Sistemática das Prisões, livro Processo Penal na Visão das Bancas Examinadoras e Jurisprudência

Prisão, Liberdade Provisória e Medidas CautelaresPrisão, Liberdade Provisória e Medidas CautelaresPrisão, Liberdade Provisória e Medidas CautelaresPrisão, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares

Capítulo extra do livro Processo Penal na Visão das Bancas Examinadoras e Jurisprudência

O capítulo a seguir, com maior detalhamento, será incorporado à nossa próxima

edição do livro Processo Penal na Visão das Bancas Examinadoras e Jurisprudência, 2011,

Vestcon Editora.

A incorporação se faz necessária tendo em vista a modificação significativa na

sistemática das prisões trazida pela Lei n° 12.403/2011, com vigor a partir de 4 de julho

de 2011.

Neste capítulo, foram incorporadas as modificações trazidas pela lei, adaptando-se

as assertivas de concursos públicos para a sistemática das novas disposições legais.

A Lei trouxe disposições importantes no que se refere às medidas cautelares

substitutivas da prisão, às novas possibilidades para a prisão preventiva e à modificação

nos sistemas de fianças, que passará a ganhar força.

As modificações pontuais que têm ocorrido com o Código de Processo Penal levam

a crer que não haverá substituição do Código atual, eis que os principais institutos da

seara processual penal estão sendo atualizados.

Para os leitores que já possuem o livro, segue o capítulo atualizado, de forma que o

livro continue sendo subsídio no estudo para concursos públicos, principalmente em face

das indicações, em nota de rodapé, das bancas e dos concursos nos quais foram

cobradas as assertivas.

No capítulo, fez-se a abordagem dos temas sempre buscando destacar a linguagem

e os exemplos utilizados pelas bancas examinadoras. Em azul estão as assertivas

provenientes de questões de concursos públicos. Quando a assertiva aparece em azul e

em itálico é porque a assertiva na questão, originariamente, era verdadeira. Quando

aparece apenas em azul, era uma questão falsa que foi adaptada, ou até mesmo que já

fora cobrada em vários concursos, ocasião em que nas notas de rodapé aparece a

indicação de “Assunto cobrado”.

Considerações podem ser enviadas para [email protected]

Gladson Miranda

Capítulo 19 PRISÃO, LIBERDADE PROVISÓRIA

E MEDIDAS CAUTELARES

INTRODUÇÃO

A prisão constitui de modalidade de restrição da liberdade por ordem judicial ou em

hipótese de flagrante delito.

O art. 5º, LXI, da CF/1988 estabelece que ninguém será preso senão em flagrante

delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo

nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

O art. 283 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, determina que

ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e

fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença

condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em

virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

O art. 139, II, da CF/1988 permite prisão sem ordem judicial ou prisão em flagrante.

Com efeito, na vigência do estado de sítio decretado em face de comoção grave de

repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida

tomada durante o estado de defesa, as pessoas poderão ser detidas em edifício não

destinado a acusados ou condenados por crimes comuns.

O art. 684 do CPP estabelece, ainda, que “a recaptura do réu evadido não depende

de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer pessoa”.

Decretação das medidas cautelares durante o inquérito policial e na fase judicialDecretação das medidas cautelares durante o inquérito policial e na fase judicialDecretação das medidas cautelares durante o inquérito policial e na fase judicialDecretação das medidas cautelares durante o inquérito policial e na fase judicial

As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das

partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade

policial ou mediante requerimento do Ministério Público (art. 282, § 2o, do CPP, com a

redação da Lei nº 12.403/2011).

O § 1o do art. 283 do CPP determina que as medidas cautelares não se aplicam à

infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa

de liberdade.

Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao

receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária,

acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos

em juízo (art. 282, § 3o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas medidas

cautelares, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu

assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou,

em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único) (art. 282, § 4o, do

CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de

motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a

justifiquem (art. 282, § 5o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por

outra medida cautelar prevista no art. 319 (art. 282, § 6o, do CPP, com a redação da Lei

nº 12.403/2011).

Portanto, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o

juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares

previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste

Código.

Trata-se de modalidade de liberdade provisória, quando determina que, quando o

juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses

que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 a 313 do CPP), deverá conceder a liberdade

provisória.

No que diz respeito à prisão e à liberdade provisória, a Constituição Federal elegeu

alguns delitos como inafiançáveis. Quanto a algumas infrações penais, declarou, de

forma expressa, a inafiançabilidade e, quanto a outras, subordinou a vedação da fiança

aos termos da lei ordinária. Os tribunais superiores sedimentaram o entendimento de

possibilidade da liberdade provisória, nos termos estabelecidos pelo CPP, mesmo para o

caso de inafiançabilidade proclamada expressamente pela Lei Fundamental.1 Com efeito,

o art. 310, III, do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011 autoriza a concessão da

liberdade provisória, com ou sem fiança.

MOMENTO DA PRISÃO

O § 2º do art. 283 do CPP determina que “a prisão poderá ser efetuada em qualquer

dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio”.

Com base no art. 5º, XI, da CF/1988, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém

nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito

ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.”

Se houver violação a tais determinações, configura-se o delito de abuso de

autoridade previsto no art. 4º, a, da Lei nº 4.898/1965.

Sobre o conceito dia, com base no critério cronológico, seria o período

compreendido das 6 às 18 horas. Referido critério é comumente utilizado pelas

autoridades policiais e públicas, eis que se tem dado objetivo da materialização dos

procedimentos de entrada em domicílios. Outro critério seria o astronômico, que

considera o período em que há luz solar, definindo dia como o período entre a aurora e o

crepúsculo.

1 Cespe/DPU/Defensor Público Federal/2010/Questão 89.

USO DE ALGEMAS

Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à

ordenada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão

usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo

se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas2 (art. 292 do CPP).

Para a efetivação das prisões não será permitido o emprego de força, salvo a

indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso3 (art. 284 do CPP).

Se o sujeito passivo da prisão vier a ser lesionado, em face da autorização legal do uso da

força quando necessária e no limite necessário, não haverá crime por parte do sujeito

ativo da prisão, em face da verificação das excludentes de ilicitude como estrito

cumprimento de dever legal por parte dos policiais ou mesmo ou como o exercício

regular de direito no caso do particular. Caso haja abuso, podem restar configurados os

delitos de abuso de autoridade ou lesão corporal, respectivamente.

Em geral, a custódia de um indivíduo por parte da polícia com o uso de algemas não

se encontra regulada na legislação. A legislação regula o tema apenas de forma pontual.

Com efeito, não se permite o uso de algemas no acusado durante o período em que

permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos

trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes

(art. 474, § 3º, do CPP).

Já o art. 234, § 1º, do Código de Processo Penal Militar determina que o emprego de

algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do

preso, e de modo algum será permitido quando o preso for uma das seguintes

autoridades:

a) os ministros de Estado;

b) os governadores ou interventores de Estados, ou Territórios, o prefeito do Distrito

Federal, seus respectivos secretários e chefes de Polícia;

c) os membros do Congresso Nacional, dos Conselhos da União e das Assembleias

Legislativas dos Estados;

2 NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.

3 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002 e ACP/Delegado da Polícia Civil de São

Paulo/2002.

d) os cidadãos inscritos no Livro de Mérito das ordens militares ou civis reconhecidas

em lei;

e) os magistrados;

f) os oficiais das Forças Armadas, das Polícias e dos Corpos de Bombeiros, Militares,

inclusive os da reserva, remunerada ou não, e os reformados;

g) os oficiais da Marinha Mercante Nacional;

h) os diplomados por faculdade ou instituto superior de ensino nacional;

i) os ministros do Tribunal de Contas;

j) os ministros de confissão religiosa.

O STF, em face da ausência de legislação sobre o tema, editou a Súmula nº 11, que

estabelece:

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de

perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros,

justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar,

civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual

a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Com base na referida súmula, já existem diversos pedidos de relaxamento de prisão

em face do uso injustificado de algemas.

Segundo o STJ, “o emprego de algemas é degradante, desonroso, humilhante e

indigno, devendo ser utilizadas quando, e somente quando, demonstrada a sua

necessidade”.4

Para o STF,

O uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser

adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou

reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de

que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais,

contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento

jurídico necessário os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.5

4 STJ; HC nº 111.112/DF; Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), Terceira Seção, DJe 2/3/2009.

5 STF; HC nº 89.429/RO; Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 22/8/2006.

PRISÃO POR MANDADO JUDICIAL

O art. 285 do CPP determina que a autoridade que ordenar a prisão fará expedir o

respectivo mandado de prisão, que:

a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade;6

b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais

característicos. Desta forma, o mandado de prisão poderá ser cumprido ainda que nele

não conste o nome da pessoa a ser presa;7

c) mencionará a infração penal que motivar a prisão. O ato que determina a

expedição de mandado de prisão – ainda que proveniente de tribunal (do relator de

apelação, por exemplo) – não dispensa fundamentação;8

d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração;

e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe execução.

O mandado de captura poderá ser cumprido por oficial de justiça ou por autoridade

policial.9

O art. 299 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011 impõe que a captura

poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação,

tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para

averiguar a autenticidade desta.

O art. 297 do CPP determina que, “para o cumprimento de mandado expedido pela

autoridade judiciária, a autoridade policial poderá expedir tantos outros quantos

necessários às diligências, devendo neles ser fielmente reproduzido o teor do mandado

original.”

6 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-MS/81º Exame de Ordem/2005.

7 Cespe/TJ-BA/Oficial de Justiça/2005.

8 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/1º Exame da Ordem/2007.

9 Assunto cobrado na seguinte prova: Ieses/TJ-MA/Oficial de Justiça/2009.

O mandado será passado em duplicata, e o executor entregará ao preso, logo

depois da prisão, um dos exemplares com declaração do dia, hora e lugar da diligência.

Da entrega deverá o preso passar recibo no outro exemplar; se recusar, não souber ou

não puder escrever, o fato será mencionado em declaração, assinada por duas

testemunhas10 (art. 286 do CPP).

Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará à prisão,

e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o

mandado11 (art. 287 do CPP).

A prisão em virtude de mandado entender-se-á feita desde que o executor,

fazendo-se conhecer do réu, apresente-lhe o mandado e o intime a acompanhá-lo

(art. 291 do CPP).

Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à

determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem

poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do

que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas (art. 292 do CPP).

Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se

encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de

prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e,

sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite,

o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as

saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e

efetuará a prisão12 (art. 293 do CPP).

O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à

presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito (art. 293,

parágrafo único, do CPP).

Nos termos do art. 236 do Código Eleitoral, nenhuma autoridade poderá, desde 5

(cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição,

10 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-BA/Oficial de Justiça/2005.

11 Assunto cobrado nas seguintes provas: DRS-Acadepol/SSP-MG/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007 e

Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009.

12 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.

prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença

criminal condenatória por crime inafiançável. Não cabe, portanto, a prisão em face de

cumprimento de mandado de prisão temporária ou preventiva.

A recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser

efetuada por qualquer pessoa.13

O art. 1º da Lei nº 11.473/2007 estabelece que a União poderá firmar convênio com

os Estados e o Distrito Federal para executar atividades e serviços imprescindíveis à

preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. O art. 3º

da referida lei considera atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem

pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, para os fins de convênio:

I – o policiamento ostensivo;

II – o cumprimento de mandados de prisão;

III – o cumprimento de alvarás de soltura;

IV – a guarda, a vigilância e a custódia de presos;

V – os serviços técnico-periciais, qualquer que seja sua modalidade;

VI – o registro de ocorrências policiais.

REGISTRO DO MANDADO DE PRISÃO EM BANCO DE DADOS MAN TIDO PELO CNJ

O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em

banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade (art. 289-

A com a redação da Lei nº 12.403/2011), com o objetivo de permitir que qualquer agente

policial possa efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no

Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o

expediu (art. 289-A, § 1o, com a redação da Lei nº 12.403/2011)

Ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, qualquer agente policial

poderá efetuar a prisão decretada, adotando as precauções necessárias para averiguar a

autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este

providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo (art.

289-A, § 2o, com a redação da Lei nº 12.403/2011)

13 Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2008.

A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da

medida, o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de

Justiça e informará ao juízo que a decretou (art. 289-A, § 3o, com a redação da Lei nº

12.403/2011)

O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5o da

Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será

comunicado à Defensoria Pública (art. 289-A, § 4o, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Agora, a comunicação à Defensoria Pública não ocorre mais apenas quando da finalização

do auto de prisão em flagrante. Quando do cumprimento do mandado de prisão, também

deve ser feita a comunicação quando o custodiado não tiver advogado.

Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor

ou sobre a identidade do preso, poderão custodiar o sujeito passivo do mandado de

prisão, até que fique esclarecida a dúvida (art. 289-A, § 5o, com a redação da Lei nº

12.403/2011)

O Conselho Nacional de Justiça deve regulamentar o registro do mandado de prisão

(art. 289-A, § 6o, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

PRISÃO FORA DO TERRITÓRIO DO JUIZ

Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz

processante, a sua prisão será deprecada, devendo constar da precatória o inteiro teor do

mandado. Em havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de

comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se

arbitrada. A autoridade deprecada a quem se fizer a requisição tomará as precauções

necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação. Por sua vez, o juiz

processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta)

dias, contados da efetivação da medida (art. 289 do CPP com a redação da Lei nº

12.403/2011).

O STF entende que a ausência de expedição de precatória constitui mera

irregularidade. Vejamos:

HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE DA PRISÃO OCORRIDA EM COMARCA DIVERSA DAQUELA

EM QUE SE DETERMINARA A PRISÃO PREVENTIVA, SEM EXPEDIÇÃO DE CARTA

PRECATÓRIA E SEM A PRESENÇA DE AUTORIDADES LOCAIS. VIOLAÇÃO DO ART. 289 DO

CÓDIGO PENAL. A não expedição de precatória acarreta mera irregularidade

administrativa, perfeitamente sanável. Situação de fato inalterada, que não impediria a

imediata expedição de novo decreto prisional, porquanto persistem os pressupostos e

fundamentos da prisão preventiva constantes do art. 312 do Código de Processo

Penal.14

PRISÃO EM PERSEGUIÇÃO

Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o

executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o

imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de

flagrante, providenciará para a remoção do preso15 (art. 290 do CPP).

Segundo o STF,

não havendo autoridade no local em que se tiver efetuado a prisão, deverá o preso ser,

para a lavratura do auto de flagrante, apresentado à mais próxima”,16 sendo que

equivale a não haver a autoridade, recusar-se a autoridade local a tomar qualquer

providência.17

A título de exemplo, dois homens assaltaram uma loja de joias na cidade X. Quatro

agentes do departamento de polícia civil local foram acionados e passaram a perseguir os

assaltantes sem interrupção. Os agentes efetuaram a prisão em flagrante dos meliantes

em outro estado da federação, na cidade Y, quatro horas após o crime. Tendo como

referência essa situação hipotética, os agentes de polícia poderão conduzir os assaltantes

ao distrito policial da cidade Y, onde deverá ser lavrado o auto de flagrante e, em

seguida, remover os presos para o distrito policial da cidade X.18

14 STF; HC nº 85.712/GO; Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento: 3/5/2005.

15 FCC/TRF 4ª Região/Analista Judiciário/Área Judiciária/2010/Questão 50/Item II.

16 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/MPE-SE/Promotor Substituto/2010/Questão 19/Assertiva b.

17 STF; RHC nº 33.825; Rel. Min. Mário Guimarães, Primeira Turma, Julgamento: 19/10/1955.

18 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC-PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009.

Entretanto, tem-se que não há nulidade do auto de prisão em flagrante se lavrado

em local diverso. Assim, Mário foi perseguido por agentes de polícia lotados em

delegacia na cidade de João Pessoa, após ter praticado crime de roubo naquela cidade.

Os policiais perderam-no de vista durante aproximadamente meia hora, mas,

posteriormente, obtiveram informações de que Mário estava se dirigindo ao município do

Conde, a 18 km de João Pessoa. Os agentes de polícia reencontraram Mário na entrada do

município de Conde, local onde foi detido. Mário foi levado para a cidade de João Pessoa,

onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante. A respeito dessa situação hipotética,

o auto de prisão em flagrante poderá servir de base para a propositura de ação penal.19

Ainda como exemplo, após assaltarem uma loja comercial no centro de Sobradinho

– DF, Lauro e Tadeu fugiram em direção à Formosa – GO. Alguns policiais militares do DF

que passavam próximo ao local do assalto saíram em perseguição aos bandidos e

efetuaram a prisão dos assaltantes nessa cidade goiana. Nessa situação, a prisão é legal,

podendo a prisão dar-se em outra unidade da Federação.20

Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando: a) tendo-o

avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; b)

sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco

tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço (art. 290,

§ 1º, do CPP).

É corrente exemplos de referida hipótese de prisão em concursos. Vejamos: com

base exclusivamente em interceptação telefônica autorizada judicialmente, a polícia

judiciária, no curso de inquérito policial, teve conhecimento dos preparativos para a

ocorrência de determinado crime. Por ordem da autoridade policial, então, agentes de

polícia passaram a acompanhar os investigados e, sem que em nada influenciassem na

conduta ou provocassem a ação dos criminosos, tiveram oportunidade de presenciar a

prática do crime, momento em que deram ordem de prisão e conseguiram prender dois

dos perpetradores, no momento em que cometiam a infração penal, após o que iniciaram

perseguição a um terceiro autor do mesmo crime, o qual foi detido apenas horas depois,

após perseguição contínua e ininterrupta da polícia, da qual, em tempo algum, conseguiu

fugir ou se desvencilhar. No momento do flagrante, foram também colhidas provas, as

19 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009.

20 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PM-DF/Soldado/2009.

quais, depois, se mostraram essenciais para a denúncia e condenação. Tendo por base a

situação acima narrada, a prisão do terceiro perpetrador foi legal.21

Quando as autoridades locais tiverem razões fundamentadas para duvidar da

legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar,

poderão pôr em custódia o réu até que fique esclarecida a dúvida (art. 290, § 2º, do CPP).

