Exame 2010_1 – 2ª fase – Gabarito de Penal

A OAB divulgou, no último dia 30 de agosto o padrão de resposta esperado para as provas da segunda fase do Exame 2010/1.

Tratarei, claro, apenas da prova de Penal: achei uma prova bastante complexa, para não dizer difícil. A peça, em si, não foi difícil, mas achei chatinha de detectar a tese de defesa. Quanto à peça, memoriais no júri, foi uma novidade, mas bem vida, já que não sabíamos qual seria a opinião da OAB quanto à possibilidade de memoriais no júri, já que não previstos expressamente.Quanto às questões, as três primeiras eram difíceis e exigiram um bom conhecimento do candidato. Já as duas últimas, fáceis de responder, até para quem não estudou muito.

Outra questão interessante foi que no gabarito oficial, ao final de todas as respostas das questões, foi inserida a seguinte observação: “atribuir pontuação integral às respostas em que esteja expresso o conteúdo do dispositivo legal, ainda que não seja citado, expressamente, o número do artigo”.  Isto quer dizer que se você se lembrar do conteúdo, mas não do número do artigo, já não será prejudicado.

Observação geral: prova difícil. Neste exame, resolveram “pegar no pé” de Penal. Em conversa com colegas que lecionam as demais disciplinas, todos disseram que foi fácil.

Dica: Há muito tempo, Penal não é mais a disciplina mais fácil. Na minha opinião, aliás, nunca foi. Sempre disse aos alunos que para fazer a segunda fase em Penal, tem que estudar e conhecer a matéria, pois é bastante complexa. Isso se confirmou nesta prova e tende a continuar. Logo, se você não gosta da disciplina, procure outra.

A seguir, confira a prova e o gabarito. Para facilitar, já compilei os dois arquivos.

PEÇA PROFISSIONALLeila, de quatorze anos de idade, inconformada com o fato de ter engravidado de seu namorado, Joel, de vinte e oito anos de idade, resolveu procurar sua amiga Fátima, de vinte anos de idade, para que esta lhe provocasse um aborto. Utilizando seus conhecimentos de estudante de enfermagem, Fátima fez que Leila ingerisse um remédio para úlcera. Após alguns dias, na véspera da comemoração da entrada do ano de 2005, Leila abortou e disse ao namorado que havia menstruado, alegando que não estivera, de fato, grávida. Desconfiado, Joel vasculhou as gavetas da namorada e encontrou, além de um envelope com o resultado positivo do exame de gravidez de Leila, o frasco de remédio para úlcera embrulhado em um papel com um bilhete de Fátima a Leila, no qual ela prescrevia as doses do remédio. Munido do resultado do exame e do bilhete escrito por Fátima, Joel narrou o fato à autoridade policial, razão pela qual Fátima foi indiciada por aborto.Tanto na delegacia quanto em juízo, Fátima negou a prática do aborto, tendo confirmado que fornecera o remédio a Leila, acreditando que a amiga sofria de úlcera.Leila foi encaminhada para perícia no Instituto Médico Legal de São Paulo, onde se confirmou a existência de resquícios de saco gestacional, compatível com gravidez, mas sem elementos suficientes para a confirmação de aborto espontâneo ou provocado.Leila não foi ouvida durante o inquérito policial porque, após o exame, mudou-se para Brasília e, apesar dos esforços da autoridade policial, não foi localizada.Em 30/1/2010, Fátima foi

denunciada pela prática de aborto. Regularmente processada a ação penal, o juiz, no momento dos debates orais da audiência de instrução, permitiu, com a anuência das partes, a manifestação por escrito, no prazo sucessivo de cinco dias.A acusação sustentou a comprovação da autoria, tanto pelo depoimento de Joel na fase policial e ratificação em juízo, quanto pela confirmação da ré de que teria fornecido remédio abortivo. Sustentou, ainda, a materialidade do fato, por meio do exame de laboratório e da conclusão da perícia pela existência da gravidez. A defesa teve vista dos autos em 12/7/2010.

Em face dessa situação hipotética, na condição de advogado(a) constituído(a) por Fátima, redija a peça processual adequada à defesa de sua cliente, alegando toda a matéria de direito processual e material aplicável ao caso. Date o documento no último dia do prazo para protocolo.

