Desafios à manutenção do sigilo das propostas:

Considerações à luz da jurisprudência do TCU, com ênfase na questão da participação de empresas com sócios comuns

Lucas Rocha Furtado

Sigilo das propostas: finalidade e previsão legal

Finalidade: estimular a oferta da melhor proposta possível por cada licitante, em condições isonômicas em relação aos demais

Previsão: art. 3º, §3º, da Lei 8.666/93“A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”

Consequências da violação do sigilo

administrativas: - nulidade do certame, quando implicar prejuízo à obtenção da melhor proposta e/ou à isonomia entre os licitantes;

- aplicação de sanções ao agente público ou licitante que der causa à violação, inclusive inabilitação para cargo em comissão e declaração de inidoneidade para participar de licitações, a depender da gravidade.

penais: - responsabilização pelo crime de devassar sigilo de proposta (art. 94, da Lei 8.666/83), cuja pena é de 2 a 3 anos de detenção e multa.

Questão polêmica: participação de empresas com sócios ou representantes comuns ou com relações de parentesco

Não há vedação legal expressa à participação de empresas com sócios ou representantes comuns ou aparentados na mesma licitação.

Há quem defenda aplicação por analogia do art. 33, IV, da Lei 8.666/93, que impede a participação de empresa consorciada, na mesma licitação, por meio de mais de um consórcio ou isoladamente.

Nesse caso, argumenta-se que a finalidade da referida norma é impedir que uma empresa tenha oportunidade, ainda que indireta, de apresentar mais de uma proposta no mesmo certame, o que também ocorrerá se for permitida a participação de empresas do mesmo grupo econômico ou familiar.

Em contraponto, alega-se que as empresas tem personalidade própria e não se confundem com seus sócios. É possível, por exemplo, que duas empresas tenham um sócio comum, sem ingerência sobre a elaboração das propostas, e os demais desejem competir.

Questão polêmica: participação de empresas com sócios ou representantes comuns ou com relações de parentesco

De todo modo, o possível compartilhamento de informações ou ausência de interesse em competir entre si pode violar princípios informadores do procedimento licitatório, como a moralidade, isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa ou, ainda, caracterizar indício de simulação.

Nessas situações, a análise da configuração de irregularidade passível de sanção ou anulação do certame deve sempre partir do caso concreto, considerando-se elementos que indiquem ou refutem efetivo prejuízo à competitividade da licitação ou intenção de frustrar a obtenção da melhor proposta.

Acórdão TCU 2.136/2006-1ª Câmara:

Recomendou ao Ministério do Planejamento que orientasse todos os órgãos/entidades da Administração Pública a verificarem, quando da realização de licitações, junto aos sistemas Sicaf, Siasg, CNPJ e CPF, estes dois últimos administrados pela Receita Federal, o quadro societário e o endereço dos licitantes com vistas a verificar a existência de sócios comuns, endereços idênticos ou relações de parentesco, fato que, analisado em conjunto com outras informações, poderá indicar a ocorrência de fraudes contra o certame.

A modalidade da licitação tem sido considerada pelo TCU como elemento de grande relevância nessa análise.

Modalidade convite

Na modalidade convite, em regra, a participação é restrita a três empresas, de modo que se pelo menos duas compartilharem informações, a competitividade é substancialmente prejudicada.

A remessa de convites para empresas com sócios ou representantes comuns, ou com relação de parentesco, sugere conluio do agente público responsável por conduzir o certame.

Nessa linha, a jurisprudência do TCU tem considerado tal circunstância como configuradora de fraude à licitação, especialmente quando acompanhada de outros indícios, como alinhamento de preços unitários ou coincidências na formatação das propostas.

Acórdão TCU 379/2011-Plenário

Considerou indício de fraude a participação de empresas com sócios comuns em licitação na modalidade convite, ensejando inabilitação do gestor para cargos comissionados e declaração de inidoneidade das empresas para participar de licitações na Administração Federal. (No mesmo sentido os Acórdãos TCU 31/2006, 50/2006, 480/2007, 2.900/2009, 140/2010 e 560/2012, todos do Plenário)

“Apesar de o recorrente considerar legal e regular que um certame licitatório seja disputado por empresas cujos sócios sejam parentes, além de ter sócios em comum, tal fato indica a ausência de competição e constitui indício de simulação licitatória, fraude e violação ao sigilo das propostas, em detrimento dos princípios da moralidade, da igualdade e da probidade administrativa, consubstanciados nos arts. 3º, caput e § 3º; 22, §§ 3º e 7º; e 94 da Lei 8.666/93 e no art. 37, caput, da Constituição Federal. (excerto do voto do Relator no AC 379/2011-Plenário)

Modalidades com participação em princípio franqueada a qualquer interessado. Havendo razoável quantidade de licitantes, a participação de algumas empresas com sócios ou representantes comuns pode não trazer prejuízo à competição.

