Avulsas colecao sinopse - direito penal - v3 -1a ed

Leonardo de Medeiros GarciaCoordenador da Coleção

Marcelo André de AzevedoPromotor de Justiça no Estado de Goiás.

Assessor Jurídico do Procurador-Geral de Justiça.Mestrando em Direito pela PUC-GO. Pós-graduado em Direito Penal pela UFG.

Professor exclusivo de Direito Penal da Rede Anhanguera/Praetorium/LFG e Curso Marcato.Professor de Direito Penal na Escola da Magistratura do Estado de Goiás

e na Fundação Escola Superior do Ministério Público de Minas Gerais.

Alexandre SalimPromotor de Justiça no Rio Grande do Sul.

Especialista em Teoria Geral do Processo pela Universidade de Caxias do Sul.Doutor em Direito pela Universidade de Roma Tre.

Professor exclusivo de Direito Penal da Rede Anhanguera/Praetorium/LFG.Coordenador do Curso de Pós-Graduação em Direito Penal

da Rede Anhanguera/Praetorium e Curso Marcato. Professor de Direito Penal na Escola da Magistratura do Rio Grande do Sul.

2013

COLEÇÃO SINOPSESPARA CONCURSOS

DIREITOPENAL

PARTE ESPECIAL

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C a p í t u l o I I

Dos crimes contra a paz públicaSumário • 1. INCITAÇÃO AO CRIME: 1. Bem jurídi-co; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Distinção; 7. Ação penal - 2. APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO: 1. Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Distinção; 7. Concurso de crimes; 8. Ação penal - 3. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA: 1. Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Forma majorada; 7. Distinção; 8. Prisão temporária; 9. Delação pre-miada; 10. Concurso de crimes; 11. Ação penal - 4. CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA: 1. Bem ju-rídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subje-tivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Ação penal.

DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA

Incitação ao crime(art. 286)

Constituição de milícia privada

(art. 288-A)

Associação criminosa(art. 288)

Apologia de crime ou criminoso

(art. 287)

1. INCITAÇÃO AO CRIME

Incitação ao crime

Art. 286. Incitar, publicamente, a prática de crime:Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa.

1. BEM JURÍDICO

Tutela-se a paz pública.

Marcelo André de Azevedo e Alexandre Salim

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2. SUJEITOS

O crime é comum, razão pela qual o sujeito ativo pode ser qual-quer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade (crime vago).

3. TIPO OBJETIVO

A conduta típica consiste em incitar, publicamente, a prática de crime.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(NUCEPE - 2010 - SEJUS-PI - Agente Penitenciário) LUIZ DAMASCENO, sin-dicalista militante, durante um movimento grevista, instigou publica-mente os sócios do sindicato de trabalhadores em estabelecimentos prisionais a danifi carem os equipamentos de informática dos seus locais de trabalho, com o intuito de pressionar o Governador do Estado a atender às reivindicações da categoria. Além, da infração administrativa, é CORRETO afi rmar que o sindicalista cometeu: a) apo-logia de crime (art. 287 do Código Penal); b) formação de quadri-lha (art. 288 do Código Penal); c) danos (art. 163 do Código Penal); d) incitação ao crime (art. 286 do Código Penal); e) nenhum crime. Gabarito: D.

Incitar: signifi ca estimular, açular, instigar, induzir.

Publicamente: a incitação deve ser realizada em público, per-mitindo alcançar um número indeterminado de pessoas. Pode ser dirigida a uma única pessoa, mas se praticada na presença de várias pessoas realiza-se o elemento “publicamente”. Por outro lado, a presença de várias pessoas, por si só, não signifi ca que haja publicidade (ex.: a instigação feita no interior de residência, ainda que presentes várias pessoas, não confi gura do delito, já que não há ofensa à paz pública).

Crime: como o tipo penal contém apenas a elementar crime, está excluída a contravenção penal. Assim, estimular publicamente pessoas a fi m de que se apresentem em estado escandaloso de embriaguez (art. 62 da LCP), não confi gura o delito do art. 286 do Código Penal.