ESPÉCIES DE PRISÃO E DE MEDIDAS CAUTELARES

Têm-se as seguintes modalidades de prisão:

a)a)a)a) PrisãoPrisãoPrisãoPrisão----penapenapenapena

É imposta em virtude do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Configura-se durante o processo de execução, com base nas disposições da Lei de

Execuções Penais, materializando o caráter repressivo da pena de prisão.

b)b)b)b) Prisão processual (cautelar ou provisória)Prisão processual (cautelar ou provisória)Prisão processual (cautelar ou provisória)Prisão processual (cautelar ou provisória)

A Constituição Federal estipula várias disposições pertinentes ao processo penal,

com eficácia imediata. A natureza jurídica da necessidade do decreto de uma prisão

cautelar, sob este viés, é o de medida excepcional.22

Modernamente, admite-se que a prisão do réu ocorra antes do trânsito em julgado

da sentença condenatória, mesmo diante do princípio constitucional penal do “estado de

inocência”.23

É compatível com a Constituição Federal de 1988 a prisão processual,24 eis que é

sempre determinada por ordem judicial ou se verifica em face do flagrante de prática

delitiva. Com efeito, em face da possibilidade da prisão em flagrante, pode-se afirmar

que nem todas as modalidades de prisão processual dependem de ordem fundamentada

do juízo competente.25

21 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Perito Papiloscópico/2011/Questão 71.

22 FCC/DP-MA/Defensor Público/2009.

23 Assunto cobrado na seguinte prova: Ieses/TJ-MA/Analista Judiciário/Direito/2009.

24 Cespe/OAB/3º Exame de Ordem/2007.

25 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-PR/Exame 2/2006.

Chama-se prisão provisória a prisão decretada antes ou durante o processo penal,

em sua fase judicial, ainda que já tenha sido prolatada sentença penal condenatória.

Compreende:

1) a prisão em flagrante26 (arts. 301 a 310 do CPP);

2) a prisão preventiva27 (arts. 311 a 316 do CPP);

3) a prisão decorrente de pronúncia (art. 413, § 3º, do CPP). Na verdade, não se

trata de prisão autônoma, eis que, para ser decretada a prisão nesse momento

processual, deve ser decretada a prisão preventiva;

4) a prisão decorrente de sentença penal condenatória sem trânsito em julgado

(art. 387, parágrafo único, do CPP). Assim como a prisão decorrente de pronúncia, não se

trata de prisão autônoma, eis que para ser decretada deve restar configurada hipótese de

prisão preventiva;

5) a prisão temporária28 (Lei nº 7.960/1989).

A decisão judicial que decreta prisão cautelar deve ser sempre fundamentada.

Assim, com referência à prisão cautelar requerida pelo Ministério Público após o

oferecimento de denúncia, o deferimento da medida cautelar deve ter como fundamento

os pressupostos previstos no Código de Processo Penal, devendo o juiz fundamentar a

sua decisão.29

O art. 300 do CPP determinava que, sempre que possível, as pessoas presas

provisoriamente deveriam ficar separadas das que já estivessem definitivamente

condenadas. Com a edição da Lei nº 12.403/2011, a separação tornou-se obrigatória, eis

que a nova redação do dispositivo determina que “as pessoas presas provisoriamente

ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de

execução penal”.

c)c)c)c) Prisão especialPrisão especialPrisão especialPrisão especial

Trata-se de forma de submissão diferenciada da prisão provisória, em face da função

de determinadas pessoas. As regras sobre prisão especial só se aplicam antes da

26 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Polícia Civil RJ/2002 e OAB-RJ/24º Exame de Ordem/2004.

27 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Polícia Civil RJ/Papiloscopista Civil/2002 e OAB-RJ/24º Exame de Ordem/2004.

28 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Polícia Civil RJ/Papiloscopista Civil/2002 e OAB-RJ/24º Exame de Ordem/2004.

29 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-RR/Analista Processual/2006.

condenação definitiva.30 Em geral, a prisão especial somente poderá ser concedida durante

o processo ou inquérito policial, cessando o benefício após o trânsito em julgado.31

Nos termos do art. 295 do CPP, serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial,

à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação

definitiva:

I – os ministros de Estado;32

II – os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do

Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os

chefes de polícia;

III – os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das

Assembleias Legislativas dos Estados;

IV – os cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”;33

V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal

e dos Territórios. Determina, ainda, o parágrafo único do art. 300 do CPP, com a redação

dada pela Lei nº 12.403/2011, que “o militar preso em flagrante delito, após a lavratura

dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde

ficará preso à disposição das autoridades competentes”;

VI – os magistrados;

VII – os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;34

VIII – os ministros de confissão religiosa;

IX – os ministros do Tribunal de Contas;

X – os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo

quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função.35

O legislador, no art. 439, com a redação da Lei nº 12.403/2011, retirou a previsão de

prisão especial para os jurados, mas não alterou o art. 295, X, do CPP, que continua

prevendo a prisão especial para jurado.

30 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-PR/Exame 2/2006; Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2008 e 13º Concurso Público para

Procurador da República. 31 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2008; 13º Concurso Público para Procurador da República e

OAB-PR/Exame 2/2006. 32 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ-PR/Juiz Substituto/2006.

33 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ-PR/Juiz Substituto/2006.

34 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ-PR/Juiz Substituto/2006.

35 FGV/SSP-RJ/Oficial de Cartório/2009.

XI – os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e

inativos.

Nos termos do art. 296 do CPP, os inferiores e praças, onde for possível, serão

recolhidos à prisão, em estabelecimentos militares, de acordo com os respectivos

regulamentos.

Há, ainda, diversas outras leis que preveem prisão especial. Com efeito, tem direito

à prisão especial o dirigente de entidade sindical.36

Polastri (2009, p. 537) ressalta que

a prisão cautelar poderá ser, em casos especiais, cumprida no domicílio do agente

(prisão domiciliar), como se vê no art. 1º da Lei n° 5.256 de 6/4/1967, no art. 24 da

Lei n° 6.368/1976, em quartéis ou locais especiais (prisão especial), de acordo com a

previsão do art. 295 do CPP e das Leis nos 2.860, de 31/8/1956, 5.606, de 9/9/1970,

e 7.172, de 14/12/1983, ou em sala especial do Estado-Maior, conforme com o art.

89, V, da Lei nº 4.215, de 27/4/1965.37

O Estatuto da Advocacia, em seu art. 7º, inciso V, estabelece que o advogado não

pode ser recolhido preso antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de

Estado Maior, com instalações e comodidades condignas (não sendo necessário que

sejam assim consideradas pela OAB, conforme determina a ADIn nº 1.127-8), e, na sua

falta, em prisão domiciliar.

Segundo o STF, entende-se que referida dependência trata-se de compartimento de

qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa ser utilizado pelo grupo

de Oficiais que assessoram o Comandante da organização militar para exercer suas

funções, o local deve oferecer instalações e comodidades condignas.38

Ainda segundo referido julgado, a questão referente à existência de grades nas

dependências da Sala de Estado-Maior onde o advogado deve ser recolhido, por si só,

não impede o reconhecimento do perfeito atendimento ao disposto no art. 7°, V, da Lei n°

8.906/1994 (Rcl. 5.192, Rel. Min. Menezes Direito).39

36 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-GO/1º Exame de Ordem/2003.

37 A reforma do Código de Processo Penal, em andamento no Congresso, passa a dispor sobre a prisão especial, mudando a redação do art.

295 do CPP. A prisão domiciliar, por sua vez, passa a ter, também, novo tratamento no art. 317. 38 STF; Rcl nº 6.387/SC; Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, 21/11/2008.

39 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.

Também têm direito à prisão especial:

a) juízes de paz (art. 112, § 2º, da Lei Complementar nº 35/1979);

b) Defensores Públicos (art. 44, III, da Lei Complementar nº 80/1994);

c) membros do Ministério Público (art. 18, II, e, da Lei Complementar nº 75/1993 e

art. 40, V, da Lei nº 8.625/1993);

d) dirigentes e empregados, eleitos, dos sindicatos (Lei nº 2.860/1966);

e) jornalistas profissionais (art. 66, da Lei nº 5.250/1967), em qualquer caso;

f) oficiais da Marinha Mercante (Lei nº 799/1949, e Lei nº 5.606/1970);

g) pilotos de aeronaves mercantes nacionais (Lei nº 3.988/1961);

h) professores de primeiro e segundo graus (Lei nº 7.172/1983);

i) cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado do Tribunal do

Júri tinham prisão especial. Com a edição da Lei nº 12.403/2011, o art. 439 do CPP

passou não mais assegurar a prisão especial para o jurado, determinando apenas que “o

exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá

presunção de idoneidade moral’. Entretanto, o art. 295, X, continua prevendo a prisão

especial para jurado, conforme já destacado;

j) membro do Conselho Tutelar da Criança e do Adolescente (art. 135, da Lei

nº 8.069/1990);

k) vogais e suplentes, juízes e ministros classistas da Justiça do Trabalho (art. 665,

da CLT);

l) funcionário da administração da justiça criminal (arts. 84, § 2º, e 106, § 3º, da Lei

de Execução Penal – Lei nº 7.210/1984);

m) colaborador, nas hipóteses dos §§1º e 3º, da Lei nº 9.807/1999, que trata da

proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva

colaboração à investigação policial e ao processo criminal.

A prisão especial consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da

prisão comum para os presos provisórios (art. 295, § 1º, do CPP), que, nos termos do

art. 102 da Lei de Execuções Penais, são segregados nas cadeias públicas (ou centros de

detenção provisória).

Segundo o CPP, a prisão especial consiste exclusivamente no recolhimento em local

distinto da prisão comum. Não havendo estabelecimento específico para o preso especial,

ele deve ser recolhido em cela distinta em estabelecimento prisional comum40 (art. 295,

§ 2º, do CPP). De acordo com a orientação do STJ, o direito do advogado, ou de qualquer

outro preso especial, deve circunscrever-se à garantia de recolhimento em local distinto

da prisão comum. Não havendo estabelecimento específico, poderá o preso ser recolhido

à cela distinta da prisão comum, observadas as condições mínimas de salubridade e

dignidade da pessoa humana.41

Dessa forma, o que não é permitido é que o preso especial fique em mesma cela

que o preso comum. A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo (desde que

todos os que ali se encontrem sejam presos especiais), atendidos os requisitos de

salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e

condicionamento térmico adequados à existência humana (art. 292, § 3º, do CPP). Na

hipótese de acomodações adequadas ao preso especial, o titular do benefício poderá ser

segregado em estabelecimentos militares.

Há possibilidade de prisão especial mesmo após o trânsito em julgado. Com efeito,

o art. 84, § 2º, da Lei de Execuções Penais estabelece que o preso que, ao tempo do fato,

era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada,

não se referindo ao fato de o preso ser apenas provisório. O mesmo se diga em relação a

Defensores Públicos e membros do Ministério Público.

O art. 292, § 4º, do CPP estabelece, ainda, que o preso especial não será

transportado juntamente com o preso comum, sendo os demais direitos e deveres do

preso especial os mesmos do preso comum42 (art. 292, § 5º, do CPP).

A Súmula nº 717 do STF destaca que “não impede a progressão de regime de

execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se

encontrar em prisão especial”.

d)d)d)d) Prisão civilPrisão civilPrisão civilPrisão civil

O art. 5º, LXVII, da CF/1988 estabelece que não haverá prisão civil por dívida, salvo

a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia

e a do depositário infiel. Quanto à prisão do depositário infiel, não é mais admitida, nos

termos da Súmula Vinculante nº 25 do STF e da Súmula nº 419 do STJ.

40 Cespe/MPE-SE/Promotor Substituto/2010/Questão 19/Assertiva a e FCC/TRF 4ª Região/Analista Judiciário/Área Judiciária/2010/Questão

50/Item I. 41 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TRF 5ª Região/Juiz Federal Substituto/2005.

42 Assunto cobrado na seguinte prova: FGV/SSP-RJ/Oficial de Cartório/2009.

Com efeito, nos termos do art. 5º, § 2º, da CF/1988, os direitos e garantias

expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios

por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil

seja parte.

Por sua vez, o Pacto de São José da Costa Rica (ratificado pelo Brasil – Decreto

nº 678, de 6 de novembro de 1992), em seu art. 7º, item 7, estabelece que ninguém deve

ser detido por dívidas, salvo nas hipóteses de mandados de autoridade judiciária

competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. Assim,

a única exceção seria a possibilidade de prisão civil do responsável pelo inadimplemento

voluntário e inescusável de obrigação alimentícia.

Embora o referido Pacto não tenha caráter de Emenda Constitucional, eis que não

foi aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos

votos dos respectivos membros, conforme exigência do § 3º do art. 5º da CF/1988, o STF

tem ressaltado que o referido tra tado tem hierarquia intermediária de norma supralegal

que autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida, no

caso, os arts. 652 do Código Civil e 904, parágrafo único, do Código de Processo Civil,

mesmo que a Constituição Federal, em seu art. 5º, LXVII, de eficácia restringível, permita

a prisão do depositário infiel, e sejam as disposições do Código Civil posteriores às do

referido Pacto:

HABEAS CORPUS. SALVO-CONDUTO. PRISÃO CIVIL. DEPOSITÁRIO JUDICIAL. DÍVIDA DE

CARÁTER NÃO ALIMENTAR. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Plenário do

Supremo Tribunal Federal firmou a orientação de que só é possível a prisão civil do

“responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia”

(inciso LXVII do art. 5º da CF/1988). Precedentes: HCs nos 87.585 e 92.566, da

relatoria do Min. Marco Aurélio. 2. A norma que se extrai do inciso LXVII do art. 5º da

Constituição Federal é de eficácia restringível. Pelo que as duas exceções nela contidas

podem ser aportadas por lei, quebrantando, assim, a força protetora da proibição,

como regra geral, da prisão civil por dívida. 3. O Pacto de São José da Costa Rica

(ratificado pelo Brasil – Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992), para valer como

norma jurídica interna do Brasil, há de ter como fundamento de validade o § 2º do

art. 5º da Magna Carta. A se contrapor, então, a qualquer norma ordinária

originariamente brasileira que preveja a prisão civil por dívida. Noutros termos: o Pacto

de São José da Costa Rica, passando a ter como fundamento de validade o § 2º do

art. 5º da CF/1988, prevalece como norma supralegal em nossa ordem jurídica interna

e, assim, proíbe a prisão civil por dívida. Não é norma constitucional – à falta do rito

exigido pelo § 3º do art. 5º –, mas a sua hierarquia intermediária de norma supralegal

autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida. 4. No

caso, o paciente corre o risco de ver contra si expedido mandado prisional por se

encontrar na situação de infiel depositário judicial. 5. Ordem concedida.43

e)e)e)e) Prisão administrativaPrisão administrativaPrisão administrativaPrisão administrativa

Prisão administrativa é a decretada por autoridade administrativa. Essa modalidade

de prisão não foi recepcionada pela Constituição de 1988. Era prevista na antiga redação

do art. 319 do CPP,44 que falava sobre a prisão administrativa de quem não pagasse

tributo ou de estrangeiro desertor. Referida modalidade de prisão foi retirada de nosso

ordenamento jurídico com a edição da Lei nº 12.403/2011.

Também havia previsão de prisão administrativa no art. 35 da antiga Lei de

Falências, quando o falido não cumpria suas obrigações, bem como nos arts. 81 e 84,

caput, da Lei nº 6.815/1980, que previa a possibilidade de o Ministro da Justiça decretar

prisão para fins de expulsão ou extradição de estrangeiro. Referidos artigos não foram

recepcionados pelo art. 5º, LXI e LXVII, da CF/1988, que exige decisão judicial para a

decretação da prisão.

No procedimento administrativo de extradição, Capez (2009, p. 255) destaca a

existência de julgado do STF permitindo a prisão administrativa, desde que decretada por

juiz, posicionamento com o qual não concorda e por nós é tangenciado, tendo em vista

as disposições constitucionais.

f)f)f)f) Prisão disciplinarPrisão disciplinarPrisão disciplinarPrisão disciplinar

O art. 5º, LXI, da CF/1988 permite a prisão disciplinar de militar para o caso de

transgressão militar. Aqui se pode, sim, fazer referência a modalidade de prisão

disciplinar, eis que a prisão pode ser decreta sem que exista flagrante ou ordem judicial,

mas, na hipótese, a restrição da liberdade é autorizada pela própria Constituição federal.

E mais, o art. 142, § 2º, da CF/1988 estabelece não caber habeas corpus em

relação a punições disciplinares militares.

A jurisprudência tem abrandado o rigor de tal proibição permitindo o

questionamento por habeas corpus. Nesse sentido, o STF destaca que “a legalidade da

43 STF; HC nº 94.013/SP; Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 10/2/2009.

44 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF 1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto; NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004 e

OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003.

imposição de punição constritiva da liberdade, em procedimento administrativo

castrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus”.45

Se a punição disciplinar militar atender aos pressupostos de legalidade, quais sejam,

a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de ser

aplicada disciplinarmente, é incabível a impetração de habeas corpus, eis que não se

pode questionar, com base em referida ação autônoma de impugnação, questões

referentes ao mérito da punição disciplinar.46

g)g)g)g) Prisão para avePrisão para avePrisão para avePrisão para averiguaçãoriguaçãoriguaçãoriguação

É incompatível com a Constituição Federal de 1988 a prisão para averiguação.47

Além de inconstitucional, o autor de prisão para averiguação comete o crime de abuso de

autoridade previsto no art. 3º, a e i, da Lei nº 4.898/1965.48

A equipe policial, para constatar se há algum mandado contra o agente, deve se

valer de seus meios de comunicação. Só poderá efetivar a prisão se restar configurada

alguma das modalidades de flagrante ou se houver ordem judicial contra o sujeito.

Entretanto, poderá haver prisão em flagrante se o sujeito recusar a fornecer à

autoridade quando esta, justificadamente, solicitar ou exigir dados ou indicações

concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência, pois o

sujeito incidirá, assim, na contravenção prevista no art. 68 do Decreto-Lei

nº 3.688/1941, mesmo se for uma infração em que o agente se livre solto, por não ser

punida com pena privativa de liberdade. Já se o sujeito fizer declarações inverídicas a

respeito de sua identidade pessoal, estado, profissão, domicílio e residência, também

responde pela referida contravenção, que, no caso, prevê pena privativa de liberdade.