O certame pode prosseguir com apenas um licitante, não sendo necessário simular a participação de outras empresas para conferir aparência de legalidade.

De todo modo, presente tal circunstância, deve-se analisar, ante as particularidades do caso concreto, se há razão que justificaria a participação idônea de empresas nessas condições ou conluio para obtenção de vantagem competitiva indevida.

A jurisprudência do TCU tem se inclinado para a impossibilidade de se vedar, em abstrato, a participação de empresas com sócios comuns em concorrências ou tomadas de preços.

Modalidades tomada de preços e concorrência

O Relator, Ministro Ubiratan Aguiar, considerou legal a participação de empresas controlada e controladora na mesma licitação, realizada na modalidade concorrência

“Quanto ao mérito, não vislumbro no caso vertente, em que oito licitantes foram habilitadas no certame, ferimento ao princípio da isonomia, porquanto não identifiquei vantagem alguma que as empresas ... e ... pudessem auferir pelo fato de pertencerem ao mesmo grupo econômico. Observo que a possibilidade de os mesmos interessados apresentarem duas propostas em detrimento das demais concorrentes, que poderiam apresentar apenas uma, em nada aproveita a nenhuma das empresas desclassificadas, tendo em vista que somente a menor proposta teria condições de vencer o certame. [...] Não há dúvida de que o convite é uma modalidade bem mais precária que a tomada de preços e a concorrência, haja vista que os requisitos de publicação e qualificação destas últimas asseguram maior competitividade.” (excerto do voto do Relator)

Acórdão TCU 266/2006-Plenário

No mesmo Acórdão 266/2006-Plenário, o Min. Augusto Sherman divergiu do Relator, considerando ilegal a participação de empresas controlada e controladora na mesma concorrência. Ambos concordaram, contudo, por razões distintas, que a licitação deveria ser anulada.

“Com as vênias de estilo, entendo que a interpretação a ser retirada dos princípios e dispositivos legais e constitucionais atinentes à matéria se encaminha no sentido da vedação à participação em certame licitatório de entidade simultaneamente com outra que seja sua controlada, competindo em relação aos mesmos itens.[...]Não me parece razoável que uma entidade participe de uma licitação concorrendo com sua controlada sem, no mais das vezes, ter conhecimento dos termos da proposta desta última. Considerando que a entidade controladora tem efetivo poder de decidir na entidade controlada (e, por isso, é controladora), essa situação poderia permitir a adoção de eventual manobra no sentido de restringir ou frustrar o caráter competitivo da competição” (excerto da declaração de voto)

Acórdão TCU 266/2006-Plenário

A vedação de participação em licitações sob a modalidade concorrência de empresas com sócios comuns é ilícita, apesar de poder constituir indício que, somado a outros, conforme o caso concreto, configure fraude ao certame (Ref. Acórdão 2341/2011-Plenário).

Informativo TCU de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos n.º 78 (ago/2011):

Pregão eletrônico

Valem as considerações a respeito das modalidades tomada de preços e concorrências, uma vez que o pregão também tem participação franqueada a qualquer interessado.

Além disso, no pregão a proposta de menor valor é conhecida no início da fase de lances, na qual novos preços poderão ser ofertados sucessivamente, de modo que o sigilo das propostas tem reduzida importância em relação às demais modalidades.

Deve-se atentar, contudo, para conluio específico das licitações na modalidade pregão, no qual uma empresa oferta preços muito baixos para desestimular a participação de concorrentes na fase de lances, desistindo posteriormente para beneficiar outra licitante com a qual está relacionada. Tal comportamento é conhecido como “coelho”.

Acórdão TCU 1793/2011-Plenário

Recomendou ao órgão gestor do Comprasnet (SLTI/MP) que promovesse alterações no sistema para emitir alerta aos pregoeiros sobre a apresentação de lances, para o mesmo item, por empresas que possuam sócios em comum, com vistas a auxiliá-los na identificação de atitudes suspeitas no decorrer do certame que possam sugerir a formação de conluio entre essas empresas.

“é possível que existam empresas atuando como ‘coelho’, ou seja, reduzindo os preços a fim de desestimular a participação de outros licitantes na etapa de lances, desistindo posteriormente do certame para beneficiar a outra empresa que esteja participando do conluio, que, por sua vez, acaba sendo contratada sem ter apresentado a melhor proposta, provocando, assim, prejuízo para a Administração” (fundamento da referida recomendação, conforme relatório do AC 1793/2011-P)

FIM