GABARITO:Deve-se redigir memorial ao juiz do tribunal do júri. Embora não haja previsão legal expressa quanto à apresentação de memorial na audiência de instrução do procedimento do júri, é possível a substituição dos debates orais pelos memoriais, por analogia ao art. 403, § 3.º, do Código de Processo Penal e em face da anuência das partes. Prazo estabelecido pelo juiz: 19/7/2010.Preliminar: prescrição da pretensão punitiva, visto que da data do fato (dezembro de 2005) até a denúncia (janeiro de 2010) passaram-se mais de quatro anos. Como para o crime de aborto, previsto no art. 126 do Código Penal, é prevista pena de um a quatro anos, o crime prescreverá em oito anos. Entretanto, tratando-se de menor de vinte e um anos, a prescrição corre pela metade, estando o crime prescrito (CP, arts. 109, IV, 115 e 126)Mérito: impronúncia por falta de comprovação da materialidade (laudo pericial inconclusivo); inexistência de indícios suficientes de autoria (falta das declarações da menor) e ausência da comprovação do dolo (a ré afirma que não sabia da gravidez da amiga e forneceu-lhe remédio com objetivo de curar úlcera).Pedido: reconhecimento da preliminar e extinção da punibilidade; impronúncia nos termos do art. 414 do Código de Processo Penal. Admite-se o pedido de absolvição sumária (CPP, art. 415) em atenção ao princípio da ampla defesa.

QUESTÃO 1Em 27/8/2009, na cidade de Goiânia – GO, o servidor público federal Lucas, motorista do Ministério da Saúde, no exercício de suas funções e no horário de expediente, atropelou e matou Almir, na faixa de pedestres. Instaurado e concluído o inquérito policial, com regular tramitação, foi o servidor denunciado pela prática do crime de homicídio culposo. Após recebimento da denúncia, o feito transcorreu em perfeita obediência aos comandos legais e resultou na condenação de Lucas. O magistrado, ao proferir a sentença penal condenatória, fixou, desde logo, o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido e devidamente comprovados no processo, nos expressos termos do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal (CPP). Inconformado, Lucas apelou, encontrando-se o recurso pendente de julgamento.

Em face dessa situação hipotética, responda, com fundamento no atual disciplinamento do CPP, às seguintes indagações.

< O valor fixado pelo juiz na sentença penal condenatória poderá ser objeto imediato de execução?

< O valor fixado pelo juiz criminal impede que os herdeiros de Almir promovam a liquidação do julgado para a apuração do dano efetivamente sofrido?

GABARITO:Trata-se de ação civil ex-delicto, prevista no art. 63 e seguintes do Código de Processo Penal. O montante deverá ser fixado pelo juiz na sentença penal condenatória, conforme disposto no art. 387, inciso IV, do CPP:“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:(…)IV – fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;”(…).”O valor fixado somente poderá ser objeto da ação executória após o trânsito em julgado, nos exatos termos do art. 63 do CPP:“Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.”No que diz respeito ao valor mínimo fixado pelo juiz criminal na sentença penal condenatória, nada obsta que os herdeiros de Almir promovam a liquidação do julgado no juízo cível para a apuração do valor do dano efetivamente sofrido, nos exatos termos do preceito contido no parágrafo único do já mencionado art. 63:“Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.”

QUESTÃO 2Na zona rural de determinado município, foram encontrados vinte e sete trabalhadores rurais, entre os quais seis adolescentes e uma criança com dez anos de idade, que, contratados para trabalhar na lavoura, eram submetidos ao regime diário de quinze horas de trabalho, em local insalubre, sem instalações sanitárias, alojados em galpão sem ventilação. Todos estavam, havia três meses, proibidos de deixar a fazenda, sob grave ameaça, em face de dívidas contraídas com o arrendatário das terras, decorrentes do deslocamento de cidade do interior do estado para o local de trabalho, bem como pela aquisição de produtos alimentícios, remédios e ferramentas no armazém existente na sede da fazenda, de propriedade do empregador. Os documentos pessoais dessas pessoas foram retidos pelo gerente da fazenda, permanecendo elas, todo o tempo, sob forte vigilância de seis agentes de segurança, que, sem o devido licenciamento de porte de arma, ostentavam armas de grosso calibre, algumas de uso restrito das Forças Armadas. Dois empregados que tentaram fugir foram brutalmente agredidos por todos os agentes de segurança e sofreram lesões de natureza gravíssima, ficando incapacitados definitivamente para o trabalho.