Medidas cautelares diversas da prisãoMedidas cautelares diversas da prisãoMedidas cautelares diversas da prisãoMedidas cautelares diversas da prisão

O art. 319 com a redação da Lei nº 12.403/2011 trouxe as seguintes medidas

cautelares diversas da prisão:

45 STF; RHC nº 88.543/SP; Rel.Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 3/4/2007.

46 STF; RE nº 338.840/RS; Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento: 19/8/2003.

47 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/3º Exame de Ordem/2007.

48 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TRE-MA/Analista Judiciário/2009.

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz,

para informar e justificar atividades;

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por

circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante

desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias

relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou

necessária para a investigação ou instrução;

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o

investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica

ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações

penais;

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com

violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-

imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do

processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada

à ordem judicial;

IX - monitoração eletrônica.

PRISÃO EM FLAGRANTE

Conceito

A prisão em flagrante é um ato administrativo do Estado, como deixa entrever o

Código de Processo Penal; é uma medida cautelar de natureza processual que dispensa

ordem escrita e é prevista expressamente na Constituição Federal.49

Conceitua Aury Lopes Jr. (2008, p. 64) a prisão em flagrante como

49 Delegado de Polícia Substituto de Santa Catarina/2001.

uma medida pré-cautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem marcada pela

possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente

está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial

em até 24h, onde cumprirá ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a

manutenção da prisão (agora como preventiva) ou não.

Natureza jurídica

Trata-se de modalidade de prisão que dispensa ordem judicial, sendo prevista na

própria Constituição Federal,50 tendo cabimento quando o agente:

1) está cometendo a infração penal;

2) acaba de cometê-la;

3) é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa,

em situação que faça presumir ser autor da infração; ou

4) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que

façam presumir ser ele autor da infração (art. 302 do CPP).

É possível a prisão em flagrante não só de quem esteja cometendo crime, mas

também de quem esteja cometendo contravenção.

É cabível a prisão em flagrante em crime de ação penal privada.51 Entretanto, nos

crimes de ação penal privada a lavratura do auto de prisão em flagrante depende de

requerimento do ofendido.52 Deve-se, portanto, diferenciar a prisão em flagrante da

lavratura do auto de prisão em flagrante.

Em crime de ação penal pública condicionada à representação, o delegado de polícia

também não poderá prender o autor do crime em flagrante sem a referida

representação.53

O estado de flagrante delito é uma das exceções constitucionais à inviolabilidade do

domicílio, nos termos da Constituição Federal.54

50 FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004.

51 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Delegado da Polícia Fe�deral/2002; OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004;

Cespe/TJ-RR/Oficial de Justiça/2001; OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004; Cespe/TJ-RR/Oficial de Justiça/2001; Cespe/Delegado da

Polícia Federal/2002; OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004 e OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004. 52 OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003.

53 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.

54 Cespe/2º Exame da Ordem/2006.

A prisão de quem está em flagrante delito porque cometeu crime dentro do

domicílio pode ser efetuada durante o dia ou durante a noite, independentemente de

mandado judicial ou consentimento do morador.55

Momento

A prisão pode ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as

restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.56

Já a prisão em flagrante delito pode ser realizada em qualquer dia, em qualquer

lugar e a qualquer hora, não se configurando atentado contra a inviolabilidade do

domicílio,57 ainda que efetivada no período noturno.

Sujeito ativo

A prisão em flagrante delito não é ato privativo das forças policiais.58

Qualquer do povo59 poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão

prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito60 (art. 301 do CPP).

Com relação à possibilidade de qualquer do povo efetuar prisão em flagrante,

tem-se hipótese de flagrante facultativoflagrante facultativoflagrante facultativoflagrante facultativo, sendo que até mesmo a vítima do crime pode

prender aquele que for encontrado em flagrante delito, não havendo, entretanto,

qualquer obrigatoriedade, mas, sim, possibilidade de que se efetue a prisão. Já as

autoridades policiais e seus agentes têm o dever legal de efetivar a prisão, sendo

hipótese de flagrante obrigatório ou compulsório.61

Sujeito passivo

55 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.

56 Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.

57 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TJ-RR/Técnico Judiciário/2006 e Cespe/Município de Vitória/Agente Comunitário de

Segurança/2007.

58 Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Perito Papiloscópico/2011/Questão 72.

59 Uespi/Agente Penitenciário/2006.

60 Assunto cobrado nas seguintes provas: Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009 e FGV/SSP-RJ/Oficial de Cartório/2009.

61 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-DF/1º Exame de Ordem/2005; OAB-PR/Exame 1/2006; Cefet-Bahia/TJ-BA/Atendente

Judiciário/2006; OAB-RS/1º Exame/2007; FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004; OAB-DF/1º Exame de Ordem/2004; TJ-SC/Oficial de

Justiça/2003; Cespe/Município de Vitória/Agente Comunitário de Segurança/2007; Cespe/Defensoria Pública da União/Defensor Público

da União de 2ª Categoria/2001 e Unama/Defensoria Pública do Estado do Pará/Defensor Público de 1ª Entrância do Estado do Pará/2006.

É o indivíduo que se encontra em situação flagrancial, sendo que qualquer pessoa

pode ser sujeito passivo de prisão em flagrante.

Entretanto, não são sujeitos passivos de flagrante:

1) Menores de 18 anos, nos termos do art. 228 da CF/1988 e do art. 27 do Código

Penal, que consideram o menor inimputável. Com efeito, nos termos do art. 172 do

Estatuto da Criança e do Adolescente, o adolescente apreendidoapreendidoapreendidoapreendido em flagrante de ato

infracional será, desde logo, encaminhado à autoridade policial competente. Não há

prisão em flagrante e nem lavratura de auto de prisão em flagrante.

Obs.: Se a inimputabilidade for por doença mental, não há óbice à prisão. Nesse

sentido, vejamos o seguinte exemplo: em um sábado à noite, Lúcia, enfermeira do

hospital psiquiátrico Dr. Pinel, solicita a presença de policiais militares, alegando que

Semprônio, paciente portador de grave distúrbio mental que o impede inteiramente de

entender o caráter ilícito de seu próprio comportamento, está agredindo dolosamente o

zelador Nilo. De fato, os policiais militares chegam ao hospital e flagram Semprônio

ofendendo a integridade corporal de Nilo. Diante da intervenção dos milicianos,

Semprônio é detido e levado, juntamente com Nilo e Lúcia, à presença da autoridade

policial. Nilo imediatamente representa pelo processo criminal em face do agressor e é

encaminhado a exame de corpo de delito, constatando os peritos que foram leves as

lesões suportadas pela vítima. Encontrando-se suficientemente demonstradas as

informações anteriores, a autoridade policial deverá lavrar auto de prisão em flagrante e,

diante da notícia de que o autor do fato é doente mental, representar à autoridade

judiciária pela instauração de incidente de insanidade mental e pela imediata

transferência de Semprônio para hospital de custódia e tratamento.62

2) A pessoa do agente diplomático não poderá ser objeto de nenhuma forma de

detenção ou prisão (Decreto nº 56.435/1965, que promulgou a Convenção de Viena

sobre Relações Diplomáticas).

Os funcionários consulares não poderão ser detidos ou presos preventivamente,

exceto em caso de crime grave e em decorrência de decisão de autoridade judiciária

competente (Decreto nº 61.078/1967, que promulgou a Convenção de Viena sobre

62 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001 e Defensoria Pública do Estado do

Ceará/Defensor Público/2002.

Relações Consulares). Entretanto, pode ser sujeito passivo do flagrante o diplomata

nacional.63

3) O presidente da República, nos termos do art. 86, § 3º, da CF/1988, que

estabelece que, enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns,

o Presidente da República não estará sujeito a prisão.

Tal proteção poderá não alcançar os governadores, ainda que haja previsão nas

constituições estaduais.64

Nesse sentido, citemos a seguinte emenda do STF:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO

GROSSO. OUTORGA DE PRERROGATIVA DE CARÁTER PROCESSUAL PENAL AO

GOVERNADOR DO ESTADO. IMUNIDADE A PRISÃO CAUTELAR. INADMISSIBILIDADE.

USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. PRERROGATIVA INERENTE AO

PRESIDENTE DA REPÚBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO (CF/1988, ART. 86, § 3º).

AÇÃO DIRETA PROCEDENTE. IMUNIDADE A PRISÃO CAUTELAR. PRERROGATIVA DO

PRESIDENTE DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE SUA EXTENSÃO, MEDIANTE NORMA

DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, AO GOVERNADOR DO ESTADO. O ESTADO-MEMBRO,

AINDA QUE EM NORMA CONSTANTE DE SUA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO, NÃO DISPÕE DE

COMPETÊNCIA PARA OUTORGAR AO GOVERNADOR A PRERROGATIVA EXTRAORDINÁRIA

DA IMUNIDADE A PRISÃO EM FLAGRANTE, A PRISÃO PREVENTIVA E A PRISÃO

TEMPORÁRIA, POIS A DISCIPLINAÇÃO DESSAS MODALIDADES DE PRISÃO CAUTELAR

SUBMETE-SE, COM EXCLUSIVIDADE, AO PODER NORMATIVO DA UNIÃO FEDERAL, POR

EFEITO DE EXPRESSA RESERVA CONSTITUCIONAL DE COMPETÊNCIA DEFINIDA PELA

CARTA DA REPÚBLICA. A NORMA CONSTANTE DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – QUE

IMPEDE A PRISÃO DO GOVERNADOR DE ESTADO ANTES DE SUA CONDENAÇÃO PENAL

DEFINITIVA – NÃO SE REVESTE DE VALIDADE JURÍDICA E, CONSEQUENTEMENTE, NÃO

PODE SUBSISTIR EM FACE DE SUA EVIDENTE INCOMPATIBILIDADE COM O TEXTO DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRERROGATIVAS INERENTES AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA

ENQUANTO CHEFE DE ESTADO. – OS ESTADOS-MEMBROS NÃO PODEM REPRODUZIR EM

SUAS PRÓPRIAS CONSTITUIÇÕES O CONTEÚDO NORMATIVO DOS PRECEITOS INSCRITOS

NO ART. 86, §§ 3º E 4º, DA CARTA FEDERAL, POIS AS PRERROGATIVAS CONTEMPLADAS

NESSES PRECEITOS DA LEI FUNDAMENTAL – POR SEREM UNICAMENTE COMPATÍVEIS

COM A CONDIÇÃO INSTITUCIONAL DE CHEFE DE ESTADO – SÃO APENAS EXTENSÍVEIS

63 Assunto cobrado na seguinte prova: DRS-Acadepol/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/SSP/MG/Delegado de Polícia/2007.


AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. PRECEDENTE: ADIN 978-PB, REL. P/ O ACÓRDÃO MIN.

CELSO DE MELLO.65

4) Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão

ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão

remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da

maioria de seus membros, resolva sobre a prisão (art. 53, § 2º, da CF/1988). Trata-se da

imunidade formal (processual ou relativa). Nos termos do art. 27, § 1º, da CF/1988,

os deputados estaduais também possuem imunidade relativa. Já os vereadores não têm

imunidade processual. Os senadores, os deputados federais e estaduais e os vereadores

(no exercício do mandato e na circunscrição do Município) também gozam de imunidade

material, nos termos dos arts. 53, caput, e 29, VIII, da CF/1988, sendo invioláveis, civil e

penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Não cometem, portanto,

os crimes contra a honra (arts. 138 a 140 do CP) e apologia ao crime (art. 287 do CP).

Assim, se um deputado federal foi surpreendido e detido por agentes de polícia, em

um restaurante, no momento em que efetuou seis disparos de revólver contra um

desafeto, ceifando-lhe a vida. A autoridade policial autuou o parlamentar em flagrante

delito, remetendo os autos, em dezesseis horas, à Câmara dos Deputados. Nessa

situação, a Câmara dos Deputados, pelo voto secreto da maioria de seus membros,

resolverá sobre a prisão e autorizará, ou não, a formação de culpa.66

Por outro lado, o STF entende que o art. 53 da Constituição da República dispõe que

os Senadores, Deputados Federais e Estaduais são isentos de enquadramento penal por

suas opiniões, palavras e votos, ou seja, têm imunidade material no exercício da função

parlamentar, ou seja, as palavras devem estar absolutamente ligadas ao exercício do

mandato.67

O mesmo ocorre em relação aos vereadores, sendo que

o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que a imunidade material

concedida aos vereadores sobre suas opiniões, palavras e votos não é absoluta, e é

65 STF; ADI nº 1.010/MT; Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 17/11/1995.

66 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.

67 STF; Inq nº 2.297/DF; Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgamento: 20/9/2007.

limitada ao exercício do mandato parlamentar sendo respeitada a pertinência com o

cargo e o interesse municipal.68

5) São prerrogativas do magistrado não ser preso senão por ordem escrita do

Tribunal ou do órgão especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de

crime inafiançável – neste caso, a autoridade fará imediata comunicação e apresentação

do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (art. 33, II, da Lei

Complementar nº 35/1979 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional).

6) Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público ser preso somente

por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável (neste caso,

a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação) e a

apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça (art. 40,

III, da Lei nº 8.625/1993 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

7) O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da

profissão, em caso de crime inafiançável (art. 7º, § 3º, da Lei nº 8.906/1994). O art. 7º,

IV, da Lei nº 8.906/1994 estabelece, ainda, que o advogado tem direito à presença de

representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da

advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos,

a comunicação expressa à seccional da OAB.

8) A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência de infração de

menor potencial ofensivo lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente

ao juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames

periciais necessários. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente

encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá

prisão em flagrante,69 nem se exigirá fiança (art. 69, parágrafo único, da Lei

nº 9.099/1995). Assim, há possibilidade de se lavrar auto de prisão em flagrante no caso

de infrações de menor potencial ofensivo, bastando o autor se recusar a assinar o

compromisso de comparecer ao juizado. Entretanto, após a lavratura do auto de prisão

em flagrante, muitas vezes será colocado em liberdade se restar configurada, por

exemplo, hipótese em que o agente se livre solto, pelo fato de a figura penal não prever

pena de prisão, como ocorre com a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas (Lei

nº 11.343/2006), embora haja na doutrina entendimento de que não é cabível sequer a

68 STF; RE-AgR nº 583.559/RS; Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, Julgamento: 10/6/2008.

69 OAB-MG/1º Exame de Ordem/2005.

prisão em flagrante (CAPEZ, 2009, p. 269). Nesse sentido, observa-se que o crime de

constrangimento ilegal, cuja pena é de detenção de três meses a um ano ou multa, é da

alçada do juizado especial criminal. Nessa situação, o delegado de polícia não deve lavrar

o auto de prisão em flagrante, mas termo circunstanciado, desde que o autor da infração

seja imediatamente encaminhado para o juizado ou assuma o compromisso de fazê-lo.70

Seguindo a mesma linha de raciocínio, na manhã de segunda-feira, dia normal de

trabalho, agentes penitenciários de serviço na Penitenciária de Bangu prendem em

flagrante João, que estava agredindo José. Tanto João como José cumprem pena na

referida instituição, condenados que foram, definitivamente, a oito anos de reclusão por

tráfico de drogas. Levados à presença do Diretor da unidade, este determinou a condução

do agressor, da vítima e das testemunhas para a delegacia de polícia da área, uma vez

que José manifestou a vontade de representar pelo processo em face de João. Na

delegacia de polícia, José ratifica a representação e é levado a exame de corpo de delito,

constatando os peritos que se trata de lesão corporal de natureza leve. Diante disso,

a autoridade policial lavrará termo circunstanciado e providenciará o imediato

encaminhamento do autor do fato ao Juizado Especial Criminal competente.71

9) A apresentação espontânea do acusado à autoridade impedirá sua prisão em

flagrante, por não configurar a apresentação espontânea hipótese prevista no art. 302 do

CPP. Entretanto, o CPP não veda expressamente a prisão em flagrante do agente que se

apresente à autoridade policial, ainda que logo após a prática de crime.72

Não tem cabimento a prisão em flagrante do agente que, horas depois do delito,

entrega-se espontaneamente à polícia, que não o perseguia, e confessa o crime diante da

autoridade policial.73 Assim, Jorge imediatamente após matar a esposa e o amante desta,

flagrados em adultério, arrependido, procurou autoridade policial e confessou a autoria

do crime, até então desconhecido pela polícia. Nessa situação, Jorge poderá ser preso,

mas não em flagrante.74

Como exemplo, Adamastor compareceu à delegacia de polícia para dar declarações

acerca de um latrocínio que ocorrera na noite anterior. Durante a oitiva, o delegado

determinou a prisão de Adamastor por suspeitar de sua participação no crime. Com

70 Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª Categoria/2005.

71 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001.

72 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TRF 2ª Região/Juiz Substituto/2009/Questão 19/Assertiva c.

73 Assunto cobrado na seguinte prova: Delegado de Polícia Substituto de Santa Ca�tarina/2001.

74 Cespe/TJ-MT/Juiz Substituto/2004.

relação a essa situação hipotética, Adamastor somente poderá ser preso por ordem

judicial da autoridade competente, na medida em que não está em situação de flagrante

delito.75

Nada obstará, entretanto, que seja decretada prisão preventiva nos casos em que a

lei a autoriza. Havia disposição expressa nesse sentido na antiga redação do art. 317 do

CPP, que foi suprimido pela Lei nº 12.403/2011. Entretanto, entendemos que ainda é

cabível a prisão preventiva se presentes as hipóteses dos arts. 312 e 313 do CPP, com a

redação dada pela Lei nº 12.403/2011.

Assim, caso alguém, após matar sua companheira, apresente-se, voluntariamente, à

autoridade policial, comunicando o ocorrido e indicando o local do crime, essa

apresentação voluntária tornará inviável a prisão em flagrante, mas não a preventiva,

caso, por exemplo, esse indivíduo dê argumentos de que fugirá do país.76

Ainda como exemplo, a mãe de Lívia foi atropelada em uma avenida à beira-mar.

