Fredie Didier Jr.Professor-associado da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (graduação, mestrado e doutorado). Coordenador do curso de graduação da Faculdade Baiana de Direito, Membro da Associação Internacional de Direito Processual (IAPL), do Instituto Iberoamericano de Direito Processual, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo. Mestre (UFBA), Doutor (PUC/SP), Livre-docente (USP) e Pós--doutorado (Universidade de Lisboa). Advogado e consultor jurídico. www.frediedidier.com.br

Leonardo Carneiro da CunhaMestre em Direito pela UFPE. Doutor em Direito pela PUC/SP. Pós-doutorado pela Universidade de Lisboa. Professor ad-junto da Faculdade de Direito do Recife (UFPE), nos cursos de graduação, mestrado e doutorado. Membro do Instituto Iberoamericano de Direito Processual e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Diretor de Relações Institucionais da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo. Procurador do Estado de Pernambuco. Advogado e consultor jurídico. www.leonardocarneirodacunha.com.br

Paula Sarno BragaProfessora de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Professora de Direito Processual Civil da Faculdade Baiana de Direito e da Universidade Salvador. Professora do Curso de Especialização em Direito Processual Civil (JusPODIVM). Especialista em Direito Processual Civil (FJA/JusPODIVM). Mestre (UFBA). Advogada.

Rafael Alexandria de OliveiraProfessor do curso de Especialização em Direito Processual Civil do JusPODIVM. Especialista em Direito Processual Civil pelas Faculdades Jorge Amado (BA). Mestre (UFBA). Procurador do Município do Salvador/BA. Advogado.

EXECUÇÃO

6ª ediçãoAtualizada de acordo com o Código Civil, as súmulas do STF e STJ,

as Leis Federais n. 12.529/2011 (que redesenhou o sistema de proteção da concorrência no direito brasileiro), 12.607/2012 e 12.767/2012,

além da Resolução n. 160/2011 do Conselho da Justi ça Federal.

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FREDIE DIDIER JR., LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA, PAULA SARNO BRAGA E RAFAEL ALEXANDRIA DE OLIVEIRA

assim, o vício não for sanado, deve o magistrado então indeferir a petição de ingresso, reputando inadmissível o procedimento executivo por ela defl agrado, dada a ausência de documento indispensável (art. 616, parte fi nal, c/c art. 283, CPC). Não é que a execução seja nula, como diz o art. 618, III, CPC. Segundo B M , “afi gura-se mais apropriado reputá-la inadmissível”104.

O inciso III do art. 618 é absolutamente desnecessário, visto que, ausente a prova do-cumental da ocorrência da condição ou do termo, a verdade é que falta exigibilidade ao crédito representado no título executivo, o que se subsome à hipótese normativa contida no inciso I do art. 618, CPC105.

Se, porém, o documento foi juntado pelo exequente, a discussão acerca da efetiva ocorrência da condição ou termo que ele supostamente representa já é questão de mérito.

A não ocorrência da condição ou do termo impede apenas a efi cácia do direito de prestação de que o exequente é titular. Esse direito é certo, porque reconhecido judi-cialmente (no caso de título executivo judicial) ou porque reconhecido em um título executivo extrajudicial e há de ser líquido, é dizer, delimitado em relação à qualidade e à quantidade do objeto da prestação, quando for o caso. Se, no entanto, ele se subordina a uma condição ou a um termo e se esses elementos acidentais ainda não ocorreram, isso signifi ca dizer que a pretensão que lhe é inerente ainda não pode ser exercida; somente o poderá se e quando sobrevier esse evento futuro, certo ou incerto. Em outras palavras, trata-se de direito ainda inexigível106.

Se ainda não há exigibilidade, é certo que não se pode, por enquanto, falar em adimplemento ou em inadimplemento. A questão aí, pois, diz respeito ao próprio mérito da demanda executiva: inexigível o crédito perseguido pelo exequente – em função da ausência de demonstração de que ocorreu a condição ou o termo –, o caso é de impro-cedência da sua pretensão executiva.

