Direito Administrativo (1ª aula – 2º estágio)

Poderes Administrativos

Um ato abusivo é considerado um ato ilegal, que deve ser anulado. Então, quando se falar em invalidação por ilegalidade, sempre se está tratando em anulação.

Anulação e revogação não significam a mesma coisa, porque os efeitos são distintos. Quando se anula um ato administrativo, os efeitos vão retroagir; quando se revoga um ato administrativo, os efeitos não vão retroagir, porque se revogou, não porque ele é ilegal, mas porque ele era inconveniente ou inoportuno. Quando o ato torna-se inconveniente ou inoportuno para administração, revoga-o.

Quando o ato é ilegal, os efeitos retroagem porque a ilegalidade está em sua origem. Exemplo: um vício de competência (quando um agente público e não possuía competência); ato que faltou finalidade.

Abuso de poder configura conduta ilegal. O abuso de poder é um gênero que comporta duas espécies de condutas ilegais: excesso de poder e o desvio de finalidade.

Ocorre o excesso de poder, quando atinge o elemento competência. Ou seja, o agente público não possui competência para praticar determinado o ato, ele foi abusivo.

Um ato praticado sem interesse público é um ato ilegal. Quando falta interesse público, é porque o ato foi praticado para beneficiar ou prejudicar particularmente alguém, desse modo, havendo um desvio de finalidade.

Quando falamos em vinculação e discricionariedade nos referimos a maior liberdade de ação para o administrador ou menor liberdade de ação. Na utilização do poder vinculado, o agente público deve praticar o ato em estrita conformidade à lei. Desse modo, sem liberdade de discussão de mérito, ou seja, sem discutir sobre a melhor forma de praticar determinado ato, porque não existe a melhor, e sim, a única forma de praticá-lo (que a lei define). Exemplo: Quando se cumpre os requisitos que o agente público exigiu a licença é concedida.

Na discricionariedade, há uma liberdade para que o agente público discuta critério de conveniência e oportunidade. Exemplo: um cidadão solicita uma autorização para que a sua rua seja fechada para determinado evento. A autorização é discricionária, então pode a administração discutir se deve ou não conceder a autorização.

Vinculação e discricionariedade dizem respeito à maior ou menor liberdade de ação do agente público, sempre em conformidade com a lei, tanto na vinculação tanto na discricionariedade.

Mais adiante quando tratarmos de ato administrativo veremos que nenhum ato administrativo é por completo discricionário, nem por completo discricionário, porque todo ato administrativo é formado por cinco elementos: forma; competência; motivo; objeto; e, finalidade. Desses cinco elementos três são vinculados e dois são discricionários.

O poder judiciário pode controlar um ato discricionário, que cabe ao executivo? A priori, não. Mas quando a autorização vá de encontro à lei, pois, cabe ao Poder Judiciário controlar a legalidade dos atos administrativos.

O poder judiciário pode revogar um ato do executivo? Não. Porque se revoga um ato quando é inconveniente ou inoportuno, e não é análise de conveniência e oportunidade que o judiciário faz sobre o poder executivo, e sim, de legalidade.

A conseqüência da hierarquia é poder disciplinar, ou seja, se não houvesse hierarquia não existia poder disciplinar. Com a hierarquia é possível um agente público superior aplicar uma sanção administrativa disciplinar a um agente público subalterno.

Dentro do poder disciplinar não se pode confundir o poder punitivo do Estado, que diz respeito a sanções prevista no código penal e as condutas tipificadas no código penal com o poder disciplinar do Estado.

O poder punitivo do Estado e o poder disciplinar do Estado são tão distintos que um cidadão pode ser punido disciplinarmente e penalmente pela mesma conduta (ato), sem configurar a conduta do “no bis in idem” (punido duas vezes pela mesma conduta). Porque são esferas distintas de responsabilidade como podem, também, ser punido três vezes por esferas distintas (penal, civil e administrativamente pela mesma conduta).

Alguns autores defendem que o poder disciplinar é discricionário, porque o agente público escolhe a sanção que será aplicada, pois não existe uma pena específica.

A forma é a exteriorização do ato; procedimentos é uma série condutas praticadas pelo agente público e pelo particular. Exemplo: a licença é a forma e para se tirar a licença é preciso tirar os documentos exigidos, haverá o parecer técnico, etc., essas ações são o procedimento. Confunde-se a forma com o procedimento porque se houve um vício de procedimento, este vício será tido como vício de forma. Então, tanto faz chamar de vício de procedimento como vício de forma.