Inconformada pelo fato de o motorista não ter prestado socorro à sua mãe, a filha

investigou o atropelamento por conta própria e descobriu o autor do crime e as provas da

materialidade do delito. Com base nessa situação hipotética, a apresentação espontânea

do motorista na delegacia descaracteriza a situação de flagrância, mas não impede a

prisão preventiva, se presentes os requisitos legais.77

10) Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte

vítima, não se imporá a prisão em flagrante,78 nem se exigirá fiança, se prestar pronto e

integral socorro àquela (art. 301 da Lei nº 9.503/1997).

Espécies de flagrante

Segundo a lei processual penal, são consideradas espécies de prisão em flagrante:

próprio, impróprio e presumido.79

Flagrante próprio (real, propriamente dito ou verdadeiro)Flagrante próprio (real, propriamente dito ou verdadeiro)Flagrante próprio (real, propriamente dito ou verdadeiro)Flagrante próprio (real, propriamente dito ou verdadeiro)



77 Cespe/PC-RN/Escrivão de Polícia Civil Substituto/2009.

78 TJ-PI/Juiz Substituto/2001.

79 FCC/TJ-PI/Analista Judiciário/Escrivão Judicial/2009/Questão 50/Assertivas a, b, c, d e e.

São duas as possibilidades, nos termos do art. 301, I e II, do CPP. O flagrante

próprio ocorre quando o agente está cometendo a infração penal ou acaba de

cometê-la.80

Na primeira hipótese, o agente é encontrado praticando os atos executórios do

delito.

Já na segunda hipótese, os atos executórios já foram realizados, sendo o agente

preso imediatamente após o cometimento da infração no local dos fatos. A título de

exemplo, um policial rodoviário federal, durante um patrulhamento ostensivo, foi

alvejado com um tiro de revólver desfechado pelo condutor-infrator de um veículo,

sofrendo lesões corporais de natureza gravíssima, que ocasionaram deformidade

permanente. Neste caso, estará configurado o denominado flagrante próprio, na hipótese

de o condutor do veículo ter sido preso ao acabar de desfechar o tiro de revólver no

policial rodoviário federal.81

Flagrante impróprio (irreal ou quase flagrante)Flagrante impróprio (irreal ou quase flagrante)Flagrante impróprio (irreal ou quase flagrante)Flagrante impróprio (irreal ou quase flagrante)

Denomina-se flagrante impróprio a prisão daquele que é perseguido, logo após

cometer o delito, em situação que faça presumir ser o mesmo o autor da infração,82 nos

termos do art. 302, III, do CPP.

No flagrante irreal, o agente é perseguido logo após cometer o ilícito, em situação

que faça presumir ser ele o autor da infração.83

A perseguição deve ser iniciada “logo após”, ou seja, deve haver um pequeno

intervalo de tempo entre o fato e o início da perseguição, como, por exemplo, o prazo

para a polícia chegar ao local, levantar as primeiras evidências e sair no encalço do

suspeito, dando início à perseguição.

Considera-se em flagrante delito a pessoa que, logo após cometer uma infração

penal, é perseguida ininterruptamente pela autoridade, ainda que esta permaneça no

80 Assunto cobrado nas seguintes provas: Uespi/Agente Penitenciário/2006; FCC/TRE-RN/Analista Judiciário; Cespe/TJ-RR/Técnico

Judiciário/2006; FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005 e Cespe/Governo do Estado do Espírito Santo/Secretaria de Justiça/Agente de

Escolta e Vigilância Penitenciário/2007. 81 Cespe/PRF/2004.

82 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003;

Cespe/TJ-DF/Analista Judiciário/2003; Cespe/IPAJM/Advogado/2006 e FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005 e FCC/MPE-AP/Técnico

Ministerial/2009/Questão 76/Assertivas a, b, c, d e e. 83 Cespe/PC-PB/Delegado de Polícia/2009.

encalço do perseguido por indícios e informações fidedignas de populares acerca de sua

direção.84

Uma vez iniciada a perseguição, não há prazo para o seu término, desde que seja

ininterrupta. Assim, não é nula a prisão em flagrante realizada 24 horas após o crime.85 A

situação de flagrância pode se estender por mais de 24 horas se o agente, após cometer

infração penal, for perseguido ininterruptamente pela autoridade policial.86

Como exemplo, Ronaldo e Ricardo praticaram crime de latrocínio e, logo após a

execução do delito, foram perseguidos pela polícia por dois dias consecutivos, de forma

ininterrupta, sendo alcançados e presos. Nessa situação, a legislação permite a prisão e

apresentação dos acusados, bem como permite a lavratura do auto de prisão em

flagrante, mesmo em face do transcurso de lapso temporal superior a vinte e quatro

horas do crime.87

Diligências policiais montadas com o objetivo de prender o agente configuram

“perseguição”.

A perseguição exigida no flagrante impróprio pode ser caracterizada pelo

patrulhamento e guarda visando à prisão do autor do delito, uma vez que a legislação

não explicita as diligências que a caracteriza.88

Nesse sentido, constitui flagrante delito a situação em que se encontra o agente

que, após subtrair um veículo do estacionamento de um mercado, empreende fuga e é

surpreendido por uma blitz policial, montada em razão da notícia do crime, na posse do

veículo furtado, logo após a prática do delito, nada obstante não se tenha verificado

perseguição alguma.89

Flagrante presumido (ficto Flagrante presumido (ficto Flagrante presumido (ficto Flagrante presumido (ficto ou assinalado)ou assinalado)ou assinalado)ou assinalado)


85 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-DF/1º Exame de Ordem/2005.

86 Cespe/Sejus-ES/Agente Penitenciário/2009/Questão 101.

87 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Escrivão de Polícia/201/Questão 90.

88 Cespe/Defensoria Pública do Estado do Amazonas/Defensor Público de 4ª Classe/2003.

89 Cespe/TJ-DF/Técnico Judiciário/2003.

Nos termos do art. 302, IV, do CPP, considera-se flagrante presumido quando o

agente é encontrado, logo depois do crime, com instrumentos, armas, objetos ou papéis

que façam presumir que seja ele o autor da infração.90

Como exemplo, motorista, cujo carro fora roubado em rodovia federal, dirige-se

imediatamente ao posto da Polícia Rodoviária Federal mais próximo e relata o fato. O

agente policial registra a ocorrência e alerta, pelo rádio, todos os policiais rodoviários

federais que patrulham aquela rodovia. Vinte minutos depois, dois policiais interceptam o

veículo roubado, que estava sendo conduzido por um homem cuja descrição coincide

com a que fora feita pela vítima. Considerando essa narrativa, os policiais devem

apreender o carro roubado e efetuar a prisão em flagrante do suspeito, pois a hipótese é

de flagrante presumido.91

O que caracteriza a referida modalidade de flagrante é o agente ter sido

“encontrado”, seja por uma viatura policial em ronda de rotina ou mesmo por uma blitz

montada aleatoriamente sem visar prender o agente.

A expressão “logo depois” permite a prisão após lapso temporal maior do que o

necessário no flagrante impróprio. Entretanto, não se pode ter um lapso temporal muito

dilatado, sob pena de se descaracterizar o flagrante. Nesse sentido, em uma ronda de

rotina, policiais militares avistaram Euclides, primário, mas com maus antecedentes,

portando várias joias e relógios. Consultando o sistema de comunicação da viatura

policial, via rádio, os policiais foram informados de que havia uma ocorrência policial de

furto no interior de uma residência na semana anterior, no qual foram subtraídos vários

relógios e joias, que, pelas características, indicavam serem os mesmos encontrados em

poder de Euclides. Com relação a essa situação hipotética, Euclides não deverá ser

preso, pois não há que se falar em flagrante no caso mencionado.92

E mais: Lucas e Paulo, agentes de polícia, foram abordados por João, que lhes

narrou que seu automóvel fora roubado por uma pessoa que utilizava uma camisa

vermelha. Os agentes de polícia realizaram diligências, tendo, após 15 minutos,

encontrado o veículo, que era conduzido por Joaquim, o qual usava uma camisa com as

90 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF 3ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto; NCE/Polícia Civil do DF/Agente de

Polícia/2004; Cespe/Ministério da Justiça/Agente da Polícia Federal/2004; Cespe/Polícia Civil-PA/Papiloscopista Civil/2006;

Cespe/TRE-AL/Analista Judiciário/2004; OAB-MG/1º Exame de Ordem/2005 e Fapeu/TRE-SC/Analista Judiciário/2005 e MS/TRE-

SC/Analista Judiciário/2009/Questão 66/Assertiva b.

91 Funrio/PRF/Policial Rodoviário Federal/2009/Questão 71/Assertivas a, b, c, d e e.

92 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-RJ/Analista Judiciário/2008.

características mencionadas por João. Os agentes realizaram a prisão de Joaquim. Nessa

situação hipotética, ocorreu um flagrante presumido.93

Flagrante preparado (provocado, putativo por obra do agente provocador, de Flagrante preparado (provocado, putativo por obra do agente provocador, de Flagrante preparado (provocado, putativo por obra do agente provocador, de Flagrante preparado (provocado, putativo por obra do agente provocador, de

ensaio, ensaio, ensaio, ensaio, de experiência)de experiência)de experiência)de experiência)

Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua

consumação.94

No flagrante preparado, o crime é impossível.95

O chamado flagrante preparado não é admitido no processo penal, por ser a

conduta do suposto autor do delito obra do agente provocador.96 A vontade do agente,

que existe perfeitamente, é, entretanto, viciada, eis que a ele foi instigada ou, de

qualquer forma, facilitada a prática do delito, por uma simulação.

Além disso, tomam-se as precauções para que o delito não se consume. Assim, não

há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua

consumação.97

É o teor da Súmula nº 145 do STF.98

Tem-se, portanto, que o flagrante preparado traz a hipótese de crime impossível,

eis que se afasta a possibilidade de produção do resultado ou mesmo da fuga.

Não será punível sequer a tentativa quando ocorrer flagrante preparado.99

No flagrante provocado ou preparado, não haverá, em nenhuma hipótese,

a consumação do delito, exceto no caso de drogas, em razão de a eventual conduta

precedente já configurar o delito consumado.100 Com efeito, um policial, passando-se

por viciado, com o fim de comprar drogas, deu voz de prisão ao traficante, conduzindo-o

à presença da autoridade policial competente, à qual apresentou o conduzido juntamente

com grande quantidade de droga apreendida em seu poder no ato da suposta venda. Em


94 Cespe/DPF/Agente/2009/Questão 86.

95 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Delegado de Polícia/2009.

96 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-PR/3º Exame de Ordem/2004; OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003 e Cespe/Espírito Santo/1º

Exame da Ordem/2004. 97 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-PR/Juiz Substituto/2006 e OAB-MG/1º Exame de Ordem/2005.


99 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Polícia Civil-DF/Agente de Polícia/2004.

100 Cespe/TJ-RR/Técnico Judiciário/2006.

relação a essa situação hipotética, caberá à autoridade policial a autuação em flagrante

do conduzido não pela venda da substância, mas porque trazia ou tinha em depósito

substância entorpecente destinada ao comércio ilícito, sendo tais condutas preexistentes

à ação policial.101 Entretanto, verifica-se flagrante preparado na conduta do policial que

dá voz de prisão em flagrante a agente que, induzido por policial a fornecer-lhe a droga

que, no momento não possuía, mas que retorna com a substância entorpecente.

Assim, tem-se como exemplo do chamado “flagrante preparado” e não do “flagrante

esperado”, a prisão oriunda da conduta da vítima que, proprietária de lanchonete,

percebendo a subtração de alguns gêneros alimentícios de seu estabelecimento, deixa

bandeja de petisco cuidadosamente arranjada, com linguiça, azeitona, refrigerante e

cerveja, para atrair os prováveis meliantes.102

Os conceitos de flagrante preparado e esperado não se confundem.103 Não há o

chamado “flagrante preparado”, mas, sim, o “flagrante esperado”, se os policiais, com

base em escuta telefônica, efetuaram busca e apreensão na residência do suspeito, ali

encontrando vários papelotes de cocaína, dando-lhe, em consequência, voz de prisão no

ato.104 Na modalidade referida, não houve qualquer instigação ou facilitação para a

prática do crime, não estando a vontade do agente viciada por atuação do agente

provocador.

Flagrante esperadoFlagrante esperadoFlagrante esperadoFlagrante esperado

O nosso ordenamento jurídico não repudia o flagrante esperado.105

É legal a prisão decorrente de flagrante esperado.106 No flagrante esperado, a polícia

aguarda e observa a atuação do agente, sem ocorrer indução ou provocação de crime.107

A título de exemplo, a corretora de imóveis Carla foi indiciada em inquérito policial,

juntamente com os três sócios, pela prática reiterada do crime de estelionato. Seu modus

operandi era vender o mesmo imóvel a mais de uma pessoa. Em uma de suas

empreitadas, ofereceu um lote a Vasco, que, sabedor da conduta de Carla, foi a uma

101 Cespe/TJ-RR/Analista Processual/2006.

102 UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003.



105 Assunto cobrado na seguinte prova: MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.


107 Assunto cobrado na seguinte prova: FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005.

delegacia e noticiou o fato à autoridade policial, comunicando data, horário e local

marcado por ela para concretizarem o negócio. Na data informada e no momento em que

Carla e Vasco estavam no caixa do banco objetivando transferir a quantia de uma conta

para outra, surgiu a polícia. Quanto a essa situação hipotética e à prisão em flagrante,

o fato em consideração trata do flagrante esperado, podendo ser lavrado o auto de prisão

respectivo por tentativa de estelionato.108

Flagrante forjado (maquinado ou fabricado)Flagrante forjado (maquinado ou fabricado)Flagrante forjado (maquinado ou fabricado)Flagrante forjado (maquinado ou fabricado)

Por completa falta de amparo legal, não se admite o flagrante forjado, que constitui,

em tese, crime de abuso de poder, podendo ser penalmente responsabilizado o agente

que forjou o flagrante.109

No flagrante forjado, os policiais ou mesmo algum particular criam provas de um

crime inexistente. Por exemplo, intitula-se flagrante forjado a hipótese em que é

colocada, no bolso de quem se submete a revista pessoal, quantidade de substância

entorpecente, no intuito de criar falsa prova de crime inexistente.110

E mais: considere que um policial, visando à prisão de um conhecido traficante,

tenha colocado no veículo do criminoso certa porção de entorpecente, para, após

abordá-lo, conseguir dar a ele voz de prisão em flagrante por transportar ou trazer

consigo a droga. Nessa situação, está caracterizado o que a doutrina chama de flagrante

forjado, sendo fato atípico em relação ao suposto traficante.111

Na hipótese de flagrante forjado, a prisão é totalmente ilegal, além de o “forjador”

da prisão responder por abuso de autoridade, se policial, ou denunciação caluniosa, se

for particular.

Flagrante preparado não é sinônimo de flagrante forjado.112

Flagrante prorrogado ou retardado (ou ação controlada)Flagrante prorrogado ou retardado (ou ação controlada)Flagrante prorrogado ou retardado (ou ação controlada)Flagrante prorrogado ou retardado (ou ação controlada)

O flagrante retardado tem previsão no art. 2º, II, da Lei do Crime Organizado,

devendo ser concretizado no momento mais eficaz para a formação de provas e o

fornecimento de informações.113

108 Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2003-2004.

109 Cespe/DPF/Agente/2009/Questão 94.

110 Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003.

111 Cespe/Município de Vitória/Agente Comunitário de Segurança/2007.


O referido dispositivo legal estabelece que

a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação

praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob

observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento

mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações.

Referida lei permite, inclusive, a infiltração de agentes nas organizações criminosas,

que é prática admitida em nosso ordenamento.114

Há entendimentos doutrinários, como o de Capez (2009, p. 266-267), de que esta

modalidade de flagrante só é cabível nas ações praticadas por organizações criminosas.

Nesse sentido, determinada organização criminosa voltada para a prática do tráfico de

armas de fogo esperava um grande carregamento de armas para dia e local previamente

determinados. Durante a investigação policial dessa organização criminosa, a autoridade

policial recebeu informações seguras de que parte do bando estava reunida em um bar e

receberia o dinheiro com o qual pagaria o carregamento das armas, repassando, ainda no

local, grande quantidade de droga em troca do dinheiro. Mantido o local sob observação,

decidiu a autoridade policial retardar a prisão dos integrantes que estavam no bar de

posse da droga, para que os policiais pudessem segui-los, identificar o fornecedor das

armas e, enfim, prendê-los em flagrante. Nessa situação, não obstante as regras

previstas no Código de Processo Penal, são válidas as diligências policiais e as eventuais

prisões, em face da denominada ação controlada, prevista na lei do crime organizado.115

Entretanto, a figura do flagrante prorrogado é muito comum na apuração de

diversos tipos de crimes, principalmente em crimes permanentes, sendo prática

corriqueira da polícia que age com discricionariedade para buscar o melhor momento

para efetuar a prisão, buscando o maior resultado possível com a medida restritiva de

liberdade. Seguindo o mesmo raciocínio, analise a seguinte situação hipotética: após

força-tarefa policial que consistiu em investigação detalhada das ações de um grupo do

qual José faz parte, houve a efetivação, mediante autorização judicial, de busca e

apreensão e de interceptação telefônica e concluiu-se pela coautoria de José em crime de

113 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF 3ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto; Cespe/Defensoria Pública do Estado de

Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; TJ-PI/Juiz Substituto/2001; NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004; OAB-MG/1º Exame

de Ordem/2005; OAB-MS/80º Exame de Ordem/2004; FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004 e OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003. 114 Assunto cobrado na seguinte prova: MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.

115 Cespe/PGE-ES/Procurador de Estado/2008.

tráfico de entorpecentes. Na situação apresentada, o policial poderá prender José em

flagrante no momento da venda de drogas, não sendo obrigado a prendê-lo

imediatamente, tendo em vista que é cabível, na hipótese, o flagrante prorrogado ou

esperado.116

Embora haja doutrinadores que destaquem que o flagrante prorrogado também

teria previsão na Lei nº 11.343/2006 (CAPEZ, 2009, p. 267), na referida lei há previsão de

modalidade diversa do flagrante retardado. Com efeito, o que se prevê no art. 53, II, da

referida lei é a possibilidade de

a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou

outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro,

com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de

operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

Esta medida, nos termos do parágrafo único do artigo citado, exige-se autorização

judicial, que só será concedida caso sejam conhecidos o itinerário provável e a

identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.