5.3.6. Boa-fé, adimplemento substancial (inadimplemento mínimo) e execução

Um dos efeitos do princípio da boa-fé é limitar o exercício das situações jurídicas ativas. Há diversas modalidades de exercício inadmissível de situações jurídicas. Fala-se, por exemplo, em venire contra factum proprium, tu quoque, supressio etc.

Uma aplicação da vedação ao abuso do direito é a chamada teoria do adimplemento substancial, “estabelecida por Lord Mansfi eld em 1779, no caso Boone v. Eyre, isto é, em certos casos, se o contrato já foi adimplido substancialmente, não se permite a

104. MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Execução sujeita a condição ou a termo no processo civil brasileiro”, cit., p. 118.105. MOREIRA, José Carlos Barbosa, “Execução sujeita a condição ou a termo no processo civil brasileiro”, cit., p. 118;

ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 417.106. Teori Zavascki entende que o caso é de incerteza do direito: “Relativamente à execução de obrigação condicional,

a prova da realização da condição […] representa, na verdade, a demonstração da própria existência do direito subjetivo, ou seja, da certeza da obrigação a ser coativamente executada” (ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 114).

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FORMAÇÃO DO PROCEDIMENTO EXECUTIVO

resolução, com a perda do que foi realizado pelo devedor, mas atribui-se um direito de indenização ao credor”107.

Assim, por exemplo, o direito potestativo à resolução do negócio não pode ser exercido em qualquer hipótese de inadimplemento. Se o inadimplemento for mínimo (ou seja, se o défi cit de adimplemento for insignifi cante, a ponto de considerar-se substancialmente adimplida a prestação), o direito à resolução converte-se em outra situação jurídica ativa (direito à indenização, p. ex.), de modo a garantir a permanência do negócio jurídico.

Mas não apenas a resolução do negócio pode ser impedida pela aplicação dessa teoria (repita-se: derivada da aplicação do princípio da boa-fé)108. Pode-se, por exemplo, cogitar da extinção da exceção substancial de contrato não cumprido109 (outra situação jurídica ativa): a parte não poderia negar-se a cumprir a sua prestação, se a contraprestação tiver sido substancialmente adimplida.

Embora sem utilizar essa terminologia, M C demonstra que o dese-quilíbrio no exercício jurídico que se revela pela desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem é uma das espécies de exercício inadmissível de situações jurídicas ativas110. Segundo o autor, trata-se do mais “promissor” subtipo de exercício em desequilíbrio de posições jurídicas, que se verifi ca em situações como o “desencadear de poderes-sanção por faltas insignifi cantes, a actuação de direitos com lesão intolerável de outras pessoas e o exercício jussubjectivo sem consideração por situações especiais” 111. Os exemplos de exercício de poder-sanção por falta insignifi cante mencionados pelo autor são exatamente o da exceção de contrato não cumprido e o da resolução do negócio por uma falha sem relevo de nota na prestação da contraparte112.

No direito privado brasileiro, a teoria do adimplemento substancial vem sendo adotada a partir da aplicação da cláusula geral do abuso do direito (art. 187 do Código Civil) e da cláusula geral da boa-fé contratual (art. 422 do Código Civil)113.

107. SILVA, Clóvis do Couto e. “O princípio da boa-fé no Direito brasileiro e português”. O Direito Privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva. Vera Jacob de Fradera (org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 55.

108. SCHREIBER, Anderson. “A boa-fé e o adimplemento substancial”. Direito Contratual – temas atuais. Giselda Maria Hironaka e Flávio Tartuce (coord.). São Paulo: Ed. Método, 2007, p. 141.

