CRIMES E INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS

Jair Teixeira dos ReisAuditor Fiscal do Trabalho;

Professor de Ciência Política, Licitações e Contratos e Noções Gerais de Direito

da Faculdade São Geraldo;

Doutorando em Direito pela Universidade Lusíada de Lisboa;

Autor dos livros: Manual Prático de Direito do Trabalho, Manual de Rescisão de

Contrato de Trabalho e Direitos Humanos para Provas e Concursos , Manual de Direito

Empresarial , Resumo de Direito Ambiental, Direito Coletivo do Trabalho e Direito Previdenciário.

Os crimes contra as Finanças Públicas foram introduzidos no

Ordenamento Jurídico Penal brasileiro através da Lei n° 10.028, de 19 de outubro

de 2000, ao acrescentar os art. 359-A a 359-H (Título XI, Capítulo IV) no Decreto-

Lei n° 2.848, de 07 de dezembro de 1940 (Código Penal).

As condutas típicas são: contratação de operação de crédito,

inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar, assunção de

obrigação no último ano de mandato ou legislatura, ordenação de despesa não

autorizada, prestação de garantia graciosa, não cancelamento de restos a

pagar, aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou

legislatura, oferta pública ou colocação de títulos no mercado.

São crimes de ação penal incondicionada e também crimes

próprios por exigir qualidade especial do sujeito ativo (agente público).

Interessante registrar que as infrações penais inseridas no

Código Penal Brasileiro pela norma em análise que trata dos crimes contra as

finanças públicas, admitem, em tese, a suspensão condicional do processo,

desde que satisfeitos os requisitos, na medida em que as penas não

ultrapassem, em seu limite mínimo, um ano de privação de liberdade, conforme

o artigo 89 da Lei nº 9.099/951.1 Os Crimes contra as Finanças Públicas, por possuírem penas mínimas iguais ou inferiores a 01 (um) ano, também estão sujeitos a suspensão condicional do processo disposta no art. 89 (Ia Lei n" 9.099/95, devendo o juiz, se cumpridos os demais requisitos legais e se for aceita a proposta de suspensão, ao receber a denúncia, suspender o processo por dois a quatro anos, findo o qual

Para Damásio E. de JESUS (2001), a descrição dos novos crimes

representa o tratamento penal para o descumprimento das disposições da Lei

Complementar n° 101, de 4 de maio de 2000, a denominada Lei de

Responsabilidade Fiscal, que estabeleceu normas sobre finanças públicas

voltadas para a responsabilidade da gestão fiscal. Ilícitos praticados no exercício

da função pública, no que tange ao controle, aplicação e disponibilidade do erário,

ganham agora, na nova lei, status de crime.

Por fim, o art. 73 da Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF prevê

que: As infrações dos dispositivos desta Lei Complementar serão punidas

segundo o Decreto-Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); a

Lei n o 1.079, de 10 de abril de 1950 ; o Decreto-Lei n o 201, de 27 de fevereiro de

1967; a Lei n o 8.429, de 2 de junho de 1992 ; e demais normas da legislação

pertinente. Vejamos:

Parte Especial

Titulo XI

Dos Crimes Contra a Administração Pública

Capítulo IV

Dos Crimes Contra as Finanças Públicas

Contratação de Operação de Crédito

Art. 359-A. Ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito,

interno ou externo, sem prévia autorização legislativa:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. Incide na mesma pena quem ordena, autoriza

ou realiza operação de crédito, interno ou externo:

I - com inobservância de limite, condição ou montante

estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal;

estará extinta a punibilidade do acusado. Ressalte-se que a reparação civil do dano decorrente do crime é uma das principais obrigações impostas ao acusado que a aceitar.

II - quando o montante da divida consolidada ultrapassa o limite

máximo autorizado por lei.

O objeto da tutela penal é especificamente a probidade da

Administração Pública, no que diz respeito às operações realizadas no âmbito

das finanças públicas do Estado. Nestes termos, pune-se o desrespeito ao

princípio constitucional da legalidade administrativa, quando realizadas

condutas de contratação sem prévia autorização legislativa. Trata-se, todavia,

de crime próprio, pois se exige uma condição especial do sujeito ativo, ou

seja, o autor do crime será sempre um agente público. Não, porém, qualquer

um. Só pode cometer o crime quem possui atribuição, conferida por lei, para

emitir o ato administrativo, seja ordem, autorização para operação de crédito ou

competência para a sua realização.