Nessa situação hipotética, que crime(s) praticaram o arrendatário da fazenda, o gerente e os seguranças do imóvel rural? Fundamente sua resposta.

GABARITO:

Todos irão responder pelo crime de sujeição a trabalho escravo, previsto no art. 149, § 1.º, incisos I e II, e § 2.º, inciso I, do Código Penal.“Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto.Pena – reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.§ 1.º Nas mesmas penas incorre quem:I – cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador com o fim de retê-lo no local de trabalho;II – mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.§ 2.º A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido:I – contra criança ou adolescente;(…)”

Na doutrina, conferir o posicionamento de José Henrique Pierangeli. Manual de direito penal brasileiro. V.2 – Parte especial. 2 ed., São Paulo: RT, 2007, p. 156-161.

Os seguranças praticaram, ainda, o crime previsto no art. 16 da Lei 10.826/2006, além do crime de lesão corporal grave (CP, art. 129, § 2.º).Na doutrina, confira-se o posicionamento de José Henrique Pierangeli. Op. cit., p. 77-80.

Na hipótese, como houve associação de mais de três pessoas para a prática de delitos, poderá ser imputada a todos os agentes a prática do crime formação de quadrilha ou bando, nos expressos termos do art. 288 do Código Penal.

QUESTÃO 3A autoridade policial titular da delegacia de combate aos delitos contra o patrimônio de determinado município instaurou inquérito para a apuração da prática de crime contra certo comerciante local, que teve seu estabelecimento furtado há quase oito anos. As investigações desenvolvem-se de forma lenta, pois várias diligências foram efetuadas em outras circunscrições policiais da mesma comarca, razão pela qual o delegado responsável pelo caso constantemente vale-se da expedição de cartas precatórias e requisições para as autoridades policiais dessas unidades, a fim de cumprir os atos necessários ao esclarecimento do delito. Em uma dessas diligências, houve demora de mais de um ano para promover a oitiva de apenas uma testemunha. Apesar do tempo transcorrido, a polícia ainda não dispõe de elementos capazes de identificar a autoria do delito. O comerciante não mantinha, em seu estabelecimento, sistema de segurança pessoal nem sistema eletrônico de segurança, não dispondo, assim, de nenhuma prova da autoria dos fatos. Dada a iminência do fim do prazo prescricional, o referido comerciante solicitou orientação a profissional da advocacia, no intuito de tomar alguma providência para a punição dos criminosos.

Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, aos seguintes questionamentos.

< Diante da necessidade de cumprir diligências em outra circunscrição, a autoridade policial poderia ordená-las diretamente sem a expedição de carta precatória ou de requisições?

< Seria viável, na hipótese, intentar ação penal privada subsidiária da pública?

GABARITO:A resposta é afirmativa. Nos termos do art. 22 do Código de Processo Penal:“No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em circunscrição de outra, independentemente de precatórias ou requisições, e bem assim providenciará, até que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença, noutra circunscrição.”A atribuição da autoridade policial é determinada, de modo geral, de acordo com o lugar onde se consumou a infração (CPP, art. 4.º). Entretanto, a fim de evitar que a burocracia atrase as investigações, permite-se que a autoridade policial proceda a diligências em qualquer outra circunscrição da comarca, independentemente de precatórias ou requisições.O CPP autoriza, ainda, que uma autoridade policial, mesmo fora de sua circunscrição, pratique diligências necessárias a respeito de fato que ocorra em sua presença até a chegada da autoridade competente. Não se impede, por outro lado, que as investigações encetadas por determinada delegacia possam ser avocadas e realizadas por outra. Por fim, o inquérito não está abrangido pela norma constitucional que trata da regra de competência das autoridades judiciais (CF, art. 5.º, LIII).Apesar de ser, em tese, possível intentar ação penal privada subsidiária da pública (CPP, art. 29), esta não seria viável, na medida em que a autoria do delito não foi esclarecida pelas autoridades policiais, além de o próprio comerciante não dispor de elementos de prova nesse sentido. Assim, não estariam completamente atendidos os requisitos previstos no art. 41 do CPP:“A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.”