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Dos crimes contra a paz pública

Fato determinado: a incitação deve ser de crime determinado. Seria o caso, por exemplo, de o agente incitar publicamente que se danifi que o carro particular do prefeito. Pode ainda se dar a incitação a crimes, mas desde que sejam determinados. Ex.: incitar, publicamente, a destruição do carro particular do prefeito, da sede da prefeitura e também a prática de lesões corporais contra os vereadores da cidade. Se o fato for genérico ou indeterminado não confi gura o delito. Nas palavras de Fragoso, “por fato determinado entende-se, por exemplo, um certo homicídio ou um certo roubo, e não roubos ou homicídios in genere” (Lições de Direito Penal, Vol. II, p. 275). Ademais, para o fato ser determinado não signifi ca que a vítima seja especifi cada.


(CESPE - 2011 - TJ-ES - Juiz) Foi considerada incorreta a seguinte afi rma-tiva: “O delito de incitação ao crime confi gura-se independentemente de a incitação ser dirigida à prática de determinada infração penal, estando confi gurado o crime com a mera incitação genérica”.

Concurso de pessoas: se a pessoa instigada vier a praticar o crime, o agente do art. 286 do Código Penal deverá responder tam-bém pelo crime cometido. Segundo Nucci, se o destinatário da ins-tigação for único, apesar de ter sido realizada publicamente, o art. 286 é absorvido. Se forem vários destinatários, haverá concurso formal de crimes. A nosso ver, sempre ocorrerá concurso de cri-mes, devendo o agente responder pelos dois delitos.

Crime de forma livre: pode ser praticado por qualquer meio de execução (palavras, manifestos escritos, gestos etc.).

Crime de perigo comum e abstrato: além de atingir um número indeterminado de pessoas, a situação de perigo não precisa ser de-monstrada no caso concreto, pois vem presumida pelo legislador.

4. TIPO SUBJETIVO

É o dolo, caracterizado pela vontade de incitar, publicamente, a prática de crime, tendo o agente ciência que sua conduta se dirige a um número indeterminado de pessoas.

Não há previsão de elemento subjetivo do tipo (dolo específi co) e nem de modalidade culposa.


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5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O crime estará consumado no momento em que a incitação pra-ticada pelo agente for percebida por um número indeterminado de pessoas. Como se está diante de crime formal, é irrelevante que o delito incitado venha a ser praticado.

A tentativa será possível na modalidade plurissubsistente (inci-tação por via escrita), e inadmissível na modalidade unissubsisten-te (incitação por palavra).

6. DISTINÇÃO

• incitar, direta e publicamente, alguém a cometer qualquer crime de genocídio: art. 3º da Lei n.º 2.889/56.

• incitar (I) à subversão da ordem política ou social, (II) à ani-mosidade entre as Forças Armadas ou entre estas e as clas-ses sociais ou as instituições civis, (III) à luta com violência entre as classes sociais ou (IV) à prática de qualquer dos crimes previstos na Lei de Segurança Nacional: art. 23 da Lei n.º 7.170/83.

• induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: art. 122 do CP.

• induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem: art. 227 do CP.

• induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de ex-ploração sexual, facilitá-la, impedir ou difi cultar que alguém a abandone: art. 228 do CP.

• induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional: art. 20 da Lei de Racismo (Lei n.º 7.716/89).

• induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: art. 33, § 2º, da Lei de Drogas (Lei n.º 11.343/06).

• incitar à desobediência, à indisciplina ou à prática de crime militar: art. 155 do Código Penal Militar.

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7. AÇÃO PENAL

A ação penal é pública incondicionada.

Como a pena máxima não ultrapassa dois anos, caracteriza-se como infração penal de menor potencial ofensivo, devendo incidir os institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/95, como a transação penal e a suspensão condicional do processo.

2. APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO

Apologia de crime ou criminoso

Art. 287. Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime:Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa.

1. BEM JURÍDICO


2. SUJEITOS


Sujeito passivo é a coletividade, isto é, um número indetermina-do de pessoas (crime vago).

3. TIPO OBJETIVO

A conduta típica consiste em fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime.

Fazer apologia: signifi ca louvar, aprovar, exaltar, elogiar, defender.

Publicamente: a conduta do agente deve ser percebida por um número indeterminado de pessoas.

Fato criminoso: não abrange as contravenções penais. Discute-se se o fato criminoso deve ser algo que aconteceu concretamente ou, ao contrário, se pode ser algo apontado abstratamente. Há duas posições: a) o fato criminoso deve ser certo e ter efetivamente


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ocorrido (Noronha, Damásio, Mirabete, Regis Prado, Bitencourt, Capez); b) a elementar “fato criminoso” diz respeito a fato já ocorrido e também a fato que pode vir a ocorrer (Hungria, Rogério Greco).