Crimes próprios ou especiais são aqueles que exigem ser o

agente portador de uma capacidade especial. O tipo penal limita o círculo do

autor, que deve se encontrar numa posição jurídica, como agente público.

A figura típica incriminadora descreve três condutas: Ordenar, Autorizar e Realizar. Trata-se de crime de conduta múltipla, ou de conteúdo

variado. E, o crime só é punível na modalidade dolosa, que consiste na

vontade livre e consciente de ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito,

interno ou externo.

O crime atinge a consumação com a ordem, autorização ou

realização da operação de crédito. Nas modalidades ordenar e autorizar, a tentativa é inadmissível pela impossibilidade de fracionar a conduta. A

ação penal é pública incondicionada.

Inscrição de Despesas Não Empenhadas em Restos a Pagar

Art. 359-B. Ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar,

de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que

exceda limite estabelecido em lei:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

A Lei de Responsabilidade Fiscal trata do assunto em seu art.

422, que configura o fundamento da incriminação. Não se permitindo ao

administrador assumir obrigações financeiras sem que haja recursos

disponíveis para pagamento a posteriori. Trata-se de crime próprio3, pois, só

pode ser cometido por agente público. É sujeito ativo do crime o administrador

competente para assumir a obrigação de despesa, incluindo-a em restos a

pagar. A ação penal é pública incondicionada.

Assunção de Obrigação no Último Ano do Mandato ou Legislatura

Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos

dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou

legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo

exercício financeiro ou. caso reste parcela a ser paga no

exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de

disponibilidade de caixa:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

A LRF já previa em seu parágrafo Único do art. 21 que é nulo

de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal

expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do

respectivo Poder ou órgão.

Este tipo penal pretende proteger a regularidade e o equilíbrio

das contas públicas em relação à sucessão de administradores ou titulares de

mandato.

2 Art. 42. É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito.

3 Crime próprio é o que só pode ser cometido por uma determinada categoria de pessoas.

O crime de assunção de obrigação nos dois últimos quadrimestres do mandato ou legislatura só é punível a título de dolo, ou

seja, vontade livre e consciente de assumir obrigação geradora de despesa que

acarrete cumprimento total ou parcial no exercício próximo.

Este crime é de ação penal pública incondicionada.

Ordenação de Despesa Não Autorizada

Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Por exigir uma qualidade especial do sujeito ativo, também,

trata-se de crime próprio. Somente podem cometê-lo os agentes públicos

legalmente investidos na atribuição de gerar despesa pública.

A conduta incriminadora consiste em o agente competente

ordenar, determinar a geração de despesa, contrariando a lei. O seu elemento subjetivo do tipo é o dolo, vontade livre e consciente de ordenar a geração de

despesa, contrariando a lei orçamentária respectiva. Sua ação penal é pública

incondicionada.

Prestação de Garantia Graciosa

Art. 359-E. Prestar garantia em operação de crédito sem que

tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior

ao valor da garantia prestada, na forma da lei:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Registramos que o art. 40 da Lei Complementar n° 101/2000

determina que:

Art. 40. Os entes poderão conceder garantia em operações de crédito internas ou externas, observados o disposto neste artigo, as normas do art. 32 e, no caso da União, também os limites e as condições estabelecidos pelo Senado Federal.

§ 1o A garantia estará condicionada ao oferecimento de contragarantia, em valor igual ou superior ao da garantia a ser concedida, e à adimplência da entidade que a pleitear relativamente a suas obrigações junto ao garantidor e às entidades por este controladas, observado o seguinte: (...)

O núcleo do tipo é o verbo prestar, que significa conceder, dar

ou fazer sob condições. Assim, o agente público responsável pela concessão de garantia incorre no crime se a conceder sem prevenção de possíveis riscos que a operação de crédito pode trazer. É inafastável a contragarantia

para a regular gestão fiscal do Estado.

Este crime atinge a consumação quando o agente público

concede a garantia em operação de crédito sem constituir a contragarantia. A ação penal é pública incondicionada.

O sujeito ativo é o agente público competente para prestar

garantia em operação de crédito. E, por exigir essa qualidade especial do autor,

cuida-se de crime próprio.