Se não restar configurada alguma das hipóteses de flagrante acima delineadas,

a prisão será ilegal. Desta forma, analise a situação: Manoela de Jesus foi presa em

flagrante, quando estava em sua casa assistindo à televisão, porque supostamente teria

jogado um bebê recém-nascido no rio. Os responsáveis pela prisão foram dois policiais

civis que realizavam diligências no local a partir de uma denúncia anônima. Ao realizar a

prisão os policiais identificaram Manoela a partir da descrição fornecida pela denúncia

anônima. A prisão é ilegal, pois não está presente nenhuma das situações autorizadoras

da prisão em flagrante.117

Prisão em flagrante e crimes permanentesPrisão em flagrante e crimes permanentesPrisão em flagrante e crimes permanentesPrisão em flagrante e crimes permanentes

Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não

cessar a permanência118 (art. 303 do CPP). Assim, nas condutas referentes ao tráfico

ilícito de substância entorpecente em que o agente tem em depósito ou guarda consigo

116 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-PA/Analista Judiciário/2006.

117 Assunto cobrado na seguinte prova: FGV/TJ-PA/Juiz de Direito/2009.

118 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004 e OAB-RS/1º Exame/2007; Cespe/PC-RN/Agente de Polícia

Civil Substituto/2009 e Cespe/DPE-ES/Defensor Público/2009/Questão 61.

entorpecente para comercialização, é possível a autuação do agente em flagrante e a

qualquer tempo, pois, nessa hipótese, a consumação do delito prolonga-se no tempo,

dependendo da vontade do agente.119

Como exemplo, agentes de polícia, após obterem autorização judicial para

monitorar as conversas telefônicas mantidas por Josemar, descobriram que este havia

recebido um carregamento de cocaína às 22h e que a droga encontrava-se armazenada

em sua residência. Nessa situação hipotética, os agentes de polícia poderão ingressar

licitamente na residência de Josemar, ainda que este não dê consentimento.120

Se um indivíduo praticar crime de sequestro e este se prolongar por mais de uma

semana, a polícia pode validamente realizar a prisão em flagrante do sequestrador

mesmo se somente o conseguir capturar ao final desse período, pois, nesse caso,

o estado de flagrância perdurará.121

A apreensão de moeda falsa na residência do agente e simultânea prisão em local

diverso caracteriza o flagrante delito.122

Sabe-se que a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante inaugura o Inquérito

Policial. No entanto, quando diante de crimes permanentes, haverá a possibilidade de

prisão em flagrante, mesmo que já haja a instauração do inquérito policial.123

Prisão em flagrante e crimes continuados

O crime continuado tem previsão no art. 71 do CP e se verifica

quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes

da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras

semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro,

aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas,

aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Trata-se da modalidade de concurso de crimes.

119 Cespe/Governo do Estado do Espírito Santo/Secretaria de Justiça/Agente de Escolta e Vigilância Penitenciário/2007.

120 Cespe/PC-PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009.

121 Cespe/Ministério da Justiça/Departamento de Polícia Federal/Escrivão de Polícia Federal/2002.

122 TRF 3ª Região/IX Concurso/Juiz Federal Substituto.

123 NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004.

Em tais crimes, as condutas por si só já configuram crimes, podendo haver a prisão

em flagrante.

Prisão em flagrante e crimes habituais

O crime habitual configura-se quando há reiteração de práticas que, por si só, não

configuram modalidade delitiva. Apenas quando as práticas forem configuradas como um

todo, como estilo ou modalidade de vida, o delito será materializado.

A título de exemplo, tem-se:

1) Casa de prostituição (art. 229 do CP). Manter, por conta própria ou de terceiro,

casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja ou não

intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente.

2) Rufianismo (art. 230 do CP). Tirar proveito da prostituição alheia, participando

diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a

exerça.

3) Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (art. 282 do CP).

Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem

autorização legal ou excedendo-lhe os limites.

4) Charlatanismo (art. 283 do CP). Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou

infalível.

5) Curandeirismo (art. 284 do CP). Exercer o curandeirismo: I – prescrevendo,

ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância; II – usando gestos,

palavras ou qualquer outro meio; III – fazendo diagnósticos.

Há controvérsia na doutrina sobre o cabimento da prisão em flagrante nos crimes

habituais, que são aqueles em que o crime se aperfeiçoa com a reiteração de condutas

(CAPEZ, 2009, p. 267).

O crime habitual, cuja consumação se dá por meio da prática de várias condutas,

como o delito de casa de prostituição, de acordo com o STF124 e o STJ, admite prisão em

flagrante.125

Auto de prisão em flagrante

124 STF; HC nº 36.723; Min. Nelson Hungria, Tribunal Pleno, Julgamento: 27/5/1959.

125 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJDFT/Juiz de Direito Substituto/2007 e Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil

Substituto/2009.

Sobre a apresentação do flagranteado, Aury Lopes Jr. (2008, p. 77) destaca que,

imediatamente após a detenção, deverá o preso ser apresentado à autoridade policial.

A demora injustificada poderá constituir o crime de abuso de autoridade (Lei nº 4.898),

em se tratando de agentes do Estado, ou, caso a prisão tenha sido realizada por

particular, estaremos diante – em tese – dos delitos de constrangimento ilegal (art.

146) ou sequestro e cárcere privado (art. 148), conforme o caso.

Ao se deparar com uma situação flagrancial, o delegado decide se homologa ou não

o flagrante lhe apresentado, ratificando ou não a voz de prisão do condutor que deteve o

sujeito passivo. A autoridade policial pode, por exemplo, verificar que o fato ocorrido não

é típico. Sobre as hipóteses de exclusão de antijuridicidade, há doutrina no sentido de

que pode-se deixar de lavrar o auto quando for evidente a exclusão. Capez (2009, p.

271) destaca, entretanto, que,

nessa fase, vigora o princípio do in dubio pro societate, não podendo o delegado de

polícia embrenhar-se em questões doutrinárias de alta indagação, sob pena de

antecipar indevidamente a fase judicial de apreciação de provas; permanecendo a

dúvida ou diante de fatos aparentemente criminosos, deverá ser formalizada a prisão

em flagrante.

Entendemos que, ainda que seja evidente uma excludente de ilicitude, o delegado

deve instaurar o inquérito para que, quando relatá-lo, a acusação forme ou não sua

opinio delicti sobre os fatos apurados.

Caso a autoridade policial não homologue a prisão, como ainda esta não se

formalizou, não se configura relaxamento de prisão, modalidade que só pode ser

efetivada por meio de autoridade judicial.

Uma vez homologada a prisão, far-se-á a lavratura do auto de prisão em flagrante.

Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridade

lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal (art. 305 do CPP).

Dessa forma, a prisão em flagrante deve ser seguida da lavratura do respectivo auto

de prisão em flagrante, que deve observar todos os requisitos legais, sob pena de tornar

ilegal a prisão.126 Isto porque o auto de prisão em flagrante é ato administrativo e como

tal goza de presunção de veracidade e legalidade, posto que juris tantum.127

A lavratura do auto de prisão em flagrante seguirá seguintes etapas:

1) Oitiva do condutorOitiva do condutorOitiva do condutorOitiva do condutor, pessoa pública ou privada que conduziu o preso à presença

da autoridade policial. Geralmente, o condutor é quem efetuou a prisão em flagrante, não

sendo descartada a hipótese de o policial assumir a condução do preso, por circunstância

verificada no ato da prisão, quando, por exemplo, o sujeito passivo é detido por diversas

pessoas do povo. Após sua oitiva, colhe-se, desde logo, sua assinatura, entregando a

este cópia do termo e recibo de entrega do preso,128 nos termos do art. 304 do CPP,

o que faz com que o condutor seja desde logo liberado, sem necessidade de aguardar a

confecção de todo o auto de prisão em flagrante.

2) Oitiva das testemunhas, presenciais ou não, sem qualquer limitação máxima ou

mínima, com a colheita, desde logo, de sua assinatura129 (art. 304 do CPP).

3) Caso não haja testemunha presencial, deverão assinar o termo pelo menos duas

pessoas (testemunhas de apresentação ou indiretas) que tenham presenciado a

apresentação do preso à autoridade, colhendo-se, após cada oitiva, suas respectivas

assinaturas (art. 304, § 2º, do CPP).

Dessa forma, a falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em

flagrante, mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas

que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.130

A título de exemplo: Horácio, policial militar, estava caminhando sozinho, em seu

período de folga, quando percebeu que Lúcio havia arrombado a janela de uma loja e

estava saindo do local portando um aparelho de DVD. Alex, delegado, recebeu Lúcio na

delegacia, conduzido apenas pelo policial Horácio. Alex lavrou o auto de prisão em

flagrante. Com base nessa situação hipotética, o referido auto de prisão em flagrante

126 OAB-PR/Exame 1/2006.

127 OAB-DF/2º Exame de Ordem/2003.

128 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Município de Vitória/Agente Comunitário de Segurança/2007.

129 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Município de Vitória/Agente Comunitário de Segurança/2007.

130 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRF 4ª Região/Analista Judiciário/2007; DRS-Acadepol/SSP-MG/Polícia Civil do

Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007; Cespe/TJ-PA/Analista Judiciário/2006 e FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004.

deverá ser assinado por pelo menos duas pessoas que tenham testemunhado a

apresentação do preso.131

Na lavratura do auto de prisão em flagrante, para integrar o mínimo legal,

a autoridade policial poderá ouvir o condutor do preso como testemunha,

considerando-o como testemunha numerária.132

4) Oitiva da vítimaOitiva da vítimaOitiva da vítimaOitiva da vítima, sendo referida oitiva absolutamente necessárias nos crimes de

ação penal privada ou pública condicionada à representação, se ainda não formalizado o

requerimento ou representação, condições objetivas de procedibilidade.

5) Nas oitivas, a autoridade policial deverá zelar pela incomunicabilidade entre

condutor, vítima e testemunhas, sendo todos inquiridos separadamente.

6) Interrogatório do suspeitoInterrogatório do suspeitoInterrogatório do suspeitoInterrogatório do suspeito sobre os fatos lhe imputados, sendo que, antes do

interrogatório, deve ser assegurado o direito ao silêncio, além do direito de ser assistido

por advogado, nos termos do art. 5º, LXIII, da CF/1988.

Não é essencial a presença de advogado para lavratura do auto de prisão em

flagrante.133 O direito à assistência de advogado deve ser assegurado. Entretanto, se não

houver advogado, procede-se normalmente ao interrogatório.

Entretanto, o delegado não pode negar ao investigado, de forma arbitrária ou sem

embasamento legal, o direito ao advogado. Observe a situação: Batista é preso em

flagrante por populares porque estava oferecendo drogas à venda, sendo levado

imediatamente à delegacia de polícia. Na delegacia, a autoridade policial inicia uma

conversa informal com João, que confessa a prática do crime. Os policiais indagam ainda

a João onde estaria escondido o restante da droga que ele pretendia traficar, bem como o

nome do traficante de quem adquirira a droga. João indica o esconderijo onde guardava a

droga, bem como declina o nome do traficante de quem comprara a droga. No momento

em que seria realizado seu interrogatório policial, João exige a presença de um advogado

dativo ou defensor público, o que lhe é negado pelo delegado, sob o argumento de que

não há previsão legal para essa assistência gratuita. João fica contrariado e, quando o



133 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF 3ª Região/Juiz Federal Substituto e Cespe/PC-RN/Escrivão de Polícia Civil

Substituto/2009.

interrogatório formal é iniciado, modifica suas declarações negando a propriedade da

droga. Contudo, o delegado gravara a confissão de João durante a conversa informal.

Nessa situação, João tem direito à assistência de advogado dativo no momento da

lavratura do auto de prisão, constituindo constrangimento ilegal a atitude do delegado de

negá-lo.134

O STF entende que é ilícita a prova conseguida com base em conversa informal, em

que não se assegurou o direito ao silêncio:

Gravação clandestina de “conversa informal” do indiciado com policiais. 3. Ilicitude

decorrente – quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente

preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental – de

constituir, dita “conversa informal”, modalidade de “interrogatório” sub-reptício,

o qual – além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito

policial (CPP, art. 6º, V) –, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao

silêncio. 4. O privilégio contra a autoincriminação – nemo tenetur se detegere –,

erigido em garantia fundamental pela Constituição – além da inconstitucionalidade

superveniente da parte final do art. 186 do CPP – importou compelir o inquiridor, na

polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a

falta da advertência – e da sua documentação formal – faz ilícita a prova que, contra si

mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão,

em “conversa informal” gravada, clandestinamente ou não.135

7) AssinaturasAssinaturasAssinaturasAssinaturas. As assinaturas são colhidas após cada depoimento. Se a vítima,

testemunha ou condutor não souberem ou não puderem assinar o seu depoimento ou

mesmo o auto de prisão em flagrante, alguém assinará a rogo, depois de lido na

presença de ambos, nos termos do art. 216 do CPP.

Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de

prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura

na presença deste (art. 304, § 3º, do CPP). São as chamadas testemunhas

instrumentárias. Como exemplo, preso em flagrante por porte de um fuzil, municiado,

Martins, oficial de justiça aposentado, recusa-se a assinar o auto de prisão em flagrante.

Caberá à autoridade policial, neste caso, lavrar o auto de prisão em flagrante, desde que


135 STF; HC nº 80.949/RJ; Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Julgamento: 30/10/2001.

haja duas testemunhas da leitura do auto ao indiciado, além do condutor e das

testemunhas da prisão.136

8) IndiciamentoIndiciamentoIndiciamentoIndiciamento. Como, com a lavratura do auto de prisão em flagrante, há mais que

indícios de materialidade e autoria, a autoridade policial promoverá o indiciamento do

flagrado, o que trará por consequência a confecção do boletim de vida pregressa e

identificação criminal, se presentes as hipóteses da Lei nº 12.037/2009. Assim, o preso

em flagrante delito, desde que não identificado civilmente, deve ser submetido à

identificação criminal.137

9) Recolhimento à prisãoRecolhimento à prisãoRecolhimento à prisãoRecolhimento à prisão. Resultando das respostas fundada suspeita contra o

conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto

ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for

competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja (art. 304, § 1º, do

CPP).

10) Entrega da nota de culpaEntrega da nota de culpaEntrega da nota de culpaEntrega da nota de culpa. Também no prazo de 24 horas será entregue ao

preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da

prisão, o nome do condutor e o das testemunhas138 (art. 306, § 2º, do CPP, com a

redação dada pela Lei nº 12.403/2011). Com efeito, a Constituição é imperativa, em seu

art. 5º, LXIV, no sentido de que o preso tem direito à identificação dos responsáveis por

sua prisão ou por seu interrogatório policial.

11) Comunicação da prisãoComunicação da prisãoComunicação da prisãoComunicação da prisão. Nos termos dos arts. 306 do CPP, e 5º, LXII, da

CF/1988, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados

imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público, à família do preso ou à pessoa

por ele indicada. Não tem mais aplicação o art. 21 do CPP.

Com a redação dada ao art. 306 do CPP pela Lei nº 12.403/2011, a prática de

também comunicar ao Ministério Público a prisão de alguém agora é exigência legal.

136 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001.

137 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Nordeste/1º Exame da Ordem/2006.

138 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cesgranrio/Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro/Investigador Policial/2006;

Vunesp/OAB-SP/128º Exame; OAB-SC/3º Exame de Ordem/2003; OAB-SP/126º Exame de Ordem/2005; FGV/TJ-SE/Técnico

Judiciário/2004; Cefet/TJ-BA/Atendente Judiciário/2006; Ipad/Polícia Civil de Pernambuco/Perito Criminal/2006; UESPI/Agente

Penitenciário/2006; Cespe/Ministério da Justiça/Agente da Polícia Federal/1997; Delegado de Polícia Substituto de Santa Catarina/2001 e

Acadepol-SP/Delegado de Polícia de São Paulo/2003.

Tem-se, ainda, que,

em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz

competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de

seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública139 (art. 306, § 1º, do CPP com a


Percebe-se que não é, em qualquer caso, que é remetida cópia integral para a

defensoria pública.140

Embora a Lei nº 12.403/2011 não tenha repetido a exigência de que o auto de prisão

em flagrante deva ser acompanhado de todas as oitivas colhidas, entendemos que o

legislador apenas retirou excesso legislativo, eis que o auto de prisão em flagrante,

necessariamente, é composto da oitiva de condutor, de eventual vítima, das testemunhas,

sejam presenciais ou de apresentação, bem como do interrogatório do flagranteado.

A prisão de qualquer pessoa, assim como o local onde ela se encontra, deve ser

comunicada imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa indicada

por ele. Além disso, deve ser entregue a ele, em 24 horas, a nota de culpa, assinada pela

autoridade e na qual constem o motivo da prisão e o nome do condutor e das

testemunhas.141

De acordo com o CPP, após uma prisão em flagrante, deve a autoridade policial que

lavrar o auto providenciar, com o imediatismo possível, a comunicação para a família do

preso, ou pessoa por ele indicada, ao juiz competente e à defensoria pública, no caso de

não haver advogado já constituído.142

Assim, a autoridade policial deverá comunicar a prisão ao juiz competente dentro

do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, segundo o Código de Processo Penal.143 A

homologação do auto de prisão em flagrante, mera formalidade legal, não exige

fundamentação, salvo para relaxar a prisão.144

139 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009 e FCC/TRF 4ª Região/Analista

Judiciário/Área Judiciária/2010/Questão 50/Item III 140 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Perito Criminal/2011/Questão 69.

141 Cespe/Sejus-ES/Agente Penitenciário/2009/Questão 102.


143 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-PR/Exame 1/2006.

144 STJ; HC nº 72.391/RS; Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 10/9/2007.

A lavratura do auto de prisão em flagrante é ato de natureza administrativa e

torna-se prisão processual somente a partir do momento em que o juiz a mantém.145

Ocorrendo ilegalidade na lavratura do auto de prisão em flagrante, o juiz não

revogará a prisão imediatamente.146 O juiz relaxará e não revogará a prisão ilegal.

