A Força Probante dos Documentos Eletrônicos

Márcio da Silva Gomes

1. INTRODUÇÃO

O Ordenamento Jurídico brasileiro, com a aprovação da Lei 11.419/2006,

insere de vez a possibilidade de utilização do chamado “Processo Eletrônico”1. É a

tecnologia, que em outras esferas já se tornou uma realidade, colocada em prol do

judiciário e, principalmente daqueles que sofrerão os efeitos da decisão.

Vários foram os argumentos para que fosse adotada, no âmbito do judiciário,

a possibilidade de se ter atos processuais ou procedimentais realizados de forma

diferente da convencional cártula2, ou seja, atos realizados por meio eletrônico. Os

argumentos mais utilizados são os que entendem que os princípios da celeridade e

da ampla defesa serão melhor observados.

O “processo eletrônico”, por constituir-se de instrumento recente, necessita de

uma análise cuidadosa pelos juristas, buscando a verificação da adequação ao

Instituto dentro do Ordenamento Jurídico, principalmente de sua validade frente à

Constituição da República Federativa do Brasil.

Questão a ser estudada, diz respeito à força probante de determinados

documentos digitais, principalmente de documentos não assinados digitalmente e de

difícil comprovação de sua origem, como, por exemplo, a maioria dos e-mails.

A Lei 11.419/2006, a nosso ver, retirou a possibilidade de que um documento

produzido eletronicamente, sem garantia da origem e da pessoa que o assinou,

possa ser considerado como prova no processo.

Especialista em Direito Processual pelo Instituto de Educação Continuada da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (IEC-PUC/MG). Graduado em Direito pela PUC Minas. Advogado. E-mail: marcio@marciogomes.adv.br. Lattes: http://lattes.cnpq.br/6064328782516633. Professor-Orientador: Dhenis Cruz Madeira

1 O Termo “Processo Eletrônico”, como será demonstrado no item 2, é utilizado de maneira incorreta. Por questões didáticas. utilizaremos neste trabalho o termo da forma como foi concebido na Lei 11.419/2006.2 Termo utilizado como sinônimo de documento e um dos princípios gerais do Direito Cambiário. Rosa Júnior, Luiz Emygdio Fanco da. Títulos de Crédito. 2ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, 762p.

1

O objetivo geral do trabalho é analisar a prova, sob o paradigma do Estado

Democrático de Direito, entendida como um instituto jurídico (LEAL, Rosemiro

Pereira, 2008, p.197), para chegarmos a conclusão da força probante do documento

digital desprovido de assinatura eletrônica, e, na maioria das vezes, sem garantia de

origem. Não serão abordadas questões técnicas de como são criados e

processados os documentos eletrônicos, mas, tão somente, a aplicação jurídica da

prova a ser observada.

Passadas as considerações iniciais, vislumbramos a análise dos pontos a

serem abordados no decorrer no nosso trabalho.

Em um primeiro momento, iremos fazer uma breve consideração ao dito

“processo eletrônico”, demonstrando o equívoco do legislador na utilização da

denominação de “processo eletrônico”, bem como demonstrar os equívocos feitos

entre processo e procedimento, existindo uma verdadeira mistura dos dois termos,

inclusive chegando ao absurdo de sugerirem a existência de uma “Teoria Geral do

Processo Eletrônico” (ALMEIDA FILHO, 2007), para, em seguida, demonstrar o

conceito de processo e procedimento, tal qual nosso entendimento, baseado nas

lições de Rosemiro Pereira Leal, idealizador da Teoria Neo-Institucionalista do

processo. Este tópico será de extrema importância, pois nos permitirá a análise do

“processo eletrônico” , tecendo críticas aos que, de maneira insistente, ainda

enxergam o processo como uma relação jurídica, onde um sujeito se submete a

outro, sobre a pretensa justificativa de existência de um direito subjetivo.

Terminada a questão relacionada ao processo e ao procedimento, será

abordado o instituto da prova, analisando por meio da Teoria Neo-Institucionalista do

Processo, se a prova produzida por documento eletrônico sem garantia de origem e

de seu signatário pode ou não ser aceito como prova, chegando à conclusão do

presente trabalho.

2

2. PROCESSO, PROCEDIMENTO E “PROCESSO ELETRÔNICO”: DISTINÇÕES

CONCEITUAIS

A Lei 11.419/2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial,

denominada como Lei do Processo Eletrônico, é fruto do PL nº. 5.828/2001,

substituído pelo PLS nº. 71/2002, originado do Projeto de Lei de iniciativa popular

encaminhado pela Associação dos Juízes Federais do Brasil – AJUFE – ao

Congresso (ALMEIDA FILHO, 2007, p. 177).

