DIFERENÇAS ENTRE ADI POR OMISSÃO E O MANDADO DE INJUNÇÃO

Quanto a legitimidade

O mandado de injunção foi criado como um instrumento de controle concreto ou incidental de constitucionalidade da omissão, ou seja, é direcionado à tutela de direitos subjetivos. Nesse sentido, é possível entender a sua legitimidade ativa.

Assim, tem-se que qualquer pessoa física ou jurídica poderá impetrar o mandado de injunção, sempre que a falta de norma regulamentadora estiver inviabilizando o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Quanto a legitimidade ativa do mandado de injunção coletivo, a jurisprudência do Supremo, por analogia, entendeu serem os mesmos do mandado de segurança coletivo. Nesse caso, o requisito, guardada as devidas proporções, será a falta de norma regulamentadora que inviabilize o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas inerentes aos membros ou associados.

Com relação ao pólo passivo do mandado de injunção, resta evidente que poderá ser demandada apenas a pessoa estatal responsável pelo dever de regulamentar a Constituição.

Quanto a competência

Para que um órgão do Poder Judiciário tenha competência para julgar o mandado de injunção é preciso que esta previsão esteja na Constituição Federal de 1988, na Constituição Estadual ou em Lei Federal.

Neste contexto, a Constituição Federal previu apenas quatro órgãos do Poder Judiciário como competentes para julgar o mandado de injunção, quais sejam: o STF (art. 102, I, q), o STJ (art. 105, I, h), o TSE (art. 121, § 4º, V) e o TRE (art. 121, § 4º, V).

A competência do mandado de injunção, como se pode perceber, não se concentra em apenas um órgão, bem como não pode ser objeto de qualquer juízo ou Tribunal, devendo, portanto, conforme já frisado, ter previsão na Constituição Federal, na Constituição Estadual ou em lei federal. Por estas peculiaridades a doutrina tem definido o mandado de injunção como um instrumento de controle difuso limitado.

Pelo exposto, pode a lei federal estabelecer outros órgãos competentes para o julgamento do mandado de injunção. Ocorre que até o momento não existe lei federal regulamentando a matéria, fato que, consoante o escólio da jurisprudência, tem-se utilizado, por analogia, a lei do mandado de segurança.

Por fim, no tocante a previsão da competência do mandado de injunção na Constituição Estadual, registra-se que se deve atribuí-la ou ao Tribunal de justiça do Estado ou ao juiz estadual.  

Noutra banda, quanto a competência da ADI por omissão, tem-se outra diferença, haja vista o seu controle concentrado no Supremo Tribunal Federal, conforme o que dispõe o teor do parágrafo segundo, do artigo 103, da Constituição Federal.

Quanto ao objeto de controle

A Constituição Federal, na forma do art. 5º, LXXI, determina de modo genérico quais as categorias abrangíveis pelo mandado de injunção: direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Deste modo, resta a doutrina e a jurisprudência a definição de quais serão os parâmetros amparados por esta via.

Já com relação a ADI por omissão, restou elucidado que o seu objeto de controle está respaldado na falta de regulamentação de qualquer norma constitucional de eficácia limitada, conforme previsão do art. 103, parágrafo 2º, da Constituição Federal de 1988.

Quanto a pretensão deduzida em juízo

No mandado de injunção a pretensão deduzida em juízo se dá através de um processo constitucional subjetivo, de modo que sua decisão possui eficácia perante a relação jurídica deduzida.

Na ADI por omissão, diferentemente, a pretensão deduzida em juízo se dá através de um processo constitucional objetivo.

Quanto a finalidade

Na ação constitucional concernente ao mandado de injunção objetiva-se viabilizar o exercício de direito subjetivo constitucionalmente conferido, transparecendo, assim, o seu processamento de cunho difuso e limitado, conforme já fora tratado.

Na ADI por omissão, por sua vez, levando em consideração o fato de ser processada em um sistema concentrado, pela via principal ou abstrata, visualiza-se a sua finalidade de modo mais nítido, qual seja, a de assegurar a força normativa da Constituição, consoante às balizas conferidas pela supremacia constitucional.

Quanto a possibilidade de liminar

Quanto a possibilidade de liminar em sede de mandado de injunção, o Supremo Tribunal Federal reiteradamente vem se pronunciando pela impossibilidade de seu implemento.

Em relação a ADI por omissão, após as alterações trazidas pela lei nº 12.063/09, passou-se a ter previsão quanto a possibilidade do manejo da medida cautelar em sede de ADI por omissão. Assim, atualmente, pode-se afirmar pelo cabimento desse importante instrumento no combate a omissão inconstitucional, cuja previsão está delineada na Seção II da Lei nº 9868/99.

Quanto aos efeitos da decisão

Os efeitos da decisão no mandado de injunção têm bases controvertidas tanto na doutrina como na jurisprudência. De modo geral, é possível afirmar que há 4 (quatro) posições acerca do assunto, a saber: 1) posição concretista geral; 2) posição concretista individual; 3) posição concretista intermediária; e 4) posição não concretista.

A posição concretista geral ocorre quando o STF vem a legislar no caso concreto, cuja decisão produz efeitos “erga omnes” até o momento em que o Legislativo cumpra com o seu desiderato.

A posição concretista individual é aquela que implementa o direito no caso concreto, cuja decisão tem eficácia para o autor do mandado de injunção, diretamente.

A posição concretista intermediária, por sua vez, é aquela em que só há o implemento do direito ao caso concreto, quando o Legislativo resolve não cumprir com o prazo estipulado pelo Judiciário para elaborar a norma regulamentadora.

Já a posição não concretista ocorre quando o Judiciário apenas decreta a inércia do Poder omisso, não reconhecendo o direito no caso concreto. Nesse caso, há o simples reconhecimento formal da mora, sem intromissão na esfera de outro Poder. Esta foi durante muitos anos a posição dominante do STF.

Com relação a ADI por omissão, o art. 103, § 2º, da Constituição Federal, estabelece os seguintes efeitos: a) com relação ao Poder competente, em respeito a independência dos Poderes, será dada simples ciência da decisão, sem estipulação de prazo para o suprimento da omissão inconstitucional; b) com relação ao órgão administrativo, este deverá suprir a omissão inconstitucional em 30 dias, sob pena de responsabilidade.