QUESTÃO 4Jânio foi denunciado pela prática de roubo tentado (Código Penal, art. 157, caput, c/c art. 14, II), cometido em dezembro de 2009, tendo sido demonstrado, durante a instrução processual, que o réu praticara, de fato, delito de dano (Código Penal, art. 163, caput).

Considerando essa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às seguintes indagações.

< Em face da nova definição jurídica do fato, que procedimento deve ser adotado pelo juiz?

< Caso a nova capitulação jurídica do fato fosse verificada apenas em segunda instância, seria possível a aplicação do instituto da emendatio libelli?

GABARITO:Leia-se o que prescreve o art. 383 do Código de Processo Penal:

“O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.(…)§ 2.º Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.”No caso, o juiz deverá remeter os autos para o juizado especial competente. Isso porque o delito de dano (CP, art. 163, caput) é considerado de menor potencial ofensivo (Lei n.º 9.099/1995, art. 61), razão pela qual é aplicável, então, o comando do § 2.º do art. 383 do CPP.

Não existe qualquer impedimento legal para a aplicação do instituto da emendatio libelli em segunda instância (CPP, art. 383), pois não há que se falar em surpresa para as partes, na medida em que não há alteração do contexto fático narrado na inicial acusatória (Nesse sentido: Fernando Capez. Curso de processo penal. 16 ed., São Paulo: Saraiva, p. 466).

QUESTÃO 5Tadeu  foi preso em flagrante e denunciado pela prática do crime de abandono de incapaz (art. 133 do Código Penal), para o qual é prevista a pena de detenção de seis meses a três anos. Considerando a situação hipotética apresentada, indique, com a devida fundamentação, o procedimento a ser adotado no curso da instrução criminal (comum ou especial; ordinário, sumário ou sumaríssimo), o número máximo de testemunhas que poderão ser arroladas pela defesa e o prazo, incluída eventual possibilidade de prorrogação, para a defesa apresentar suas alegações finais orais.

GABARITO:

Considerando que a pena máxima cominada ao crime de abandono de incapaz é inferior a quatro anos, o procedimento a ser adotado será o comum sumário, nos termos do art. 394, § 1.º, II, do Código de Processo Penal:“O procedimento será comum ou especial.§ 1.º O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:(…)II – sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;(…).”

Tratando-se de ação penal que seguirá o procedimento comum sumário, a defesa poderá arrolar até cinco testemunhas, de acordo com o que dispõe o art. 532 do CPP:“Na instrução, poderão ser inquiridas até 5 (cinco) testemunhas arroladas pela acusação e 5 (cinco) pela defesa.”

A defesa terá o prazo de vinte minutos, prorrogáveis por mais dez, para apresentar suas alegações finais orais, nos termos do art. 534 do CPP:“As alegações finais serão orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, à acusação e à defesa, pelo prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.”Poderá também gostar de:

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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 9º VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PLANALTINA-DF.

Processo autuado sob o nº____

José de Tal, já devidamente qualificado nos autos do processo crime que lhe move a justiça pública, por seu advogado que esta subscreve (instrumento de mandato em anexo) com escritório para receber intimações e notificações na Rua___, Nº___, nesta cidade, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência apresentar MEMORIAIS, com fulcro no artigo 403, § 3º do Código de Processo Penal, pelas razões de fato e direito a seguir expostas:

I- DOS FATOS

José de Tal, brasileiro, divorciado, primário e portador de bons antecedentes, ajudante de pedreiro, nascido em Juazeiro, Bahia, em 07/09/1938, residente e domiciliado em Planaltina / DF, foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas penas previstas no art. 244, caput, c/c art. 61, inciso, II, e, amos do CP.