Apesar da utilização da expressão “processo eletrônico”, no presente

trabalho, fato justificado pela disseminação da locução entre os juristas e por sua

previsão no próprio texto legislativo, importante demonstrar que a expressão

“processo eletrônico” não tem nada a ver com as locuções “Processo” e

“Procedimento”.

Partindo-se de um critério lógico, Fazzalari buscou distinguir o processo do

procedimento, chegando à conclusão de que o processo é espécie de procedimento

realizado em contraditório, entre as partes, em simétrica paridade, na preparação do

provimento final.

O Processo é mais do que uma espécie de procedimento em contraditório, é

uma instituição constitucionalizada, definido pela conjugação dos princípios do

contraditório, da isonomia e da ampla defesa, bem como pelo instituto do devido

processo legal, consubstanciando-se “como condição democratizante e jurídico-

discursivo regente da realização, recriação e aplicação dos direitos assegurados no

discurso constitucional” (LEAL, Rosemiro Pereira, 2008, p. 89).

Já o procedimento funciona como atividade preparatória do provimento, numa

estrutura constituída da seqüência de normas, atos e posições subjetivas, em uma

conexão, ao qual o cumprimento de uma norma na seqüência é pressuposto da

incidência da outra norma e da validade do ato nela previsto. É o que observamos

da fala de Rosemiro Pereira Leal, ao dizer que o procedimento

é a estrutura técnica de atos jurídicos seqüenciais numa relação espácio-temporal, segundo o modelo legal, em que o ato inicial é sempre pressuposto (condição) do ato conseguinte e este como extensão do ato antecedente e assim, sucessivamente, até o provimento final. Estrutura espácio-temporal (relação normativa, não entre pessoas). Espaço medido pelo tamanho (duração) do tempo. Não é espaço físico, mas enunciativo-

3

estruturante: espaço tempo conceitual e oportunidade legal de realização ou não de ato jurídico (LEAL, Rosemiro Pereira, 2008, p.287).

A prática dos atos processuais por meio eletrônico não é novidade no Brasil3,

havendo a Lei que instituiu o “processo eletrônico” resultado de outras leis e projetos

de lei, em face dos avanços tecnológicos, com o intuito de um novo enfoque, mais

ágeis, de acesso à jurisdição.

José Carlos de Araújo Almeida Filho entende que o “processo eletrônico” se

alinha a uma idéia de ampliação do acesso à jurisdição, já que, com a ampliação

dos conflitos, fazendo com que seja necessário um Judiciário mais rápido e eficiente,

o meio eletrônico surge como instrumento adequado e eficaz para enfrentar tal

situação. O autor chega a colocar a idéia de um sistema processual eletrônico,

enquadrado na terceira onda processual de Mauro Cappelletti, qual seja a da

garantia à representação mais ampla de acesso à Justiça (ALMEIDA FILHO, 2007,

p. 22-23).

No intuito de distinguir os conceitos entre processo, procedimento e “processo

eletrônico”, achamos de grande importância descrever o que Dhenis Cruz Madeira,

em artigo publicado na Revista Dialética de Direito Processual nº. 55, tem a dizer

sobre o assunto

Processo, como se afirmou, é uma instituição constitucionalizada regida pelos princípios do contraditório, ampla defesa e isonomia, assim como pelo instituto do devido processo. Traduz-se, portanto, num direito dos cidadãos de participar argumentativamente, em simétrica paridade, da construção das decisões estatais.Já a expressão “Processo Eletrônico” é empregada em referência ao meio criado recentemente por varias leis e possibilitado pelos avanços tecnológicos, que permite a utilização de formas eletrônicas de estruturação procedimental, incluindo-se a comunicação, a transmissão de petições e atos judiciais.Assim, na tramitação de um procedimento que se estrutura pela via eletrônica (“Processo Eletrônico”), pode-se ou não efetivar o processo enquanto instituição constitucionalizada. Caso o procedimento eletrônico seja regido pela isonomia, contraditório, ampla defesa e pelo devido processo, constatar-se-á que o exercício do processo foi assegurado pela via eletrônica (e não cartular). Caso seja restringido às partes o direito de comparticipar da construção das decisões, ter-se-á mero procedimento, mero rito, ou melhor um procedimento eletrônico sem processo, o que não quer dizer que o mesmo seja ilegal, porquanto o ordenamento brasileiro admite, em alguns casos, procedimentos sem processo. (MADEIRA, 2007a, p. 60).

