ORIENTAÇÕES RECURSAIS – IX EXAME DE ORDEM Orientações gerais: - Faça uma leitura criteriosa de sua prova comparando suas respostas ao padrão de respostas publicado pela banca examinadora e ataque os pontos em que o apontado como correto pela Banca foi atacado pelo candidato, mas não foi pontuado pela Banca. - Nos casos de teses, apontamentos (corretos) mas não pontuados pela Banca, o candidato também pode atacar, demonstrando os fundamentos jurídicos que corroboram com sua tese apresentada. Importante esclarecer, que nestes casos, é difícil que a banca reconsidere, entretanto, vale a pena tentar. - Não copiem recursos prontos, pesquisem, leiam os diversos apontamentos encontrados, mas elabore seu próprio recurso. A Banca Examinadora, veda recursos em escala e pode indeferir de pronto o recurso apresentado. - Seja objetivo, va direto ao ponto sem rodeios, nos recursos, o menos é mais. - Não perca o prazo (12h do dia 26/03), ou deixe para a ultima hora, o site costuma ficar congestionado nos minutos finais e alguns não conseguem interpor seu recurso. - A interposição de recursos deve ser feita pelo candidato, exclusivamente online, acessem: http://200.198.188.123/inscricao/oab123_recurso_dis/ Orientações por disciplinas: EMPRESARIAL – Prof. Paulo Pedro

No que diz respeito à peça prática profissional e em relação as questões 1, 2 e 3,

entendemos que as respostas apresentadas no espelho de correção estão corretas,

não havendo assim fundamentos para recursos.

No que tange à Questão 4 em que pese as respostas apresentadas estarem corretas,

na alternativa "B" desta questão, além da fundamentação no art. 62 da lei 7.357/85, os

candidatos poderiam fundamentar as suas respostas no art. 13 também da lei

7.357/85.

PENAL – Profs. Edson Knippel, Karem Ferreira e Rogério Cury

OBSERVAÇÃO: as ponderações aqui apresentadas visam auxiliar o aluno na elaboração

dos recursos. Algumas delas versam sobre a ausência de clareza do próprio enunciado.

Também levamos em conta alguns equívocos comuns cometidos pelos candidatos.

Para elaboração do recurso, seja objetivo, não ofenda em nenhum momento a Banca

Examinadora, bem como as Instituições Organizadoras e não copie o que foi aqui

trazido. Use tais premissas como base para a redação do recuso, com suas próprias

palavras. Recursos idênticos normalmente são desconsiderados.

Desde já desejamos SUCESSO A TODOS!

PONDERAÇÕES

Peça - Tópico 4:

Com o devido acatamento, o enunciado apresentado, no tocante a peça prática, não

foi claro e preciso o suficiente para que algumas teses fossem cobradas no espelho de

correção

Levando-se em conta a pena máxima em abstrato previsto no artigo 129, caput, CP, o

rito que deveria ser seguido é o sumaríssimo (Lei 9.099/95). Contudo, não existiu

qualquer menção a fase preliminar, consistente na conciliação que abrange os

institutos da composição civil e da transação penal.

Além disso, não houve menção de recebimento da inicial em audiência, após

oferecimento da defesa preliminar.

Em suma: não foi esclarecido de modo definitivo se tais fases foram ou não cumpridas.

Desta forma, não podem ser extraídas com precisão as teses que deveriam ter sido

desenvolvidas pelos candidatos.

Os impasses narrados acima, obstam, inclusive, a alegação de eventual tese de

nulidade, já que não restou claro se tais fases foram ou não observadas no caso

concreto.

Sendo assim, deve ser este quesito desconsiderado para a correção da prova,

atribuindo-se notam máxima ao candidato.

Peça – Sobre a impetração de Habeas Corpus

Chegou ao nosso conhecimento que alguns candidatos impetraram ordem de habeas

corpus.

Em verdade, uma vez que a audiência de instrução, debates e julgamento foi realizada,

conforme expressamente contido no enunciado, e não existe qualquer menção sobre

sentença, a peça cabível e adequada é memoriais.