Na exordial acusatória, a conduta delitiva atribuída ao acusado foi narrada nos seguintes termos: Desde janeiro de 2005 até, pelo menos, 04/04/2008, em Planaltina ? DF, o denunciado José de Tal, livre e conscientemente, deixou, em diversas ocasiões e por períodos prolongados, sem justa causa, de prover a subsistência de seu filho Jorge de Tal, menor de 18 anos, não lhe proporcionando os recursos necessários para sua subsistência e faltando ao pagamento de pensão alimentícia fixada nos autos do processo n. 001/2005 , 5ª Vara de Família de Planaltina (ação de alimentos) e executada nos autos do processo n. 002/2006 do mesmo juízo.

Arrola como testemunha Maria de Tal, genitora e representante legal da vítima.

A denúncia foi recebida em 03/11/2008, tendo o réu sido citado e apresentado, no prazo legal, de próprio punho resposta a acusação, visto que não tinha condições de contratar advogado sem prejuízo do seu sustento próprio e de sua família resposta à acusação, arrolando as testemunhas Margarida e Clodoaldo.

A AIJ foi designada e José compareceu desacompanhado de advogado. Na oportunidade, o juiz não nomeou defensor ao réu, aduzindo que o Ministério Público estaria presente e que isso seria suficiente.

No curso da instrução criminal, presidida pelo juiz de Direito da 9ª Vara Criminal de Planaltina / DF, Maria de Tal confirmou que José atrasava o pagamento da pensão alimentícia, mas que sempre efetuava o depósito parcelado dos valores devidos.

Disse que estava aborrecida porque José constituíra nova família e, atualmente, morava com outra mulher, desempregada, e seus 6 outros filhos menores de idade. As testemunhas Margarida e Clodoaldo, conhecidos de José há mais de 30 anos, afirmaram que ele é ajudante de pedreiro e ganha 1 salário mínimo por mês, quantia que é utilizada para manter seus outros filhos menores e sua mulher, desempregada, e para pagar pensão alimentícia a Jorge, filho que teve com Maria de Tal.

Disseram, ainda, que, todas as vezes que conversam com José, ele sempre diz que está tentando encontrar mais um emprego, pois não consegue sustentar a si próprio nem a seus filhos, bem como que está atrasando os pagamentos da pensão alimentícia, o que o preocupa muito, visto que deseja contribuir com a subsistência, também, desse filho, mas não consegue. Informaram que José sofre de problemas cardíacos e gasta boa parte do seu salário na compra de remédios indispensáveis à sua sobrevivência.

Após a oitiva das testemunhas, José disse que gostaria de ser ouvido para contar sua versão dos fatos, mas o juiz recusou-se a interrogá-lo, sob o argumento de que as provas produzidas eram suficientes ao julgamento da causa. Na fase processual prevista no art. 402 do CPP, as partes nada requereram. Em manifestação escrita, o Ministério Público pugnou pela condenação do réu nos exatos termos da denúncia.

II- DO DIREITO

A- PRELIMINARMENTE

Nota-se claramente nos autos a ausência da apresentação da defesa preliminar por profissional habilitado conforme preceitua o artigo 396-A, § 2º do CPP, tendo em vista que o Acusado fora citado e apresentou defesa do próprio punho o que lesa os princípios do contraditória e ampla defesa, bem como o principio do devido processo legal, conforme artigo 5º LIV e LV da CF, uma vez que a defesa deve ser técnica, se não vejamos:

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

§ 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Logo, uma vez demonstrada a ausência da apresentação da defesa por profissional devidamente habilitado se faz necessário à anulação do processo a partir da citação como ressalta o artigo 564, IV do Código de Processo Penal.

Do mesmo modo, pede data vênia, para demonstrar a nulidade do processo a partir da audiência de instrução, julgamento e debates orais, tendo em vista que não fora apresentado ao Acusado proposta de suspensão condicional do processo (artigo 89 da Lei 9099/95), pois o crime do artigo 244 do CP, tem pena mínima de 01 ano, vejamos:

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.

Portanto, comprovado a ausência do oferecimento do susis processual, é evidente a causa de nulidade do processo a partir da audiência de instrução, julgamento e debates orais, com fulcro no artigo 564, IV do CPP.