3 Como exemplo, citamos a Lei 9.800/99, conhecida como a Lei do Fax.

4

Importante demonstrar que, os autos (instrumento noticiador da prática dos

atos procedimentais ou processuais e das preclusões), podem agora ser tanto

cartularizados (papéis), quanto eletrônicos (informatizados) (MADEIRA, 2008, p.121)

o que atribui à expressão “processo eletrônico” o significado de simples meio de

fixação dos atos procedimentais ou processuais, configurando os “autos eletrônicos”.

Os adeptos da Teoria do Processo como Relação Jurídica4 fazem uma

mistura entre processo e procedimento e, ao mesmo tempo em que tentam distinguir

um conceito do outro, chegam mesmo, no fim das contas, à conclusão que não

existem diferenças ou necessidade de distinção entres os conceitos.

Ao escrever obra especializada5 sobre o “processo eletrônico”, Almeida Filho

exemplifica a confusão terminológica.

Vejamos alguns exemplos.

Para o referido autor, “podemos conceber o procedimento como a forma pela

qual o processo se desenvolve” (ALMEIDA FILHO, 2007, p. 142), ou seja, é o meio

extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo.

Continuando a análise feita pelo autor sobre o tema, ele chega a dizer, em

vários pontos de sua obra, que o “processo eletrônico” não é realmente processo,

mas sim verdadeiro procedimento eletrônico (ALMEIDA FILHO, 2007, p. 25,27,143),

mas sem esclarecer devidamente essa afirmativa.

O próprio conceito de processo que, para o autor é “meio de pacificação de

conflitos” (ALMEIDA FILHO, 2007, p. 63), se confunde com o de procedimento, que,

para ele, também é meio de pacificação de conflitos, tendo, inclusive, criado um

subtítulo com o nome “I.4. O Processo Eletrônico Como Forma de Solucionar

Conflitos da Era Eletrônica” (ALMEIDA FILHO, 2007, p.26).

Ao mesmo tempo em que diz que a distinção entre “processo eletrônico” e

procedimento eletrônico é substancial, se contradiz no mesmo parágrafo, ao dizer

que os conceitos se misturam e se mesclam

Insistimos que no Brasil não estamos diante de processo eletrônico, mas de verdadeiro procedimento eletrônico. E a distinção é substancial, porque

4 Sobre uma leitura crítica acerca da Teoria do Processo como Relação Jurídica e da Instrumentalidade do Processo, indica-se: FERNANDES, Bernardo Gonçalves; PEDRON, Flávio Quinaud. O Poder Judiciário e(m) Crise. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 306p., NUNES, Dierle José Coelho. Processo Jurisdicional Democrático. Uma Análise Crítica das Reformas Processuais. Curitiba: Juruá, 2009, 281p. e LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do Processo em Crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008, 163p.5 ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo Eletrônico e Teoria Geral do Processo Eletrônico. São Paulo:Forense, 2007, 568.

5

neste caso teremos o grave e sério problema de repartimos o processo através da legislação concorrente entre os Estados. Cada Estado com seu procedimento eletrônico que, na pratica, importaria legislar sobre processo, porque os conceitos se misturam e se mesclam (ALMEIDA FILHO, 2007, p. 144).

Continuando o raciocínio, o autor chega a dizer que a sua posição de que os

conceitos se misturam e se mesclam encontrará fortes resistências, citando Luiz

Rodrigues Wambier, que assevera que, após a Constituição de 1.988, o debate

acerca do tema e outrora esquecido foi revigorado, trazendo como exemplo que

A própria redação conferida ao parágrafo único do art. 154, que impõe aos Tribunais a regulamentação dos atos processuais, interferirá diretamente nos procedimentos e, quiçá, no processo, como um todo. Asseveramos mais: com a necessidade de adoção de assinatura digital, não bastará à parte e a todos os sujeitos do processo estarem adequados às condições da ação aos pressupostos processuais. Para estar em juízo, no processo eletrônico, será necessária a adoção de certificados digitais. Um novo pressuposto processual? (ALMEIDA FILHO, 2007, p.144).

Dessa confusão feita com os conceitos aqui estudados, os instrumentalistas,

desconsiderando o enfoque constitucional do processo, acabam relegando o

processo à matéria infraconstitucional, chegando, inclusive, a dizer que a

“informatização do processo faz parte do denominado Pacote Republicano, de

reformas infraconstitucionais do processo, com o fim de garantir celeridade no

conflito de interesses entre as partes” (ALMEIDA FILHO, 2007, p. 56), chegando,

inclusive, ao absurdo de criarem uma “Teoria Geral do Processo Eletrônico”.