Porém, alguns candidatos impetraram ordem de habeas corpus. Embora

definitivamente não seja a peça mais adequada, podemos apresentar os seguintes

argumentos para recurso. O candidato que desenvolveu na impetração –

exclusivamente – matéria processual (decadência, nulidade e ausência de

materialidade), desde que não tenha invocado qualquer matéria de mérito

(absolvição, afastamento de agravantes, etc) pode alegar que não haveria prejuízo na

tomada desta medida, já que o prazo para oferecimento de memoriais é impróprio.

Além disso, não constou do enunciado qualquer vedação à impetração de habeas

corpus.

Sendo assim, tais aspectos devem ser avaliados, atribuindo-se, ao menos, pontuação

parcial.

Como dissemos anteriormente, não é de fato a peça adequada e cabível, mas de

qualquer modo o candidato pode se valer destes argumentos para obter pontuação

parcial.

Questão 2-a

A) É cabível responsabilizar Wilson por tentativa de homicídio? (Valor: 0,65)

A questão é clara ao exigir do candidato que respondesse sobre a possibilidade de

responsabilizar Wilson por tentativa de homicídio. Em nenhum foi solicitado ao

candidato que apontasse em qual artigo estaria incurso. Sendo assim, não é admissível

que este desdobramento seja cobrado do aluno. Por esta razão, deve ser considerada

como correta, atribuindo-se a pontuação máxima neste quesito, ao candidato que

indicou a ocorrência de arrependimento eficaz, nos termos do artigo 15, 2ª parte, CP.

Questão 4-a e b

A) Os argumentos da defesa de Laura procedem? (Valor: 0,75)

O questionamento formulado repousa tão somente sobre a análise doas argumentos

invocados pela defesa de Laura. Em nenhum momento foi exigida a complementação

de dados contidos no enunciado, como, por exemplo, a indicação de Súmulas. Sequer

foi solicitada a apresentação de fundamento legal.

Sendo assim, o candidato que fez menção ao fato de Laura ser julgada diretamente

pelo Tribunal de Justiça, em virtude da atração derivada da continência ou conexão,

basta para que seja atribuída pontuação máxima, mesmo que não tenha sido apontada

a Súmula 704, STF.

B) Laura possui direito ao duplo grau de jurisdição? (Valor: 0,50)

De acordo com o artigo 8º, II, “h”, do Pacto de San José da Costa Rica, é admissível o

duplo grau de jurisdição. Na verdade, a questão versa sobre matéria controvertida,

sendo certo que a resposta apontada no espelho de correção, bem como esta aqui

indicada, estão igualmente corretas.

Sendo assim, deve ser considerada a resposta ofertada pelo candidato, que aduziu

com fundamento jurídico que o duplo grau de jurisdição é cabível na espécie,

atribuindo-se a ele pontuação máxima.

TRABALHO – Profª Fabiana Campos

PEÇA PRÁTICO PROFISSIONAL 1. Endereçamento, nº processo e qualificação das partes Juiz da 100ª VT / MG Processo 1111-55.2012.5.01.0100 Recorrente: Verônica Silva Recorrida: Indústria Metalúrgica Ribeiro S.A. COMENTÁRIOS DA PROFESSORA: Esses dados são os únicos cabíveis diante dos fatos do enunciado da peça prático-profissional, visto que essas informações foram fornecidas pelo examinador claramente, desta feita não há como o aluno defender algo diferente disso. 2. Competência / Endereçamento Juiz da 100ª VT / MG COMENTÁRIOS DA PROFESSORA: Atente-se que o endereçamento deve obrigatoriamente estar direcionado ao juiz de 1º grau e as razões do recurso para o TRT, caso não tenha feito desta forma não há o que discorrer em sua defesa. 3. Peça Processual e o Respectivo Fundamento Recurso Ordinário – artigo 895, I da CLT COMENTÁRIOS DA PROFESSORA: A única peça cabível e embasamento legal neste caso é o Recurso Ordinário (RO), uma vez que a reclamante não se conformou com a sentença proferida pelo juiz e se encontra no primeiro momento processual para recorrer. Lembre-se que não é devida a fungibilidade diante do erro da peça. 4. Teses Cabíveis e os respectivos fundamentos legais

a) Preliminar de Incompetência Absoluta da Justiça do Trabalho Art. 109, inciso VI, da CF e Súmula 115 do TRF. A competência para julgar matéria de crime contra a organização do trabalho é da Justiça Federal.

