por ela sofrido. Pode ser destinada, também, à
entidades públicas e privadas, e cumprida por prestação de outra natureza, se assim
restar convencionado.204
A perda de bens e valores será aplicada sobre os bens do autor do fato, e
proporcional ao dano causado à vítima e/ou a obtenção de vantagem por parte do
autor da infração penal.205
A prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas é o trabalho
gratuito realizado em uma hora por dia em local determinado, sendo observada a
rotina de trabalho do autor do fato, para que sua aplicação não prejudique seu
emprego.206
Em relação a essa medida, Fernando da Costa Tourinho Filho faz uma
ressalva, sugestionando que esta pode ser convertida pelo juiz, em entrega de
cestas básicas para entidades, ao invés de serem efetivadas com a permanência do
autor do fato em uma hora por dia na entidade para prestar serviços, como indica o
artigo 46, §2º, do Código Penal, pois isso caracterizaria, também, pena privativa de
liberdade.207
Mesmo porque, apesar não ser citada pela Lei dos Juizados Especiais, a
prestação de cestas básicas é existente e sua aplicação não constitui infringência ao
princípio da legalidade, porquanto estar prevista na Constituição da República
Federativa do Brasil, de 1988, ao mencionar em seu artigo 5 º, inciso XLVI, alínea d,
204 GIACOMOLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. 2. ed. rev. e atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 133. 205 GIACOMOLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. rev. e atual. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002, p. 133. 206 GIACOMOLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. rev. e atual. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002, p. 133. 207 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal . 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 4.
p. 95.
74
que a lei adotará entre outras a prestação social alternativa.208
Quanto à interdição temporária, esta se dá nos casos de infração penal que
envolve exercício de direito que não foi praticado quando se deveria, ou foi exercida
de forma ilícita, e poderão consistir em proibição de cargo, função, atividade ou
mandado eletivo.
Sobre a última espécie de restritiva de direitos, a limitação de fim de
semana, conforme ensinamento de Fernando da Costa Tourinho Filho, não será
objeto de medida alternativa na proposta de transação penal, por constituir pena
privativa de liberdade.209
Não é o entendimento de Weber Martins Batista, para quem é aplicável na
transação penal a limitação de fim de semana. Mesmo assim, esclarece que apenas
excepcionalmente o representante do Ministério Público deve oferecer a medida,
quando não couber nenhuma das demais alternativas.210
Para que uma dessas medidas restritivas de direito seja oferecida, o
promotor de justiça deve seguir o mesmo caminho traçado pelo juiz quando substitui
a pena privativa de liberdade, ou seja, relacionando a duração com a pena privativa
de liberdade prevista in abstrato para punição do delito, aos moldes do artigo 55, do
Código Penal.211
Quando for oferecida pelo promotor de justiça a multa como forma de
cumprimento da transação penal pelo autor do fato, esta deverá ser fixada em dias-
multa, tendo em vista ser este o sistema de pena de multa adotado pelo
ordenamento jurídico brasileiro.
Nesse sistema, a multa será fixada, primeiramente, pelo número de dias que
variará entre 10 [dez] a 360 [trezentos e sessenta] dias. Em seguida, será estipulado
o valor que deverá ser pago por cada dia fixado, que compreenderá o valor de 05
[cinco] a 360 [trezentos e sessenta] salários mínimos, considerando-se, para tal, a
208 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União, DF, Brasília:
Senado Federal, 1988. Publicada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 24 de maio de 2010.
209 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 4. p. 95.
210 BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão Condicional do Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 332.
211 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 285.
75
gravidade da infração e a situação econômica do autor do fato.
A determinação da multa não é de toda aceita conforme expressa Nereu
José Giacomolli, ao aludir que existem tanto fundamentos favoráveis quanto
contrários à sua aplicação, e cita como exemplo dos primeiros o argumento de que a
multa não impede o autor do fato de exercer suas atividades laborativas, acarreta
menos custos ao Estado do que todo o trâmite do processo e de eventual
condenação, e leva em conta a situação financeira do autor. Quanto aos
fundamentos contrários, apresenta a distinção que se acaba fazendo entre ricos e
pobres na aplicação, a falta de garantia de que a própria pessoa do autor do fato
cumprirá com a medida, o risco da inadimplência, e a proibição de conversão para
pena restritiva de liberdade.212
Cabe lembrar, ainda, que, conforme já referido anteriormente, o juiz poderá
diminuir a multa pela metade, caso entenda ter sido avençado valor desconforme
com a situação econômica do autor do fato e a gravidade da infração, segundo o
disposto no § 1º, do artigo 76, da Lei nº 9.099/1995, vez ser ele responsável pela
aplicação do direito e bom funcionamento do processo.
2.3 DOS EFEITOS DA TRANSAÇÃO PENAL
Após ser aceito pelo autor do fato o benefício da transação penal, haverá a
repercussão de alguns efeitos para o aceitante, mas em nenhum momento importará
em antecedentes criminais ou reincidência.
Os §§ 4º e 6º, do artigo 76, da Lei nº 9.099/1995213 deixam essa afirmação
bem clara quando preveem, respectivamente, que “acolhendo a proposta do
Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de
direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para 212 GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. 2. ed. rev. e atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 134-135. 213 BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispões sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 27 de setembro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br.> Acesso em: 24 de maio de 2010.
76
impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos”, e, ‘”a imposição da
sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes
criminais, [...]”
Sendo assim, a aceitação da transação penal somente será registrada para
efeitos de conhecimento de que o autor do fato já foi beneficiado, impedindo que lhe
seja oferecida nova transação no prazo de 05 [cinco] anos, não acarretando efeitos
de condenação nem importando em reconhecimento de culpa.
Conforme explica Nereu José Giacomolli, para quem a transação penal não
implica em imposição de pena, sendo apenas uma medida alternativa de
“reprovação jurídica especial” com “natureza criminal”, não há no benefício qualquer
efeito de uma sanção penal comum, como antecedentes, primariedade, rol de
culpados etc, nem de culpabilidade, pois somente pode ser considerada culpado
pessoa que sofreu condenação transitada em julgado. Como na aceitação da
transação penal não há condenação, mas mera homologação do acordo pelo juiz,
não se pode dizer que há afronta ao princípio da nulla poena sine culpa.214
Na visão de Ada Pellegrini Grinover et al, a transação penal não gera efeitos
de culpabilidade, porém consiste em verdadeira sanção penal.215
No âmbito da questão de a transação consistir ou não em sanção criminal,
reside a discussão de sua inconstitucionalidade.
Para a corrente que a entende ser inconstitucional, a exemplo Geraldo
Prado,216 a transação penal consiste em aplicação de pena, e como tal, em
reconhecimento de culpabilidade sem o desenvolvimento de um devido processo
legal que é desprezado pelo autor do fato com a aceitação da proposta.
Para os que entendem ser constitucional, a transação penal não viola o
devido processo legal e o princípio da não-culpabilidade, porquanto estar o instituto
previsto constitucionalmente e consistir num procedimento que garante diversos
direitos às partes, não menores que num processo comum, se consubstanciando
num procedimento mais simplificado e célere, não havendo, também, qualquer
214 GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados especiais criminais: Lei 9.99/95. 2. ed. rev. e atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 141. 215 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de
26.09.1995. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 154-160. 216 PRADO, Geraldo. Elementos de uma análise crítica da transação penal . Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003. p. 218.
77
aferição de culpa ao autor do fato. É o posicionamento de Marcellus Polastri Lima217
e de Beatriz Abraão de Oliveira.218
Além de não desencadear os efeitos da reincidência e antecedentes ao
autor do fato, a transação penal também não produz efeitos civis, conforme
expresso no § 6º, artigo 76, da Lei nº 9.099/1995.219 Isso significa que a vítima da
infração penal de menor potencial ofensivo não poderá pleitear no juízo cível a
reparação pelos prejuízos sofridos e utilizar a transação penal aceita como título
executivo a ser liquidado, e, nem mesmo, se prestar da transação como prova de
culpabilidade para reconhecer a culpa do autor do fato na esfera cível. Resta à
vítima, portanto, propor ação inicial naquela esfera jurisdicional para discutir a
responsabilidade do autor do fato e garantir eventual direito seu.
Observa-se, destarte, apesar das posições conflitantes, que a Lei nº
9.099/1995 tratou a transação penal como um verdadeiro benefício ao autor do fato,
para que este não enfrentasse a deflagração da ação penal pela prática de um ato
considerado de baixa ofensividade, num procedimento mais célere e econômico ao
Estado, garantindo a ele, por isso, ter resguardadas sua primariedade e
culpabilidade, para que não sofresse os efeitos de uma condenação sem o
desenvolvimento de um processo.
Apresentadas essas considerações a respeito da aceitação da transação
penal, passa-se a análise da natureza jurídica da sentença de homologação da
transação penal pelo juiz.
2.4 NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA DE HOMOLOGAÇÃO DA TRANSAÇÃO PENAL
Até esta etapa da pesquisa, notou-se que a transação penal tem início com
217 LIMA, Marcellus Polastri. Juizados especiais criminais: na forma das Leis n. 10.259/01,
10.455/02 e 10.741/03. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 92. 218 OLIVEIRA, Beatriz Abraão de. Juizados especiais criminais: teoria e prática. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001. p. 43. 219 “§ 6º - A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de
antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juí zo cível.” [grifado]
78
o oferecimento de uma proposta realizada pelo representante do Ministério Público
ao autor do fato, que consistirá na aplicação de medida restritiva de direitos ou
multa, a ser aplicada pelo juiz que acolher a transação, caso seja aceita pelo autor
do fato.
Transcorrido todo esse caminho, o juiz proferirá a sentença, vindo a
homologar o acordo, ou seja, o magistrado simplesmente chancelará a vontade
avençada entre o Ministério Público e o autor do fato, após observar se a proposta
foi realizada com respeito aos requisitos obrigatórios do § 2º, do artigo 76, da Lei nº
9.099/1995.
Sobre a decisão que acata a proposta de transação penal entre o Ministério
Público e o autor do fato, diz Weber Martins Batista não haver dúvidas de que se
trata de sentença, vez que põe fim ao procedimento.220
Quanto à sua natureza jurídica, entretanto, há grande divergência na
doutrina, que enfrenta o tema de forma diversificada, classificando-a como
declaratória, constitutiva, condenatória, ou, ainda, simplesmente homologatória.
De acordo com a explicação proposta por Alexandre de Moraes e Gianpaolo
Poggio Smanio, sentença declaratória é aquela que se limita a declarar como certo o
que já existia, tornando a decisão judicial obrigatória entre as partes; já a sentença
constitutiva, além de declarar algo, também, constrói nova situação jurídica, antes
inexistente; enquanto que a sentença condenatória, por sua vez, é declaratória,
constitutiva e, ainda, impõe uma sanção penal ao infrator.221
Os mesmos autores entendem ser esta última a natureza jurídica cabível à
sentença que homologa a transação penal, sob o fundamento de que a decisão é
verdadeira aplicação de uma sanção ao autor do fato, além de declarar a situação
do autor do fato e compor nova situação jurídica para as partes.
Nessa esteira Marcellus Polastri Lima222 e Júlio Fabbrini Mirabete223
reconhecem ser a sentença que homologa a transação penal de natureza jurídica
220 BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão
Condicional do Processo Penal . Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 329. 221 MORAES Alexandre de; SMANIO Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São
Paulo: Atlas, 2006. p. 291. 222 LIMA, Marcellus Polastri. Juizados especiais criminais: na forma das Leis n. 10.259/01,
10.455/02 e 10.741/03. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.p. 100-101. 223 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais: Comentários, Jurisprudência,
Legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 95.
79
condenatória imprópria, vez que, apesar de fixar uma sanção ao autor do fato, não
reconhece sua culpabilidade, e não gera os efeitos de uma sentença condenatória
comum.
Dessa ideia compartilha, também, Fernando Capez, ao dizer que:
Trata-se, no entanto, de condenação imprópria, que mais se assemelha a decisão meramente homologatória, uma vez que não implica admissão de culpabilidade por parte do autor que aceita a proposta, mas decisão tomada com base em critérios de pura conveniência pessoal.224
Em crítica a essa visão, Marcos Paulo Dutra Santos diz não ser de grande
valia se entender a sentença que homologa a transação penal como condenatória
imprópria, por ser este um conceito pouco esclarecedor e impreciso, pois inexistente
na legislação processual penal brasileira.225
Reconhece, assim, como sendo de natureza homologatória a sentença da
transação penal, porquanto, para ele, o benefício decorre de fase pré-processual e
não de ação penal condenatória, pois, caso assim fosse, haveria afronta ao princípio
do devido processo legal [artigo 5º, inciso LIV, da CRFB/1988], eis que se estaria
aplicando pena ao autor do fato sem a observância das devidas garantias a ele
inerentes.
E vai além, ao destacar que se a transação penal não importa em
reconhecimento de culpa, não há como reconhecer a sentença que a homologa
como sendo condenatória, posto ser impossível haver condenação sem culpa,
concluindo, por conseguinte, que a natureza jurídica em questão é homologatória,
visto que o juiz apenas declara a vontade das partes, reconhecendo o acordo
formulado entre o Parquet e o autor do fato.
De forma diferenciada pensa Cezar Roberto Bitencourt ao mencionar que a
sentença da transação penal tem natureza jurídica declaratória constitutiva, porque
ao mesmo tempo em que há o reconhecimento pelo juiz do acordo entabulado entre
o Ministério Público e o autor do fato, há também o nascimento de nova situação
jurídica para o aceitante, que não poderá receber nova transação penal pelo prazo
224 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: legislação penal especial. São Paulo: Saraiva, 2006.
v. 4. p. 558. 225 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Transação Penal: Atualizada pela Lei 11.313, de 28 de junho de
2006. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 170.
80
de 05 [cinco] anos.226
Não obstante o tema seja demasiadamente controvertido, observa-se que
em um aspecto as opiniões apresentadas são concordantes: na preservação da não
culpabilidade do autor do fato. Esta em nenhum momento é ferida, vez que tanto
para os que avaliam a transação penal como pena ou para os que a entendem como
simples benesse, é unânime o pensamento de que a medida não pode gerar efeitos
de condenação, primeiramente porque a Lei assim prevê, depois porque impossível
condenação sem um processo baseado no contraditório e na ampla defesa, que
enseja direito de resposta ao acusado, e não mera aceitação voluntária de uma
medida.
Cabe destacar, por fim, que da sentença que homologa a transação penal
cabe apelação, conforme disciplinado no § 5º, do artigo 76, da Lei nº 9.099/1995,
ocasião em que será possível corrigirem-se falhas ocorridas com o oferecimento da
proposta, como a falta de observância dos requisitos exigidos. Da não homologação
da transação penal não caberá apelação, pois a Lei assim não o define, e, também,
por tratar-se de decisão interlocutória, cabendo, portanto, mandado de segurança
por parte do Ministério Público e habeas corpus pelo autor do fato227.
Destarte, conquanto não se tenha chegado ao conhecimento certo de qual
seja a natureza jurídica da sentença que homologa a transação penal, seu exame é
de suma relevância para a análise dos efeitos que serão gerados no caso de
descumprido o acordo pelo autor do fato, matéria central dessa pesquisa.
226 BITENCOURT, Cezar Roberto. Juizados especiais criminais e alternativas à pena de prisão.
3. ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1997. p. 107. 227 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 9. ed. São
Paulo: Atlas, 2006. p. 288.
81
3 OS EFEITOS DECORRENTES DO DESCUMPRIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL
Muito embora a Lei nº 9.099/1995 tenha determinado os pontos essenciais
dos benefícios que consolidou, foi lacunosa em relação às consequências a serem
geradas nos casos de descumprimento do acordo formulado em sede da transação
penal, ensejando, assim, grande celeuma jurídica, e acarretando, por vezes, a
impunidade do autor do fato, vez que a proposta, que já é uma benesse, acaba se
tornando, verdadeiramente, inútil, e a conduta descriminalizada.
É, portanto, no intuito de exibir os possíveis efeitos advindos dessa situação,
que o terceiro capítulo, destinado a debater o assunto central deste trabalho
monográfico, vem apontar as respostas apresentadas pela doutrina e jurisprudência
ao caso de descumprimento da transação penal.
Inicialmente, a explanação apresentará alguns comentários acerca da “coisa
julgada e seus efeitos”, que terão o fito de dar conhecimento de tal fenômeno ao
leitor, vez que a matéria terá grande influência na justificação da aplicação de
determinadas consequências para o descumprimento, percorrendo-se, após, à
“lacuna na lei e da aplicação da analogia”, cujas anotações embasarão a
possibilidade de utilização dos efeitos mesmo sem a devida previsão legal, para,
finalmente, a pesquisa vir a valorar a melhor alternativa a ser implantada na Lei dos
Juizados Especiais que possibilite a solução para a problemática.