Concluímos que, como para muitos adeptos da Teoria da Relação Jurídica,

processo, procedimento e procedimento eletrônico são o mesmo, tudo podendo ser

feito pelo legislador infraconstitucional, inclusive relegar a prova a um segundo

plano.

6

3. A TEORIA NEO-INSTITUCIONALISTA DO PROCESSO

Fazzalari foi o grande responsável por demonstrar que o processo não é

simplesmente o meio pelo qual o Estado promove a pacificação social, mas sim pela

oportunidade que as partes têm de participarem, em simétrica paridade, do iter

procedimental para a formação do provimento (FAZZALARI, 2006, 780p).

A teoria fazzalariana, ao colocar o contraditório como elemento definidor do

processo, o colocou como um atributo eventualmente incorporado ao procedimento,

ou seja, uma qualidade que, se observada dentro do procedimento, distinguiria

processo e procedimento.

Não obstante a teoria desenvolvida por Fazzalari ter-se transformado em um

marco para o desenvolvimento do processo, o contraditório não é mais visto como

um simples atributo que distingue o processo de procedimento, mas sim como

instituto jurídico-constitucional que, ao lado dos institutos da ampla defesa e da

isonomia, se consubstanciam em direito-garantia constitucionalizado, verdadeiros

princípios regentes da procedimentalidade.

Com esta mudança de paradigma, a teoria neo-institucionalista do processo,

desenvolvida por Rosemiro Pereira Leal, defende ser o processo uma instituição

jurídica constitucionalizada, erigida por princípios próprios definidos nas garantias

dos institutos do devido processo: o contraditório, a ampla defesa e a isonomia.

Urge demonstrar que o conceito de processo como “instituição”, de acordo

com o idealizador da teoria neo-institucionalista do processo não coincide com o dos

sociologistas, mas

pelo grau de autonomia jurídica constitucionalizada a exemplo do que se desponta no discurso do nosso texto constitucional, como conquista teórica da cidadania juridicamente fundamentalizada em princípios e institutos de proposição discursiva e ampliativa em réplica ao colonialismo dos padrões repressores de “centração psicológica e política” dos chamados Estados-nações hegemônicos. (LEAL, Rosemiro Pereira, 2008, p. 36)

Quis o criador desta teoria dizer com isto que as instituições jurídicas não

podem mais ser vistas sobre uma estrutura hierárquica, onde existe a prevalência de

uma sobre a outra, mas sim por uma articulação normativa horizontalizadora,

7

delineando um nível de igualdade entre as instituições. Desta feita, o Estado e o

Cidadão devem ser observados sob a ótica de igualdade institucional.

Cabe à constituição o papel de única fonte jurídico-institucional, legitimando e

validando as instituições jurídicas, o que foi feito com a jurisdição constitucional pelo

processo, ou seja, a jurisdição processualizada em que a judicação deverá ser

exercida sob o comando do processo, instituição constitucionalizada e legitimadora

da Jurisdição.

Para entender a teoria neo-institucionalista do processo, deve-se trabalhar o

conceito de cidadania, pois, somente desta forma, poderá ser compreensível por

uma teoria constitucional de direito democrático de bases legitimantes na soberania

popular, o que coaduna com o Estado democrático de direito, em que todo o poder

emana do povo.

Ora, como a jurisdição constitucional enseja de um provimento sobre uma

questão, com efeitos que serão suportados pelas partes, há de o provimento de ser

construído processualmente, levando-se em consideração os princípios

constitucionais, conteúdo de processualização ensejadora de legitimidade decisória.

A cidadania é uma instituição ligada ao processo, pois é por meio deste que será

assegurado o exercício pleno da cidadania. Nos dizeres de Rosemiro Leal, a

cidadania

como direito-garantia fundamental constitucionalizada, só se encaminha pelo Processo, porque só este reúne garantias dialógicas de liberdade e igualdade do homem ante o Estado na criação e reconstrução permanente das instituições jurídicas, das constituições e do próprio modelo constitucional do Processo. (LEAL, Rosemiro Pereira, 2008, p. 38)

Observa-se o surgimento de “um espaço jurídico-discursivo de auto-inclusão

do legitimado processual na comunidade jurídica para construção conjunta da

sociedade jurídico-política” (LEAL, 2002, p. 150), garantido pelo processo e seus

princípios institutivos: isonomia, ampla defesa e contraditório.