COMENTÁRIOS DA PROFESSORA: Essa preliminar deveria ter sido trazida como um dos primeiros tópicos a serem abordados, visto que estamos diante de uma

preliminar. Desta forma, o aluno poderia trazer como argumentos quanto a incompetência absoluta, as seguintes opções:

a) A JT não é competente para tratar de matéria criminal; ou b) O Princípio do Devido Processo Legal não foi respeitado, vez que o juiz do

trabalho não poderia ter analisado matéria criminal (conduta criminosa); ou c) A Justiça competente para apreciar de matéria criminal é a Justiça Federal

Comum; Embasamento legal: - Art. 5º, LIV - 114 - 109, IV ou VI da CF/88; ou - Súmula 115 TRF; ou - Art. 652 da CLT; ou - ADI 3684-0 Ademais, nesta peça não há outra preliminar a ser discorrida uma vez que a problemática está no que tange a matéria criminal e o juiz do trabalho julgando matéria do crime.

b) MÉRITO b.1 Limitação da condenação de horas extras: súmula 376, inciso I, do TST. A limitação da jornada suplementar a duas horas extras não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas.

COMENTÁRIOS DA PROFESSORA: O aluno deve usar do Princípio da Primazia da Realidade, onde a ideia é a realidade dos fatos (fática, presenciada somente em virtude dos fatos da vida real), informa tal preceito que na análise das questões relativas às relações de trabalho, deve-se observar a realidade dos fatos em detrimento dos aspectos formais que eventualmente os atestem, e com isso comprovar que, diante disso, o examinando deveria relatar que as horas extras não devem ficar limitadas às duas horas previstas como no art. 59, da CLT, e além disso, busca-se evitar o enriquecimento ilícito do empregador. Embasamento legal: Súmula 376, I do TST.

b.2 Complementação de aposentadoria: Súmula 288 do TST. A complementação da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data de admissão do empregado, somente sendo admitida alteração posterior se for mais favorável ao empregado.

COMENTÁRIOS DA PROFESSORA: Argumentar usando o Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva, uma vez que o conteúdo em si da proteção oferecida por tal princípio é garantir ao trabalhador perceber a contraprestação a que faz jus por seu trabalho, de maneira estável, não sujeita as oscilações da economia e às instabilidades do mercado, sustentando com isso que, a complementação dos proventos da aposentadoria deve ser regida pelas normas em vigor na data da admissão da empregada. Ademais, o aluno poderia também discorrer que a empregada está diante do direito adquirido. Embasamento legal: - Art 5º, XXXVI da CF/88; ou - Súmulas 288 ou 51, I do TST; ou

- Art. 468, da CLT; ou - Art. 131, do CCB; ou - Art. 6º, caput ou § 2º, da LINDB

b.3 Horas de prontidão: Artigo 244, parágrafo 3, da CLT, por aplicação analógica. As horas de prontidão serão contadas à razão de 2/3 do salário-hora normal.

COMENTÁRIOS DA PROFESSORA: Quanto as horas de prontidão, de acordo com o art. 244, § 3º, da CLT, devem ser pagas na razão de 2/3 da hora normal. Em nenhum momento o candidato poderia ter confundido com as horas de sobreaviso.

b.4 Horas in itinere: artigo 58, parágrafo 3, da CLT. As horas in itinere só poderão ser fixadas por meio de acordo ou convenção coletiva para as micro empresas e empresas de pequeno porte. No enunciado do problema, a reclamada era uma empresa S/A.