3.1 DA COISA JULGADA E SEUS EFEITOS
Por vezes as sentenças que decidem o rumo dos processos não são
atingidas pela interposição de recursos, seja porque houve a preclusão ou, até
mesmo, a desistência da parte interessada pelo reexame da causa, o que torna a
decisão antes proferida indiscutível, vindo a incidir sobre ela o fenômeno que se
82
denomina coisa julgada.
Para os romanos a coisa julgada não passava de uma segurança conferida
à parte vencedora do litígio de que o bem demandado, reconhecido pela sentença,
estava inteiramente garantido a ela, o que fazia a decisão significar legítima
substituição da verdade.228
Já na concepção do direito medieval, a coisa julgada da sentença proferida
pelo juiz, apresentava-se meramente como uma presunção de verdade, diferente da
segurança e certeza que ela representava no direito romano.229
Mais tarde, a doutrina tradicional passou a considerar a coisa julgada como
sendo um dos efeitos da sentença.230
O jurista Enrico Tullio Libeman, no entanto, decifrou o significado de coisa
julgada de forma diferenciada, vindo a entendê-la como uma qualidade concernente
aos efeitos tradicionais da sentença (declaratórios, condenatórios e constitutivos), e
não como um efeito propriamente dito. Foi este o entendimento, inclusive, que
passou a orientar o posicionamento da doutrina brasileira.231
Ele sustentava que os efeitos da sentença subsistem independentemente da
coisa julgada, perfazendo-se esta, portanto, em um plus que incide sobre os efeitos
e que permite a solidificação da eficácia da decisão.
A esse respeito, Liebman apud Alvim, diz que:
Um ato jurídico existe, enquanto é eficaz, e, assim, a sentença, quando alcança a perfeição, com o término do procedimento de sua formação, é dotada de eficácia típica, em correspondência com o seu conteúdo. Todavia, a lei pode, por razões de oportunidade, suspender a sua eficácia, ou uma parte dela (alguns de seus efeitos), com o objetivo de diferir a sua efetiva imperatividade para um momento posterior, quando será menor, ou terá desaparecido, o perigo de que a sentença venha a ser reformada ou anulada pelo juiz do recurso. 232
Nesse diapasão, Liebman traz a distinção entre eficácia natural da sentença
228 ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de teoria geral do processo . Rio de Janeiro:
Forense, 1998. p. 283. 229 ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de teoria geral do processo. Rio de Janeiro:
Forense, 1998. p. 283. 230 ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de teoria geral do processo. Rio de Janeiro:
Forense, 1998. p. 283. 231 GRINOVER, Ada Pellegrini. Coisa Julgada Penal. [S.l.: s.n.]. Disponível em:
<http://www.direitoprocessual.org.br/dados/File/enciclopedia/>. Acesso em: 20 de junho de 2010, p. 01.
232 ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 293.
83
e autoridade da coisa julgada, considerando que a primeira advém da premissa de
que desde a pronunciação da decisão, a sentença já possui sua eficácia, vindo a se
consolidar com a preclusão ou desistência da interposição de recurso [coisa
julgada], quando a sentença passa a produzir definitivamente seus efeitos, tendo
validade erga omnes [contra todos].233
A autoridade da coisa julgada, por conseguinte, impede que a decisão
proferida e não impugnada, seja reformada, e é válida somente para as partes.234
Sendo assim, pode-se conceituar coisa julgada como a qualidade
concernente aos efeitos da sentença, que tem a capacidade de tornar a decisão
antes prolatada, indiscutível, e impedir que a solução dada ao conflito seja
reexaminada e reformada.
Ressalta-se que a existência da coisa julgada justifica-se na necessidade da
segurança jurídica e da estabilidade do direito, pois uma vez tendo o Estado
conferido às partes litigantes a oportunidade de reaver a decisão proferida, também
coube a ele limitar essa busca pelo direito, pois do contrário se estaria diante de
discussões intermináveis sobre as sentenças, em que nenhum direito seria
assegurado às partes.235
A coisa julgada como meio de impedir a discussão e possibilidade infinita de
reforma da decisão, acarreta efeitos de grande influência para a causa e, ainda, vem
a construir limites ao prosseguimento da ação quando do descumprimento da
transação penal, tema cerne deste trabalho.
Dessa monta, o objetivo deste tópico é demonstrar o significado de coisa
julgada e expor de forma breve algumas de suas características para que, assim,
seja mais proveitoso o entendimento dos itens que se destinarão a analisar os
efeitos a serem aplicados ao caso de inadimplemento do acordo transacional.
Dito isto, ressalta-se que a coisa julgada distingue-se em coisa julgada
formal e material, sendo cada qual responsável pelo surgimento de consequências
233 GRINOVE, Ada Pellegrini. Coisa Julgada Penal. [S.l.: s.n.]. Disponível em:
<http://www.direitoprocessual.org.br/dados/File/enciclopedia/>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 01.
234 GRINOVE, Ada Pellegrini. Coisa Julgada Penal. [S.l.: s.n.]. Disponível em: <http://www.direitoprocessual.org.br/dados/File/enciclopedia/>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 01.
235 ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 285.
84
determinadas dentro do processo.
A primeira diz respeito à indiscutibilidade da sentença, que impede que as
partes peçam o reexame da decisão. Suas consequências são de cunho
endoprocessuais, ou seja, somente atingem o processo do qual resultou, não
produzindo efeitos em causas discutidas em outros processos.236
A coisa julgada formal é reconhecida, também, como preclusão máxima
porque perdida qualquer possibilidade de interposição de recurso da decisão.237
No entanto, para Ada Pellegrini Grinover, a comparação não procede,
porque ambos são elementos de repercussão distintos dentro do processo, senão
vejamos.
[...] há diferenças entre preclusão e coisa julgada formal. A preclusão, como perda de faculdades processuais (aqui, pela utilização das vias recursais – preclusão consumativa – ou pela falta de sua utilização – preclusão temporal), constitui antecedente da formação da coisa julgada formal, mas esta é mais do que preclusão: é a imutabilidade da sentença dentro do processo.238
Cabe salientar, ainda, que a coisa julgada formal se dá em todos os
processos, independente do modo em que ele for extinto, seja por sentença
definitiva com julgamento de mérito, ou sentença terminativa, sem julgamento de
mérito, e é pressuposto à coisa julgada material.239
A coisa julgada material, por conseguinte, torna indiscutíveis os efeitos da
sentença, impedido que se reveja o dispositivo da sentença de mérito.240
Seus efeitos, ao contrário do que ocorre na coisa julgada formal, têm
projeção para fora do processo, posto proibir o magistrado de julgar a mesma ação
novamente, que seja composta pelas mesmas partes, mesma causa de pedir e
236 RODRIGUES NETTO, Nelson. Notas sobre a coisa julgada no processo individual e coletivo.
Massachussetts. Disponível em: <http://works.bepress.com/nelson_rodrigues_netto/3>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 04.
237 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo et al. Teoria Geral do Processo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 306.
238 GRINOVER, Ada Pellegrini. Coisa Julgada Penal. [S.l.: s.n.]. Disponível em: <http://www.direitoprocessual.org.br/dados/File/enciclopedia/>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 01.
239 RODRIGUES NETTO, Nelson. Notas sobre a coisa julgada no processo individual e coletivo. Massachussetts. Disponível em: <http://works.bepress.com/nelson_rodrigues_netto/3>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 04-05.
240 RODRIGUES NETTO, Nelson. Notas sobre a coisa julgada no processo individual e coletivo. Massachussetts. Disponível em: <http://works.bepress.com/nelson_rodrigues_netto/3>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 06.
85
mesmo pedido.241
Essa espécie de coisa julgada, no entanto, ocorre somente em sentenças
com julgamento de mérito, onde há aceitação ou rejeição da pretensão deduzida
pela parte autora.242
Muito embora a sentença que faz coisa julgada material não possa ter mais
seu mérito discutido, pode ser mudada se daquelas partes e pedido sobrevier estado
de direito ou de fato novo que dê nova fundamentação à causa de pedir. É o que se
denomina coisa julgada rebus sic stantibus [permanecendo as coisas assim], com
previsão no art. 471, inciso I, do Código de Processo Civil.243
Quando isso ocorre não há ofensa a coisa julgada porque a sentença antes
proferida imunizou a situação de fato e de direito discutida, continuando ela
protegida de alteração; mas com a existência de nova situação, houve
transformação de um dos requisitos para propositura da ação, não havendo mais
que se falar que ambas são idênticas.244
Aliás, sobre a possibilidade de propositura de nova ação sem ofensa a coisa
julgada material, Antônio Carlos de Araújo Cintra discorre que:
Sobrevindo modificação no estado de fato ou de direito, a regra ditada pela sentença pode ser revista, mediante ação da parte interessada, para se adaptar à situação superveniente. Isto, é claro, não atinge a coisa julgada que permanecerá intocável nos seus limites objetivos, vinculada à relação jurídica tal como se apresentou no momento da decisão.245
Por fim, cabe destacar que a qualidade da coisa julgada somente subsiste
dentro dos limites fixados por lei, que são classificados em limites objetivos e
subjetivos. O primeiro relaciona-se com a sentença formalmente constituída, ou seja,
241 GRINOVE, Ada Pellegrini. Coisa Julgada Penal. [S.l.: s.n.]. Disponível em:
<http://www.direitoprocessual.org.br/dados/File/enciclopedia/>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 01.
242 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo et al. Teoria Geral do Processo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 307.
243 “Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de
direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença.” (In, BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 17 de janeiro de 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 20 de junho de 2010).
244 RODRIGUES NETTO, Nelson. Notas sobre a coisa julgada no processo individual e coletivo. Massachussetts. Disponível em: <http://works.bepress.com/nelson_rodrigues_netto/3>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 17.
245 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v.IV, p. 317.
86
às partes da sentença [relatório, fundamentação e dispositivo] que poderão ser
atingidas pela coisa julgada; enquanto que os limites subjetivos referem-se às
pessoas atingidas pela coisa julgada, isto é, para quem a decisão fará coisa julgada,
da qual não podem opor-se.
Com relação aos limites objetivos, portanto, incidem eles apenas na parte
dispositiva da sentença, onde realmente foi descrida a decisão da causa. É o que
prevê o artigo 469, do Código de Processo Civil.246
É nesse sentido também a redação do artigo 110, § 2º, do Código de
Processo Penal, que delimita a aplicação da coisa julgada na sentença quando
dispõe que a exceção de coisa julgada poderá ser oposta apenas em face do fato
principal, entendida este como a conduta imputada ao agente, a que não se incluem
as circunstâncias e elementos acessórios do crime, que não influem na constituição
do pedido acusatório e da ação penal.247
Quanto aos limites subjetivos, estabelece o Código de Processo Civil, em
seu artigo 472, que “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada,
não beneficiando, nem prejudicando terceiros”248, tendo essa regra aplicação,
também, no processo penal, onde as partes são representadas pelo Ministério
Público [ou querelante] e o acusado.249
Logo, feita a exposição acerca da qualidade da coisa julgada, que como já
mencionado importará na possibilidade da instauração ou não da ação penal, e,
também, na determinação dos demais efeitos do descumprimento da transação
penal a serem apresentados, passa-se a análise do tema relativo à lacuna da lei e à
analogia, que de igual forma contribuirão para a preparação do tema fundamental
em estudo. 246 “Art. 469. Não fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.” (In, BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 17 de janeiro de 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 20 de junho de 2010).
247 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo et al. Teoria Geral do Processo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 309.
248 BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 17 de janeiro de 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 14 de jun. de 2010.
249 GRINOVE, Ada Pellegrini. Coisa Julgada Penal. [S.l.: s.n.]. Disponível em: <http://www.direitoprocessual.org.br/dados/File/enciclopedia/>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 06.
87
3.2 DA LACUNA NA LEI E DA APLICAÇÃO DA ANALOGIA
De acordo com o ensinamento de Karl Engish, lacuna é “uma incompletude
insatisfatória no seio do todo jurídico”.250
Isso significa que, em certos casos, a lei mostra-se omissa, incompleta,
deixando de regulamentar determinada situação, vindo a desencadear dúvidas a
respeito da melhor resolução para o caso não previsto.
Carlos Roberto Gonçalves justifica a existência desse acontecimento
dizendo que “O legislador não consegue prever todas as situações para o presente e
para o futuro, pois o direito é dinâmico e está em constante movimento,
acompanhando a evolução da vida social, que traz em si novos fatos e conflitos.”251
Com a Lei dos Juizados Especiais não foi diferente. Ela disciplinou muito
bem os institutos que consolidou, inclusive determinando os limites de aplicação da
transação penal, medida principal abordada nesse trabalho.
No entanto, não pensou na possibilidade de descumprimento do acordo pelo
autor do fato, o que tem gerado amplo debate entre os juristas, que oferecem
opções diversas ao problema.
Devido a isso, cabe aqui a abordagem do tema atinente a lacuna da lei, cujo
fim é analisar as possibilidades de se vencer a omissão legal, e proporcionar um
norte à exposição subsequente acerca das consequências propostas após a falha
deixada pelo legislador da Lei nº 9.099/1995.
Sendo assim, cabe ressaltar que a lei apesar de algumas vezes ser
lacunosa, não permite ao juiz que se esquive do exercício da jurisdição, devendo
ele, por isso, encontrar alguma alternativa que possa suprir a falta legal, e dar
solução ao caso que lhe foi apresentado.
Desse modo, o artigo 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil, apresentou
250 ENGISH, Karl apud AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. As lacunas da lei e as formas de
aplicação do direito. [S.l.: s.n.]. Disponível em: 20 de agosto de 2010. <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=30&p=2>. Acesso em: 24 de agosto de 2010. p. 01.
251 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. v.1, p. 48.
88
meios de garantir a aplicação do direito ao prevê que “Quando a lei for omissa, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do
direito”.252
Nota-se, portanto, que a Lei de Introdução ao Código Civil oferece três
alternativas ao vazio deixado pela lei, sendo que deve-se obedecer a hierarquia
disposta no texto legal, e serem aplicadas na ordem apresentada pelo dispositivo em
comento, razão pela qual aqui se limitará ao estudo da analogia, que além de ser a
primeira fonte subsidiária é, ainda, a que trará influência ao tema central.
Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar conceituam analogia como
sendo a “forma de auto-integração da Lei. Pela analogia, aplicamos a um fato não
regido pela norma jurídica, disposição legal aplicada a fato semelhante [ubi eadem
ratio, ubi idem ius]. Afinal, onde existe a mesma razão, deve ser aplicado o mesmo
direito.”253
Porém, para que seja possível o emprego da analogia a um caso concreto é
necessário a existência de três requisitos, quais sejam: 1) ausência de norma legal
prevendo o caso a ser analisado; 2) semelhança entra a situação prevista e a
suprimida; e 3) identidade de fundamentos jurídicos entre ambas as situações.254
O recurso analógico se classifica de duas formas: em analogia legal e
analogia jurídica.
A analogia legal consiste na busca de uma norma semelhante ao caso não
previsto para que a ele possa ser aplicado. A analogia jurídica, por conseguinte,
ocorre quando o aplicador do direito não encontra dispositivo legal semelhante ao
caso omisso na lei, e, com isso, tenta encontrar dentre um conjunto de normas a
solução para o caso, por meio de uma interpretação particular das normas.255
Contudo é importante destacar que a analogia distingue-se da interpretação
extensiva, vez que enquanto a primeira é fonte do direito, e permite a aplicação de
252 BRASIL. Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942 . Institui a Lei de Introdução ao Código Civil
Brasileiro. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 09 de setembro de 1942. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del4657.htm>. Acesso em: 14 de julho de 2010.
253 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. Bahia: Jus Podivm, 2009. p. 36-37.
254 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. v.1. p. 50.
255 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 6. ed. 3. reimp. São Paulo: Atlas, 2006. v.1. p. 24.
89
determinada norma a um caso semelhante sem previsão em lei, a segunda apenas
estende a aplicação da lei a situação não prevista que com ela se compatibiliza.256
O recurso da analogia, apesar de ser amplamente utilizada no Processo
Penal, não tem grande influência sob o Direito Penal, incidindo apenas quando em
benefício do réu [analogia in bonam partem], não podendo ser ela aplicada na
imputação de fato não previsto em lei, por exemplo, caso em que desencadeará
prejuízo ao acusado [analogia in malam partem]257, pois segundo o princípio da
anterioridade da lei [artigo 5º, inciso XXXIX, da CRFB/1988], “não há crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.258
Por isso, implantar uma solução ao caso de descumprimento da transação
penal é um trabalho complexo, porque, muito embora haja diversos posicionamentos
favoráveis a aplicação do Código Penal e da Lei de Execução Penal para a
imposição de uma medida de punição ao autor do fato inadimplente, as soluções
apresentadas podem se mostrar afrontosas ao princípio da anterioridade da lei que
proíbe a aplicação analógica em casos relativos à previsão de crimes e aplicação de
penas.