Não Cancelamento de Restos a Pagar

Art.. 359-F. Deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o

cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor

superior ao permitido em lei:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Também, cuida-se de crime próprio, pois o sujeito ativo é o

agente público com a atribuição legal de corrigir o desvio no montante de restos

a pagar.

O tipo objetivo deste crime traduz-se em omissivo próprio,

demonstrado na simples conduta negativa do autor, deixando de tomar as

providências exigidas para corrigir a irregularidade de inscrição de restos a

pagar em valor superior ao permitido em lei.

Deixar de é abster-se, não cumprindo a obrigação. A conduta

apresenta-se sob três formas: Deixar de ordenar, deixar de autorizar, deixar de promover.

Atinge a consumação com a simples conduta negativa. Assim, o

crime se consuma com a inércia do autor. A tentativa é inadmissível. Ação

penal pública incondicionada.

Aumento de Despesa Total com Pessoal no Último Ano do Mandato ou Legislatura

Art. 359-G. Ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete

aumento de despesa total com pessoal, nos Cento e oitenta

dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

A figura típica deste crime é composta de três núcleos: ordenar, autorizar e executar. Só é punível a título de dolo, que consiste na vontade

livre e consciente de, por intermédio de ato administrativo, aumentar a despesa

com pessoal no período de 180 dias anteriores ao final de mandato ou da

legislatura.

A ação penal é pública incondicionada.

A tentativa é inadmissível nas modalidades ordenar e autorizar. Logo, emitida a ordem ou autorização, o crime está consumado. Na

modalidade executar, é possível a ocorrência de crime tentado.

Oferta Pública ou Colocação de Títulos no Mercado

Art. 359-H. Ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou

a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública

sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam

registrados em sistema centralizado de liquidação e de

custódia:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Também, a tipificação das infrações administrativas contra as

leis de finanças públicas foram prescritas pelo art. 5°da Lei n°

10.028/2000. verbis:

O objeto jurídico-penal deste crime é a probidade administrativa e a

regularidade da gestão fiscal em relação à oferta ou a colocação no mercado de

títulos da dívida pública. Por exigir a qualidade especial do sujeito ativo (agente

público) refere-se a crime próprio.

Tem ação penal pública incondicionada.

Nas modalidades de Ordenar e Autorizar, o crime consuma-se com

o aperfeiçoamento do ato administrativo, não se admitindo a tentativa.

Na modalidade Promover (execução), consuma-se o delito no

momento em que o agente promove a oferta pública ou a colocação de títulos

da dívida pública no mercado financeiro. Assim, a tentativa é possível.

Art. 5º Constitui infração administrativa contra as leis de finanças públicas:

I - deixar de divulgar ou de enviar ao Poder Legislativo e ao Tribunal de Contas o relatório de gestão fiscal, nos prazos e condições

estabelecidos em lei;

II - propor lei de diretrizes orçamentárias anual que não contenha

as metas fiscais na forma da lei;

III - deixar de expedir ato determinando limitação de empenho e

movimentação financeira, nos casos e condições estabelecidos em lei;

IV - deixar de ordenar ou de promover, na forma e nos prazos da

lei, a execução de medida para a redução do montante da despesa total com

pessoal que houver excedido a repartição por Poder do limite máximo.

§ 1º A infração prevista neste artigo é punida com multa de trinta

por cento dos vencimentos anuais do agente que lhe der causa, sendo o

pagamento da multa de sua responsabilidade pessoal.

§ 2º A infração a que se refere este artigo será processada e julgada pelo Tribunal de Contas a que competir a fiscalização contábil, financeira e orçamentária da pessoa jurídica de direito público envolvida.

(grifamos)

Além das sanções decorrentes da prática de crime contra as

finanças públicas e do cometimento de crime de responsabilidade sujeito ao

processo de impeachment, o gestor público que violar a Lei de

Responsabilidade Fiscal, também estará sujeito à prática de infração

administrativa cone a conseqüente aplicação de multa. Estabelece o art. 5° da

Lei n° 10.028/2000 as hipóteses de infrações administrativas sancionadas com

multa de 30% dos vencimentos anuais do agente que lhe der causa, sendo de

sua responsabilidade pessoal o pagamento dessa multa.

Por fim, é do Tribunal de Contas a quem competir a fiscalização contábil,

financeira e orçamentária da pessoa jurídica de direito público envolvida, a

competência para o procedimento respectivo.