Poder regulamentar é a prerrogativa conferida ao chefe do executivo para que ele explique a aplicabilidade de uma norma. Então, para que exista um pode regulamentar é preciso que haja primeiro uma norma (lei), porque o chefe do executivo só vai explicar a aplicabilidade da lei, sem modificar o sentido da lei para que não surja o abuso do poder regulamentar, que é controlado pelo Congresso Nacional (art. 49, V).

Não se pode confundir o poder regulamentar com a regulamentação técnica existente. Nos anos 90, houve uma onda de privatização do serviço público. Ao privatizar vários serviços públicos, o Estado sentiu a necessidade de exercer algum tipo de controle sobre o serviço, para que ficasse ao bel-prazer do setor privado, para isso, o Estado criou as agências reguladoras que são autarquias que controla a prestação desses serviços que foram privatizados, assim, foram criadas a ANATEL, ANEEL, etc. E a CF deu poder para que essas autarquias regulamentassem de forma técnica dessas matérias.

Privatização ≠ Terceirização ≠ Gestão pactuada

Na privatização há a transferência total do patrimônio para o setor privado; na terceirização, terceiriza-se a prestação de determinado serviço, que não pode se dar para serviços considerados de atividades fins, mas para serviços meios, por exemplo, no hospital pode-se terceirizar o serviço de segurança, limpeza, e não, os serviços de saúde, que é a atividade fim. A gestão pactuada é um contrato de gestão firmado entre o Estado e, geralmente, Organizações Sociais ou OSCIP’s e nesse contrato há previsão constitucional dele ser firmado sem que exista licitação pública, mesmo havendo divergência.

Entenda porque há divergência quanto à licitação: Os casos de dispensa de licitação estão elencados no art. 24 da lei 8.666 e os casos de licitação inexigível no art. 25.

O art. 24, licitação dispensada, é um rol taxativo. O art. 25 (inexigibilidade de licitação) o rol é exemplificativo. Dentro do rol da licitação dispensada, há um inciso que diz que para o Estado firmar contrato de gestão com organizações sociais é dispensada a licitação pública. Parte da doutrina, defende que tanto é dispensada licitação para o contrato de gestão no sentido amplo como nos contratos menores contidos no contrato de gestão. Entende-se a expressão contrato de gestão como sendo um contrato-mãe, que dentro dele existem pequenos contratos com metas e prazos para serem estabelecidos. Alguns autores defendem que

para o contrato com Organizações Sociais de gestão é necessário a gestão pública e depois que a OS ganhar a licitação, os contratos contidos não precisam passar por processos licitatórios.

Ele defende isso pelo seguinte: digamos que o prefeito de Sapé queira contratar uma OS para gerir o aducandário e que existam na cidade três OS que queiram gerir aquele educandário, então, porque não fazer uma licitação para ver qual das OS melhor iria gerir e os demais contratos não precisariam mais passar por licitação. Essa visão tenta impedir o que ocorre muito no interior do Estado, quando os prefeitos colocam laranjas a frente de OS e as contratam, colocando dinheiro público nessas OS e fazem o “caixa 2”, sem precisar de licitação pública, por ser uma Organização Social. A outra parte da doutrina diz que pode ser feito sem licitação porque as OS não têm fins lucrativos.

A meu ver, a primeira corrente é a correta, pois deve haver a licitação para saber qual a melhor OS que poderá gerir e os demais contrato advindos não precisarão mais passar por processo licitatório, pois subentende-se que a OS que ganhou a licitação é a melhor para gerir.

Poder de polícia

É a prerrogativa que o agente público tem de restringir o uso e o gozo de direitos individuais em benefício da coletividade.

Quais são as condições para que exista a figura jurídica do poder de polícia delegado? A entidade deve fazer parte da Administração Indireta, a delegação deve ser feita através de lei e a natureza deve ser meramente fiscalizatória.

Características:

Autoexecutoriedade; (exceção: multa)

Discricionariedade, que em algum momento pode se tornar vinculação;

Coercibilidade, que é possibilidade do uso da força;

Não se pode confundir a polícia judiciária com a polícia administrativa. A polícia judiciária é aquela que faz o papel exercido pela polícia civil. A polícia administrativa é dividida e subdividida em vários órgãos que exerce esse poder de polícia (vigilância sanitária, polícia de edificações, polícia ambiental).

A polícia judiciária:

Tem por objeto pessoas; Atua de forma repressiva; (em regra)

A polícia administrativa:

Tem por objeto atividades; Atua de forma preventiva; (em regra)