Melhor seria, portanto, que a omissão fosse suprida por uma reforma na Lei
nº 9.099/1995, para que, assim, houvesse um efeito específico ao descumprimento
do acordo. Afinal, como menciona Fernando da Costa Tourinho Filho, “[...] não
cumprida a medida não haverá solução. Era de se esperar que o legislador, na Lei
do Juizado Especial na Justiça Federal, procurasse, dentre outras medidas, suprir
essa lacuna.”259
256 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral. 3. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2006. v.1. p. 50. 257 PRADO, Luiz Regis. Direito Penal: parte geral. 2. ed. reform., atual. e ampl. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. v.1. p. 34. 258 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União, DF, Brasília:
Senado Federal, 1988. Publicada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 14 de jun de 2010.
259 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 4. p. 107.
90
3.3 DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA APÓS A HOMOLOGAÇÃO DA TRANSAÇÃO PENAL
Por todo exposto no trabalho até esta etapa, se verifica que a descoberta de
um efeito para o descumprimento da transação penal, em face à lacuna da Lei, é
tarefa envolta de percalços, vez que a saída para esse problema, tão presente no
cotidiano dos Juizados Especiais Criminais, esbarra com os efeitos da coisa julgada,
com a dificuldade de aplicação da analogia e, ainda, com as divergências a respeito
da natureza jurídica da sentença que homologa a transação penal.
No entanto a doutrina e jurisprudência tentam desvendar a melhor opção ao
problema, pois deixar o descumprimento sem qualquer consequência e permitir que
se corra a prescrição, é contrariar os objetivos da Lei nº 9.099/1995, que quer
abrandar o procedimento dos crimes com baixa ofensividade, e não torná-los
atípicos.
Aliás, o Enunciado nº 44, do XIX Encontro Nacional de Coordenadores de
Juizados Especiais do Brasil, meio a essa problemática, destacou que “No caso de
transação penal homologada e não cumprida, o decurso do prazo prescricional
provoca a declaração de extinção pela prescrição punitiva executória”.260
Feito, então, esses breves comentários introdutórios, o primeiro efeito a ser
apreciado é a instauração da ação penal, que permite a volta dos autos ao Ministério
Público, e, consequente, oferecimento da denúncia.
Esse efeito ao descumprimento da transação penal advém de duas
correntes: uma que vê a sentença que a homologa como de natureza declaratória,
cuja decisão não gera título executivo judicial, impedindo a execução da decisão; e a
outra que a entende como meramente homologatória e que faz coisa julgada formal.
A primeira corrente se escora na cláusula rebus sic stantibus, vez que sendo
o autor do fato inadimplente na transação penal, existirá fato novo o que, como visto
no tópico atinente a coisa julgada, possibilita a mutação dos efeitos da sentença,
260 Enunciados atualizados até o XIX Encontro Nacional de Coordenadores de Juizados
Especiais do Brasil: 31 de maio a 02 de junho de 2006, Sergipe: Aracaju, 2006. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br/institucional/especial/coordjuzesp/enunciados_do_fonaje>. Acesso em: 22 de julho de 2010.
91
funcionando, nesse caso, como impulsionador da instauração da ação penal.261
Já com base no segundo entendimento, descumprido o acordo avençado
entre o Ministério Público e o autor do fato, a situação fática e jurídica retorna ao
status quo ante [no estado em que as coisas se encontravam antes], porque o
acordo se torna ineficaz pela não conclusão do negócio avençado, possibilitando
que o Parquet receba novamente o termo circunstanciado e, por não ser caso de
arquivamento, ofereça a denúncia e, assim, instaure a competente ação penal.262
Conveniente a lição de Pontes de Miranda ao explicar a consequência do
descumprimento de acordo:
Se os efeitos da declaração de vontade dependem do adimplemento da contraprestação ou a declaração de vontade, prestada pelo Estado, não compôs o negócio jurídico, por ser necessário que outra declaração de vontade ou algum ato de credor seria emitido, ou a declaração de vontade só tem os efeitos obrigacionais ou reais após contraprestação. Esses pormenores não importam no que concerne à rescindibilidade da sentença que presta a declaração. Se, depois, de ser contraprestada a declaração que se fazia mister e o prazo para ser contraprestada precluiu, tudo se passa como a respeito da oferta a que se não seguiu aceitação: o negócio jurídico bilateral não se concluiu.263
Ainda, para Marcelo Gonçalves Saliva, é cabível a denúncia porque tendo a
decisão que homologou o acordo de transação penal natureza meramente
homologatória, não fazendo coisa julgada material, ao ocorrer a inadimplência do
autor do fato, desencadeia-se a perda da eficácia do acordo, permitindo-se que o
Ministério Público reveja os autos e exerça a pretensão acusatória estatal.264
Essa sustentação está clara nos julgados do STF que entende não haver
desrespeito aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa,
quando da propositura da denúncia, mesmo que haja sentença de homologação da
transação penal.
Nesse sentido, foi unânime a decisão da Suprema Corte no Recurso
261 SOUZA, Celso Jerônimo de. Inadimplemento da avença na transação penal segundo o
modelo adotado pelo juizado especial criminal. Disponível em: <http://www.mp.ac.gov.br/>. Acesso em: 24 de agosto de 2009. p. 05-06.
262 REZENDE, Paulo Sergio Prata. Juizado especial criminal: descumprimento da transação penal: impossibilidade de conversão em pena privativa de liberdade. Revista Jurídica Porto Alegre. v. 249, p. 48, jul. 1998.
263 MIRANDA, Pontes de apud SALIVA, Marcelo Gonçalves. Descumprimento da transação penal e detração . [S.l.: s.n.]. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6876>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 05.
264 SALIVA, Marcelo Gonçalves. Descumprimento da transação penal e detração . [S.l.: s.n.]. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6876>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 05.
92
Especial nº 302072/RS [constante do informativo nº 568], que seguiu o voto do
Ministro Relator Cezar Peluso, que assim se pronunciou.
[...] a homologação da transação penal não faz coisa julgada material e, descumprida suas cláusulas, retorna-se ao status quo ante, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal (situação diversa daquela em que se pretende a conversão automática deste descumprimento em pena privativa de liberdade).265
A justificativa a esse posicionamento tem fundamento no fato de que na
transação penal inexiste processo, não havendo em que se falar, portanto, em
afronta aos princípios ora mencionados, mas, em contrapartida, sendo inaugurada a
ação penal, ao autor do fato será oportunizado efetivar sua defesa.
Entretanto, diverso é o posicionamento do STJ que já firmou entendimento
[HC nº 85037/RJ] de que a sentença que homologa a transação penal tem natureza
condenatória e faz coisa julgada formal e material, sendo essa última óbice ao
oferecimento posterior da denúncia, conforme segue:
Habeas Corpus. Paciente denunciado por homicídio culposo na condução de veículo automotor (art. 302, i e ii da lei 9.503/97). Proposta de transação penal homologada pelo juízo processante do feito (art. 76 da lei 9.099/95). Eficácia de coisa julgada material e formal. Desimportância da posterior constatação da ausência dos requisitos necessários para a obtenção do benefício. Precedentes do STJ. Parecer do MPF pela denegação da ordem. Ordem concedida, porém, para restabelecer a sentença homologatória da transação penal oferecida pelo Parquet estadual. 1. Conforme orientação firmada nesta Corte Superior de Justiça, a sentença homologatória da transação penal, prevista no art. 76 da Lei 9.099/95, gera eficácia de coisa julgada material e formal, obstando, inclusive, a instauração de ação penal contra o autor do fato, se descumprido o acordo homologado. 2. No caso em exame, houve a homologação da transação penal pelo Juízo processante do feito, não se podendo desconstituir tal decisão, ainda que sob a alegação de não preenchimento das condições exigidas para o benefício. 3. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 4. Ordem concedida para restabelecer a sentença que homologou a transação penal proposta pelo Ministério Público Estadual.266
Cabe esclarecer, portanto, que ao compreender a sentença que homologa a
transação penal como de caráter condenatório, o STJ vê impraticável o oferecimento
da denúncia porque a decisão julgou o mérito da questão ao imputar crime ao autor
do fato, que mesmo em acordo, teve uma pena fixada em seu desfavor. Com isso,
265 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 602072/Rio Grande do Sul. Min.
Rel. Cezar Peluso, Órgão Julgador – Tribunal Pleno, DJe 25/02/2010. Disponível em: <http://.stf.jus.br/paginador/>. Acesso em: 21 de julho de 2010.
266 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 85037/Rio de Janeiro. Min. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, Órgão Julgador – Quinta Turma, DJe 09/03/2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/>. Acesso em: 21 de julho de 2010.
93
dá-se a coisa julgada material, que impedirá que se discuta novamente aquele fato e
se reexamine a decisão de homologação, restando impossibilitado o retorno dos
autos ao Ministério Público para que o reavalie e ofereça a exordial peça acusatória.
Nessa esteira, a doutrina de Nereu José Giacomolli também repudia o
cabimento do oferecimento da denúncia após a firmação do acordo transacional, em
razão de que a feitura da proposta esgota a pretensão acusatória do órgão
ministerial e a atividade jurisdicional cognitiva, porquanto o fato já tenha sido
apreciado, ainda que de forma especial, não podendo estar novamente sujeito ao ius
puniendi, sob pena de se incorrer em bis in idem.267
Ainda compartilha dessa corrente, Marino Pazzaglini Filho et al, sob o
mesmo argumento do jurista anterior, de que uma vez decorrida a coisa julgada
material, estando exaurida a discussão sobre o mérito e impossibilitada a mutação
dos efeitos externos da sentença, não há que se falar em persecução penal.268
Induvidosa, portanto, a dissensão entre os juristas, e até mesmo, entre as
cortes superiores de justiça, a respeito do oferecimento da denúncia após a
homologação da sentença de transação penal, o que inviabiliza a aplicação desse
efeito de forma contundente, e acende a insegurança jurídica quando do emprego
de uma solução adequada à pronta efetivação da justiça.
Notável se faz, então, que ao entender como condenatória a sentença que
homologa a transação penal, o STJ e as posições doutrinárias favoráveis, estão a
oferecer duas outras possibilidades: a execução das medidas aplicadas, ou a
conversão em medida distinta à avençada, como a privativa de liberdade,
possibilidades essas a serem comentadas a seguir.
267 GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados Especiais Criminais: Lei 9.099/95: abordagem crítica. 3.
ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 145. 268 PAZZAGLINI FILHO, Marino et al. Juizado Especial Criminal: Aspectos práticos da Lei 9.099/95.
São Paulo: Atlas, 1996. p. 18.
94
3.4 DA EXECUÇÃO DO ACORDO FORMULADO NA TRANSAÇÃO PENAL
Face à desarmonia de idéias quanto ao cabimento ou não da denúncia após
a sentença homologatória da transação penal, outras alternativas são, ainda,
apresentadas pela comunidade jurídica, no intuito de se solidificar uma medida a ser
sobreposta ao autor do fato inadimplente.
Para parte da doutrina, que atribui a natureza jurídica condenatória à
sentença que homologa a transação penal, a solução está na execução do acordo,
já que [para eles] a decisão dá origem a título executivo judicial, e gera eficácia de
coisa julgada material que inadmite o oferecimento da denúncia.
A execução da multa está prevista na atual redação do artigo 51, do Código
Penal, com redação dada pela Lei nº 9.268/1996, segundo os quais a multa será
considerada dívida de valor, aos moldes da legislação relativa à dívida ativa da
Fazenda Pública, afastando-se, assim, a incidência do artigo 85, da Lei nº
9.099/1995, com relação à imposição da conversão da multa em pena privativa de
liberdade, como forma de execução da medida imposta em condenação.
Ensinam Paulo Sérgio Leite Fernandes e Geórgia Bajer Fernandes, que a
conversão prevista no artigo 85, da Lei dos Juizados Especiais não merece guarida
porque, além de ter sido revogada pelo novo texto do artigo 51, do Código Penal,
ainda é contraditória à finalidade da Lei nº 9.099/1995, que impede que a execução
do título advindo do acordo de transação penal seja realizada aos moldes de um
título obtido em uma condenação comum, “com todas as suas potencialidades – vale
dizer, com todos os instrumentos de coação”.269
Esclarecem, também, que, em se tratando de transação penal, cujo fim é
evitar a persecução penal e imposição de forte punição ao autor do fato, se faz
inadmissível a conversão da medida avençada em pena mais rigorosa do que a
pactuada, porquanto não se deve converter a multa em restritiva de direitos, assim
como, a restritiva de direitos em privativa de liberdade.
Contudo, os comentários acerca da conversão das medidas ficarão
269 FERNANDES, Paulo Sérgio Leite; FERNANDES, Geórgia Bajer. Nulidades no processo penal.
5. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 363.
95
resguardados para momento oportuno, em que se discutirá de forma mais específica
a opção, razão pela qual se limitará, nesse ínterim, analisar tão somente a
possibilidade de executar a medida convencionada na transação penal.
Pois bem, como citado acima, a execução da multa encontra fundamento
legal para sustentar a tese dos adeptos a ela, entretanto, os posicionamentos
contrários garantem haver flagrante violação do princípio do devido processo legal.
É o que se depreende das anotações de Lion Guedes D'Amorim Filho e
Renata Botelho Dutra, ao descreverem que a execução da multa inadimplida,
aplicada por força da transação penal, representa desrespeito ao princípio do devido
processo legal, eis que, diferente do que ocorre em uma condenação, no acordo
transacional não houve o cumprimento das formalidades processuais que permitam
a privação dos bens do autor do fato. Resta, dessa forma, inaplicável o artigo 51, do
Código Penal, cuja redação é concernente à fixação de pena de multa decorrente de
condenação processual.270
A esse respeito, oportuno, o ensinamento de Paulo Rangel, para quem o
princípio ora assinalado “[...] significa dizer que se devem respeitar todas as
formalidades previstas em lei para que haja cerceamento da liberdade (seja ela qual
for) ou para que alguém seja privado de seus bens”.271
Em contrapartida, a corrente favorável à execução é firme em enxergá-la
como a melhor alternativa ao descumprimento da transação penal, porque sendo a
multa arbitrada em valor pecuniário, fácil é o procedimento para sua concretização.
No pensar de Paulo César Busato, não resta outra alternativa ao Ministério
Público, senão a exigência do que materialmente se consolidou na sentença de
homologação da transação penal.272
Admitida, portanto, a alternativa em tela, a forma de execução deve se dar
por meio da inscrição do valor como dívida ativa da União, a ser cobrada pela
Fazenda Pública. Nas palavras de Genacéia da Silva Alberton, para tal “Não haverá,
pois, um procedimento de execução criminal”, mas “adaptação aos critérios
270 D'AMORIM FILHO, Lion Guedes; DUTRA, Renata Botelho. Transação penal: efeitos do descumprimento. Revista da Faculdade de Direito da UFG Goiânia. Goiânia. v. 25/26, p. 70, jan. 2001 271 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 03. 272 BUSATO, Paulo César. Conseqüências do Descumprimento da Transação Penal. Atuação: revista jurídica do Ministério Público catarinense, Florianópolis, n. 11, p. 232, jan./abr. 2007.
96
estabelecidos no art. 62 da Lei nº 9.099”.273
Em concordância a esse posicionamento, tendo por base o art. 51, do
Código Penal, o Superior Tribunal de Justiça decidiu o que segue:
Criminal. HC. Nulidade. Lei 9.099/95. Descumprimento de acordo firmado e homologado em transação penal. Oferecimento de denúncia. Impossibilidade. Sentença homologatória. Coisa julgada material e formal. Execução da multa pelas vias próprias. Recurso provido. I - A sentença homologatória da transação penal, prevista no art. 76 da Lei nº 9.099/95, tem natureza condenatória e gera eficácia de coisa julgada material e formal, obstando a instauração de ação penal contra o autor do fato, se descumprido o acordo homologado. II - No caso de descumprimento da pena de multa, conjuga-se o art. 85 da Lei nº 9.099/95 e o 51 do CP, com a nova redação dada pela Lei nº 9.286/96, com a inscrição da pena não paga em dívida ativa da União para ser executada. III - Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal.274
Manifesta discordância a esse procedimento o jurista Nereu José Giacomolli,
ao explicar que o artigo 51, do Código Penal, tem cabimento apenas em caso de
descumprimento de pena imposta em condenação, sugerindo que a execução da
multa deve prosperar, apenas, se executada na esfera do Juizado Especial onde foi
avençada.275
Porém, apesar dos esforços jurídicos para se implantar uma solução segura
ao descumprimento da medida, a execução da multa pode representar um meio
ineficaz de implementação do acordo.
Isso porque, costumeiramente, o autor de crime pouco ofensivo possui baixa
condição econômica, o que dificulta o adimplemento da multa, mesmo porque,
muitas vezes eles não possuem bens suficientes que possam garantir o pagamento
da dívida.