E ainda, mostra-se a nulidade do processo pela ausência da presença de advogado na audiência, tendo em vista que se faz necessário além da auto defesa a defesa técnica por um advogado, conforme artigo 261 do CPP:

Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.

Logo, demonstrado a ausência de advogado para garantir a defesa do Réu na audiência de instrução, se faz necessário a anulação do processo nos moldes do artigo 564, III, c do CPP.

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos;

Na mesma linha está presente nos autos mais uma causa de anulação do processo, tendo em vista que não fora colhido na audiência o interrogatório do Réu pelo juiz a quo. Sobre o tema ressalta o artigo 185 do CPP.

Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.

A ausência de interrogatório do Réu na audiência de instrução acarreta anulação do processo nos moldes do artigo 564, III, e do CPP.

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

II – DO MERITO

É manifesta a atipicidade formal da conduta do Réu, uma vez que não se amolda ao que descreve o artigo 244 do CP, vejamos:

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Não cometeu crime algum o Réu, tendo em vista que não desenvolveu os elementos objetivos do tipo pois em nenhum momento deixou de pagar a pensão de seu filho. O que ocorrerá na verdade, Excelência, foi que o Réu por não ter condições de pagar a pensão de seu filho em dias muitas vezes pagava em atraso, mas nunca deixou de cumprir com sua obrigação alimentar.

Da mesma forma, além de nunca ter deixado de honrar com seu compromisso como pai, se assim não fizesse, teria como forma de provar a atipicidade normativa de sua conduta à presença de justa causa, pois é claro no caso em apreço que o Réu não tem condições de arcar com a pensão de seu filho, tendo em vista que vem passando por sérios problemas financeiros.

Portanto, após comprovada a atipicidade da conduta do Réu pelas provas e depoimentos nos próprios autos é dever de Vossa Excelência absolver o réu com fulcro no artigo 386, III do CPP.

III- SUBSDIARIAMENTE

Em caso de condenação se faz necessário que dizer que o Réu preenche todos os requisitos do artigo 59 do CP, portanto deverá ser imputada ao mesmo a pena no mínimo legal, qual seja 01 ano.

Acerca das agravantes não deverá ser reconhecida a agravante do artigo 61, II, e do CP, tendo em vista que se for reconhecida prejudicara o Réu pelo bis in idem.

De acordo com o artigo 33, § 2º , c, do CP , considerando que o Réu é primário deverá ser fixado regime inicial aberto para o cumprimento de sua pena.

Como preenche o Réu todos os requisitos do artigo 44 do CP, sua pena deverá ser substituída por uma pena restritiva de direitos

Caso, Vossa Excelência, não entenda pela tese supra é direito do Réu a suspensão condicional da pena posto que preenche todos os requisitos do artigo 77 do Código Penal.

IV- DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer seja absolvido o Réu nos moldes do artigo386, III do CPP, caso assim não entenda Vossa Excelência, seja anulado o processo abi initio para que seja feito a proposta de suspensão do processo, se assim não entender, seja anulado o processo a partir da citação para a apresentação de resposta a acusação, se não for esse o entendimento, que seja anulado o processo a partir da audiência de instrução, julgamento e debates orais, subsidiariamente em caso de condenação, seja fixado pena base no mínimo legal, não seja reconhecida a agravante do 61, II, e do CP, tendo em vista o bis in idem, seja fixado regime inicial aberto, seja substituída a pena por uma pena restritiva de direitos, ou ainda, a concessão do susis. Outrossim requer não seja arbitrado qualquer valor em relação a indenização por danos causados, em face de ausência de prejuízos a vitima e condições do Réu e, por fim, seja garantido o direito ao Réu de recorrer em liberdade.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Planaltina, 22/06/2009

Advogado

OAB/___

EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 9º VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PLANALTINA-DF.

Processo autuado sob o nº____

José de Tal, já devidamente qualificado nos autos do processo crime que lhe move a justiça pública, por seu advogado que esta subscreve (instrumento de mandato em anexo) com escritório para receber intimações e notificações na Rua___, Nº___, nesta cidade, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência apresentar MEMORIAIS, com fulcro no artigo 403, § 3º do Código de Processo Penal, pelas razões de fato e direito a seguir expostas:

I- DOS FATOS

José de Tal, brasileiro, divorciado, primário e portador de bons antecedentes, ajudante de pedreiro, nascido em Juazeiro, Bahia, em 07/09/1938, residente e domiciliado em Planaltina / DF, foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas penas previstas no art. 244, caput, c/c art. 61, inciso, II, e, amos do CP.