COMENTÁRIOS DA PROFESSORA: Importante notar que a reclamada é uma empresa de grande porte (1600 funcionários), é uma S/A, desta feita a norma coletiva não se aplica no caso em tela. Observe que as horas in itinere só poderão ser fixadas por meio de acordo ou convenção coletiva para micro empresa e empresa de pequeno porte, o que não é o caso. Embasamento legal: - Art. 58, §3º da CLT; ou - Art. 3º, caput da Lei Complementar 123/06; ou - Art. 30, § 3º, I da Lei Complementar 123/06.

b.5 Aplicação do artigo 940 do Código Civil. De acordo com o artigo 769 da CLT, nos casos de omissão o direito processual comum será fonte subsidiária do Direito Processual do Trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste título. O Código de Processo Civil já possui penalidade específica para condutas de má-fé, conforme disposto nos artigos 16, 17, 18, afastando assim, a aplicação do Código Civil, notadamente do artigo 940. Ademais, a previsão do artigo 940 leva em consideração a igualdade das partes, o que é incompatível com o Princípio da Hipossuficiência, típico da Relação de Emprego.

COMENTÁRIOS DA PROFESSORA: O hipossuficiente é o empregado, o mais fraco na relação laboral, desta forma torna-se incabível a previsão do artigo 940 CCB, vez que leva em consideração a igualdade das partes. Ainda, o aluno deve buscar no Princípio da Proteção, que visa atenuar a desigualdade entre as partes em Juízo, sustentando assim a inaplicabilidade do referido artigo. Note que não há aplicação subsidiária do art. 8º § único da CLT. 5. Pedidos Pertinentes

Conhecimento, provimento, com acolhimento da preliminar arguida e no mérito a reforma da sentença. COMENTÁRIOS DA PROFESSORA: O “conhecimento” e o “provimento” diante de recurso são pedidos indispensáveis para o andamento processual recursal. Assim, o aluno deve realizar tais pedidos. Caso tenha suscitado sobre o acolhimento da preliminar e a reforma meritória, demonstrou conhecimento da matéria. 6. Observações Gerais Não há recolhimento de custas, tendo em vista que a sentença foi procedente em parte. Mencionar o preenchimento dos pressupostos objetivos e subjetivos do recurso. COMENTÁRIOS DA PROFESSORA: Uma preocupação quando do fazimento de um recurso está no preparo (custas + depósito recursal), contudo, neste caso em questão, cabe comentar que, no que tange ao recolhimento das custas pela reclamante o aluno não deveria alegar, visto que estamos diante da sucumbência recíproca (procedência parcial). QUESTÕES 1. a) As gorjetas tem natureza jurídica de remuneração. Elas integram a remuneração, mas não o salário. Artigo 457, caput e §3º, CLT e Súmula 354 do TST. COMENTÁRIOS DA PROFESSORA: Aqui o examinando deveria comentar que a gorjeta integra a remuneração. Sob o ponto mnemônico temos: Remuneração = Salário + gorjeta. Embasamento legal: - Artigo 457, caput, CLT; - Súmula 354 do TST;

b) Sim. Conforme o artigo 15 da Lei 8.036/90 o FGTS será calculado sobre a Remuneração. A Súmula 63, do TST, prevê que a contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais. COMENTÁRIOS DA PROFESSORA: O aluno deveria ter respondido especificamente se a pretensão era devida ou não, e neste caso em tela, era devida. O FGTS será calculado sobre a remuneração e uma vez que a remuneração é composta de salário + gorjeta o aluno deveria explicar tal situação ao examinador. Embasamento legal: - Art. 457, caput, da CLT; - Súmulas 63 e 354, do TST;