É esse, inclusive, o pensamento de Marcelo Gonçalves Saliva, quando diz
que:
[...] a prática nos tem mostrado que a execução da decisão não surte efeito algum, pois a esmagadora maioria dos autores de delitos de menor potencial que descumprem injustificadamente a medida são pobres, na acepção jurídica do termo. Há, então, ineficácia da tutela jurisdicional e, em
273 ALBERTON, Genacéia da Silva. Juizado especial criminal: transação penal e recursos. Porto
Alegre: Ajuris. Associação dos Juízes do RS. Porto Alegre. v.68, p. 248, nov. 1996. 274 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 33487 / SP, Rel. Min. Gilson Dipp,
Órgão Julgador - Quinta Turma, DJ 01/07/2004. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/>. Acesso em: 14 de agosto de 2009.
275 GIACOMOLLI, José Nereu. Juizados Especiais Criminais: Lei 9.099/95 – abordagem crítica. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 35.
97
última análise, ofensa ao princípio de proteção aos bens jurídicos, por não se alcançar a pacificação dos conflitos sociais e proteção desses bens.276
Ademais, a quantia pactuada na transação penal é sempre pequena, o que
constitui mais um empecilho à execução, já que a Fazenda Pública não tem
interesse em executar valores diminutos.277
Em face à medida restritiva de direitos, porém, não há previsão expressa de
lei disciplinando sua execução, vindo o artigo 86, da Lei nº 9.099/1995, apenas
mencionar que “A execução das penas privativas de liberdade e restritivas de
direitos, ou de multa cumulada com estas, será processada perante o órgão
competente, nos termos da lei”278, que da mesma forma que o artigo 85, diz respeito
à execução da pena imposta em sentença condenatória descumprida.
A própria natureza da restritiva de direitos, consubstanciada em uma
obrigação de fazer, de caráter personalíssimo, impede, por si só, que seja ela
executa aos moldes do artigo 51, do Código Penal, como ocorre com a pena de
multa.
Mesmo assim, Paulo César Busato, promotor de justiça no Paraná, em
artigo exposto na revista do Ministério Público Catarinense, explica a possibilidade
da execução para a restritiva de direito, dizendo que, muito embora a opção tenha
recepção tímida, se admitida será feita por meio de indenizatória, aos moldes do
prelecionado no artigo 632, do Código de Processo Civil279, por analogia in bonam
partem, cuja aplicação é admitida pelo artigo 3º, do Código de Processo Penal280, a
276 SALIVA, Marcelo Gonçalves. Descumprimento da transação penal e detração . [S.l.: s.n.].
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6876>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 06.
277 TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. Processo Penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 4. p 107.
278 BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispões sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 27 de setembro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9099.htm>. Acesso em: 14 de julho de 2010.
279 “Art. 632. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz Ihe assinar, se outro não estiver determinado no título executivo.” (In, BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 17 de janeiro de 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 14 de julho de 2010).
280 “Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.” (In, BRASIL. Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Institui o Código de Processo Penal. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 13 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em: 14 de julho de 2010).
98
ser fixada em pecúnia, que poderá ser executada de forma igual à multa.281
O doutrinador Cezar Roberto Bittencourt, também sugere essa alternativa,
ao mencionar que:
[...] para nos mantermos no plano da legalidade, quando houver descumprimento da transação penal dever-se-á proceder à execução forçada, exatamente como se excutam as obrigações de fazer. Esse é o fundamento legal e essa é a forma jurídica de realizá-la, de lege lata. Continuará sendo inconveniente para as hipóteses de agentes insolventes, pois não se pode esquecer que, afinal, as execuções de obrigação de fazer resolvem-se em perdas e danos. Mas a insolvência do executado, convém registrar, não autoriza práticas ilegais nem legitima arbitrariedades.282
Conquanto as manifestações a esse respeito ainda sejam pequenas, é mais
uma opção ao problema desencadeado pela lacuna na Lei nº 9.099/1995, para que
se possa dar eficácia a proposta de transação penal e responsabilizar o autor do fato
que assumiu um acordo sem prestar-lhe cumprimento.
Além disso, é forma de se evitar a desigualdade entre os autores do fato,
pois independente da medida acordada, a resposta ao descumprimento seria a
mesma: a execução.
Mesmo assim, o escape sugerido com a execução não proporciona pronta
resposta ao problema apresentado, pois, como se pôde perceber, a situação
socioeconômica do autor do fato e o desinteresse da Fazenda Pública em seu
implemento são fortes obstáculos à sua efetivação.
3.5 DA CONVERSÃO DAS MEDIDAS APLICADAS NA TRANSAÇÃO PENAL
Pôde-se constatar até o momento que o legislador na afobação de seguir os
modelos internacionais e consolidar o direito penal mínimo, e no intuito de desafogar
as varas criminais lotadas com processos que envolviam, dentre outros, crimes
pouco ofensivos, disciplinou no bojo da Lei nº 9.099/1995 o benefício da transação
281 BUSATO, Paulo César. Consequências do descumprimento da transação penal. Atuação: revista
jurídica do Ministério Público catarinense, Florianópolis, n. 11, p. 234, jan./abr. 2007. 282 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Juizados Especiais Criminais Federais: análise comparativa
das leis 9.099/95 e 10.259/2001. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 24-25.
99
penal, porém se esqueceu de dispor uma resolução àquilo que, por certo, viria a
ocorrer na prática jurídica: o descumprimento da transação penal.
Devido a isso, alguns juristas, com o objetivo desesperado de encontrar uma
saída ao problema, entendem correta a conversão da providência fixada no acordo
transacional e não cumprida, por outra medida, mesmo que isso possa implicar em
desobediência aos princípios proclamados na Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988, senão vejamos.
Damásio de Jesus apresenta duas soluções ao descumprimento da
transação penal, quando sugere que: “Há duas posições: 1ª) converte-se em pena
privativa de liberdade, pelo tempo da pena originalmente, nos termos do art. 181, §
1º, c, da LEP; 2ª) retomada ou propositura da ação penal que fora evitada pela
composição”.283
Pois bem, quanto à segunda opção esboçada pelo jurista, vimos que já foi
ela alvo de discussão no trabalho, no entanto, quanto à primeira, cabe agora
analisá-la, verificando cada forma de conversão sugerida.
No entender de Maurício Alves Duarte, quanto à medida restritiva de direito,
não há óbice para sua transformação em pena privativa de liberdade, se o autor
estiver ciente, desde o momento da aceitação da proposta, de que o não
cumprimento do acordo desencadeará tal consequência.284
Argumenta o autor, que quando do oferecimento da proposta de transação
penal é plenamente possível avençar como forma de cumprimento da benesse a
aplicação de pena privativa de liberdade, porquanto o autor do fato tenha aceitado
expressamente, não havendo, por isso, desrespeito aos seus direitos processuais.
Da mesma forma, portanto, se pode acordar pelo cumprimento de medida restritiva
de direito e, no mesmo ato, fazer-se uma ressalva de que caso seja ela
descumprida, converter-se-á em privativa de liberdade.285
283 JESUS, Damásio de. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada . 4. ed. São Paulo: Saraiva,
1997. p. 85. 284 DUARTE, Maurício Alves. Juizado especial criminal: a execução das penas restritivas de direitos
descumpridas no regime da Lei 9.099/95 e outras questões controvertidas. Revista Jurídica Porto Alegre . Porto Alegre. v. 240, p. 42, out. 1997.
285 DUARTE, Maurício Alves. Juizado especial criminal: a execução das penas restritivas de direitos descumpridas no regime da Lei 9.099/95 e outras questões controvertidas. Revista Jurídica Porto Alegre. v. 240, p. 42, out. 1997.
100
Inclusive, já houve julgamento nesse sentido pela 6ª Turma do Superior
Tribunal de Justiça, que defendeu não haver desrespeito ao devido processo legal a
conversão da medida restritiva de direito em privativa de liberdade, conforme
ementa abaixo:
Penal. Transação. Lei nº 9.099/95, art. 76. Imposição de pena restritiva de direitos. Descumprimento. Conversão em privativa de liberdade. Possibilidade. 1 - Não fere o devido processo legal a conversão de pena restritiva de direitos, imposta no bojo de transação penal (art. 76, da Lei nº 9.099/95), por privativa de liberdade. Precedente desta Corte. 2 - Ordem denegada.286
Também partilha dessa corrente Júlio Fabbrini Mirabete, para quem a
sentença de homologação da transação penal tem natureza condenatória. Sustenta
o jurista que a substituição por pena privativa de liberdade encontra guarida nos
artigos 45, do Código Penal e 181, da Lei de Execução Penal.287
Grande parte da doutrina, porém, se contrapõe ao entendimento, motivados
por três fatos: existência de afronta ao princípio da nulla poena sine lege [não há
pena sem lei], o qual impede que seja aplicada a pena privativa de liberdade na
transação, já que não há previsão na Lei dos Juizados Especiais; por ser
inconcebível a aplicação do Código Penal e da Lei de Execução Penal por analogia,
porque, nesse caso, a medida seria prejudicial e não mais benéfica ao autor do fato
[analogia in malam partem]; e porque o acordo de transação penal, envolto de
caráter despenalizador e brando, característicos da Lei nº 9.099/1995, é
incompatível com esses preceitos do Código Penal e da Lei de Execução Penal.288
É nesse sentido, o dizer de Nereu José Giacomolli que se refere à
conversão como sendo “impossível, tanto porque esta não é a filosofia da Justiça
Consensual, como por não haver parâmetros legais.”289
Seu discurso vai além, e ele expressa, ainda, ser incabível a aplicação
286 BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 14666/São Paulo. Min. Rel. Fernando
Gonçalves, Órgão Julgador – Sexta Turma, DJ 02/04/2001. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/>. Acesso em: 21 de julho de 2010.
287 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais: Comentários, Jurisprudência, Legislação. São Paulo: Atlas, 1996. p. 134.
288 PAIVA, Danilo Antônio; NERY JÚNIOR, José Carlos. Lei 9.099/95: Qual a consequência do descumprimento da transação penal pelo autor do fato. Ministério Público de Goiás, 2009. Disponível em: <http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/7/docs/descumprimento_da_transacao_penal_-_artigo_para_informativo_-_novo.pdf>. Acesso em: 20 de junho de 2010.
289 GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados Especiais Criminais: Lei 9.099/95: abordagem crítica. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 145.
101
analógica do art. 45, do Código Penal, na Lei dos Juizados Especiais, porque
segundo aquele preceito do Código Penal, a pena restritiva de direito é aplicada de
forma substituta à privativa de liberdade fixada em condenação advinda de um
processo, e é por isso que se não cumprida converte-se à medida extremada, posto
“implicar no retorno ao status quo ante”.
É o que adverte também, José Carlos M. Nery Júnior e Danilo Antônio de
Paiva, ao comentar que na transação penal não há processo, nem os efeitos de uma
condenação:
Parece-nos inquestionável, todavia, que os efeitos penais decorrentes de uma sentença condenatória são bem diferentes dos efeitos advenientes de um acordo celebrado pelo Ministério Público e pelo autor do fato, em momento ainda anterior à formação da relação jurídica processual, [...].290
Em crítica à aludida conversão, Lion Guedes D’Amorim Filho e Renata
Botelho Dutra, comentam que punir o autor do fato de crime de menor potencial
ofensivo com a privação de sua liberdade, pelo fato de ter descumpriu um acordo
conciliatório, é recuar o caminho que a Lei nº 9.099/1995 já havia avançado. Para
eles, “[...] significaria equiparar um indivíduo que apresenta periculosidade mínima
com um homicida atroz, imputando-lhe o mesmo castigo, qual seja, a privação de
sua liberdade.”291
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, também, já proferiu julgamento
contrário à conversão da medida restritiva de direito em privativa de liberdade,
conforme segue:
Habeas Corpus. Crime militar. Proposta de transação penal formulada e homologada a despeito da vedação contida no art. 90-A, da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Descumprimento. Impossibilidade de conversão da medida em prisão, por não se tratar de pena. Hipótese ensejadora da devolução dos autos ao órgão ministerial, para deflagração, caso entenda cabível, da ação penal. Constrangimento ilegal configurado ordem concedida.292
Há quem defenda, ainda, a conversão da medida restritiva de direitos em
multa, como forma de afastar a lacuna deixada pela Lei dos Juizados Especiais. 290 NERY JÚNIOR, José Carlos M.; PAIVA, Danilo Antônio de. Lei 9.099/95: qual a consequência do
descumprimento da transação penal pelo autor do fato. Disponível em: <http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 01.
291 D'AMORIM FILHO, Lion Guedes; DUTRA, Renata Botelho. Transação penal: efeitos do descumprimento. Revista da Faculdade de Direito da UFG Goiânia . Goiânia. v. 25/26, p. 73, jan. 2001.
292 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Habeas Corpus nº 2005.008279-1/Capital. Rel. José Gaspar Rubick. Órgão Julgador – Primeira Câmara Criminal. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/> Acesso em: 23 de julho de 2010.
102
Nesse sentido, a proposta apresentada por Fernando da Costa Tourinho
Filho:
“Nada impede, como uma solução em face da omissão do legislador, que na proposta ministerial fique consignado que o descumprimento da pena restritiva de direito implicará convolação em multa, cujo valor deverá, de logo, ficar estabelecido. Afinal de contas, transação é acordo...”293
Com relação à conversão da multa, Nereu José Giocomolli enfatiza que,
convertê-la em pena privativa de liberdade é impossível, mas uma vez especificada
na proposta de transação penal a possibilidade de conversão em restritiva de
direitos, não haverá afronta ao princípio da legalidade, sendo plenamente cabível a
alternativa, tendo por base o preceituado no art. 85, da Lei nº 9.099/1995, que prevê
o seguinte texto294: “Não efetuado o pagamento de multa, será feita a conversão em
pena privativa da liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei.”295
A esse respeito Paulo Sergio Prata Rezende explica que:
Outro aspecto digno de enfoque refere-se à Lei nº 9.286/96, a qual alterou o art. 51 do Código Penal, e este, por sua vez, modificou o art. 85 da Lei nº 9099/95, permitindo a conversão da pena de multa em restritiva de direito, mas vedando a conversão da pena de multa em privativa de liberdade.296
Discorda, porém, Rogério Schietti Machado Cruz, que defende ser possível
a conversão de multa em restritiva de direito somente quando o autor do fato passar
a ser acusado e enfrentar processo judicial, sendo ao fim condenado, pois o
preceituado no artigo 85, da Lei nº 9.099/1995 refere-se ao descumprimento de pena
fixada em sentença de condenação em processo sumaríssimo, e não a avençada
em acordo de transação penal.297
De qualquer modo, data venia às posições favoráveis, observa-se
claramente que a conversão das medidas aplicadas em acordo de transação penal
fere princípios consagrados pela Constituição da República Federativa do Brasil de
293 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 4.
p. 107. 294 GIOCOMOLLI, Nereu José. Juizados Especiais Criminais: Lei 9.099/95 - abordagem crítica. 3.
ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 144. 295 BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispões sobre os Juizados Especiais Cíveis e
Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 27 de setembro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9099.htm>. Acesso em: 03 de agosto de 2010.
296 REZENDE, Paulo Sergio Prata. Juizado especial criminal: descumprimento da transação penal - impossibilidade de conversão em pena privativa de liberdade. Revista Jurídica Porto Alegre. Porto Alegre. v. 249, p. 48, jul. 1998.
297 CRUZ, Rogério Schietti Machado. O descumprimento da transação penal. Disponível em: <http://www.clubjus.com.br/>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 04.
103
1988, pois, embora pretenda proporcionar uma resposta ao descumprimento da
transação penal e evitar a impunidade, não se constitui a medida mais adequada
para isso, sobretudo a conversão pela pena privativa de liberdade, que nas palavras
de Marcelo Gonçalves Saliva é uma “violência abominável”.298
3.6 DA POSSIBILIDADE DE CONDICIONAR A HOMOLOGAÇÃO DA TRANSAÇÃO PENAL AO SEU CUMPRIMENTO
Não tardou para que, após o advento da Lei dos Juizados Especiais, a
comunidade jurídica se deparasse com falhas contidas na norma especial, que
deixou sem resposta alguns pontos essenciais para o desempenho de um Direito
Penal mínimo, célere e eficiente, a que Lei se dispôs.
Tudo isso, de certa forma, já foi exposto durante o trabalho, quando
demonstrado que a Lei nº 9.099/1995 não se manifestou em relação à possibilidade
de realização da transação penal na ação privada, por exemplo, ou mesmo quanto
aos efeitos decorrentes do descumprimento da transação penal.
Até este ponto da pesquisa, portanto, algumas opções foram mencionadas
para se vencer o descumprimento do acordo, com base nas sugestões oferecidas
em doutrinas e julgados, no entanto, nenhuma delas mostrou-se de todo firme,
capaz de dissipar, definitivamente, as dúvidas que assolam os operadores do direito.