A demora na comunicação da prisão em flagrante à autoridade judiciária não

desnatura o auto de prisão, desde que observadas as demais formalidades legais,

podendo, em tese, configurar ilícito administrativo e/ou penal.

Assim, a demora na comunicação à autoridade judiciária competente da prisão em

flagrante do paciente não acarreta, por si só, nulidade no auto de prisão.147 Até mesmo

a ausência de comunicação da prisão em flagrante ao juiz competente não ocasiona

nulidade.148/149

Por outro lado, não constitui irregularidade apta a anular o auto de prisão a

comunicação tardia feita à família do paciente quando de sua prisão em flagrante.150

A comunicação da prisão em flagrante a juiz de jurisdição diversa não constitui, por si

só, constrangimento ilegal.151

Lavrado o auto de prisão em flagrante, resta instaurado o inquérito policial.

Sobre a possibilidade de o inquérito já iniciar a ação penal, quando efetivado em

face do cometimento de contravenção, nos termos do art. 26 do CPP, referido artigo não

foi recepcionado pelo art. 129, I, da CF/1988. Com efeito, a ação penal não pode ser

iniciada com o auto de prisão em flagrante, em se tratando de contravenção penal.152

A prisão, em flagrante delito, de uma pessoa, pela polícia federal será sempre

comunicada à Justiça e ao Ministério Público.153

Sobre o prazo para a lavratura do auto de prisão em flagrante, Aury Lopes Jr. (2008,

p. 82) pondera:

145 Cespe/TJ-RR/Técnico Judiciário/2006.

146 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Polícia Civil do DF/Agente de Polícia/2004.

147 STJ; HC nº 72.391/RS; Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 10/9/2007.

148 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/OAB-ES/Exame de Ordem/2006.

149 STJ; HC nº 28.575/BA; Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 28/10/2003.

150 STJ; RHC nº 10.220/SP; Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 23/4/2001.

151 STJ; REsp nº 242.808/RJ; Min. Fernando Gonçalves, Sexta Turma, DJ 12/11/2001.

152 Assunto cobrado nas seguintes provas: FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004 e OAB-RS/1º Exame/2007.

153 19º Concurso Público para Procurador da República/2002.

Com o atual Código, reforçou-se esse entendimento por via reflexa, com o disposto no

art. 306, na medida em que a nota de culpa deve ser entregue ao preso em até 24h

depois da prisão e, sendo ela (a nota de culpa) o último ato do auto de prisão em

flagrante, nenhuma dúvida existe de que o procedimento deve encerrar-se e ser

imediatamente encaminhado ao juiz nesse limite máximo de tempo.

Atualmente, está consolidado o (acertado) entendimento de que, do momento da

prisão até o encaminhamento ao juiz (o que pressupõe a prévia expedição da nota de

culpa), não pode passar mais de 24h.

Local e autoridade perante a qual será lavrado o auto de prisão em flagranteLocal e autoridade perante a qual será lavrado o auto de prisão em flagranteLocal e autoridade perante a qual será lavrado o auto de prisão em flagranteLocal e autoridade perante a qual será lavrado o auto de prisão em flagrante

O auto de prisão em flagrante deve ser lavrado pela autoridade policial. O auto de

prisão em flagrante presidido, lavrado e assinado por um escrivão de polícia perde o seu

caráter coercitivo, visto que o inquérito policial é um procedimento administrativo, que se

sujeita aos requisitos do ato administrativo.154

A autoridade policial que efetuou a prisão deverá lavrar o auto de prisão em

flagrante, mesmo que o fato delituoso tenha ocorrido em outro local.155

Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será

logo apresentado à do lugar mais próximo.156 Entretanto, mesmo havendo autoridade

policial na circunscrição, a lavratura de auto de prisão em flagrante em local diverso da

prisão não ocasiona a sua nulidade.157

Analise a seguinte situação hipotética: na noite de 17 de dezembro do ano passado,

Inácio, juntamente com Letício, armados com um revólver, renderam o proprietário de um

veículo Ford Ranger na cidade de Itumbiara-GO. Logo após a subtração do automóvel,

os agentes foram perseguidos por policiais militares comunicados do roubo. Depois de

uma troca de tiros, os dois assaltantes abandonaram a caminhonete na estrada e

continuaram a fuga num Fiat modelo Tipo. Enquanto os perseguidores verificavam a

caminhonete abandonada, foram comunicados que policiais rodoviários, em Caldas

Novas-GO, abordaram o Fiat Tipo e deram voz de prisão aos ocupantes do carro, depois

154 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª Categoria/2005.

155 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Polícia Civil do DF/Agente de Polícia/2004 e Cespe/Delegado da Polícia Civil de

Roraima/2003. 156 Assunto cobrado nas seguintes provas: Vunesp/OAB-SP/128º Exame e OAB-GO/1º Exame de Ordem/2005.

157 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Delegado da Polícia Fe�deral/2002; DRS-Acadepol/SSP-MG/Polícia Civil do Estado

de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007 e Cespe/TJ-RR/Oficial de Justiça/2001.

de encontrar, dentro do veículo, um capuz, um rolo de fita, uma embalagem vazia de dez

cartuchos de balas calibre 38, além de munição intacta. Em seguida, Inácio e Letício foram

conduzidos à Delegacia de Furtos e Roubos do município de Goiânia-GO, local onde a

autoridade policial autuou-os em flagrante por roubo qualificado. Diante do caso narrado,

considerando o entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário, além da

ocorrência do flagrante delito, o auto lavrado por autoridade diversa da do local das

prisões dos assaltantes é considerado válido.158

Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício

de suas funções, constarão do auto a narração deste fato: a voz de prisão, as declarações

que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas. Tudo isto será assinado pela

autoridade, pelo preso e pelas testemunhas, e será remetido imediatamente ao juiz a

quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for à autoridade que

houver presidido o auto (art. 307 do CPP). Considere a seguinte situação hipotética.

Intimado para prestar declarações em um inquérito policial, um cidadão desacatou a

autoridade policial que o presidia, rasgando peças dos autos e atirando-as ao chão, além

de proferir palavras de baixo calão à sua pessoa. Nessa situação, a autoridade policial

poderá presidir a lavratura do auto de prisão em flagrante.159

Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será

logo apresentado à autoridade do lugar mais próximo (art. 308 do CPP).

Não invalida a prisão em flagrante a audiência do conduzido no leito de hospital,

subsequentemente à lavratura do auto na delegacia, quando impossibilitado de ser

interrogado por ter sido baleado durante perseguição policial.160

Do relaxamento da prisão em flagrante, da concessão da liberdade provisória e da conversão da prisão em flagrante em prisão preventi va

No caso do flagrante delito, mesmo a prisão se dando sem ordem judicial prévia, a

autoridade policial não é mais a responsável legal pela detenção e pela tutela da

liberdade após comunicada a prisão e recebido o auto de flagrante pelo juiz

competente,161 que passa a ser possível autoridade coatora caso mantenha prisão ilegal.

158 Assunto cobrado na seguinte prova: UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003.



161 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Assunto cobrado na seguinte prova: Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Perito

Papiloscópico/2011/Questão 74.

O art. 310 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, estabelece que, ao

receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a

prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os

requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou

insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade

provisória, com ou sem fiança.

O parágrafo único do referido dispositivo dispõe, ainda, que, se o juiz verificar, pelo

auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em estado de necessidade, em

legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito,

poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo

de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Detalhemos referidas hipóteses

Relaxamento da prisão em flagrante

A prisão em flagrante ilegal deverá ser relaxada.162 A título de exemplo, em crime

punido com pena de reclusão de três anos no mínimo, se a pessoa for primária e de bons

antecedentes e houver vício na elaboração do auto de prisão em flagrante, é cabível ao

preso pleitear ao juiz o relaxamento da prisão em flagrante.163

Assim, considere a seguinte situação hipotética: Dorvalino, primário e de bons

antecedentes, é preso em flagrante pela prática de crime de furto (art. 155, CP), para o

qual está prevista pena de um a quatro anos, e multa. Encerrada a lavratura do auto,

a autoridade policial mandou recolher Dorvalino à prisão. Havendo ilegalidade na

elaboração do auto de prisão em flagrante, é cabível ao preso pleitear ao juiz o

relaxamento da prisão em flagrante.164

A presença dos requisitos para a concessão da liberdade provisória requerida não

prejudica a análise do pedido de relaxamento do flagrante.165 Com efeito, conforme se

percebe da leitura do art. 310 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011, são

modalidades autônomas as solturas por ser a prisão ilegal e por ser hipótese de liberdade

provisória.

162 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002; Cespe/TJ-AP/Analista

Judiciário/2003-2004 e OAB-PR/1º Exame de Ordem/2004. 163 Assunto cobrado na seguinte prova: FGV/MPE-AM/Agente Técnico-Jurídico/2002.


165 TRF 3ª Região/XII Concurso/Juiz Federal Substituto.

Eventuais defeitos porventura existentes no auto de prisão em flagrante não têm o

condão de, por si só, contaminar o processo e ensejar a soltura do réu.166

Se ocorrer excesso de prazo na conclusão do processo, que não pode ser atribuído

à acusação ou ao juízo porque decorre da complexidade do caso e da necessidade de

serem ouvidas testemunhas e cumpridas diligências em outras comarcas, não há de ser

relaxada a prisão.167 Por outro lado, a demora na instrução processual devida à

instauração de incidente de insanidade mental em benefício da defesa não gera

constrangimento ilegal a permitir que o acusado seja imediatamente posto em

liberdade.168

Contra decisão que defere pedido de relaxamento de prisão em flagrante cabe

recurso em sentido estrito.169

Liberdade provisória após a lavratura do auto de pr isão em flagrante

Com base no instituto da liberdade provisória, o acusado tem o direito de aguardar,

durante o processo, o seu julgamento em liberdade, substituindo, portanto, as hipóteses

de prisão em flagrante.

O relaxamento de prisão tem como causa uma prisão em flagrante ilegal, ou seja,

em desconformidade com o que determina o CPP, enquanto a liberdade provisória tem

como causa uma prisão em flagrante legal e, como consequência, a liberdade vinculada

do autor do fato.170

Após o relaxamento da prisão em flagrante por falta de formalidade essencial no

auto de prisão, caso o juiz verifique a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal,

havendo prova da existência de crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade

máxima superior a 4 (quatro) anos (art. 313, I, do CPP, com a redação da Lei nº

12.403/2011) e indício suficiente de autoria, poderá não restabelecer essa prisão em

flagrante, mas, sim, decretar a prisão preventiva.171

166 Cespe/2º Exame da Ordem/2006.

167 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PGE-CE/Procurador de Estado/2008.

168 Cespe/PGE-CE/Procurador de Estado/2008.

169 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-RS/3º Exame/2006.

170 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª Categoria/2005;

OAB-SP/126º Exame de Ordem/2005 e 20º Concurso Público para Procurador da República/2003. 171 Assunto cobrado na seguinte prova: MS/TRE-SC/Analista Judiciário/2009/Questão 66/Assertiva a.

A liberdade provisória somente pode ser concedida ao réu preso em flagrante

delito.172 Desta forma, apenas admite-se liberdade provisória em substituição a prisão

em flagrante.173 Não se admite liberdade provisória em substituição a prisão temporária,

prisão domiciliar, prisão civil e prisão preventiva.174

A contracautela, própria da prisão em flagrante legal, porém desnecessária,

dispensável, ou seja, quando ausentes os pressupostos que legitimam a manutenção da

segregação cautelar do indivíduo, é a liberdade provisória, com ou sem fiança, conforme

o caso.175

Desta forma, a liberdade provisória não será concedida somente com o pagamento

de fiança.176

Têm-se as seguintes modalidades de liberdade provisória:

Liberdade provisória sem fiança ( obrigatória 177)

As hipóteses de liberdade provisória obrigatória e desvinculada que ocorria nas

hipóteses de o réu se livrar solto foram revogadas pelo art. 321 do CPP, com a redação

da Lei nº 12.403/2011.

Verificava-se quando o indiciado se livrava solto, nos termos da redação antiga

(art. 321 do CPP). Destacava o referido dispositivo que, não sendo o réu vadio ou

reincidente em crime doloso apenado com pena privativa de liberdade, após a lavratura

do auto de prisão em flagrante tem o direito de se livrar solto178 quando cometesse: I –

infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa

de liberdade; ou II – quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa

ou alternativamente cominada, não exceder a três meses.179

Referida modalidade de liberdade provisória não mais existe.

172 Assunto cobrado na seguinte prova: 19º Concurso Público para Procurador da República/2002.

173 TJ-PI/Juiz Substituto/2001.

174 Assunto cobrado na seguinte prova: TJ-PI/Juiz Substituto/2001.

175 OAB-RJ/25º Exame de Ordem/2004.

176 Assunto cobrado na seguinte prova: Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009.


178 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: Cespe/MPE-SE/Promotor Substituto/2010/Questão 19/Assertiva

c. 179 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: TJ-RN/Oficial de Justiça/2002.

Se o acusado se livrava solto, não deveria permanecer preso, depois de lavrado o

auto de prisão em flagrante.180

Destaque-se que, em se livrando solto, o investigado não tinha nenhuma obrigação

para com o processo, sendo sua liberdade provisória concedida sem fiança ou qualquer

outra vinculação.

Com a nova Lei, a liberdade provisória, na hipótese, não pode ser caso de prisão

preventiva ou de aplicação de alguma medida cautelar.

Em se tratando de infração de menor potencial ofensivo, o art. 69 da Lei

nº 9.099/1995 estabelece que o sujeito será liberado independentemente de pagamento

de fiança se assumir o compromisso de comparecer perante o juizado especial criminal.

Caso não queira assinar o termo de compromisso entendemos que a autoridade policial

deve lavrar o auto de prisão em flagrante para depois verificar se se trata de hipótese de

liberdade provisória.

Liberdade provisória por ter sido o ato praticado em manifesta condição de

excludente de ilicitude (art. 310, parágrafo único, do CPP, com a redação da Lei nº

12.403/2011)

A prisão em flagrante não deve subsistir nos casos de exclusão de ilicitude.181

A nova redação do parágrafo único do art. 310 do CPP determina que, quando o juiz

verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato, nas condições

do art. 23 do Código Penal que tratam das excludentes de ilicitude (estado de

necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular

de direito), poderá conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de

comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.182 Não se exige

mais prévia oitiva do Ministério Público, como se fazia necessária antes da edição da Lei

nº 12.403/2011.

Desta forma, o Ministério Público não mais deverá ser ouvido nos autos antes da

concessão da liberdade provisória vinculada decorrente do reconhecimento de prática do

180 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: OAB-GO/1º Exame de Ordem/2005.

181 TRF 1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto.

182 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-GO/1º Exame de Ordem/2005; MG/Promotor/2006 e Cespe/MPE-SE/Promotor

Substituto/2010/Questão 19/Assertiva d.

ato em situação de excludente de ilicitude. Referida exigência também é dispensável em

se tratando de hipótese de pedido de liberdade provisória com fiança.183

Assim, é cabível a concessão de liberdade provisória ao agente que pratica fato em

estrito cumprimento do dever legal.184

A palavra antiga “poderá”, constante no art. 310, foi substituída por “deverá”. Era

uma exigência doutrinária que foi incorporada pelo legislador, eis que uma vez

verificadas as situações caracterizadoras de excludente de ilicitude, tem-se direito

público subjetivo do flagranteado aguardar o julgamento em liberdade. Pouco importa

ser o crime afiançável ou inafiançável.

Deve-se interpretar extensivamente o disposto no parágrafo único do art. 310 do

CPP, para abranger hipóteses de exclusão de ilicitude previstas na parte especial do

Código Penal ou mesmo na legislação extravagante, a exemplo do que ocorre nas

hipóteses de aborto necessário ou realizado no caso de gravidez resultante de estupro

(art. 128, I e II, do CP); de injúria ou difamação decorrentes: 1) de ofensas irrogadas em

juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; 2) da opinião

desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção

de injuriar ou difamar; 3) da emissão de conceito desfavorável emitido por funcionário

público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício

(art. 142, I, II e III, do CPP); da intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do

paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida e a

coação exercida para impedir suicídio, que não configuram o crime de constrangimento

ilegal, nos termos do art. 146, § 3º, I e II, do CP; de entrada ou permanência em casa

alheia ou em suas dependências, durante o dia, com observância das formalidades legais,

para efetuar prisão ou outra diligência, bem como a qualquer hora do dia ou da noite,

quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser, que não

constituem o crime de violação de domicílio, nos termos do art. 150, § 3º, I e II, do CP.

Feitoza (2009, p. 914) defende, inclusive, a concessão de liberdade provisória para

as hipóteses de verificação de causas excludentes de culpabilidade, como a coação moral

irresistível e estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior

hierárquico (art. 22 do CP). Referida orientação não foi incorporada pelo legislador com a

183 Assunto cobrado na seguinte prova: MG/Promotor/2006.

184 Assunto cobrado na seguinte prova: Cesgranrio/Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro/Investigador Policial/2006.

edição da Lei nº 12.403/2011, eis que o parágrafo único do art. 310 continua se

referindo apenas às hipóteses de excludente de ilicitude.

Uma vez concedida a liberdade provisória, o único compromisso do liberado é

comparecer a todos os atos do processo, o que, se não for feito, autoriza o

restabelecimento da prisão em flagrante.

O art. 314 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, determina, por sua vez, que

a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas

constantes dos autos ter o agente praticado em situação de excludente de ilicitude.

Liberdade provisória por não ser caso de prisão pre ventiva com a possibilidade de imposição de medida cautelar (art. 321 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011)

A prisão em flagrante não deve subsistir quando não conviver com alguma hipótese

que autorize a prisão preventiva.185

O art. 321 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, determina que,

uma vez ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz

deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, medidas cautelares.

O art. 282 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, inovou na legislação

pátria, trazendo medidas cautelares diversas da prisão.