- Art. 15 da Lei 8.036/90; 2. a) Sim, Nos termos do artigo 897-A CLT o embargos tem efeito modificativo nos casos de omissão e contradição do julgado e manifesto equívoco dos pressupostos extrínsecos do recurso. COMENTÁRIOS DA PROFESSORA: O examinando buscou nesta questão saber do efeito modificativo do julgado diante dos embargos declaratórios, sendo possível, diante da omissão do julgado. Era importante o aluno trazer não só o artigo como também a Súmula pertinente. Embasamento legal: - Art. 897-A, da CLT; - Súmula 278, do TST; b) Não procede nos termos da OJ 142, I e II SDI-I do TST. COMENTÁRIOS DA PROFESSORA: Essa alternativa exigiu do candidato um conhecimento mais aprofundado. Assim, deve comentar sobre a não nulidade dos embargos declaratórios opostos contra sentença, não cabendo o contraditório. Embasamento legal: - OJ 142, I e II SDI-I do TST 3. a) O prazo será de 10 dias de acordo com o artigo 188 do CPC e artigo 1º, III do Decreto-Lei 779/69. COMENTÁRIOS DA PROFESSORA: O aluno precisava demonstrar ao examinador o conhecimento do prazo em dobro para opor o ED contra a Fazenda Pública, 10 dias. Embasamento legal: - Art. 188 do CPC; - Art. 1º, II e III do Decreto-Lei 779/69; - OJ 192 do TST; b) De acordo com o artigo 1º-B, da Lei 9494/97, o prazo será de 30 dias, por aplicação subsidiária, nos termos do artigo 769 da CLT. Da mesma forma, prevê o artigo 730 do CPC o prazo de 30 dias para embargos de devedor na execução contra a Fazenda Pública. Toda via impende destacar que a sessão do pleno do TST ao julgar um incidente de inconstitucionalidade nos autos do RR – 70/1992-011-04-00.7, declarou a inconstitucionalidade do artigo 4º da MP 2180.35 de 2001 que ampliou o prazo fixado nos artigos 730, CPC e 884, da CLT de 10 e 5 para 30 dias para os entes públicos apresentarem embargos à execução. Onze dos 14 ministros que participaram da sessão julgaram que a mudança dessa norma processual ao tem a urgência que justifique a edição de medida provisória. Portanto, após essa decisão entendeu o TST

que a fazenda pública no âmbito da justiça laboral, será citada para oferecer embargos no prazo de 5 dias (art. 884, da CLT). COMENTÁRIOS DA PROFESSORA: Essa questão buscou do aluno um conhecimento amplo das decisões do TST e da legislação. Desta forma, deveria ter colocado os dois posicionamentos: - 30 dias de acordo com o art. 1º-B da Lei n. 9.494/97; - 5 dias de acordo com o art. 884, §1º, da CLT; 4. a) Sim. O professor tem direito a 9 dias de licença gala, nos termos do artigo 320, §3º, da CLT. Já ao auxiliar de Secretaria aplica-se a regra do artigo 473, II, da CLT, ou seja, 3 dias. COMENTÁRIOS DA PROFESSORA: O aluno deveria explicar do prazo especial, ou seja, que foge ao prazo comum de 3 dias. Assim deveria mencionar o prazo de 9 dias. Embasamento legal: - Art. 320, §3º, da CLT; b) O efeito jurídico será a interrupção do Contrato de Trabalho, não havendo por este motivo, qualquer prejuízo do salário, tanto parra o auxiliar, quanto para o professor. Ao empregador mantém-se a obrigação de pagar os salários. COMENTÁRIOS DA PROFESSORA: A expressão “interrupção” do contrato laboral é indispensável para a assertiva da questão, ademais, caberia ao aluno citar que o salário deverá ser realizado pelo empregador. TRIBUTÁRIO – Profª Andrea Depintor

No que diz respeito à peça prática profissional e em relação as questões 1, 2 e 3,

entendemos que as respostas apresentadas no espelho de correção estão corretas,

não havendo assim fundamentos para recursos.

No que tange à Questão 2. discordamos do publicado no gabarito oficial publicado

pela OAB , na parte a seguir: "Ademais, tem-se o mesmo fato gerador do imposto de

renda, o que caracteriza dupla incidência sobre o mesmo fato gerador já previsto no

Art. 43, incisos I e II, do CTN.da dupla incidência". Discordo do posicionamento

publicado pela OAB, nesta parte, pois o fato em questão caracteriza "bis in idem", ou

seja, quando temos o mesmo ente, no caso, a União, exigindo tributos sobre o mesmo

fato gerador e, nesta situação, não há vedação expressa pela CF/88, logo não é

inconstitucional. Inconstitucional é a situação de bitributação quando temos entes

diversos exigindo tributos sobre o mesmo fato gerador.