Meio a isso, o fim de se analisar o efeito que é título desse tópico, não está
apenas em apresentar mais uma alternativa à inadimplência do autor do fato para
com o acordo transacional, mas, ainda, varolá-lo em comparação aos demais,
porquanto o objetivo específico desse capítulo é sustentar esse efeito como a forma
mais adequada para resolver o vazio deixado pelo legislador da Lei nº 9.099/1995.
Isso porque, analisando-se os posicionamentos doutrinários e
jurisprudenciais, parece ser essa a medida mais acertada para quebrar com o
298 SALIVA, Marcelo Gonçalves. Descumprimento da transação penal e detração . [S.l.: s.n.].
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6876>. Acesso em: 20 de junho de 2010. p. 05.
104
engessamento do Ministério Público em face ao inadimplemento do autor do fato,
vez que o Órgão Ministerial fica de mãos atadas no exercício de suas funções,
restando, assim, o acordo sem eficácia, e a conduta descriminalizada.
Isto posto, passa-se, agora, a exposição da possibilidade de se condicionar
a homologação da transação penal ao seu cumprimento.
A alternativa aqui disposta se apóia no fato de que o juiz se reserva de
homologar o acordo firmado entre o Ministério Público e o autor do fato, e, assim,
não há composição da coisa julgada [formal e material], e nem a formação de título
executivo judicial, permitindo-se, dessa forma, que uma vez descumprido o acordo o
Parquet possa dar início a persecução penal.299
Por outro lado, feito o condicionamento, ao ser cumprido os termos da
proposta pactuada, a sentença será, após, homologada pelo magistrado, gerando
seus devidos efeitos, e extinguindo-se a punibilidade do autor do fato.
Essa é uma opção fortemente utilizada no âmbito dos Juizados Especiais,
contudo devido à falta de previsão legal que permita expressamente sua prática, ela
não é totalmente aceita entre a comunidade jurídica, senão vejamos.300
Gustavo Octaviano Diniz Junqueira e Paulo Henrique Aranda Fuller, ao
comentarem sobre essa possibilidade, mostram dois posicionamentos divergentes
na doutrina:
A) É possível ao magistrado condicionar a homologação da proposta a seu cumprimento, ou seja, apenas será válido o acordo quando cumprido. A estratégia, que visa afastar os efeitos extintivos da homologação do acordo, tem recepção nos Tribunais Superiores e em várias turmas recursais. Assim, para essa posição, é possível oferecer denúncia se o acordo não for cumprido pois, nesses casos, sequer foi homologada a transação, uma vez que a homologação era condicionada ao cumprimento da prestação avençada. B) Não, por não haver previsão legal para tal condicionamento, bem como por contrariar o espírito da lei (solução alternativa à pena do conflito) e os princípios gerais de direito (pois não há como condicionar a validade de um acordo a seu cumprimento: ele vale e, se descumprido, permite cobrança...) além de não ter supedâneo legal, o presente entendimento tem sido afastado em vários julgados, que ignoram a condição reputada como ilegal e entendem inviável o oferecimento da denúncia, [...].301
299 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. Bahia: Jus
Podivm, 2009. p. 648. 300 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. Bahia: Jus
Podivm, 2009. p. 648. 301 JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; FULLER, Paulo Henrique Aranda. Legislação Penal
Especial. 3. ed. São Paulo: Premier Máxima, 2006. v.1. p. 453-454.
105
Contrário a aplicação do condicionamento, portanto, Maurício Alves Duarte
afirma que não há previsão legal para a prática dessa medida, o que inviabiliza
qualquer responsabilização ao autor do fato inadimplente.302
Entretanto não há previsão legal a nenhuma medida, salvo para a execução
da multa, que como visto anteriormente, está prevista no Código Penal e diz respeito
à execução da pena fixada em processo criminal. Além disso, não é ela suficiente
para afastar o problema.
Por isso, em posição favorável a transação penal condicionada, Alexandre
de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio entendem que o meio mais eficaz de se
evitar a impunidade e permitir a executividade da transação penal, é o Ministério
Público estabelecer como um dos requisitos para a conclusão da proposta, o
adimplemento do acordo pelo autor do fato, restando a ele aceitar ou não o
benefício. Ao Juiz caberá, nesse caso, deixar a homologação da avença para
posterior comprovação do cumprimento da transação.303
Assim, estando especificado, desde logo, ao autor do fato as consequências
que terá de arcar caso venha a descumprir o acordado, poderá ser permitido ao
Ministério Público instaurar a ação penal.
O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já proferiu decisão favorável a essa
possibilidade, conforme segue:
Habeas Corpus. Lei 9.099/95. Composição civil. Omissão na audiência preliminar. Transação penal. Não cumprimento do acordo firmado entre as partes. Inexistência de sentença homologatória da transação. Oferecimento de denúncia. Possibilidade. 1. Comprovado nos autos que o réu estava acompanhado de advogado durante a audiência preliminar, mantendo-se, ambos, inertes quanto à possível composição civil, não pode ser alegada, a posteriori, possível violação ao artigo 72 da Lei 9.099/95. 2. Não tendo havido a homologação da transação penal, é perfeitamente cabível o oferecimento da denúncia em desfavor do autor do fato. 3. Ordem denegada.304
Em negativa ao condicionamento, também está a doutrina de Fernando da
302 DUARTE, Maurício Alves. Juizado especial criminal: a execução das penas restritivas de direitos
descumpridas no regime da Lei 9.099/95 e outras questões controvertidas. Revista Jurídica Porto Alegre. Porto Alegre. v. 240, p. 41, out. 1997.
303 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial: Juizado Especial Criminal. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 280.
304 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 41032/SP , Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, Órgão Julgador - Sexta Turma, DJ 06/03/2006. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/>. Acesso em: 14 de agosto de 2009.
106
Costa Tourinho Filho, ao descrever a impossibilidade de ser implantada pelo
Ministério Público “cláusula resolutiva” na transação penal.305
Adverte o jurista que quando o caso comportar transação penal esta só
poderá ser trocada pelo oferecimento da denúncia nas situações elencadas na Lei,
ou seja, quando o autor do fato não aceitar a proposta; quando não for na audiência;
se o caso for complexo; ou se o autor do fato não for encontrado para a citação.
E diz mais: “essa cláusula resolutiva é supinamente ilegal, arbitrária e
transmuda o Promotor em legislador ativo. [...] Assim, não havendo solução para o
problema, não pode o operador do direito querer fazer impor o seu jus
corrigendi...”306
Diverso, porém, foi o Enunciado 79, do XIX Fórum Nacional dos Juizados
Especiais, que entendendo ser possível o condicionamento da homologação da
proposta, dispôs o que segue abaixo:
É incabível o oferecimento de denúncia após sentença homologatória de transação penal em que não haja cláusula resolutiva expressa, podendo constar da proposta que a sua homologação fica condicionada ao prévio cumprimento do avençado. O descumprimento, no caso de não homologação, poderá ensejar o prosseguimento do feito.307
Foi nesse sentido também recente decisão do Tribunal de Justiça de Santa
Catarina, conforme segue:
Habeas Corpus. Crime contra a saúde pública. Porte de droga para uso próprio. Delito de menor potencial ofensivo. Transação penal aceita. Descumprimento do avençado e consequente oferecimento da denúncia. Pretendido o trancamento da ação penal. Competência. Impetração contra ato da turma recursal que determinou o prosseguimento do feito. Competência desta corte para a análise do writ frente ao entendimento do STF que cancelou sua Súmula n. 690. Mérito. Alegação de que a homologação da transação faz coisa julgada e inviabiliza o oferecimento da denúncia. Decisão combatida que condicionou a homologação ao cumprimento do avençado entre o paciente e o representante do Ministério Público. Eventual não adimplemento do acordado que pode ensejar a retomada da persecução criminal nessa hipótese. Inteligência do enunciado n. 79 do FONAJE. Precedentes do STJ.
305 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 115. 306 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 115. 307 Enunciados atualizados até o XIX Encontro Nacional de Coordenadores de Juizados
Especiais do Brasil: 31 de maio a 02 de junho de 2006, Sergipe: Aracaju, 2006. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br/institucional/especial/coordjuzesp/enunciados_do_fonaje>. Acesso em: 22 de julho de 2010.
107
Ordem denegada.308
Igualmente ao pensamento de Fernando da Costa Tourinho Filho, Marcos
Paulo Dutra Santos defende que a “transação penal condicionada” não pode
prosperar, vez que o artigo 76 § 4º, da Lei 9.099/1995 não permite essa
consequência. Além disso, a transação não homologada torna o acordo inexistente,
o que impede a imposição de qualquer obrigação de cumprimento ao autor do
fato.309
Porém, mesmo sem a homologação, o acordo da transação penal
condicionada deverá ser realizado em audiência, estando o autor do fato
devidamente acompanhado de defensor, momento em que ao pactuarem a
benesse, tanto o Ministério Público como o autor do fato lavrarão sua assinatura no
ajuste, que ficará devidamente registrado em termo de audiência. Dessa maneira,
pode-se dizer que não houve sentença declarando a transação penal, mas inegável
a existência de firmação da avença.
Além disso, cabe enfatizar, que não tendo sido o pacto homologado,
também não há que se falar em afronta ao princípio do no bis in idem, pois o acordo
nem chegou a produzir os efeitos extrínsecos da sentença, o que justifica, ainda
mais, o retorno dos autos ao Ministério Público para o início da persecução penal.
Observa-se, portanto, que os argumentos contrários à solução proposta se
firmam, basicamente, na falta de previsão legal que regulamente a alternativa,
diferente das outras opções antes apresentadas que são rebatidas com argumentos
mais fortes e suficientes para convencer de sua inaplicabilidade.
Por fim, destaca-se que a possibilidade de condicionamento da
homologação da transação penal já comportou, inclusive, projeto de lei para sua
regulamentação, o qual tramitou no Senado Federal sob nº 69/2005, propondo a
reforma no atual texto do artigo 76, da Lei nº 9.099/1995 para, assim, suprir a
omissão da Lei quanto ao procedimento a ser adotado quando descumprida a
308 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Habeas Corpus nº 2009.016230-7/Capital . Rel.
Torres Marques. Órgão Julgador – Terceira Câmara Criminal. Data 17/07/2009. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/> Acesso em: 14 de agosto de 2010.
309 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Transação Penal: Atualizada pela Lei 11.313, de 28 de junho de 2006. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p 180.
108
proposta de transação penal.310
O citado projeto pretendia inserir a transação penal condicionada nos
seguintes termos:
Art. 76. [...] § 4º Julgando cabível e legal a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o juiz determinará a suspensão do procedimento, mediante decisão interlocutória, dando-se início ao cumprimento da medida restritiva de direitos ou o pagamento da multa, e, uma vez efetivados, será emitida sentença homologatória do acordo e declaratória de cumprimento dele, que não importará reincidência, sendo registrada apenas para impedir o mesmo benefício no prazo de 2 (dois) anos.311 [grifou-se].
No entanto, o aludido Projeto de Lei foi rejeitado em 12 de abril de 2010,
juntamente com outros tantos que versavam sobre aspectos a serem revistos na Lei
nº 9.099/1995, e substituído por um Anteprojeto de Reforma do atual Código de
Processo Penal [Decreto-Lei nº 3.689/1941], que nada prevê sobre o
descumprimento da transação penal, limitando-se a transcrever os requisitos para
sua aplicação, já consagrados na Lei nº 9.099/1995.
O Anteprojeto passou a tramitar no Senado como Projeto de Lei nº
156/2009, sendo apresentado um parecer pelo Senador Renato Casagrande que
propôs a inclusão de dispositivo versando a respeito do descumprimento do
benefício, no Capítulo IV, seção III, artigo 299, § 6º, somente, nos termos expostos
abaixo:
§ 6º. Se houver descumprimento da pena imposta na forma do § 4º deste artigo, o juiz dará vista dos autos ao Ministério Público para, se for o caso, oferecer denúncia escrita, após o que o acusado será citado e cientificado da designação da audiência de instrução e julgamento, prosseguindo-se de acordo com as demais regras do procedimento sumaríssimo.312
Evidencia-se que com a ressalva feita no citado dispositivo, talvez venha a
se consolidar um meio de solucionar o problema debatido até então neste trabalho,
no entanto, foi menos preciso que o Projeto de Lei nº 69/2005, o qual disciplinava
310 BRASIL. Senado Federal. Projeto-Lei nº 69, de 2005. Altera o art. 76 da Lei nº 9.099, de 26 de
setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais. Diário Do Senado Federal, DF, Brasília. Publicada em 26 de julho de 2005. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/>. Acesso em: 26 de agosto de 2009.
311 BRASIL. Senado Federal. Projeto-Lei nº 69, de 2005. Altera o art. 76 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais. Diário Do Senado Federal, DF, Brasília. Publicado em 26 de julho de 2005. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/>. Acesso em: 26 de agosto de 2009.
312 BRASIL, Senado Federal. Parecer _2009 sobre o Projeto-Lei nº 156, de 2009. Dispões sobre a reforma no Código de Processo Penal. Diário do Senado Federal, DF, Brasília. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/>. Acesso em: 05 de setembro de 2010.
109
detalhadamente o efeito ao descumprimento da transação, bem como a natureza
jurídica da sentença, prevendo ser ela “homologatória do acordo” e “declaratória do
cumprimento”, o que viria a dirimir totalmente as dúvidas até hoje existentes e
debatidas.
Portanto, vale dizer que somente com a aprovação de lei que regulamente a
matéria atinente ao descumprimento da transação penal de forma bem especificada
e esclarecida, é que se poderá aplicar com segurança um efeito ao problema e
garantir a atividade do Ministério Público, bem como, impedir a impunidade e o
desprestígio da justiça aos olhos da sociedade.
Ademais, com a consolidação de uma medida, ficarão afastadas as
divergências entre os posicionamentos da doutrina e da jurisprudência, porque uma
vez sendo complementada a Lei dos Juizados Especiais, eles seguirão o
entendimento legal e se posicionarão conforme a norma, o que, como dito, estava
sendo feito pelo Projeto de Lei nº 69/2005, que materializava, ainda, a natureza
jurídica da sentença, quebrando por vez qualquer divergência a esse respeito.
Ante o exposto, dada a apresentação dos efeitos elencados, finaliza-se a
presente pesquisa acerca da solução ao descumprimento da transação penal.
110
CONCLUSÃO
Após o estudo acerca do descumprimento da transação penal pelo autor do
fato, como meio de se encontrar a melhor alternativa para o membro do Ministério
Público efetivar suas funções quando deparado com tal caso, anotam-se algumas
considerações obtidas com a realização da pesquisa.
Primeiramente, pode-se mencionar que o objetivo do estudo não foi buscar
mecanismos árduos de penalidade para que o autor do fato seja punido a qualquer
custo, mas ver solidificada a finalidade da Lei nº 9.099/1995 que se dispõe a
abrandar o procedimento e despenalizar os crimes de menor potencial ofensivo, e
não torná-los descriminalizados.
A finalidade, do contrário, está em examinar a problemática sob a ótica da
desigualdade entre o autor do fato descumpridor, para quem não há medida que
rebata sua inadimplência, e o autor do fato adimplente, que se dispôs a realizar a
medida aceita, em todos os termos fixados.
Também, vale anotar, que o fim buscado no trabalho foi avaliar as medidas
cabíveis, indicadas pela doutrina e jurisprudência, a serem adotadas quando do não
cumprimento da transação penal, o que significa que, o propósito central está na
valoração da melhor alternativa de se responsabilizar o autor do fato, como um meio
de afastar a omissão legal e eleger a forma adequada para que o Ministério Público
possa agir no caso da inadimplência do acordo.
Feito essas considerações, ressalta-se que com o presente trabalho
percebeu-se que a Lei nº 9.099/1995, a qual prevê o instituto da transação penal,
trouxe bem delineadamente as formas de aplicabilidade de tal acordo, mas deixou
espaço à dúvidas e contendas quanto aos efeitos gerados quando do
descumprimento da medida despenalizadora.
Sem pensar num problema que cotidianamente viria, e veio, a ocorrer, o
legislador escusou-se de apresentar o procedimento a ser seguido quando o acordo
transacional não se completar.
111
Ficou nas mãos dos doutrinadores e aplicadores do direito, essa tarefa difícil
e repleta de objeções, que vieram a levantar diversas outras questões que envolvem
o instituto da transação penal.
Dentre elas, destacou-se a natureza jurídica da sentença que homologa a
transação penal, bem como os efeitos da coisa julgada e a aplicação da analogia.
Percebeu-se com a análise desses pontos, que a discussão do tema central
envolve-se de mais divergências do que era de se supor, pois se pôde ver a enorme
disparidade de opiniões e sugestões existentes sobre esses assuntos.