Segundo o art. 319, com a redação da Lei nº 12.403/2011, são medidas cautelares

diversas da prisão a serem aplicadas isolada ou cumulativamente:

I - comparecimento periódico em juízocomparecimento periódico em juízocomparecimento periódico em juízocomparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz,

para informar e justificar atividades;

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugaresproibição de acesso ou frequência a determinados lugaresproibição de acesso ou frequência a determinados lugaresproibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por

circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante

desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III - proibiçproibiçproibiçproibição de manter contato com pessoa determinadaão de manter contato com pessoa determinadaão de manter contato com pessoa determinadaão de manter contato com pessoa determinada quando, por

circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer

distante;

IV - proibição de ausentarproibição de ausentarproibição de ausentarproibição de ausentar----se da Comarcase da Comarcase da Comarcase da Comarca quando a permanência seja conveniente

ou necessária para a investigação ou instrução;


O art. 320 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, estabelece que a

proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas

de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para

entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

V - recolhimento domiciliarrecolhimento domiciliarrecolhimento domiciliarrecolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o

investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI - suspensão do exercício de função pública oususpensão do exercício de função pública oususpensão do exercício de função pública oususpensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza de atividade de natureza de atividade de natureza de atividade de natureza

econômica ou financeiraeconômica ou financeiraeconômica ou financeiraeconômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de

infrações penais;

VII - internação provisória do acusadointernação provisória do acusadointernação provisória do acusadointernação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com

violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-

imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII - fiançafiançafiançafiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos

do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada

à ordem judicial;

Nos termos do § 4o do art. 319 do CPP, a fiança pode ser cumulada com outras

medidas cautelares.

IX - monitoração eletrônicamonitoração eletrônicamonitoração eletrônicamonitoração eletrônica

Nos termos do art. 282 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, para a

aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, deve-se observar a:

I – necessidadenecessidadenecessidadenecessidade:

I.I - para aplicação da lei penal,

I.II - para a investigação ou

I.III – para a instrução criminal e,

I.IV - nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medidaadequação da medidaadequação da medidaadequação da medida:

II.I - à gravidade do crime,

II.II – às circunstâncias do fato e;

II.III - às condições pessoais do indiciado ou acusado.




em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do art. 312, parágrafo único, do

CPP (art. 282, § 4o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

A prisão preventiva só será determinada quando não for cabível a sua substituição

por outra medida cautelar prevista no art. 319 (art. 282, § 6o, do CPP, com a redação da

Lei nº 12.403/2011).




Senão restar materializada qualquer das hipóteses que autorizam a prisão

preventiva, deverá o juiz conceder liberdade provisória.186

Se restarem verificados os pressupostos da prisão preventiva, a prisão em flagrante

será convertida em prisão preventiva.

A circunstância de ser réu primário e de ter bons antecedentes, por si só, não dá ao

réu o direito a responder ao processo em liberdade.187 Devem ser analisados os

fundamentos do art. 312 do CPP. Nas hipóteses de cabimento de prisão preventiva,

a liberdade provisória é vedada, por força da legislação processual penal.188

Para a concessão da liberdade provisória, pouco importa ser ou não fixada fiança.

Dessa forma, Peterpan foi autuado em flagrante pela prática de crime cuja pena

mínima é de seis anos de reclusão. O juiz entendeu que não estavam presentes os

requisitos da prisão preventiva e agiu corretamente ao dar liberdade provisória,

independentemente de fiança.189

Seguindo tal raciocínio: João e Pedro, ambos com dezenove anos de idade, após

subtraírem mediante violência bens pertencentes a Antonio, fogem. São imediatamente

perseguidos por policiais que, depois de uma hora, encontram João com parte dos bens

subtraídos. O juiz pode conceder liberdade provisória sem fiança, se não estiverem

186 Assunto cobrado nas seguintes provas: Vunesp/OAB-SP/128º Exame e TRF 3ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto.

187 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/OAB/Exame de Ordem/2007.

188 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRE-MG/Analista Judiciário/2005; FCC/TRE-MG/Analista Judiciário/2005 e

FCC/TRE-MG/Analista Judiciário/2005. 189 FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004.

presentes os requisitos da preventiva, embora se trate de crime cometido mediante

violência.190

Deve o juiz criminal, sob pena de incidir em error in procedendo, apreciar, quando

da verificação dos pressupostos de validade formal do flagrante delito, os pressupostos

materiais da prisão preventiva.191

No mesmo sentido, o STJ destaca que

não basta ao juiz fazer a simples análise da legalidade da prisão, cingindo-se a

verificar o preenchimento das formalidades legais, especialmente quando é provocado

por petição da defesa requerendo a liberdade provisória do preso, devendo, quando da

comunicação da prisão em flagrante, justificar a manutenção da prisão, especificando

os motivos que o levaram a entender incabível a liberdade provisória na espécie.192

Há entendimento jurisprudencial no STJ no sentido de que, para a manutenção da

prisão em flagrante, deve ser demonstrada, concretamente, a necessidade da custódia,

notadamente com alguma das hipóteses previstas no art. 312 do Código de Processo

Penal, não se admitindo a prisão ex legis.193

Também para a concessão de liberdade provisória é necessária fundamentação,

conforme destaca o STF: a prisão em flagrante, em delito de reconhecida gravidade, exige

que o magistrado explicite a presença dos requisitos legais para a concessão de

liberdade provisória.194

Com a edição da Lei nº 12.403/2011, referida orientação jurisprudencial foi

incorporada ao direito pátrio. Com efeito, a nova redação do art. 310 do CPP impõe ao

juiz que, quando este receber o auto de prisão em flagrante, deverá

fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em

preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se

revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III -

conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

190 TRF 5ª Região/Juiz Federal Substituto/2001.

191 STF; HC nº 92.133/CE; Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 25/9/2007.

192 STJ; HC nº 86.027/PR; Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 1º/9/2008.

193 STJ; HC nº 86.833/PR; Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJ 18/2/2008.

194 STF; HC nº 93.862/SP; Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 10/6/2008.

Liberdade provisória com fiança (art. 319, VIII, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011)

Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao réu prestá-la,

por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória, sujeitando-o às

obrigações previstas no Código de Processo Penal.195

O art. 350 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, estabelece que, nos casos

em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá

(entenda-se “deverá”) conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações

constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.

Dessa forma, será obrigado o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas

as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o

julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada (art. 327

do CPP). Também se exige que o afiançado não poderá, sob pena de quebramento da

fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou

ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela

autoridade o lugar onde será encontrado (art. 328 do CPP). O juiz também poderá

determinar que o afiançado cumpra alguma obrigação de medida cautelar prevista no art.

319 do CPP, com redação da Lei nº 12.403/2011.

Nos termos do parágrafo único do art. 350 do CPP, com a redação da Lei nº

12.403/2011, se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, quaisquer das obrigações

ou medidas impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público,

de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em

cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

Com a edição da Lei nº 12.403/2011, que revogou o § 2º do art. 325 do CPP, não

há mais forma diferenciada de concessão ou fixação de valor de fiança para os casos de

prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de

sonegação fiscal.

Liberdade provisória com fiança

Momento da concessão da fiançaMomento da concessão da fiançaMomento da concessão da fiançaMomento da concessão da fiança

195 MS/TRE-SC/Analista Judiciário/2009/Questão 66/Assertiva c.

A fiança poderá ser prestada em qualquer termo do processo, enquanto não

transitar em julgado a sentença condenatória (art. 334 do CPP). Nesse sentido, a fiança

pode ser prestada pelo réu por ocasião da interposição do recurso especial sendo

irrelevante a inexistência de efeito suspensivo do recurso e de a prisão dele decorrente

constituir execução provisória da condenação.196

Autoridade competente para concederAutoridade competente para concederAutoridade competente para concederAutoridade competente para conceder

A fiança deverá ser concedida pela autoridade policial ou pela autoridade judiciária

de acordo com a gravidade do crime.197

Em caso de prisão em flagrante, a autoridade que presidir o respectivo auto será

competente para conceder a fiança, e, em caso de prisão por mandado, o juiz que o

houver expedido ou a autoridade judiciária ou policial a quem tiver sido requisitada a

prisão (art. 332 do CPP).

A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja

pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos198 (art. 322 do


Nos termos do parágrafo único do art. 322 do CPP, se a pena prevista para infração

for superior a 4 (quatro) anos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48

(quarenta e oito) horas.

Em caso de prisão por mandado, também será competente para conceder fiança a

autoridade policial a quem tiver sido requisitada a prisão.199

Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou

alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente,

que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas (art. 335 do CPP, com a redação da Lei nº

12.403/2011). Não há mais necessidade de oitiva prévia da autoridade policial para a

decisão do juiz, sendo que agora fixou-se prazo para que o juiz analise o pedido de

fiança.

196 Cespe/Defensoria Pública da União/Defensor Público da União de 2ª Categoria/2001.

197 MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.

198 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/201, nas seguintes provas: NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001;

OAB-SP/123º Exame de Ordem/2004; OAB-RO/42º Exame; Vunesp/OAB-SP/130º Exame; OAB-Nordeste/1º Exame de Ordem/2005;

OAB-SP/127º Exame de Ordem/2005; NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001; FGV/TJ-AM/Serviços Notariais e de

Registro/2005 e DRS-Acadepol/SSP-MG/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007. 199 FGV/TJ-AM/Serviços Notariais e de Registro/2005.

Depois de prestada a fiança, que será concedida independentemente de audiência do

Ministério Público, este terá vista do processo a fim de requerer o que julgar conveniente

(art. 331 do CPP). Dessa forma, segundo o Código de Processo Penal, a fiança é concedida

pela autoridade independentemente da oitiva do Ministério Público.200

A fiança, nos casos em que é admitida, pode ser concedida sempre pela autoridade

competente.201 Entretanto, o “pode” deve ser entendido como “deve”, eis que, uma vez

verificadas as hipóteses legalmente previstas, o flagrado tem direito subjetivo ao

arbitramento. Assim, a fiança é, em regra, obrigatória, devendo ser arbitrada sempre que

não existirem óbices legais, não se tratando de faculdade das autoridades.202

Objeto de fiançaObjeto de fiançaObjeto de fiançaObjeto de fiança

A fiança é uma garantia real, que consiste no pagamento em dinheiro ao Estado,

visando assegurar ao agente o direito de permanecer solto, durante o trâmite do

processo criminal.203

A fiança, que será sempre definitiva, poderá se consistir também em depósito de

pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou

municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar204 (art. 330 do CPP).

Nos casos em que a fiança tiver sido prestada por meio de hipoteca, a execução

será promovida no juízo cível pelo órgão do Ministério Público (art. 348 do CPP).

Se a fiança consistir em pedras, objetos ou metais preciosos, o juiz determinará a

venda por leiloeiro ou corretor (art. 349 do CPP).

A avaliação de imóvel ou de pedras, objetos ou metais preciosos será feita

imediatamente por perito nomeado pela autoridade (art. 330, § 1º, do CPP).

Quando a fiança consistir em caução de títulos da dívida pública, o valor será

determinado pela sua cotação em Bolsa, e, sendo nominativos, exigir-se-á prova de que

se acham livres de ônus (art. 330, § 1º, do CPP).

Valor da fiançaValor da fiançaValor da fiançaValor da fiança

200 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-MS/81º Exame de Ordem/2005.

201 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-Nordeste/1º Exame de Ordem/2005 e OAB-PR/3º Exame de Ordem/2004.

202 Delegado de Polícia Civil da Bahia/2001.

203 Promotor/AP/2005.

204 OAB-PR/Exame 1/2006.

O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:

I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena

privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;

II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena

privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos (art. 325 do CPP, com a


Nos termos do § 1º do referido artigo, Se assim recomendar a situação econômica

do preso, a fiança poderá ser:

I - dispensada, na forma do art. 350 do CPP;

II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou

III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

O § 2º do art. 325 do CPP, que estabelecia procedimento diferenciado dos casos de

prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de

sonegação fiscal,205 foi revogado.

Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da

infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias

indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do

processo, até final julgamento (art. 326 do CPP).

Reforço da fiançaReforço da fiançaReforço da fiançaReforço da fiança

Será exigido o reforço da fiança: I – quando a autoridade tomar, por engano, fiança

insuficiente; II – quando houver depreciação material ou perecimento dos bens

hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas; III – quando

for inovada a classificação do delito (art. 340 do CPP).

A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido à prisão, quando, nas hipóteses

acima referidas, não for reforçada206 (art. 340, parágrafo único, do CPP).

Obrigações do beneficiário da fiançaObrigações do beneficiário da fiançaObrigações do beneficiário da fiançaObrigações do beneficiário da fiança

A fiança, tomada por termo, obrigará o afiançado a comparecer perante a

autoridade todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal

205 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: OAB-MG/Comissão de Exame de Ordem/2008.

206 Assunto cobrado nas seguintes provas: Acadepol-SP/Delegado de Polícia de São Paulo/2003 e OAB-PR/Exame 1/2006.

e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será considerada quebrada

(art. 327 do CPP).

O réu e quem prestar a fiança serão, pelo escrivão, notificados das obrigações e da

sanção previstas nos arts. 327 e 328, o que constará dos autos (art. 329, parágrafo

único, do CPP ).

O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de

residência sem prévia permissão da autoridade processante ou ausentar-se por mais de 8

(oito) dias de sua residência sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será

encontrado (art. 328 do CPP).

Quebra da fiançaQuebra da fiançaQuebra da fiançaQuebra da fiança

Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado: I - regularmente intimado para ato

do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; II - deliberadamente praticar

ato de obstrução ao andamento do processo; III - descumprir medida cautelar imposta

cumulativamente com a fiança; IV - resistir injustificadamente a ordem judicial; V -

praticar nova infração penal dolosa207 (art. 341 do CPP, com a redação dada pela Lei nº

12.403/2011).

Se vier a ser reformado o julgamento em que se declarou quebrada a fiança, esta

subsistirá em todos os seus efeitos (art. 342 do CPP).

O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu

valor,208 cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se

for o caso, a decretação da prisão preventiva (art. 343 do CPP, com a redação da Lei nº

12.403/2011).

No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 do CPP,

o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei (art. 346 do CPP,

com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Livro de fiançaLivro de fiançaLivro de fiançaLivro de fiança

Nos juízos criminais e delegacias de polícia, haverá um livro especial, com termos

de abertura e de encerramento, numerado e rubricado em todas as suas folhas pela

207 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: TRF 3ª Região/IX Concurso/Juiz Federal Substituto.

208 Assunto cobrado na seguinte prova: TRF 3ª Região/IX Concurso/Juiz Federal Substituto.

autoridade, destinado especialmente aos termos de fiança. O termo será lavrado pelo

escrivão e assinado pela autoridade e por quem prestar a fiança, e dele extrair-se-á

certidão para juntar-se aos autos (art. 329 do CPP).

Destino da fiançaDestino da fiançaDestino da fiançaDestino da fiança

O valor em que consistir a fiança será recolhido à repartição arrecadadora federal ou

estadual, ou entregue ao depositário público, juntando-se aos autos os respectivos

conhecimentos (art. 331 do CPP).

Nos lugares em que o depósito não se puder fazer de pronto, o valor será entregue

ao escrivão ou pessoa abonada, a critério da autoridade, e dentro de três dias dar-se-á

ao valor o destino que lhe assina este artigo, o que tudo constará do termo de fiança

(art. 331, parágrafo único, do CPP).

Destino da fiançaDestino da fiançaDestino da fiançaDestino da fiança

O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da

indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado, ainda

em caso de prescrição depois da sentença condenatória (Código Penal, art. 110,

parágrafo) (art. 336 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Cassação da fiançaCassação da fiançaCassação da fiançaCassação da fiança

A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase

do processo209 (art. 338 do CPP). Será também cassada a fiança quando reconhecida a

existência de delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito (art. 339

do CPP).

Perda da fiançaPerda da fiançaPerda da fiançaPerda da fiança

Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado

não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta

(art. 344 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que

o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei

(art. 345 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

209 OAB-MT/1º Exame de Ordem/2004.

Devolução do valor da fiançaDevolução do valor da fiançaDevolução do valor da fiançaDevolução do valor da fiança

Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver

absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir,

atualizado, será restituído sem desconto, salvo em ocorrendo prescrição depois da

sentença condenatória (art. 337 do CP).

Não ocorrendo hipótese de perda da fiança, o saldo será entregue a quem houver

prestado a fiança, depois de deduzidos os encargos a que o réu estiver obrigado (art. 347

do CPP).

Fiança Fiança Fiança Fiança e recursoe recursoe recursoe recurso

Da decisão do juiz que conceder,210 negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a

fiança, ou que a julgar quebrada ou determinar o perdimento do seu valor, cabe recurso

em sentido estrito, nos termos do art. 581, V e VII, do CPP. Se negar, é cabível a ação

autônoma de impugnação de habeas corpus, nos termos do art. 648, V, do CPP.

Liberdade provisória e infrações de menor potencial ofensivoLiberdade provisória e infrações de menor potencial ofensivoLiberdade provisória e infrações de menor potencial ofensivoLiberdade provisória e infrações de menor potencial ofensivo

O Juizado Especial Criminal tem competência para a conciliação, o julgamento e a

execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, consubstanciadas as

contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois)

anos (art. 61 da Lei nº 9.099/1995).

Em referidas infrações, a princípio não há lavratura do auto de prisão em flagrante,

mas sim de termo circunstanciado. O art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/1995

determina que “ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente

encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá

prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.”

Para Pacheco (2009, p. 913), se o autor dos fatos negar-se a assumir o

compromisso, a consequência é a lavratura do auto de prisão em flagrante. Após a

lavratura, poderá se livrar solto, com ou sem o pagamento de fiança, dependendo do

delito cometido e de suas circunstâncias pessoais.

Liberdade provisória vedadaLiberdade provisória vedadaLiberdade provisória vedadaLiberdade provisória vedada211

210 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-Nordeste/2º Exame de Ordem/2003.


Tendo-se em conta as garantias processuais penais inscritas no art. 5º da

Constituição Federal, é correto afirmar-se que a prisão em flagrante por crime

inafiançável não impede a concessão de liberdade provisória, quando a lei admitir.212

Com efeito, mesmo em sendo o crime inafiançável, cabe ao flagranteado pleitear junto ao

juiz a concessão de liberdade provisória se não restarem presentes os pressupostos da

prisão preventiva.