(CESPE - 2011 - TJ-ES - Juiz) Foi considerada incorreta a seguinte afi rma-tiva: “O delito de apologia de crime ou de criminoso só se confi gura se praticado publicamente, não abrangendo o fato contravencional ou imoral, mas o fato culposo”.

Autor de crime: afasta-se, novamente, o autor de contravenção penal. Discute-se se há necessidade de condenação irrecorrível do delinquente elogiado, havendo duas posições: a) autor de crime é quem foi condenado, com trânsito em julgado, pela prática de deli-to (Bitencourt, Delmanto); b) não se exige a condenação ou mesmo a existência de ação penal contra o criminoso enaltecido (Hungria, Fragoso, Noronha, Damásio, Capez).

Crime de forma livre: pode ser praticado por qualquer meio de execução (palavra, escritos, gestos etc.).

Crime de perigo comum e abstrato: além de atingir um número indeterminado de pessoas, a situação de perigo não precisa ser de-monstrada no caso concreto, pois vem presumida pelo legislador.

4. TIPO SUBJETIVO

É o dolo, caracterizado pela vontade de praticar o núcleo do tipo, devendo o agente estar ciente que sua conduta atinge um nú-mero indeterminado de pessoas e que há uma instigação implícita de crime ou de autor de crime.

Não há exigência de dolo específi co (elemento subjetivo espe-cial) e nem previsão de forma culposa.

5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O crime estará consumado no momento em que um núme-ro indeterminado de pessoas perceber a apologia de crime ou

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criminoso. Como se está diante de crime formal e de perigo abs-trato, a consumação independe da efetiva perturbação da paz.

A tentativa será possível na modalidade plurissubsistente (ex.: o apologista é preso no momento em que se preparava para fi xar cartazes enaltecendo o criminoso); na modalidade unissubsistente (ex.: apologia por palavra) é incabível o conatus.

6. DISTINÇÃO

• incitação (art. 286): incentivo direto ou explícito à pratica de crime.

• apologia (art. 287): incentivo indireto ou implícito à prática de crime.

• fazer, em público, propaganda de qualquer dos crimes pre-vistos na Lei de Segurança Nacional: art. 22, IV, da Lei n.º 7.170/83.

7. CONCURSO DE CRIMES

Não haverá crime único se o agente, no mesmo contexto fático, fi zer apologia de vários fatos criminosos ou de vários autores de crimes. A questão deve se resolver com o concurso formal de delitos (art. 70 do Código Penal).

Haverá crime único, por outro lado, se o sujeito ativo fi zer apo-logia de um único fato criminoso e do seu respectivo autor.


(CESPE - 2009 - PC-PB - Delegado de Polícia) Foi considerada incorreta a seguinte afi rmativa: “Com relação ao delito de apologia de crime ou criminoso, previsto no CP, há crime único se o agente, em um mesmo contexto fático, faz apologia de vários crimes ou de vários autores de crimes”.

8. AÇÃO PENAL

A ação penal é pública incondicionada.


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Como a pena máxima não ultrapassa dois anos, caracteriza-se como infração penal de menor potencial ofensivo, devendo incidir os institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/95, como a transação penal e a suspensão condicional do processo.

3. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

Forma majorada

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fi m específi co de cometer crimes:Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Associação criminosa

A Lei n.º 12.850, de 02 de agosto de 2013 (publicada no dia 05/08/2013 e com vacatio legis de 45 dias), defi niu organização cri-minosa, dispôs sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; alterou os artigos 288 e 342 do Código Penal, bem como revogou a Lei n.º 9.034, de 03 de maio de 1995.

No que tange ao art. 288 do Código Penal, alterou o nome do delito de quadrilha ou bando para associação criminosa e deu nova redação ao tipo penal.

1. BEM JURÍDICO


2. SUJEITOS


Crime de concurso necessário ou plurissubjetivo: o tipo penal exige no mínimo três pessoas para a confi guração do crime.

Inimputáveis: os menores de 18 anos e os doentes mentais são incluídos no número legal. Assim, se o autor associar-se com outros

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três adolescentes, para o fi m de cometer crimes, estará incorrendo nas sanções do art. 288 do CP.