Sendo assim, após estudar o surgimento e outros aspectos concernentes
aos Juizados Especiais Criminais, e, ainda, depois de expostas as características
fundamentais do instituto da transação penal, a pesquisa alcançou o assunto
principal, objeto do trabalho, e passou a discutir, especificamente, sobre os efeitos
decorrentes do descumprimento da transação penal, com o intuito de ponderar as
hipóteses que se propôs para responder o problema levantado.
Assim foi que, o terceiro capítulo apresentou, primeiramente, o efeito
consistente no oferecimento da denúncia, mesmo após a homologação da sentença
da transação penal, consequência esta fortemente defendida, tendo como expoente
o Supremo Tribunal Federal, que entende ser cabível a deflagração da ação penal
quando descumprido o acordo transacional.
Essa saída, entretanto, como todas as outras, recebe críticas, e não seria
por menos, já que após ter sido homologado o acordo transacional, inviável a
discussão do feito novamente, e incabível a retomada do processo pelo Órgão
Ministerial.
Porém, seus adeptos, conforme exposto na pesquisa, se valem do fato de
que não sendo completado o acordo, passa a existir nova situação fática o que
permite a mutação dos termos consolidados na sentença.
Essa opção, embora defendida pelo Pretório Excelso, ainda não chega a ser
aplicada por todos os Juizados Especiais Criminais, tendo em vista, mais uma vez, a
falta de previsão legal que a permita e, ainda, as divergências doutrinárias e
jurisprudências.
O outro efeito analisado consistiu na execução da medida aplicada na
transação penal, sobretudo com relação à multa, cuja natureza permitiria,
apropriadamente, a implantação de tal procedimento.
112
Com efeito, também foi alvo de rejeição por um entendimento altamente
sedutor que mostra haver flagrante desrespeito ao princípio do devido processo
legal, eis que a transação penal se consubstancia em mero procedimento, e a
execução prevista tanto no Código Penal como na Lei dos Juizados Especiais diz
respeito ao cumprimento da pena formalmente aplicada por meio de um processo
constituído.
Outra crítica apontada está no fato de que mesmo se admitida a execução
da multa, o cumprimento da transação penal continuaria ineficaz, vez que os valores
aplicados no acordo são pequenos e a Fazenda Pública não teria interesse em
executá-los.
Aliás, essa observação é valiosa porque desmonta a tese defendida, e
previne a consolidação de um efeito que será ineficaz, e dará abertura, da mesma
forma, a continuação da inadimplência do autor do fato.
Não foi por menos, porém, que a doutrina e os tribunais ao enfrentarem a
problemática do descumprimento da transação penal e a falta de efeito que o
solucionasse trouxeram mais uma alternativa, qual seja, a conversão da medida
fixada no acordo, por uma outra.
Essa opção, como demonstrado no item correspondente, foi longe ao admitir
a conversão da medida convencionada em troca da pena privativa de liberdade, pois
em conformidade com os convincentes entendimentos contrários a essa solução,
viu-se claramente que a conversão afronta o princípio da nulla poena sine lege, e a
não aplicação de analogia in malam partem.
Além disso, a ideia é totalmente dissonante à Lei nº 9.099/1995. Ora, se a
Lei não prevê a fixação de pena privativa de liberdade e tem por objetivo,
justamente, punir com menos severidade os crimes de baixa ofensividade, os
argumentos contrários passam a se apresentar de forma incontestavelmente mais
potente, não havendo, assim, como se admitir a citada substituição.
Também, vale lembrar, que nesse ínterim discorreu-se sobre outras formas
de conversão. A primeira seria a substituição da multa por restritiva de direito. Da
mesma forma que a anterior, recebeu críticas por violar o princípio do devido
processo legal, vez que a conversão a que aludem os defensores se escora na
aplicação do artigo 85, da Lei nº 9.099/1995, que, na verdade, diz respeito à
substituição quando descumprida a pena fixada na condenação advinda do
processo sumaríssimo.
113
A segunda trata da substituição da restritiva de direito em multa, a ineficácia
é clara, já que se a substitutiva for, também, descumprida, volta-se a todo o
problema antes destacado, posto não haver interesse da Fazenda Pública em
executar pequenos valores, tornando, novamente, improcedente o cumprimento da
transação penal.
Meio a essa discussão, em que de um lado há a lacuna legal e de outro os
entendimentos doutrinários e jurisprudenciais apontando diferentes consequências
que podem ser geradas pelo inadimplemento da transação penal, tem-se praticado
no âmbito de diversos Juizados Especiais Criminais a opção que pareceu ser a mais
adequada.
Trata-se da alternativa de se condicionar a sentença de homologação da
transação penal ao cumprimento do acordo, a qual permite o oferecimento da
denúncia caso o autor do fato não cumpra o acordado após a aceitação da proposta.
Como exposto no momento oportuno, a opção se perfaz na possibilidade de
o juiz não homologar a sentença de transação penal, deixando para fazê-lo somente
após a complementação do acordo, com o cumprimento da medida convencionada.
Isso, ao contrário da primeira hipótese, possibilita, sem qualquer óbice, que
a denúncia seja oferecida, pois sem a homologação do acordo não há que se falar
em ocorrência da coisa julgada, permitindo-se, portanto, a posterior retomada do
processo pelo Ministério Público.
Dessa forma, se cumprido o acordo, a sentença de transação penal é
homologada, passando a produzir seus devidos efeitos.
Em contrapartida, uma vez inadimplido, o termo circunstanciado poderá ser
novamente apreciado, e ser dado prosseguimento aos fatos ali narrados. Isso para
que a transação penal, que já é um benefício, não se torne um meio de burlar os
ditames legais e deixar os delitos previstos sem qualquer punição, sem qualquer
eficácia.
Inevitavelmente, essa solução também não é totalmente aceita, já que há
entendimentos que o repudiam, por tratar-se de efeito não previsto legalmente, e
porque com a lacuna legal não pode o representante do Ministério Público impor a
correção da lei e incluir efeito quando for oferecer a proposta.
No entanto, coube observar que os argumentos contrários se amparam,
basicamente, na imprevisão para o efeito, não se mostrando, por isso, um
114
fundamento forte a combater a tese, eis que nenhum dos efeitos apontados estão
previstos.
Ademais, porque as outras opções encontram barreiras que impedem sua
efetiva aplicação, conforme verificado nesse trabalho, a alternativa por último
comentada parece ser a mais viável.
Note-se, que a indicação do efeito da homologação condicionado como a
consequência mais adequada a se implantar, surgiu em razão desta alternativa se
apresentar como o meio mais eficaz de se garantir o oferecimento da denúncia,
porquanto o acordo transacional não tenha se consumado, podendo-se, assim, dar
prosseguimento a situação fática estagnada, e se impor uma forma de prosseguir na
averiguação do delito, em tese, praticado.
Cabe ressaltar, que por meio das pesquisas realizadas e das teses
explanadas, procurou-se atingir o fim precípuo do trabalho, qual seja, demonstrar as
consequências decorrentes do descumprimento da transação penal elencadas pelos
estudiosos e aplicadores do direito, e a necessidade de se efetivar uma forma de
prosseguimento do feito, quando descumprida a transação penal, para que fiquem
afastadas as divergências entre os posicionamentos da doutrina e da jurisprudência.
Destarte, observou-se com a composição desse trabalho, a necessidade de
se repensar o instituto da transação penal e se realizar algumas mudanças na Lei nº
9.099/1995, para que, assim, não haja espaço à impunidade, que como visto, é o
caminho, que muitas vezes, se chega, dado a ausência de um efeito consolidado
para o descumprimento da transação penal e, também, pela ocorrência da
prescrição, e, sobretudo, para que seja evitada a insegurança jurídica, decorrente da
ausência de um efeito legal ao descumprimento da transação penal.
115
REFERÊNCIAS
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116
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123
ANEXOS
A – ENUNCIADOS ATUALIZADOS ATÉ O XIX ENCONTRO NACIONAL DE COORDENADORES DE JUIZADOS ESPECIAIS DO BRASIL: 31 DE MAIO A 02 DE JUNHO DE 2006 – ARACAJU – SE
Enunciados Criminais:
Enunciado 1 - A ausência injustificada do autor do fato à audiência preliminar
implicará em vista dos autos ao Ministério Público para o procedimento cabível.
Enunciado 2 - O Ministério Público, oferecida à representação, em juízo, poderá
propor diretamente a transação penal, independentemente do comparecimento da
vítima à audiência preliminar. (Redação alterada no XI Encontro, em Brasília-DF).
Enunciado 3 - O prazo decadencial para a representação nos crimes de ação
pública condicionada é de trinta (30) dias, contados da intimação da vítima, para os
processos em andamento, quando da edição da Lei 9.099/95.
Enunciado 4 - SUBSTITUÍDO pelo Enunciado 38.
Enunciado 5 – CANCELADO em razão da nova redação do Enunciado 46.
Enunciado 6 – O artigo 28 do Código de Processo Penal é inaplicável, no caso de
não apresentação de proposta de transação penal ou de suspensão condicional do
processo, cabendo ao juiz apresentá-las de ofício, quando satisfeitos os requisitos
legais.
Enunciado 7 – (CANCELADO)
Enunciado 8 - A multa deve ser fixada em dias-multa, tendo em vista o art. 92 da
Lei 9.099/95, que determina a aplicação subsidiária dos Códigos Penal e de
Processo Penal.
124
Enunciado 9 - A intimação do autor do fato para a audiência preliminar deve conter
a advertência da necessidade de acompanhamento de advogado e de que, na sua
falta, ser-lhe-á nomeado Defensor Público.
Enunciado 10 - Havendo conexão entre crimes da competência do Juizado Especial
e do Juízo Penal Comum, prevalece a competência deste.
Enunciado 11 - Os acréscimos do concurso formal e do crime continuado não
devem ser levados em consideração (para efeito de aplicação da Lei 9.099/95)
(Substituído no XIX Encontro – Aracaju/SE pelo Enunciado 80).
Enunciado 12 – (Substituído no XV Encontro – Florianópolis/SC pelo Enunciado
64).
Enunciado 13 - É cabível o encaminhamento de proposta de transação através de
carta precatória.
Enunciado 14 - É incabível o oferecimento de denúncia após sentença
homologatória de transação penal, podendo constar da proposta que a sua
homologação fica condicionada ao cumprimento do avençado. (SUBSTITUÍDO pelo
Enunciado 57 – XIII. Encontro - Campo Grande/MS - Substituído no XIX. Encontro –
Aracaju/SE pelo Enunciado 79.
Enunciado 15 – O Juizado Especial Criminal é competente para execução da pena
de multa. (Alteração aprovada no XII Encontro – Maceió - AL).
Enunciado 16 - Nas hipóteses em que a condenação anterior não gera reincidência,
é cabível a suspensão condicional do processo.
Enunciado 17 - É cabível, quando necessário, interrogatório através de carta
precatória, por não ferir os princípios que regem a Lei 9.099/95.
Enunciado 18 - Na hipótese de fato complexo, as peças de informação deverão ser
encaminhadas à Delegacia Policial para as diligências necessárias. Retornando ao
Juizado e sendo o caso do artigo 77, parágrafo 2.º, da Lei n. 9.099/95, as peças
serão encaminhadas ao Juízo Comum.
Enunciado 19 - SUBSTITUÍDO PELO ENUNCIADO 48. (Aprovado no XII Encontro
– Maceió/AL)
125
Enunciado 20 - A proposta de transação de pena restritiva de direitos é cabível,
mesmo quando o tipo em abstrato só comporta pena de multa.
Enunciado 21 - (CANCELADO).
Enunciado 22 - Na vigência do sursis, decorrente de condenação por contravenção
penal, não perderá o autor do fato o direito à suspensão condicional do processo por
prática de crime posterior.
Enunciado 23 - (CANCELADO)
Enunciado 24 - SUBSTITUÍDO pelo Enunciado 54.
Enunciado 25 - O início do prazo para o exercício da representação do ofendido
começa a contar do dia do conhecimento da autoria do fato, observado o disposto
no Código de Processo Penal ou legislação específica. Qualquer manifestação da
vítima que denote intenção de representar vale como tal para os fins do art. 88 da
Lei 9.099/95.
Enunciado 26 - SUBSTITUÍDO pelo Enunciado 55.
Enunciado 27 - Em regra não devem ser expedidos ofícios para órgãos públicos,
objetivando a localização de partes e testemunhas nos Juizados Criminais.
Enunciado 28 - Em se tratando de contravenção às partes poderão arrolar até três
testemunhas, e em se tratando de crime o número admitido é de cinco testemunhas,
mesmo na hipótese de concurso de crimes. (CANCELADO – XVII Encontro –
Curitiba/PR).
Enunciado 29 - Nos casos de violência doméstica, a transação penal e a suspensão
do processo deverão conter, preferencialmente, medidas sócio - educativas, entre
elas acompanhamento psicossocial e palestras, visando à reeducação do infrator,
evitando-se a aplicação de pena de multa e prestação pecuniária. (Alteração
aprovada no XII Encontro – Maceió-AL).
Enunciado 30 – ( CANCELADO – Incorporado pela Lei n. 10.455/02).
Enunciado 31 - O conciliador ou juiz leigo não está incompatibilizado nem impedido
de exercer a advocacia, exceto perante o próprio Juizado Especial em que atue ou
se pertencer aos quadros do Poder Judiciário.
126
Enunciado 32 - O Juiz ordenará a intimação da vítima para a audiência de
suspensão do processo como forma de facilitar a reparação do dano, nos termos do
art. 89, parágrafo 1º, da Lei 9.099/95.
Enunciado 33 - Aplica-se, por analogia, o artigo 49 do Código de Processo Penal no
caso da vítima não representar contra um dos autores do fato.
Enunciado 34 - Atendidas as peculiaridades locais, o termo circunstanciado poderá
ser lavrado pela Polícia Civil ou Militar.
Enunciado 35 - Até o recebimento da denúncia é possível declarar a extinção da
punibilidade do autor do fato pela renúncia expressa da vítima ao direito de
representação.
Enunciado 36 - Havendo possibilidade de solução de litígio de qualquer valor ou
matéria subjacente à questão penal, poderá ser reduzido a termo no Juizado
Especial Criminal e encaminhado via distribuição para homologação no juízo
competente, sem prejuízo das medidas penais cabíveis.
Enunciado 37 - O acordo civil de que trata o enunciado 36 poderá versar sobre
qualquer valor ou matéria.
Enunciado 38 - SUBSTITUI o Enunciado 4 - A Renúncia ou retratação colhida em
sede policial será encaminhada ao Juizado Especial Criminal e , nos casos de
violência doméstica, deve ser designada audiência para sua ratificação.
Enunciado 39 - Nos casos de retratação ou renúncia do direito de representação
que envolvam violência doméstica, o Juiz ou o conciliador deverá ouvir os
envolvidos separadamente.
Enunciado 40 - Nos casos de violência doméstica, recomenda-se que as partes
sejam encaminhadas a atendimento por grupo de trabalho habilitado, inclusive como
medida preparatória preliminar, visando a solução do conflito subjacente à questão
penal e à eficácia da solução pactuada.
Enunciado 41 – (CANCELADO – vide enunciado 29).
Enunciado 42 - A oitiva informal dos envolvidos e de testemunhas, colhida no
âmbito do Juizado Especial Criminal, poderá ser utilizada como peça de informação
para o procedimento.
127
Enunciado 43 - O acordo em que o objeto for obrigação de fazer ou não fazer
deverá conter cláusula penal em valor certo, para facilitar a execução cível.
Enunciado 44 - No caso de transação penal homologada e não cumprida, o decurso
do prazo prescricional provoca a declaração de extinção de punibilidade pela
prescrição da pretensão executória.
Enunciado 45 – (CANCELADO).
Enunciado 46 - A Lei nº 10.259/2001 ampliou a competência dos Juizados
Especiais Criminais dos Estados e Distrito Federal para o julgamento de crimes com
pena máxima cominada até dois anos, com ou sem cumulação de multa,
independente do procedimento (Alteração aprovada no XII Encontro - Maceio-AL).
Enunciado 47 – redação alterada pelo Enunciado 71 Aprovado no XV Encontro –
Florianópolis/SC.
Enunciado 48 - O recurso em sentido estrito é incabível em sede de Juizados
Especiais Criminais.
Enunciado 49 - Na ação de iniciativa privada, cabe a transação penal e suspensão
condicional do processo, por iniciativa do querelante ou do juiz. (Alteração aprovada
no XII Encontro, Maceió-AL).
Enunciado 50 - (CANCELADO no XI Encontro, em Brasília-DF).
Enunciado 51 - A remessa dos autos à Justiça Comum, na hipótese do art. 66,
parágrafo único, da Lei 9099/95 (Enunciado 12), exaure a competência do Juizado
Especial Criminal, que não se restabelecerá com localização do acusado.