Esse espaço jurídico-discursivo será assegurado exatamente pelo devido

processo constitucionalizado, condizente com uma teoria de Estado democrático de

direito, que garante a todos os destinatários da norma idêntica oportunidade

processual de auto-inclusão na fundamentalidade de direitos líquidos e certos

constitucionalmente assegurados pelo controle processual amplo e absoluto.

8

A teoria neo-institucionalista do processo tem como ponto chave o espaço

jurídico-discursivo. Nos dizeres de Rosemiro Pereira Leal

É por isso que no lançamos a uma teoria neo-institucionalista do processo voltada à estabilização do principio do discurso pela demarcação teórica dos critérios da formação da vontade jurídica antes mesmo que se instalasse o exercício da vontade decisória criadora de direitos integrantes de um dado sistema jurídico, porque os critérios de formação da vontade é que vão legitimar a existência paradigmática do direito democrático em face de direitos criados em outras esferas de racionalidade exclusivamente autojustificável em conceitos de validez e eficácia pela recursividade (circularidade) normativa dos sistemas (Kelsen-Luhmann) (LEAL, 2002, p. 170)

Portanto, não basta um modelo de processo constitucionalizado e garantido

por juízes, pois o que irá caracterizar o Estado democrático de direito é a presença

irrestrita e incondicionada de todos no exercício da discursividade, possibilitando a

confirmação legitimante do direito no espaço procedimental garantido pelo devido

processo constitucional, por meio de seus princípios institutivos: o da ampla defesa,

da isonomia e do contraditório.

Mais adiante, iremos abordar os princípios institutivos do processo da ampla

defesa e do contraditório.

A teoria neo-institucionalista do processo servirá de suporte para a nossa

fundamentação de que a prova não pode mais ser relegada a um segundo plano,

mas sim, entendida como verdadeiro instituto jurídico.

3.1. A Prova como Instituto Jurídico ao Lado dos Princípios Institutivos do

Processo da Ampla Defesa e do Contraditório na Teoria Neo-Institucionalista

do Processo

A teoria neo-institucionalista do processo, sintetizada no item 3, indica os

princípios institutivos do processo dentro da Teoria Geral do Processo.

A ampla defesa, ao lado do contraditório e da isonomia, é um princípio

(referente lógico-jurídico), sem o qual “não se definiria o processo em parâmetros

modernos de direito-garantia constitucionalizada ao exercício de direitos

fundamentais pela procedimentalidade instrumental das leis processuais” (LEAL,

9

Rosemiro Pereira, 2008, p.96). É, portanto, elemento jurídico-existencial do

processo, em sua base institutiva, sendo impossível a sua supressão (LEAL,

Rosemiro Pereira, 2008, p.110; MADEIRA, 2007b, 133).

A ampla defesa deve ser garantida de forma vasta pelos meios e elementos

totais de alegações e provas dentro do procedimento, no tempo processual

concedido, de tal forma que fique resguardado às partes e possíveis interessados, o

direito de produzir provas e argumentos que visem a fundamentar seus discursos.

O processo possui natureza dialética, resultante de diferentes versões para o

mesmo fato, em que as partes se colocam em defesa ou disputa de direitos

alegados, podendo até mesmo se manter em silêncio, convertendo-se em ônus

processual. O contraditório é um direito-garantia que possuem as partes de se

manifestarem, fundamentado na liberdade jurídica tecnicamente exaurida de

contradizer.

Delineado o princípio da ampla defesa e do contraditório, direitos

constitucionalizados ao exercício de direitos fundamentais pela procedimentalidade

instrumental das leis processuais, cabe agora, discorremos sobre a prova, como

instituto jurídico de aspecto argumentativo-retórico, derivado do princípio institutivo

constitucional da ampla defesa, como fundamento do estado Democrático de Direito,

pois possibilita que às partes e possíveis interessados sejam colocados em nível de

igualdade dentro do processo, tornando-se aptos a justificar a escolha de uma das

teses apresentadas no processo.

10

4 O INSTITUTO DA PROVA

Para Francesco Carnelutti, a fixação dos fatos no processo é o objeto da

prova (CARNELUTTI, 2002, p. 68,72).

Porém, o fato em si não pode ser fixado pelas provas, mas sim, as alegações

factuais, observado o discurso processual procedimentalizado (MADEIRA, 2008,

p.174).