Na exordial acusatória, a conduta delitiva atribuída ao acusado foi narrada nos seguintes termos: Desde janeiro de 2005 até, pelo menos, 04/04/2008, em Planaltina ? DF, o denunciado José de Tal, livre e conscientemente, deixou, em diversas ocasiões e por períodos prolongados, sem justa causa, de prover a subsistência de seu filho Jorge de Tal, menor de 18 anos, não lhe proporcionando os recursos necessários para sua subsistência e faltando ao pagamento de pensão alimentícia fixada nos autos do processo n. 001/2005 , 5ª Vara de Família de Planaltina (ação de alimentos) e executada nos autos do processo n. 002/2006 do mesmo juízo.

Arrola como testemunha Maria de Tal, genitora e representante legal da vítima.

A denúncia foi recebida em 03/11/2008, tendo o réu sido citado e apresentado, no prazo legal, de próprio punho resposta a acusação, visto que não tinha condições de contratar advogado sem prejuízo do seu sustento próprio e de sua família resposta à acusação, arrolando as testemunhas Margarida e Clodoaldo.

A AIJ foi designada e José compareceu desacompanhado de advogado. Na oportunidade, o juiz não nomeou defensor ao réu, aduzindo que o Ministério Público estaria presente e que isso seria suficiente.

No curso da instrução criminal, presidida pelo juiz de Direito da 9ª Vara Criminal de Planaltina / DF, Maria de Tal confirmou que José atrasava o pagamento da pensão alimentícia, mas que sempre efetuava o depósito parcelado dos valores devidos.

Disse que estava aborrecida porque José constituíra nova família e, atualmente, morava com outra mulher, desempregada, e seus 6 outros filhos menores de idade. As testemunhas Margarida e Clodoaldo, conhecidos de José há mais de 30 anos, afirmaram que ele é ajudante de pedreiro e ganha 1 salário mínimo por mês, quantia que é utilizada para manter seus outros filhos menores e sua mulher, desempregada, e para pagar pensão alimentícia a Jorge, filho que teve com Maria de Tal.

Disseram, ainda, que, todas as vezes que conversam com José, ele sempre diz que está tentando encontrar mais um emprego, pois não consegue sustentar a si próprio nem a seus filhos, bem como que está atrasando os pagamentos da pensão alimentícia, o que o preocupa muito, visto que deseja contribuir com a subsistência, também, desse filho, mas não consegue. Informaram que José sofre de problemas cardíacos e gasta boa parte do seu salário na compra de remédios indispensáveis à sua sobrevivência.

Após a oitiva das testemunhas, José disse que gostaria de ser ouvido para contar sua versão dos fatos, mas o juiz recusou-se a interrogá-lo, sob o argumento de que as provas produzidas eram suficientes ao julgamento da causa. Na fase processual prevista no art. 402 do CPP, as partes

nada requereram. Em manifestação escrita, o Ministério Público pugnou pela condenação do réu nos exatos termos da denúncia.

II- DO DIREITO

A- PRELIMINARMENTE

Nota-se claramente nos autos a ausência da apresentação da defesa preliminar por profissional habilitado conforme preceitua o artigo 396-A, § 2º do CPP, tendo em vista que o Acusado fora citado e apresentou defesa do próprio punho o que lesa os princípios do contraditória e ampla defesa, bem como o principio do devido processo legal, conforme artigo 5º LIV e LV da CF, uma vez que a defesa deve ser técnica, se não vejamos:

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

§ 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Logo, uma vez demonstrada a ausência da apresentação da defesa por profissional devidamente habilitado se faz necessário à anulação do processo a partir da citação como ressalta o artigo 564, IV do Código de Processo Penal.