(CESPE - 2011 - DPE-MA - Defensor Público) Foi considerada correta a seguinte afi rmativa: “Para a confi guração do delito de quadrilha, veri-fi cado o número mínimo de agentes previsto em lei, basta que um dos integrantes seja imputável”.

(CESPE - 2008 - PC-TO - Delegado de Polícia) Foi considerada incorreta a seguinte afi rmativa: “Fernando, Cláudio e Maria, penalmente impu-táveis, associaram-se com Geraldo, de 17 anos de idade, com o fi m de cometer estelionato. Alugaram um apartamento e adquiriram os equipamentos necessários à prática delituosa, chegando, em conluio, à concretização de um único crime. Nessa situação, o grupo, com exceção do adolescente, responderá apenas pelo crime de estelionato, não se caracterizando o delito de quadrilha ou bando, em face da necessi-dade de associação de, no mínimo, quatro pessoas para a tipifi cação desse delito, todas penalmente imputáveis”.

Agente não identifi cado: também é computado no número legal. Observe-se a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça: “Con-soante jurisprudência desta Corte, para a caracterização do crime de quadrilha ou bando não é imprescindível que todos os coautores sejam identifi cados, bastando elementos que demonstrem a estabili-dade da associação para a prática de crimes” (STJ, 6ª T., HC 145765/RJ, j. 10/11/2009).


(CESPE - 2013 - TRF - 2ª Região - Juiz Federal) Foi considerada incorreta a seguinte alternativa: “Nos autos de interceptação telefônica judicial-mente autorizada na forma da lei, foram identifi cados e processados criminalmente três entre quatro indivíduos que se comunicavam cons-tantemente para planejar a prática de vários crimes de falsifi cação de carteira de trabalho e da previdência social. Nessa situação, embora comprovada a associação estável e permanente para a prática de cri-mes, não se poderá condenar por crime de quadrilha os três indivíduos identifi cados, devido à ausência da identifi cação do quarto comparsa”.

Agente que tem extinta sua punibilidade: eventual extinção da pu-nibilidade de um dos sujeitos ativos não interfere na caracterização


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da fi gura típica, que subsiste. A extinção é da pena, ou da punibili-dade, e não do crime.

Agente absolvido: se a participação de um dos sujeitos ativos não é demonstrada nos autos, vindo ele a ser absolvido, o delito de associação criminosa estará descaracterizado, a não ser que ainda restem outras três pessoas que o integrem.

Agentes que não se conhecem: o fato de os integrantes da asso-ciação criminosa não se conhecerem, ou mesmo de não residirem na mesma localidade, em nada interfere na tipifi cação do art. 288 do CP, já que os acordos podem ser entabulados por emissários, por telefone ou pela internet. A propósito: “No crime de quadrilha ou bando pouco importa que os seus componentes não se conheçam reciprocamente, que haja um chefe ou líder, que todos participem de cada ação delituosa ou que cada um desempenhe uma tarefa especí-fi ca, bastando que o fi m almejado seja o cometimento de crimes pelo grupo” (STF, Pleno, AP 481/PA, j. 08/09/2011).

Sujeito passivo é a coletividade, ou seja, um número indetermi-nado de pessoas (crime vago).

3. TIPO OBJETIVO

A conduta típica consiste em associarem-se 03 (três) ou mais pessoas, para o fi m específi co de cometer crimes. Na redação an-tiga, o tipo exigia, no mínimo, 04 (quatro) pessoas. A nova lei se mostra mais severa nesse ponto, uma vez que para a confi guração do delito bastará a reunião de três pessoas. Antes, a associação de tão somente três pessoas para o fi m de cometer crimes era conduta atípica, salvo em casos específi cos, como o art. 35 da Lei de Drogas (associação para o tráfi co).

Associação estável ou permanente: é o que diferencia o delito de associação criminosa da associação ocasional para a prática de delitos. A propósito: “(...) não verifi cada a associação estável e permanente que vise à prática reiterada de crimes da mesma espé-cie ou não, ocorrendo a reunião para o cometimento de delitos em determinado momento de forma ocasional, hipótese confi guradora de concurso de agentes, e não de quadrilha” (STF, Pleno, AP 323 QO/RJ, j. 13/08/2003).

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