Os fatos dizem respeito a realidade, que é captada pelos sentidos e

interpretada por cada um a sua maneira. Como a parte faz uma alegação de um

fato, que pode ter existido ou não, além de poder ser interpretado de várias formas,

a prova surge como um instituto jurídico, possibilitando a visibilidade da

argumentação jurídica (LEAL, 2005, p. 55), pois, as alegações factuais não provadas

são tidas como inexistentes (MADEIRA, 2008, p. 174).

Desta forma, a prova entendida como instituto jurídico, deixa de ter como

objeto as alegações das partes a respeito de fatos (CÂMARA, 2008, p.376), mas

sim, à produção da estrutura do procedimento como requisito de causalidade da

fundamentação legal do provimento (LEAL, 2005, p.51).

O instituto da prova como fonte jurídica-procedimental, responsável por

estruturar o procedimento, definindo o devido processo legal, ao prever a seqüência

de atos jurídicos em um determinado tempo e espaço, é composto de elementos,

meios e instrumentos (LEAL, 2005, p. 52).

Não se pode confundir o instituto da prova com o elemento, o meio ou o

instrumento (MADEIRA, 2008, p. 153).

Diferentemente do que diz alguns doutrinadores, a prova não é instrumento

ou meio para demonstração de um fato (THEODORO JÚNIOR, 2006, p. 456), nem

meio lícito para demonstrar a veracidade ou não de algum fato, com intuito de

convencer o juiz acerca da sua existência (LEITE, 2009, p.80) e. muito menos, o

elemento formador da convicção do juiz sobre a existência de um fato (CÂMARA,

2008, p. 373).

O instituto da prova é composto por um meio indicado na lei, que tem por

finalidade apreender ou examinar um elemento, cujo resultado procedimental é o

instrumento (MADEIRA, 2008, p. 154).

11

O Código de Processo Civil, além dos meios legais (sendo os mais utilizados:

documental, testemunhal e pericial), garante quaisquer outro tipo, desde que

moralmente legítimo (art. 332). E não poderia ser diferente, pois, o inciso LV, do art.

5º da Constituição Federal de 1988, garante o contraditório e a ampla defesa, com

os meios e recursos disponíveis licitamente.

O Próprio Carnelutti já conceituava a prova como uma instituição jurídica,

definida como conjunto das normas jurídicas observadas no processo de

determinação dos fatos controvertidos, além de instituírem o devido processo legal,

a ser observado pelo juiz ao proferir uma sentença (CARNELUTTI, 2002, p. 73).

Para o exercício da ampla defesa, o instituto da prova vem definir que os

meios de obtenção deverão ser os legalmente permitidos, controlando os elementos

de prova que culminarão na lavratura do instrumento de prova.

Desta forma, a parte tem como trazer aos autos, cartulares ou eletrônicos, de

forma instrumentada os elementos de prova pelos meios de prova, respeitando

assim, o devido processo legal e a própria natureza do processo, como espaço

jurídico-discursivo.

4.1. “Processo Eletrônico” e prova

O art. 11, §§ 1º e 2º da Lei 11.419/2006 prevê, em matéria de prova, que

Art. 11. Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrônicos com garantia de origem e de seu signatário, na forma estabelecida nesta Lei, serão considerados originais para todos os efeitos legais.§ 1º Os extratos digitais e os documentos digitalizados e juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas autoridades policiais, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos e privados têm a mesma força probante dos originais, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização.§ 2º A argüição de falsidade do documento original será processada eletronicamente na forma da lei processual em vigor.(BRASIL, 2007, p.1.683)

Como demonstrado no item 3, ao tratarmos da Teoria Neo-Institucionalista do

Processo, a prova é instituto jurídico vinculado ao princípio institutivo do processo da

ampla defesa e do devido processo legal.

12

O legislador infraconstitucional, ao garantir a força probante dos documentos

produzidos eletronicamente, colocou como condição a garantia de origem e de seu

signatário6, retirando, portanto, a possibilidade de utilização de elementos de prova

que tem como meio um documento não assinado e/ou sem garantia de sua origem7.

Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, em recente obra sobra a

prova (MARINONI;ARENHART, 2009), ao tratarem da prova documental e novos

meios tecnológicos, entendem ser razoável fiar-se em documentos extraídos de

computador, mesmo sem garantias de proveniência, autenticidade e integridade.

Porém, bastará a simples contestação para que tal prova se torne inútil, pois

perderia sua eficácia probatória, obrigando a parte utilizar-se de outros meios de

prova (MARINONI;ARENHART, 2009, p.543-544).