109. ABRANTES, José João. A excepção de não cumprimento do contrato no direito civil português – conceito e fun-damento.Coimbra: Almedina, 1986, p. 123-127; MORENO, María Cruz. La ‘exceptio non adimpleti contractus’. Valência: Tirant lo Blanch, 2004, p. 75; BECKER, Anelise. “A doutrina do adimplemento substancial no Direito brasileiro e em perspectiva comparativista”. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Gran-de do Sul, 1993, v. 09, p. 60 e 65; BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 104-106. Assim, também, STJ, 4ª T., REsp n. 656.103/DF, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 12.12.2006, publicado no DJ de 26.02.2007, p. 595.

110. CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil. 2ª reimp. Coimbra: Almedina, 2001, p. 857-860

111. CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil, cit., p. 857.112. CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil, cit., p. 858.113. BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. 2ª ed., cit., p. 87-92;

SCHREIBER, Anderson. “A boa-fé e o adimplemento substancial”. Direito Contratual – temas atuais. Giselda Maria Hironaka e Flávio Tartuce (coord.). São Paulo: Ed. Método, 2007, p. 139.

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O princípio da boa-fé vige também no direito processual. Uma de suas consequências é, também, a vedação ao abuso do direito no âmbito processual, conforme visto no v. 1 deste Curso.

É fácil perceber que o princípio da boa-fé é a fonte normativa da proibição do exercício inadmissível de posições jurídicas processuais, que podem ser reunidas sob a rubrica do “abuso do direito” processual (desrespeito à boa-fé objetiva).

Resta saber se a teoria do adimplemento substancial pode ser aplicada no âmbito do direito processual, especifi camente no processo de execução, que é o que nos interessa neste momento.

Pensamos que sim.

Vejamos alguns exemplos, que, não obstante sem exaurir a casuística, podem iluminar a identifi cação de outras situações semelhantes.

Como visto, a afi rmação do inadimplemento é um dos pressupostos para a instauração do procedimento executivo (art. 580 do CPC). Constatado o inadimplemento mínimo, pode o órgão jurisdicional recusar a tomada de medidas executivas mais drásticas, como a busca e apreensão do bem, por exemplo. Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, que, em execução de contrato de alienação fi duciária em garantia, entendeu correta a decisão judicial que se recusou a determinar a busca e apreensão liminar do bem alienado, tendo em vista a insignifi cância do inadimplemento114.

Em sentido semelhante, já se impediu a decretação de falência, em razão da pequena monta da dívida115. O entendimento jurisprudencial repercutiu na nova lei de falências (art. 94, I, Lei n. 11.101/2005)116.

Do mesmo modo, a aplicação desta teoria pode servir para rechaçar o exercício abusivo da exceção de contrato não cumprido, conforme já apontado.

114. STJ, 4a T., REsp n. 469.577/SC, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 25.03.2003, publicado no DJ de 05.05.2003, p. 310; STJ, 4ª T., REsp n. 1.051.270/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 04.08.2011, publicado no DJe de 05.09.2011.

115. “FALÊNCIA. Cobrança. Incompatibilidade. O processo de falência não deve ser desvirtuado para servir de ins-trumento de coação para a cobrança de dívidas. Considerando os graves resultados que decorrem da quebra da empresa, o seu requerimento merece ser examinado com rigor formal, e afastado sempre que a pretensão do credor seja tão somente a satisfação do seu crédito. Propósito que se caracterizou pelo requerimento de envio dos autos à Contadoria, para apurar o valor do débito, pelo posterior recebimento daquela quantia, acompanhado de pedido de desistência da ação. (STJ, 4ª T., REsp n. 136.565/RS, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 23.02.1999, publicado no DJ de 14.06.1999, p. 198). Em sentido contrário, STJ, 3ª T., REsp n. 515.285/SC, rel. Min. Castro Filho, rel. p/ acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 20.04.2004, publicado no DJ de 07.06.2004, p. 220. Afi rmando que “A decretação da falência, ainda que o pedido tenha sido formulado sob a sistemática do Decreto-Lei 7.661/45, deve observar o valor mínimo exigido pelo art. 94 da Lei 11.101/2005, privilegiando-se o princípio da preservação da empresa.” (STJ, 4ª T., REsp n. 1.023.172/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 19.04.2012, publicado no DJe de 15.05.2012).