Enunciado 52 - A remessa dos autos à Justiça Comum, na hipótese do art. 77,
parágrafo 2º, da Lei 9099/95 (Enunciado 18), exaure a competência do Juizado
Especial Criminal, que não se restabelecerá ainda que afastada a complexidade.
Enunciado 53 - No Juizado Especial Criminal, o recebimento da denúncia, na
hipótese de suspensão condicional do processo, deve ser precedido da resposta
prevista no art. 81 da Lei 9099/95.
Enunciado 54 - SUBSTITUI o Enunciado 24 - O processamento de medidas
despenalizadoras, aplicáveis ao crime previsto no art. 306 da Lei nº 9503/97, por
128
força do parágrafo único do art. 291 da mesma Lei, não compete ao Juizado
Especial Criminal.
Enunciado 55 - (CANCELADO no XI Encontro, em Brasília-DF).
Enunciado 56 - Os Juizados Especiais Criminais não são competentes para
conhecer, processar e julgar feitos criminais que versem sobre delitos com penas
superiores a um ano ajuizados até a data em vigor da Lei n. 10.259/01 (Aprovado no
XI Encontro – Brasília-DF).
Enunciado 57 - A transação penal será homologada de imediato e poderá conter
cláusula de que, não cumprida, o procedimento penal prosseguirá. (Aprovado no
XIII).
Encontro – Campo Grande/MS - Substituído no XIX Encontro – Aracaju/SE pelo
Enunciado 79.
Enunciado 58 - A transação penal poderá conter cláusula de renúncia á
propriedade do objeto apreendido. (Aprovado no XIII Encontro – Campo
Grande/MS).
Enunciado 59 - O juiz decidirá sobre a destinação dos objetos apreendidos e não
reclamados no prazo do art. 123 do CPP. (Aprovado no XIII Encontro – Campo
Grande/MS).
Enunciado 60 - Exceção da verdade e questões incidentais não afastam a
competência dos Juizados Especiais, se a hipótese não for complexa. (Aprovado no
XIII Encontro – Campo Grande/MS).
Enunciado 61 - O processamento de medida despenalizadora prevista no artigo 94
da Lei 10.741/03, não compete ao Juizado Especial Criminal. (Aprovado no XIV
Encontro – São Luis/MA).
Enunciado 62 - O Conselho da Comunidade poderá ser beneficiário da prestação
pecuniária e deverá aplicá-la em prol da execução penal e de programas sociais, em
especial daqueles que visem a prevenção da criminalidade. (Aprovado no XIV
Encontro – São Luis/MA).
129
Enunciado 63 - As entidades beneficiárias de prestação pecuniária, em
contrapartida, deverão dar suporte à execução de penas e medidas alternativas.
(Aprovado no XIV).
Encontro – (São Luis/MA).
Enunciado 64 (Substitui o Enunciado 12) - O processo será remetido ao Juízo
Comum após a denúncia, havendo impossibilidade de citação pessoal no Juizado
Especial Criminal, com base em certidão negativa do Oficial de Justiça, ainda que
anterior à denúncia. (Aprovado no XV Encontro – Florianópolis/SC).
Enunciado 65 - Nas hipóteses dos artigos 362 e 363, inciso I, do Código de
Processo Penal, aplica-se o parágrafo único do artigo 66 da Lei 9.099/95 (Aprovado
no XV Encontro – Florianópolis/SC).
Enunciado 66 - É direito do réu assistir à inquirição das testemunhas, antes de seu
interrogatório, ressalvado o disposto no artigo 217 do Código de Processo Penal. No
caso excepcional de o interrogatório ser realizado por precatória, ela deverá ser
instruída com cópia de todos os depoimentos, de que terá ciência o réu (Aprovado
no XV Encontro – Florianópolis/SC).
Enunciado 67 – A possibilidade de aplicação de suspensão ou proibição de se obter
a permissão ou a habilitação para dirigir veículos automotores por até cinco anos
(art. 293 da Lei nº 9.503/97), perda do cargo, inabilitação para exercício de cargo,
função pública ou mandato eletivo ou outra sanção diversa da privação da liberdade,
não afasta a competência do Juizado Especial Criminal (Aprovado no XV Encontro –
Florianópolis/SC).
Enunciado 68 - É cabível a substituição de uma modalidade de pena restritiva de
direitos por outra, aplicada em sede de transação penal, pelo juízo do conhecimento,
a requerimento do interessado, ouvido o Ministério Público (Aprovado no XV
Encontro – Florianópolis/SC).
Enunciado 69 – (Alterado no XVI Encontro – Rio de Janeiro/RJ – Enunciado 74) –
redação original: Deve ser tentada a conciliação (composição civil) visando atender
ao princípio da pacificação social, mesmo transcorrido o prazo decadencial ou
prescricional (Aprovado no XV Encontro – Florianópolis/SC).
130
Enunciado 70 - O conciliador ou o juiz leigo podem presidir audiências preliminares
nos Juizados Especiais Criminais, propondo conciliação e encaminhamento da
proposta de transação (Aprovado no XV Encontro – Florianópolis/SC).
Enunciado 71 - A expressão conciliação prevista no artigo 73 da Lei 9099/95
abrange o acordo civil e a transação penal, podendo a proposta do Ministério
Público ser encaminhada pelo conciliador ou pelo juiz leigo, nos termos do artigo 76,
§ 3º, da mesma Lei (nova redação do Enunciado 47 - Aprovado no XV Encontro –
Florianópolis/SC).
Enunciado 72 - A proposta de transação penal e a sentença homologatória devem
conter obrigatoriamente o tipo infracional imputado ao autor do fato,
independentemente da capitulação ofertada no termo circunstanciado (Aprovado no
XVI Encontro – Rio de Janeiro/RJ).
Enunciado 73 - O juiz pode deixar de homologar transação penal em razão de
atipicidade, ocorrência de prescrição ou falta de justa causa para a ação penal,
equivalendo tal decisão à rejeição da denúncia ou queixa (Aprovado no XVI
Encontro – Rio de Janeiro/RJ).
Enunciado 74 (substitui o Enunciado 69) - A prescrição e a decadência não
impedem a homologação da composição civil (Aprovado no XVI Encontro – Rio de
Janeiro/RJ).
Enunciado 75 – É possível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva
do Estado pela projeção da pena a ser aplicada ao caso concreto (Aprovado no XVII
Encontro – Curitiba/PR).
Enunciado 76 – A ação penal relativa à contravenção de vias de fato dependerá de
representação (Aprovado no XVII Encontro – Curitiba/PR).
Enunciado 77 – O juiz pode alterar a destinação das medidas penais indicadas na
proposta de transação penal (Aprovado no XVIII Encontro – Goiânia/GO).
Enunciado 78 – No caso de concurso material as penas serão consideradas de per
si, para fixação da competência (Aprovado no XVIII Encontro – Goiânia/GO
(Substituído no XIX Encontro – Aracaju/SE pelo Enunciado 80).
Enunciado 79 (novo) - Substitui os Enunciados 14 e 57 – É incabível o
oferecimento de denúncia após sentença homologatória de transação penal EM
131
QUE NÃO HAJA CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA, podendo constar da
proposta que a sua homologação fica condicionada ao PRÉVIO cumprimento do
avençado. O descumprimento, no caso de não homologação, poderá ensejar o
prosseguimento do feito (Aprovado no XIX Encontro – Aracaju/SE).
Enunciado 80 (novo) - Substitui os enunciados 11 e 78 – No caso de concurso de
crimes (material ou formal) e continuidade delitiva, as penas serão consideradas
isoladamente para fixação da competência (aprovado no XIX Encontro –
Aracaju/SE).
Enunciado 81 (novo) - O relator, nas Turmas Recursais Criminais, em decisão
monocrática, poderá negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível,
prejudicado, ou julgar extinta a punibilidade, cabendo recurso interno para a Turma
Recursal, no prazo de cinco dias (aprovado no XIX Encontro – Aracaju/SE).
Recomendações:
1 - Recomenda-se a apresentação de moção de apoio ao projeto de lei que cria
mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, e dá outras
providências, elaborado pela Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres da
Presidência da República (Aprovado no XVI Encontro – Rio de Janeiro/RJ).
2 - As Centrais de Penas e Medidas Alternativas devem ser estruturadas para
atender à demanda dos Juizados Especiais Criminais (Aprovado no XVII Encontro –
Curitiba/PR).
3 - Apoiar alteração legislativa para que a transação penal não seja mais
homologada por sentença, suspendendo-se o prazo prescricional durante o período
de cumprimento (Aprovado no XVIII Encontro – Goiânia/GO).
4 - Recomendar a aplicação dos enunciados 14 e 57 do fonaje para contornar a
questão da falta de efetividade da transação penal (Aprovado no XVIII Encontro –
Goiânia/GO).
5 - Ratificar enunciado 46 oficiando-se ao STF (Aprovado no XVIII Encontro –
Goiânia/GO).
132
6 – Aprovar proposta do FONAJE ao Substitutivo ao Projeto de Lei nº 4559, de 2004,
que trata sobre violência doméstica: Afastar violência doméstica do juizado especial
criminal implicará em impunidade. A Justiça Criminal tradicional (Vara Criminal)
trabalha prioritariamente com réus presos, sendo a matéria referente à violência
doméstica relegada historicamente a segundo plano. A resposta legislativa de mero
aumento de pena sempre se mostrou ineficaz. O Juizado Especial Criminal está
filosoficamente ligado à Justiça Social, à oitiva das partes sem intermediários,
impossível de coexistir com o sistema tradicional da Vara Criminal. O problema
enfrentado pelos Juizados Especiais Criminais não é decorrente da quantidade de
pena cominada em abstrato, mas sim da falta de estrutura que propicie a eleição das
medidas mais adequadas e a fiscalização de sua execução. Faz-se necessário a
previsão legal de cargos de assistentes técnicos (assistente social e psicólogo) na
estrutura dos Juizados Especiais.
B – SENADO FEDERAL - PROJETO DE LEI DA CÂMARA, Nº 69, DE 2005 (Nº 3.367/2004, NA CASA DE ORIGEM)
Altera o art. 76 da Lei nº 9.099, de 26 de
setembro de 1995, que dispõe sobre os
Juizados Especiais
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º Esta lei altera a redação dos §§ 4º e 5º acrescenta os §§ 7º e 9º ao art. 76 da
Lei nº 9.099, de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais.
Art. 2º O art. 76 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro passa a vigorar com a seguinte
redação:
133
Art. 76. ................................................................................................................
§ 4º Julgando cabível e legal a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da
infração, o juiz determinará a suspensão do procedimento, mediante decisão
interlocutória, dando-se início ao cumprimento da medida restritiva de direitos ou o
pagamento da multa, e, uma vez efetivados, será emitida sentença homologatória do
acordo e declaratória de cumprimento dele, que não importará reincidência, sendo
registrada apenas para impedir o mesmo benefício no prazo de
2 (dois) anos.
§ 5º Da decisão prevista no § 4º deste artigo caberá recurso em sentido estrito.
§ 7º Durante o prazo concedido para cumprimento do acordo na transação, ficará
suspenso o lapso prescricional.
§ 8º Descumprida a condição prevista na transação, o juiz, ouvido o Ministério
Público, revogará o despacho suspensivo, prosseguindo o feito na forma do art. 77
desta lei.”(NR)
Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
PROJETO DE LEI ORIGINAL Nº 3.367, DE 2004
Altera o artigo 76 da Lei nº 9.099, de 26
de setembro de 1995, que dispõe sobre os
juizados especiais
134
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º Esta lei altera a redação dos § 4º e 5º e acrescenta os §§ 7º e 8º ao art. 76 da
Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os juizados especiais.
Art. 2º Os parágrafos 4º e 5º do artigo 76 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de
1995, passam a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 76. ..............................................................................................................
§ 4º Julgando cabível e legal a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da
infração, o juiz determinará a suspensão do procedimento, mediante decisão
interlocutória, dando-se início ao cumprimento da medida restritiva de direitos ou o
pagamento da multa, e, uma vez efetivados, será emitida sentença homologatória do
acordo e declaratória de cumprimento do mesmo, que não importará reincidência,
sendo registrada apenas, para impedir o mesmo benefício no prazo de dois anos.
§ 5º Da decisão prevista no parágrafo anterior caberá recurso em sentido estrito.
Art. 3º Acrescentem-se os seguintes parágrafos ao artigo 76 da Lei nº 9.099, de 26
de setembro de 1995:
“Art. 76. ..............................................................................................................
§ 7º Durante o prazo concedido para cumprimento do acordo na transação, ficará
suspenso o lapso prescricional; (AC)
§ 8º Descumprida a condição prevista na transação, o juiz, ouvido o Ministério
Público, revogará o despacho suspensivo, prosseguindo o feito na forma do artigo
77 desta lei. (AC)”
135
Art. 4º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
Justificação.
A Lei nº 9.099/95 gerou intensa controvérsia quanto a possibilidade de oferecimento
da denúncia quando, tendo sido prevista condição para a conciliação penal, o
suposto autor do fato deixa de cumpri-la.
Nesse caso, surgiram três correntes; (a) a primeira, admitindo o exercício da
acusação; (b) a segunda, concluindo que a hipótese autoriza a execução da
sentença que tenha homologado a transação; (c) a última, sustentando que
nenhuma providência pode ser adotada.
Há, pois, necessidade de superar esse dissídio, que gera grave insegurança jurídica
com manifesta ofensa ao princípio da igualdade. Não é propósito da Lei nº 9.099/95
a pura e simples impunidade. A melhor interpretação da lei seria a que é adotada
pela primeira corrente. Contra ela, entretanto, pronunciaram-se vários acórdãos,
havendo recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, com a seguinte ementa:
“Juizado Especial Criminal. Transação. Pena de Multa. Descumprimento.
Oferecimento de Denúncia. Impossibilidade.”
Com efeito, conforme a disciplina vigente, na hipótese de continuar cabível a
transação oferecida pelo Ministério Público e aceita pelo autor do fato, o juiz a
homologa, em decisão com todos os requisitos inerentes a uma sentença, inclusive
com fundamentação, mesmo sucinta, na forma do art. 93, I, da Constituição
Federal.
Assim, na verdade o que existe, na forma da lei, é uma sentença homologatória, que
no dizer de Mirabete, tem também cunho condenatório, pois impõe uma sanção ao
autor do fato, mesmo que acordada e “tem efeitos processuais e materiais,
realizando a coisa julgada formal e material e impedindo a instauração da ação
penal”.
A presente proposição objetiva resolver o problema.
Por ela o juiz não homologará o acordo, não se dando, assim, a coisa julgada, seja
formal ou material, uma vez que, a decisão interlocutória, apenas suspenderá o feito
e o lapso prescricional, enquanto se dá o cumprimento do acordo e, sendo este
136
efetivado, aí sim, se procederá a homologação por meio de sentença declaratória de
cumprimento do mesmo, encerrando-se o processo.
Caso não haja o cumprimento por parte do autor do fato, o feito prosseguirá, até
sentença final, na forma do art. 77 da lei.
Sala de sessões, 14 de abril de 2004. – Deputado
Antonio Carlos Biscaia.
LEGISLAÇÃO CITADA ANEXADA
PELA SECRETARIA-GERAL DA MESA
LEI Nº 9.099, DE 26 DE SETEMBRO DE 1995
Dispõe sobre os Juizados Especiais
Cíveis e Criminais e dá outras
providências.
....................................................................................
Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública
incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá
propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser
especificada na proposta.
§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la
até a metade.
§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:
I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de
liberdade, por sentença definitiva;
137
II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela
aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente,
bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente
a adoção da medida.
§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à
apreciação do Juiz.
§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o juiz
aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência,
sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de
cinco anos.
§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82
desta lei.
§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão
de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não
terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.
....................................................................................
(À Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania.)
Publicado no Diário do Senado Federal de 26 - 07 - 2005
Secretaria Especial de Editoração e Publicações do Senado Federal – DF
OS:14867/2005
138
C – PARTE DO ANTEPROJETO DE LEI DO SENADO PARA REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, REFERENTE AO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO
CAPÍTULO IV
DO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO
Seção I
Disposições gerais
Art. 273. O procedimento sumaríssimo se desenvolve perante o Juizado Especial
Criminal, consoante o disposto no art. 98, I, da Constituição da República.
Art. 274. Os Juizados Especiais Criminais, órgãos da Justiça Ordinária, serão
criados pela União, no Distrito Federal e pelos Estados, para conciliação, processo,
julgamento e execução, nas causas de sua competência.
Art. 275. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e
leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das
infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e
continência.
Parágrafo único. Na reunião de processos perante o juízo comum ou o tribunal do
júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão
os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.
Art. 276. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os
efeitos deste Código, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena
máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.
139
Art. 277. O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos princípios da
oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre
que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não
privativa de liberdade.
Seção II
Da competência e dos atos processuais
Art. 278. A competência territorial do Juizado Especial Criminal será determinada
pelo lugar em que foram praticados os atos de execução da infração penal,
consoante o disposto no art. 97.