A legislação infraconstitucional exige a garantia de origem e do signatário do

documento eletrônico, os doutrinadores citados acima, chegam a aceitar tais

documentos sem observância desta exigência, mas de pouco adiantando, pois,

bastaria a simples contestação, para se tornar inútil.

Neste ponto, importante fazer a citação direta do ponto de vista dos autores

Novamente, pode-se imaginar que, enquanto não contestadas as informações extraídas do computador, é razoável fiar-se em tais documentos para a prova de fatos e de declarações, entretanto, em havendo contestação, mais uma vez mostrar-se-á como totalmente inútil o mecanismo, devendo a parte buscar a prova que pretende através de outros meios. (MARINONI; ARENHART, 2009, p.544)

Pelo que demonstramos neste trabalho sobre nosso entendimento do que é

processo, além da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, bem

como do instituto da prova, a exigência feita pelo legislador infraconstitucional sobre

garantir a origem e assinatura de documento eletrônico é inconstitucional e, com o

devido respeito aos doutrinadores Marinoni e Arenhart, não nos filiamos a idéia de

que bastaria a contestação para que tais documentos se tornassem inúteis como

prova.6 O caput do artigo 11 diz respeito aos documentos produzidos eletronicamente e juntado aos processos eletrônicos. No nosso entendimento, o legislador ao exigir a origem do documento e do seu signatário, o fez para todo e qualquer processo, seja o procedimento estruturado pela via eletrônica ou pela via cartular, conforme demonstrado no item 2.7 Existem vários tipos de documentos produzidos de forma eletrônica, sem assinatura e de difícil comprovação de sua origem, tais como o e-mail, orkut e msn. Por seu o mais utilizado no dia a dia, inclusive na seara comercial, focaremos como exemplo o e-mail. Atualmente, já existe a possibilidade de envio de um e-mail utilizando assinatura digital, o que garantiria a origem e seu signatário, mas, como ainda é uma exceção no meio digital, trabalharemos com a hipótese de um e-mail enviado de forma comum, ter ou não força probante nos autos.

13

Os elementos de provas colhidos por este meio de prova, são totalmente

lícitos para que sejam instrumentalizados nos autos, cartulares ou eletrônicos,

tornando-se verdadeiro requisito de causalidade da fundamentação legal do

provimento (art. 93, incisos IX e X, CR/88).

Caso a parte queira impugnar tais documentos, não basta simplesmente

contestar, mas sim, fazer a argüição de falsidade de forma motivada e

fundamentada.

O juiz, mesmo com a contestação motivada e fundamentada (o que se vê na

prática, é a mera alegação da parte de que não foi responsável pela existência do

documento, pois, da mesma forma que é difícil a comprovação de origem, não tem

como se produzir uma prova negativa de que não se foi o responsável), não pode

simplesmente retirar a força probante destes documentos, pois, dentro do atual

sistema, o da persuasão racional8, o julgador é obrigado a valorizar todas as provas,

devendo fundamentar sua decisão.

Na fundamentação de sua decisão, o juiz está adstrito ao argumento das

partes e ao ordenamento jurídico, devendo levar em consideração todos os meios

lícitos utilizados para produção de uma prova.

Um e-mail, mesmo que sem assinatura digital, aliás, o que comumentemente

é utilizado em grande escala, deve ser analisado de acordo com seu contexto

histórico, ou seja, não se pode submeter rigidamente as regras da sociedade que

conhecemos, em que a assinatura é elemento típico da nossa vida, mas ainda não

muito disseminada na sociedade da informação.

Existem outros argumentos que servem de base para validação dos

documentos eletrônicos sem assinatura, tais como: a confissão, a inspeção judicial,

a prova testemunhal, a prova pericial e, até mesmo, a utilização da Teoria da

Aparência9.

8 Sobre os sistemas históricos de avaliação das provas (sistema da certeza legal, sistema da livre convicção e sistema da persuasão racional), sugere-se a leitura de MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo de Conhecimento & Cognição: Uma inserção no Estado Democrático de Direito. Curitiba: Juruá, 2008, 230p. e BASTONE, Juliana de Carvalho. Processo de Conhecimento e Teoria da Prova – Implicações Lógicas. In: LEAL, Rosemiro Pereira (Coord.) Estudos Continuados do Processo. Porto Alegre: Síntese, 2000, p. 91-100. V.1.9 A Teoria da Aparência é muito utilizada na jurisprudência, sobretudo na questão de validade de citações e intimações de pessoas jurídicas, recepcionadas por pessoas que não detêm poderes para tanto, mas que aparentam possuí-los. Em matéria envolvendo direito eletrônico, ver: BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.021.987-RN, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 07/10/2008. Informativo 371.