116. Art. 94 da Lei 11.101/2005: “Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência”.

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LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA

C IIIL

Sumário • 1. Introdução – 2. Conceito – 3. Modelos processuais de liquidação: processo autônomo de liquidação, fase de liquidação e liquidação incidental: 3.1. Introdução: antes e depois da Lei Federal n. 11.232/2005; 3.2. A fase de liquidação (ou liquidação-fase); 3.3. O processo de liquidação; 3.4. A liquidação incidental (ou liquidação-incidente) – 4. Legitimidade para requerer a liquidação – 5. Competência para conhecer e julgar a liquidação – 6. Momento para requerer a liquidação – 7. A cognição na liquidação: 7.1. O princípio da fi delidade ao título; 7.2. A matéria de defesa na liquidação – 8. Espécies de liquidação: 8.1. Introdução; 8.2. A liquidação por cálculo do credor – 8.3. A liquidação por arbitramento; 8.4. A liquidação por artigos – 9. Liquidação com “dano zero” (sem resultado positivo) e o non liquet – 10. A Liquidação nas ações contra a Fazenda Pública.

1. INTRODUÇÃO

Como se viu no capítulo relativo à teoria da decisão judicial, no v. 2 deste Curso, um dos requisitos da decisão é a liquidez. Considera-se líquida a decisão que defi ne a extensão do direito subjetivo por ela certifi cado, isto é, defi ne o quantum debeatur, nas prestações sujeitas a quantifi cação, bem assim aquela que individualiza completamente o objeto da prestação1. Quando é ilíquida, uma decisão precisa ser liquidada para poder ser título que fundamente a execução. É exatamente dessa atividade que cuida o presente capítulo, ao qual se dá o nome de “liquidação de sentença”.

É fundamental alertar, contudo, e desde já, que o termo “sentença” aqui é utilizado, e assim o será durante toda a exposição, em sentido amplo, para indicar todo e qualquer tipo de pronunciamento judicial com conteúdo decisório, tenha sido ele proferido por um juízo cível ou criminal, no Brasil ou no estrangeiro. O vocábulo também abrange as sentenças arbitrais, que têm efi cácia de título executivo judicial (CPC, art. 475-N, IV).

Pelo título do capítulo já se pode antever que não é possível falar em liquidação de título executivo extrajudicial, já que a liquidez, ao lado da certeza e da exigibilidade, são atributos indispensáveis para que as obrigações representadas em tais títulos possam permitir um processo de execução (CPC, art. 586)2. Isso, porém, não signifi ca que não existe, ou que não pode existir, liquidação em processo de execução de título extrajudi-cial. O título extrajudicial não pode ser ilíquido; mas, iniciada, por exemplo, a execução

1. Já se viu que Cândido Rangel Dinamarco tem entendimento mais restrito de liquidez. Para ele, “o tema da liquidez ou iliquidez só existe quando se trata de obrigações cujo objeto seja suscetível de quantifi cação pela medida, peso, volume, quantidade etc. (…) Não existe nas demais hipóteses, em que não se concebe quantifi cação alguma: não há como quantifi car uma obrigação de dar coisa certa ou de prestar um ato ou abster-se dele (obrigações de fazer ou de não-fazer)” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2004, v. 4, p. 213-214).

2. “A ‘liquidação’ é, apenas, de título judicial, ou seja, a sentença, nos termos expressos do art. 603 [atualmente, art. 475-A, CPC]. O título executivo extrajudicial, que seja certo, mas não líquido, somente pode ser usado como meio de prova em processo de conhecimento” (LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, v. 6, t. 2, p. 574). Acrescentamos a informação entre colchetes.