Do mesmo modo, pede data vênia, para demonstrar a nulidade do processo a partir da audiência de instrução, julgamento e debates orais, tendo em vista que não fora apresentado ao Acusado proposta de suspensão condicional do processo (artigo 89 da Lei 9099/95), pois o crime do artigo 244 do CP, tem pena mínima de 01 ano, vejamos:

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.

Portanto, comprovado a ausência do oferecimento do susis processual, é evidente a causa de nulidade do processo a partir da audiência de instrução, julgamento e debates orais, com fulcro no artigo 564, IV do CPP.

E ainda, mostra-se a nulidade do processo pela ausência da presença de advogado na audiência, tendo em vista que se faz necessário além da auto defesa a defesa técnica por um advogado, conforme artigo 261 do CPP:

Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.

Logo, demonstrado a ausência de advogado para garantir a defesa do Réu na audiência de instrução, se faz necessário a anulação do processo nos moldes do artigo 564, III, c do CPP.

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos;

Na mesma linha está presente nos autos mais uma causa de anulação do processo, tendo em vista que não fora colhido na audiência o interrogatório do Réu pelo juiz a quo. Sobre o tema ressalta o artigo 185 do CPP.

Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.

A ausência de interrogatório do Réu na audiência de instrução acarreta anulação do processo nos moldes do artigo 564, III, e do CPP.

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

II – DO MERITO

É manifesta a atipicidade formal da conduta do Réu, uma vez que não se amolda ao que descreve o artigo 244 do CP, vejamos:

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Não cometeu crime algum o Réu, tendo em vista que não desenvolveu os elementos objetivos do tipo pois em nenhum momento deixou de pagar a pensão de seu filho. O que ocorrerá na verdade, Excelência, foi que o Réu por não ter condições de pagar a pensão de seu filho em dias muitas vezes pagava em atraso, mas nunca deixou de cumprir com sua obrigação alimentar.

Da mesma forma, além de nunca ter deixado de honrar com seu compromisso como pai, se assim não fizesse, teria como forma de provar a atipicidade normativa de sua conduta à presença de justa causa, pois é claro no caso em apreço que o Réu não tem condições de arcar com a pensão de seu filho, tendo em vista que vem passando por sérios problemas financeiros.

Portanto, após comprovada a atipicidade da conduta do Réu pelas provas e depoimentos nos próprios autos é dever de Vossa Excelência absolver o réu com fulcro no artigo 386, III do CPP.

III- SUBSDIARIAMENTE

Em caso de condenação se faz necessário que dizer que o Réu preenche todos os requisitos do artigo 59 do CP, portanto deverá ser imputada ao mesmo a pena no mínimo legal, qual seja 01 ano.

Acerca das agravantes não deverá ser reconhecida a agravante do artigo 61, II, e do CP, tendo em vista que se for reconhecida prejudicara o Réu pelo bis in idem.

De acordo com o artigo 33, § 2º , c, do CP , considerando que o Réu é primário deverá ser fixado regime inicial aberto para o cumprimento de sua pena.

Como preenche o Réu todos os requisitos do artigo 44 do CP, sua pena deverá ser substituída por uma pena restritiva de direitos

Caso, Vossa Excelência, não entenda pela tese supra é direito do Réu a suspensão condicional da pena posto que preenche todos os requisitos do artigo 77 do Código Penal.

IV- DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer seja absolvido o Réu nos moldes do artigo386, III do CPP, caso assim não entenda Vossa Excelência, seja anulado o processo abi initio para que seja feito a proposta de suspensão do processo, se assim não entender, seja anulado o processo a partir da citação para a apresentação de resposta a acusação, se não for esse o entendimento, que seja anulado o processo a partir da audiência de instrução, julgamento e debates orais, subsidiariamente em caso de condenação, seja fixado pena base no mínimo legal, não seja reconhecida a agravante do 61, II, e do CP, tendo em vista o bis in idem, seja fixado regime inicial aberto, seja substituída a pena por uma pena restritiva de direitos, ou ainda, a concessão do susis. Outrossim requer não seja arbitrado qualquer valor em relação a indenização por danos causados, em face de ausência de prejuízos a vitima e condições do Réu e, por fim, seja garantido o direito ao Réu de recorrer em liberdade.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Planaltina, 22/06/2009

Advogado

OAB/___