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5. CONCLUSÃO

O texto constitucional, ao apresentar o elenco das garantias do processo,

está, na verdade, definindo um bloco de condicionamento do exercício da Jurisdição

e da validade da tutela judicacional, que, não mais sendo um ato ou meio ritualístico,

sentencial e solitário do Juiz, é o provimento construído pelos referentes normativos

da estrutura institucional constitucionalizada do processo. O Processo é instituição

pública constitucionalizada de controle tutelar de provimento: sejam jurisdicionais,

legislativos ou administrativos. Desta forma, o processo será capaz de abrigar os

direitos fundamentais atinentes à igualdade das partes perante a lei, legalidade,

participação e controle público dos atos da jurisdição, juízo natural, acesso à

jurisdição, direito de defesa, contraditório, isonomia, recurso e motivação das

decisões.

No quadro geral das garantias processuais, a prova ombreia-se com as

demais, prestando-se como requisito de causalidade da fundamentação legal do

provimento, além de servir à plena efetividade do contraditório e da ampla defesa,

servindo como fonte jurídica-procedimental, responsável por estruturar o

procedimento, definindo o devido processo legal, ao prever a seqüência de atos

jurídicos em um determinado tempo e espaço.

Conspira seriamente contra o Estado Democrático de Direito, com efeito, a

não aceitação de documentos eletrônicos sem assinatura digital e/ou comprovação

de origem, vistos ser uma realidade da sociedade da informação, podendo,

inclusive, ser utilizados para cometerem ilícitos.

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REFERÊNCIAS

ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo Eletrônico e Teoria Geral do Processo Eletrônico. São Paulo:Forense, 2007, 568p.

BASTONE, Juliana de Carvalho. Processo de Conhecimento e Teoria da Prova – Implicações Lógicas. In: LEAL, Rosemiro Pereira (Coord.) Estudos Continuados do Processo. Porto Alegre: Síntese, 2000, p. 91-100. V.1.

BRASIL. Lei n. 11.419, de 19 de dez. de 2006. Vademecum Saraiva. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, 1.808p.

BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.021.987. Responsabilidade Civil. Antecipação de Tutela. Retirada de página da rede mundial de computadores. Conteúdo ofensivo à honra e à imagem. Alegada responsabilidade da sociedade controladora, de origem estrangeira. Possibilidade da ordem ser cumprida pela empresa nacional. Recorrente: Yahoo! do Brasil Internet Ltda. Recorrido: Lidiane de Souza Santana. Relaror: Ministro Fernando Gonçalves, Brasília, 02 out. 2008. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=1021987&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso em 21 fev. 2010.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 18.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, 528p.

CARNELUTTI, Francesco. A Prova Civil. Tradução: Lisa Pary Scarpa. 2.ed. Campinas: Bookseller, 2002, 324p.

FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Tradução: Elaine Nassif: Campinas: Bookseller, 2006. 780p.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves; PEDRON, Flávio Quinaud. O Poder Judiciário e(m) Crise. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, 306p.

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo:Landy, 2002, 206 p.

LEAL, Rosemiro Pereira. Relativização Inconstitucional da Coisa Julgada: Temática Processual e Reflexões Jurídicas. In: LEAL. Rosemiro Pereira. A Prova na Teoria do Processo Contemporâneo. Belo Horizonte:Del Rey, 2005. p. 49-56.

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LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 7. ed. Rio de Janeiro:Forense, 2008, 342 p.

LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do Processo em Crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008, 163p

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo:LTR, 2009, 1136 p.

MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo Eletrônico e Cognição no Direito Democrático. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo , n.55 , p.51-68, out. 2007a.

MADEIRA, Dhenis Cruz. Da Impossibilidade de Supressão dos Princípios Institutivos do Processo. In: TAVARES, Fernando Horta (Coord.) Constituição, Direito e Processo:Princípios Constitucionais do Processo. Curitiba: Juruá, 2007b. p.123-143.

MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo de Conhecimento & Cognição: Uma Inserção no Estado Democrático de direito. Curitiba: Juruá, 2008. 229p.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2009, 830p.

NUNES, Dierle José Coelho. Processo Jurisdicional Democrático. Uma Análise Crítica das Reformas Processuais. Curitiba:Juruá, 2009, 281p.

ROSA JÚNIOR, Luiz Emygdio Franco da.Títulos de Crédito. 2 ed. Rio de Janeiro:Renovar, 2002, 762p.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 815p. V. 1.

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