Art. 279. Os atos processuais relativos ao procedimento sumaríssimo serão públicos
e poderão realizar-se em horário noturno e em qualquer dia da semana, conforme
dispuserem as normas de organização judiciária.
Art. 280. Os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades
para as quais foram realizados, atendidos os princípios indicados no art. 277.
§1º Não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo.
§2º A prática de atos processuais em outras comarcas poderá ser solicitada por
qualquer meio hábil de comunicação.
§3º Serão objeto de registro escrito exclusivamente os atos havidos por essenciais.
Os atos realizados em audiência de instrução e julgamento poderão ser gravados
em fita magnética ou equivalente.
140
Art. 281. A citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível,
ou por mandado.
Parágrafo único. Não encontrado o acusado para ser citado, o juiz encaminhará as
peças existentes ao juízo comum para adoção do procedimento ordinário.
Art. 282. A intimação far-se-á por correspondência, com aviso de recebimento
pessoal ou, tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, mediante entrega ao
encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado, ou, sendo
necessário, por oficial de justiça, independentemente de mandado ou carta
precatória, ou ainda por qualquer meio idôneo de comunicação.
Parágrafo único. Dos atos praticados em audiência considerar-se-ão desde logo
cientes as partes, os interessados e defensores. constará a necessidade de seu
comparecimento acompanhado de advogado, com a advertência de que, na sua
falta, ser-lhe-á designado defensor.
Seção III
Da fase preliminar
Art. 284. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo
circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a
vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente
encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se
imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.
141
Art. 285. Comparecendo o autor do fato e a vítima, e não sendo possível a
realização imediata da audiência preliminar, será designada data próxima, da qual
ambos sairão cientes.
Art. 286. Na falta do comparecimento de qualquer dos envolvidos, a secretaria
providenciará sua intimação e, se for o caso, a do responsável civil, na forma do art.
282.
Art. 287. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o
autor do fato e a vítima, e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus
advogados, o juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da
aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.
Art. 288. A conciliação será conduzida pelo juiz ou por conciliador sob sua
orientação.
Parágrafo único. Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da
lei local, preferentemente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam
funções na administração da Justiça Criminal.
Art. 289. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo
juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo
civil competente.
§1º Tratando-se de ação penal pública condicionada à representação, o acordo
homologado acarreta a renúncia ao direito de representação.
§2º Nas condições do parágrafo anterior, no caso de acordo no curso do processo, o
juiz julgará extinta a punibilidade, desde que comprovada a efetiva recomposição
dos danos.
142
Art. 290. Não havendo conciliação a respeito dos danos civis, será dada
imediatamente a vítima a oportunidade de exercer o direito de representação verbal,
§1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o juiz poderá reduzi-la
até a§2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:
I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de
liberdade, por sentença definitiva;
II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela
aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente,
bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da
medida.
§3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à
apreciação do juiz.
§4º Acolhendo a proposta do Ministério Público e aceita pelo autor da infração, o juiz
aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência,
sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de
cinco anos.
§5º A imposição da sanção de que trata o §4º deste artigo não constará de certidão
de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não
terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.
Seção IV
Da fase processual
143
Art. 292. Quando não houver composição dos danos civis ou transação penal, o
Ministério Público oferecerá ao juiz, de imediato, denúncia oral, se não houver
necessidade de diligências imprescindíveis.
§1º Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo de
ocorrência referido no art. 284, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-á do
exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por
boletim médico ou prova equivalente.
§2º Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da
denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao juiz o encaminhamento das peças
existentes ao juízo comum.
Art. 293. A denúncia oral será reduzida a termo, entregando-se cópia ao acusado,
que com ela ficará citado e imediatamente cientificado da designação de dia e hora
para a audiência de instrução e julgamento, da qual também tomarão ciência o
Ministério Público, a vítima, o responsável civil e seus advogados.
§1º Se o acusado não estiver presente, será citado e cientificado da data da
audiência de instrução e julgamento, devendo a ela trazer suas testemunhas, no
máximo de 5 (cinco), ou apresentar requerimento para intimação, no mínimo 5
(cinco) dias antes de sua realização.
§2º Não estando presentes, a vítima e o responsável civil serão intimados para
comparecerem à audiência de instrução e julgamento.
§3º As testemunhas arroladas serão intimadas na forma prevista neste
procedimento.
144
Art. 294. No dia e hora designados para a audiência de instrução e julgamento, se
na fase preliminar não tiver havido possibilidade de tentativa de conciliação e de
oferecimento de proposta pelo Ministério Público, serão renovados os respectivos
atos processuais.
Art. 295. Nenhum ato será adiado, determinando o juiz, quando imprescindível, a
condução.
Art. 296. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à
acusação, após o que o juiz receberá, ou não, a denúncia; havendo recebimento, e
não sendo o caso de absolvição sumária ou de extinção da punibilidade, serão
ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o
acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação
da sentença.
§1º Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento,
podendo o juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou
protelatórias.
§2º De todo o ocorrido na audiência será lavrado termo, assinado pelo juiz e pelas
partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência e a
sentença.
§3º Nas infrações penais em que as consequências do fato sejam de menor
repercussão social, o juiz, à vista da efetiva recomposição do dano e conciliação
entre autor e vítima, poderá julgar extinta a punibilidade, quando a continuação do
processo e a imposição da sanção penal puder causar mais transtornos àqueles
diretamente envolvidos no conflito.
145
§4º A sentença, dispensado o relatório, mencionará os elementos de convicção do
juiz.
Art. 297. Da decisão de indeferimento da denúncia e da sentença caberá apelação,
que poderá ser julgada por turma composta de três Juízes em exercício no primeiro
grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.
§1º A apelação será interposta no prazo de 10 (dez) dias, contados da ciência da
sentença pelo Ministério Público, pelo réu e seu defensor, por petição escrita, da
qual constarão as razões e o pedido do recorrente.
§2º O recorrido será intimado para oferecer resposta no prazo de 10 (dez) dias.
§3º As partes poderão requerer a transcrição da gravação da fita magnética a que
alude o §3º do art. 280.
§4º As partes serão intimadas da data da sessão de julgamento pela imprensa.
§5º Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do
julgamento servirá de acórdão.
Art. 298. Caberão embargos de declaração quando, em sentença ou acórdão,
houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida.
§1º Os embargos de declaração serão opostos por escrito ou oralmente, no prazo de
cinco dias, contados da ciência da decisão.
146
§2º Quando opostos contra sentença, os embargos de declaração interromperão o
prazo para o recurso.
§3º Os erros materiais podem ser corrigidos de ofício.
Seção V
Das despesas processuais
Art. 299. Nos casos de homologação do acordo civil e de aplicação de pena restritiva
de direitos ou multa, as despesas processuais serão reduzidas, conforme dispuser
lei estadual.
Seção VI
Disposições finais
Art. 300. O procedimento sumaríssimo previsto neste Capítulo não se aplica no
âmbito da Justiça Militar.
Art. 301. As disposições relativas ao procedimento ordinário aplicam-se
subsidiariamente ao procedimento sumaríssimo previsto neste Capítulo.
D – PARTE DO PARECER SOBRE O PROJETO DE LEI Nº 156/2009 DO SENADOR RENATO CASAGRANDE, REFERENTE AO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO
CAPÍTULO IV
147
DO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO
Seção I
Disposições gerais
Art. 281. O procedimento sumariíssimo se desenvolve perante o Juizado Especial
Criminal, consoante o disposto no art. 98, I, da Constituição da República Federativa
do Brasil.
Art. 282. Os Juizados Especiais Criminais, órgãos da Justiça Ordinária, serão
criados pela União, no Distrito Federal e pelos Estados, para conciliação, processo,
julgamento e execução, nas causas de sua competência.
Art. 283. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e
leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das
infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e
continência.
Parágrafo único. Na reunião de processos perante o juízo comum ou o Tribunal do
Júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão
os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.
Art. 284. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os
efeitos deste Código, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena
máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.
Art. 285. O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos princípios da
oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre
que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não
privativa de liberdade.
148
Seção II
Da competência e dos atos processuais
Art. 286. A competência territorial do Juizado Especial Criminal será determinada
pelo lugar em que foram praticados os atos de execução da infração penal,
consoante o disposto no art. 96.
Art. 287. Os atos processuais relativos ao procedimento sumaríssimo serão públicos
e poderão realizar-se em horário noturno e em qualquer dia da semana, conforme
dispuserem as normas de organização judiciária.
Art. 288. Os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades
para as quais foram realizados, atendidos os princípios indicados no art. 285.
§1º Não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo.
§2º A prática de atos processuais em outras comarcas poderá se solicitada por
qualquer meio hábil de comunicação.
§3º Serão objeto de registro escrito exclusivamente os atos havidos por essenciais.
Os atos realizados em audiência de instrução e julgamento poderão ser gravados
em fita magnética ou equivalente.
Art. 289. A citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível,
ou por mandado.
Parágrafo único. Não encontrado o acusado para ser citado, o juiz encaminhará as
peças existentes ao juízo comum para adoção do procedimento ordinário.
149
Art. 290. A intimação far-se-á por correspondência, com aviso de recebimento
pessoal ou, tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, mediante entrega ao
encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado, ou, sendo
necessário, por oficial de justiça, independentemente de mandado ou carta
precatória, ou ainda por qualquer meio idôneo de comunicação.
Parágrafo único. Dos atos praticados em audiência considerar-se-ão desde logo
cientes as partes, os interessados e defensores.
Art. 291. Do ato de intimação do autor do fato e do mandado de citação do acusado
constará a necessidade de seu comparecimento acompanhado de advogado, com a
advertência de que, na sua falta, ser-lhe-á designado defensor.
Seção III
Da fase preliminar
Art. 292. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo
circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao juizado, com o autor do fato e a
vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente
encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se
imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.
Art. 293. Comparecendo o autor do fato e a vítima, e não sendo possível a
realização imediata da audiência preliminar, será designada data próxima, da qual
ambos sairão cientes.
150
Art. 294. Na falta do comparecimento de qualquer dos envolvidos, a secretaria
providenciará sua intimação e, se for o caso, a do responsável civil, na forma do art.
290.
Art. 295. Na audiência preliminar, presente o representante do
Ministério Público, o autor do fato e a vítima, e, se possível, o responsável civil,
acompanhados por seus advogados, o juiz esclarecerá sobre a possibilidade da
composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena
não privativa de liberdade.
Art. 296. A conciliação será conduzida pelo juiz ou por conciliador sob sua
orientação.
Parágrafo único. Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da
lei local, preferentemente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam
funções na administração da Justiça Criminal.
Art. 297. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo
juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo
civil competente.
§1º Tratando-se de ação penal pública condicionada à representação, o acordo
homologado acarreta a renúncia ao direito de representação.
§2º Nas condições do §1º deste artigo, no caso de acordo no curso do processo, o
juiz julgará extinta a punibilidade, desde que comprovada a efetiva recomposição
dos danos.
151
Art. 298. Não havendo conciliação a respeito dos danos civis, será dada
imediatamente a vítima a oportunidade de exercer o direito de representação verbal,
que será reduzida a termo.
Parágrafo único. O não oferecimento da representação na audiência preliminar não
implica decadência do direito, que poderá ser exercido no prazo previsto em lei.
Art. 299. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública
incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá
propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser
especificada na proposta.
§1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o juiz poderá reduzi-la
até a metade.
§2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:
I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de
liberdade, por sentença definitiva;
II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de 5 (cinco) anos, pela
aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente,
bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da
medida.
§3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à
apreciação do juiz.
152
§4º Acolhendo a proposta do Ministério Público e aceita pelo autor da infração, o juiz
aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência,
sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de
cinco anos.
§5º A imposição da sanção de que trata o §4º deste artigo não constará de certidão
de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não
terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.
§6º Se houver descumprimento da pena imposta na forma do §4º deste artigo, o juiz
dará vista dos autos ao Ministério Público para, se for o caso, oferecer denúncia
escrita, após o que o acusado será citado e cientificado da designação da audiência
de instrução e julgamento, prosseguindo-se de acordo com as demais regras do
procedimento sumaríssimo.
§7º Suspende-se o prazo prescricional enquanto não houver o cumprimento integral
da pena imposta na forma do §4º deste artigo.
§8º Na hipótese do §6º deste artigo, computa-se na pena restritiva de direitos
eventualmente aplicada ao final do procedimento sumaríssimo, pela metade, o
período efetivamente cumprido da pena imposta na transação penal, ainda que
diversas.
§9º O disposto no §8º deste artigo também se aplica à hipótese de pena de multa,
descontando-se o valor pago em razão da transação penal.
Seção IV
Da fase processual
153
Art. 300. Quando não houver composição dos danos civis ou transação penal, o
Ministério Público oferecerá ao juiz, de imediato, denúncia oral, se não houver
necessidade de diligências imprescindíveis.
§1º Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo de
ocorrência referido no art. 292, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-á do
exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por
boletim médico ou prova equivalente.
§2º Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da
denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao juiz o encaminhamento das peças
existentes ao juízo comum.
Art. 301. A denúncia oral será reduzida a termo, entregando-se cópia ao acusado,
que com ela ficará citado e imediatamente cientificado da designação de dia e hora
para a audiência de instrução e julgamento, da qual também tomarão ciência o
Ministério Público, a vítima, o responsável civil e seus advogados.
§1º Se o acusado não estiver presente, será citado e cientificado da data da
audiência de instrução e julgamento, devendo a ela trazer suas testemunhas, no
máximo de 5 (cinco), ou apresentar requerimento para intimação, no mínimo 5
(cinco) dias antes de sua realização.
§2º Não estando presentes, a vítima e o responsável civil serão intimados para
comparecerem à audiência de instrução e julgamento.
§3º As testemunhas arroladas serão intimadas na forma prevista neste
procedimento.
154
Art. 302. No dia e hora designados para a audiência de instrução e julgamento, se
na fase preliminar não tiver havido possibilidade de tentativa de conciliação e de
oferecimento de proposta pelo Ministério Público, serão renovados os respectivos
atos processuais.
Art. 303. Nenhum ato será adiado, determinando o juiz, quando imprescindível, a
condução coercitiva de quem deva comparecer.
Art. 304. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à
acusação, após o que o juiz receberá, ou não, a denúncia; havendo recebimento, e
não sendo o caso de absolvição sumária ou de extinção da punibilidade, serão
ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o
acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação
da sentença.
§1º Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento,
podendo o juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou
protelatórias.
§2º De todo o ocorrido na audiência será lavrado termo, assinado pelo juiz e pelas
partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência e a
sentença.
§3º Nas infrações penais em que as consequências do fato sejam de menor
repercussão social, o juiz, à vista da efetiva recomposição do dano e conciliação
entre autor e vítima, poderá julgar extinta a punibilidade, quando a continuação do
processo e a imposição da sanção penal puder causar mais transtornos àqueles
diretamente envolvidos no conflito.
§4º A sentença, dispensado o relatório, mencionará os elementos de convicção do
juiz.
155
Art. 305. Da decisão de indeferimento da denúncia e da sentença caberá apelação,
que poderá ser julgada por turma composta de três Juízes em exercício no primeiro
grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.
§1º A apelação será interposta no prazo de 10 (dez) dias, contados da ciência da
sentença pelo Ministério Público, pelo réu e seu defensor, por petição escrita, da
qual constarão as razões e o pedido do recorrente.
§2º O recorrido será intimado para oferecer resposta no prazo de 10 (dez) dias.
§3º As partes poderão requerer a transcrição da gravação da fita magnética a que
alude o §3º do art. 288.
§4º As partes serão intimadas da data da sessão de julgamento pela imprensa.
§5º Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do
julgamento servirá de acórdão.
Art. 306. Caberão embargos de declaração quando, em sentença ou acórdão,
houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida.
§1º Os embargos de declaração serão opostos por escrito ou oralmente, no prazo de
cinco dias, contados da ciência da decisão.
§2º Quando opostos contra sentença, os embargos de declaração interromperão o
prazo para o recurso.
§3º Os erros materiais podem ser corrigidos de ofício.
156
Seção V
Das despesas processuais
Art. 307. Nos casos de homologação do acordo civil e de aplicação de pena restritiva
de direitos ou multa, as despesas processuais serão reduzidas, conforme dispuser
lei estadual.
Seção VI
Disposições finais
Art. 308. O procedimento sumaríssimo previsto neste Capítulo não se aplica no
âmbito da Justiça Militar nem em relação aos crimes praticados com violência
doméstica e familiar contra mulher, segundo dispõe a Lei nº 11.340, de 7 de agosto
de 2006.
Art. 309. As disposições relativas ao procedimento ordinário aplicam-se
subsidiariamente ao procedimento sumaríssimo previsto neste Capítulo.