Hipóteses de vedação da liberdade provisória em face da inafiançabilidade do delitoHipóteses de vedação da liberdade provisória em face da inafiançabilidade do delitoHipóteses de vedação da liberdade provisória em face da inafiançabilidade do delitoHipóteses de vedação da liberdade provisória em face da inafiançabilidade do delito

Nos termos dos art. 323 e 324 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, não

será concedida fiança:

I - nos crimes de racismo previstos na Lei nº 7.716/1989, nos termos do art. 5º,

XLII, da CF/1988;

II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo

e nos definidos como crimes hediondos (arts. 5º, XLIII, da CF/1988; art. 2º, II, da Lei

nº 8.072/1990; art. 1º, §§ 1º e 6º, da Lei nº 9.455/1997; e 33, caput, da Lei

nº 11.343/2006);

III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem

constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, da CF/1988);

IV - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida

ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e

328 do CPP;

V - em caso de prisão civil ou militar.213 Reiterando, não será concedida fiança em

caso de prisão por mandado do juiz do cível;214

VI - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva

(art. 312).

A nova lei mudou completamente a sistemática da inafiançabilidade.

Não há mais vedação da concessão de fiança: 1) a contravenções de vadiagem nos

termos do art. 59 da Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei nº 3.688/1941); 2) a

crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois)

anos, não tendo mais aplicação a nº 81 do STJ; 3) a crimes dolosos punidos com pena


213 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/11, na seguinte prova: Cespe/PM-DF/Soldado/2009.

214 Vunesp/OAB-SP/133º Exame.

privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em

sentença transitada em julgado; 4) se houver no processo prova de ser o réu vadio; 5)

nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido

cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça; 6) ao que estiver no gozo de

suspensão condicional da pena ou de livramento condicional; e 7) crimes contra o

sistema financeiro.

Vedação da liberdade provisória seja o delito afiançável ou nãoVedação da liberdade provisória seja o delito afiançável ou nãoVedação da liberdade provisória seja o delito afiançável ou nãoVedação da liberdade provisória seja o delito afiançável ou não

Referida hipótese se verifica quando a legislação veda a concessão de liberdade

provisória. Vejamos:

1) Membros ativos de organização criminosa (art. 7º da Lei nº 9.034/1995). Em

sendo o indivíduo membro de organização criminosa (estrutura hierárquica com divisão

de tarefas e funções de seus membros), entende-se que isso, por si só, já faz restar

presentes os requisitos da prisão preventiva. Nesse sentido, o STF destaca que

a regra do art. 7º da Lei nº 9.034/1995, consoante a qual não será concedida liberdade

provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva

participação na organização criminosa, com efeito, revela-se coerente com o disposto

no art. 312 do CPP.215

2) Crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores (art. 3º da Lei

nº 9.613/1998). O STJ entende que a vedação à liberdade provisória, que reforça a

necessidade de manutenção da prisão preventiva, contida na Lei 9.034/1995, constitui

importante instrumento de que dispõe o Estado para desarticular organizações

criminosas.216

Com relação aos chamados crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e

valores oriundos de outras infrações, tratados na Lei nº 9.613/1998, não haverá

concessão de liberdade provisória, ainda que sob fiança, mas não está retirada a

possibilidade de o réu apelar solto.217 Com efeito, estabelece o art. 3º da referida lei que,

em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá

apelar em liberdade.

215 STF; HC nº 94.739/SP; Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento: 7/10/2008.

216 STJ; HC nº 28.671/MT; Min. Jorge Scartezzini, Quinta Turma, DJ 5/4/2004.

217 TRF 3ª Região/Juiz Federal Substituto.

3) O art. 21 do Estatuto do Desarmamento destacava que os crimes de posse ou

porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, comércio ilegal de arma de fogo218 e tráfico

internacional de arma de fogo eram insuscetíveis de liberdade provisória. Entretanto,

o referido dispositivo foi declarado inconstitucional, nos termos da ADIn nº 3.112-1.

4) Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e

drogas afins e o terrorismo eram insuscetíveis de liberdade provisória, nos termos do

art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/1990.

Quanto aos crimes hediondos e terrorismo, a Lei nº 11.464, de 2007, revogou a

proibição de concessão da liberdade provisória. O inciso II do art. 2º da Lei

nº 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos) não veda mais a possibilidade da liberdade

provisória aos agentes que cometerem crimes hediondos.219

Dessa forma, os referidos crimes continuam apenas sendo inafiançáveis. Entretanto,

em face de continuarem sendo inafiançáveis, não se permite a concessão de liberdade

provisória sem fiança, conforme entendimento que se encontra consolidado no STF:

Se o crime é inafiançável, e preso o acusado em flagrante, o instituto da liberdade

provisória não tem como operar. O inciso II do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, quando

impedia a “fiança e a liberdade provisória”, de certa forma incidia em redundância,

dado que, sob o prisma constitucional (inciso XLIII do art. 5º da CF/1988), tal ressalva

era desnecessária. Redundância que foi reparada pelo legislador ordinário (Lei

nº 11.464/2007), ao retirar o excesso verbal e manter, tão somente, a vedação do

instituto da fiança. 3. Manutenção da jurisprudência desta Primeira Turma, no sentido

de que “a proibição da liberdade provisória, nessa hipótese, deriva logicamente do

preceito constitucional que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais:

[...] seria ilógico que, vedada pelo art. 5º, XLIII, da Constituição, a liberdade provisória

mediante fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de

liberdade provisória sem fiança [...]” (HC nº 83.468, da relatoria do Min. Sepúlveda

Pertence). Precedente: HC nº 93.302, da relatoria da Min. Cármen Lúcia.220

218 OAB-SP/125º Exame de Ordem/2005.

219 Gabarito adaptado em face da alteração do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/1990. Assunto cobrado nas seguintes provas:

Cespe/Secad-TO/Delegado de Polícia Civil 1ª Classe/2008; Cespe/TJ-RR/Analista Processual/2006; Cesgranrio/Polícia Civil do Estado do

Rio de Janeiro/Investigador Policial/2006; OAB-MS/79º Exame de Ordem/2004 e OAB-ES/2º Exame de Ordem/2004. 220 STF; HC nº 95.060/SP; Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 16/12/2008.

A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o

relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.221

Com relação ao crime de tortura, há legislação específica. Nos termos do § 6º do

art. 1º da Lei nº 9.455/1997, a tortura é apenas crime inafiançável, não havendo ali

previsão de proibição de liberdade provisória. Entretanto, conforme visto acima, o fato de

ser inafiançável, por si só, impede a concessão de liberdade provisória

sem fiança.

No que se refere ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o art. 44

da Lei nº 11.343/2006 estabeleceu que os crimes de tráfico ilícito de drogas,

manutenção de maquinários, associação para o tráfico, financiamento do tráfico e sua

associação para tanto e colaboração como informante do tráfico, previstos no art. 33,

caput, e § 1º, e arts. 34 a 37 da referida lei, são inafiançáveis e insuscetíveis de liberdade

provisória. No particular, o STF entende que a vedação da liberdade provisória a que se

refere o art. 44 da Lei nº 11.343/2006, por ser norma de caráter especial, não foi

revogada por diploma legal de caráter geral, qual seja, a Lei nº 11.464/2007.222/223 A

jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que a proibição da liberdade provisória

para os autores de tráfico de drogas, prevista na Lei nº 11.343/2006, é, por si só,

fundamento suficiente para a denegação do benefício.224

Vejamos jurisprudência elucidativa sobre o tema:

A proibição de concessão do benefício de liberdade provisória para os autores do crime

de tráfico ilícito de entorpecentes está prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, que é,

por si, fundamento suficiente por se tratar de norma especial especificamente em

relação ao parágrafo único do art. 310 do CPP. IV – Precedentes do Pretório Excelso

(AgReg no HC nº 85.711-6/ES, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; HC

nº 86.118-1/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Cezar Peluso; HC nº 83.468-0/ES, Primeira

Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; HC nº 82.695-4/RJ, Segunda Turma, Rel. Min.

Carlos Velloso). V – De outro lado, é certo que a Lei nº 11.464/2007 – em vigor desde

29/3/2007 – deu nova redação ao art. 2º, II, da Lei nº 8.072/1990, para excluir do

dispositivo a expressão “e liberdade provisória”. Ocorre que – sem prejuízo, em outra

oportunidade, do exame mais detido que a questão requer –, essa alteração legal não

221 Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009.

222 STF; HC nº 93.000/MG; Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 1/4/2008.

223 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TRF 1ª Região/Juiz Federal Substituto/2009/Questão 25/Assertiva d.

224 STJ; HC nº 144.448/PR; Min. Celso Limongi, Sexta Turma, DJe 18/12/2009.

resulta, necessariamente, na virada da jurisprudência predominante do Tribunal, firme

em que da “proibição da liberdade provisória nos processos por crimes hediondos [...]

não se subtrai a hipótese de não ocorrência no caso dos motivos autorizadores da

prisão preventiva” (v.g., HC nº 83.468, Primeira Turma, 11/9/2003, Pertence, DJ

27/2/2004; nº 82.695, Segunda Turma, 1º/5/2003, Velloso, DJ 6/6/2003; nº 79.386,

Segunda Turma, 5/10/1999, Marco Aurélio, DJ 4/8/2000; nº 78.086, Primeira Turma,

11/12/1998, Pertence, DJ 9/4/1999). Nos precedentes, com efeito, há ressalva

expressa no sentido de que a proibição de liberdade provisória decorre da própria

“inafiançabilidade imposta pela Constituição” (CF, art. 5º, XLIII).225 VI – Ademais, em

decisão recente publicada no Informativo de Jurisprudência nº 508, o Pretório Excelso

assim se manifestou sobre o tema: A Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteada

a soltura da paciente, presa em flagrante desde novembro de 2006, por suposta

infringência dos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006. A defesa aduzia que a

paciente teria direito à liberdade provisória, bem como sustentava a inocorrência dos

requisitos para a prisão cautelar e a configuração de excesso de prazo nessa custódia.

Afirmou-se que esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal

para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de

tráfico ilícito de drogas, o que, por si só, seria fundamento para denegar-se esse

benefício. Enfatizou-se que a aludida Lei nº 11.343/2006 cuida de norma especial em

relação àquela contida no art. 310, parágrafo único, do CPP, em consonância com o

disposto no art. 5º, XLIII, da CF. Desse modo, a redação conferida ao art. 2º, II, da Lei

nº 8.072/1990, pela Lei nº 11.464/2007, não prepondera sobre o disposto no art. 44

da citada Lei nº 11.343/2006, eis que esta se refere explicitamente à proibição da

concessão de liberdade provisória em se tratando de delito de tráfico ilícito de

substância entorpecente. Asseverou-se, ainda, que, de acordo com esse mesmo art. 5º,

XLIII, da CF são inafiançáveis os crimes hediondos e equiparados, sendo que o art. 2º, II,

da Lei nº 8.072/1990 apenas atendeu ao comando constitucional.226 Ordem

denegada.227

As referências constantes no julgado, acima feitas ao art. 310, parágrafo único, do

CPP, são anteriores à Lei nº 12.403/2011, sendo que agora a base das referências

constantes acima é o inciso II do art. 310 do CPP.

Dessa forma, a vedação constitucional da fiança implica que não cabe liberdade

provisória também sem fiança, o que traz, como consequência imediata,

225 STF; HC nº 91.550/SP; Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 6/6/2007.

226 HC nº 92.495/PE; Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 27/5/2008.

227 STJ; HC nº 106.143/AM; Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 6/10/2008.

a desnecessidade de o juiz ter que fundamentar e motivar previamente a manutenção de

eventual prisão em flagrante, sendo que, no caso, cabe ao flagranteado comprovar a

ausência de necessidade da prisão cautelar para conseguir responder ao processo em

liberdade, demonstrando não estarem presentes os requisitos da prisão preventiva.

Assim, verifica-se a “irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a

prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados”.228

A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados,

decorre da própria inafiançabilidade imposta pela CF à legislação ordinária.229

Entretanto, continua aplicável a Súmula nº 697 do STF, no sentido de que

a proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o

relaxamento da prisão processual por excesso de prazo (CAPEZ, 2009, p. 288).

Recursos em face da concessão da liberdade provisóriaRecursos em face da concessão da liberdade provisóriaRecursos em face da concessão da liberdade provisóriaRecursos em face da concessão da liberdade provisória

Da decisão do juiz que conceder liberdade provisória, cabe recurso em sentido

estrito, nos termos do art. 581, V, do CPP. Se negar, é cabível a ação autônoma de

impugnação de habeas corpus, nos termos do art. 648, I, do CPP, eis que haverá coação

sem justa causa.

PRISÃO PREVENTIVA

Conceito

Trata-se de prisão cautelar e processual,230 de natureza excepcional, vinculada às

hipóteses previstas em lei decretada por ordem judicial fundamentada231 sem prazo

específico,232 seja na fase de investigação preliminar ao processo penal ou na fase judicial

antes do trânsito em julgado.

228 STF; HC nº 95.584/SP; Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 21/10/2008.

229 Cespe/DPE-PI/Defensor Público/2009/Questão 35/Assertiva a.

230 FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001.

231 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001; OAB-RS/2º Exame de Ordem/2004;

Vunesp/TRF 3ª Região/Analista Judiciário/2002 e OAB-GO/1º Exame de Ordem/2005. 232 FCC/TRE-AP/Analista Judiciário/2006.

Por decorrer de ordem judicial, considerando os princípios constitucionais aplicáveis

ao processo penal, a prisão preventiva está prevista na Constituição Federal.233

Legitimidade para o requerimento

Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão

preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento

do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da

autoridade policial234 (art. 311 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

O juiz só pode decretar a prisão preventiva de ofício na fase judicial. Não pode mais

decretar a prisão preventiva de ofício na fase do inquérito policial.

O assistente da acusação agora tem legitimidade para requerer a prisão preventiva.

Ordem judicial fundamentada

A prisão preventiva é decretada pelo juiz, mediante requerimento ou mesmo de

ofício,235 se no curso da ação penal.

A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre

motivada (art. 315 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

A decisão que decreta a prisão preventiva deve ser sempre fundamentada. A que a

nega também imprescinde de fundamentação.236

A título de exemplo, com referência à prisão cautelar requerida pelo Ministério

Público após o oferecimento de denúncia, o deferimento da medida cautelar deve ter

como fundamento os pressupostos previstos no Código de Processo Penal, devendo o

juiz fundamentar a sua decisão.237

A decretação de prisão preventiva pode tornar prevento o juízo.238

233 FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004.

234 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, nas seguintes provas: FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001; NCE/Delegado

da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002; UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003; Cespe/Defensoria Pública do Estado de

Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; Acadepol-SP/Delegado de Polícia de São Paulo/2003; FGV/TJ-SE/Técnico Judiciário/2004;

Cespe/Prefeitura Municipal de Vitória/Procurador Municipal/2007; FCC/TRF 5ª Região/Analista Judiciário/2003; OAB-PR/Exame 2/2006 e

OAB-ES/2º Exame de Ordem/2005. 235 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/MPE-SE/Promotor Substituto/2010/Questão 19/Assertiva e.

236 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009.

237 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-RR/Analista Processual/2006.

238 OAB-MS/81º Exame de Ordem/2005.

A prisão preventiva também pode ser decretada por tribunal, seja nos casos de

competência originária ou recursal, sendo limite apenas a verificação da coisa julgada.

Dessa forma, analise a situação: Nicolas Santíssimo foi preso em flagrante como

suspeito do assassinato de sua esposa. Durante o inquérito, permaneceu preso, assim

como durante toda a instrução criminal que se seguiu à denúncia por homicídio

privilegiado que foi oferecida em seu desfavor. Ao ser interrogado, confessou o crime. No

momento da pronúncia, o juiz revogou a prisão por constatar que não estavam presentes

os requisitos da preventiva. Julgado pelo Tribunal do Júri, Nicolas foi condenado à pena

de seis anos de reclusão em regime inicial fechado, sendo-lhe facultado o direito de

apelar em liberdade. O apelo de Nicolas não foi provido pelo Tribunal que, ao denegar a

apelação, decretou a prisão de Nicolas na forma do art. 312, devido às evidências

contidas nos autos de que ele pretendia se furtar à aplicação da lei. Nicolas interpôs

recurso especial e extraordinário, os quais foram admitidos, processados e aguardam

remessa para julgamento nos tribunais superiores. Considerando que Nicolas já ficara

preso durante quase quatro anos, a defesa de Nicolas requereu, e o Tribunal determinou

a extração de carta de execução de sentença e sua remessa à Vara de Execuções Penais

(VEP) para imediata execução da sentença. A prisão decretada não viola o princípio da

presunção de inocência, ao passo que a extração de carta de execução de sentença antes

do trânsito em julgado é adequada, porque ensejará uma situação mais benéfica ao

réu.239

Recurso cabível

Nos termos do art. 581, V, do CPP cabe recurso em sentido estrito da decisão que

indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la.

Se houver determinação de prisão preventiva ou mesmo indeferimento do pedido de

revogação, cabe habeas corpus, nos termos do art. 648, I, do CPP.

Caso o delegado de polícia represente pela prisão preventiva do indiciado, e se o

juiz entender que não há necessidade de se decretá-la, o delegado não poderá interpor

qualquer recurso contra a decisão judicial.240

Momento


240 Cespe/TJ-DF/Técnico Judiciário/2003.

A prisão preventiva somente pode ser decretada pela autoridade judiciária, o que o

faz em qualquer fase do inquérito policial ou do processo.241

Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão

preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento

do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da

autoridade policial242 (art. 311 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

A prisão preventiva poderá ser decretada, ainda que a prisão em flagrante venha a

ser anulada por vício de forma.243

Pode também ser decretada a prisão preventiva, mesmo sem a instauração de

inquérito policial, caso sejam verificadas as hipóteses de cabimento da prisão preventiva.

Nesse sentido, a falta de inquérito policial não impede a decretação da prisão preventiva,

se embasada em peças informativas da existência do crime e em indícios da autoria

apresentados pelo órgão do MP.244

Ao tribunal ad quem é permitido, em sede recursal, ordenar a prisão do condenado

quando improvido o recurso por este interposto, conforme previsão expressa no Código

de Processo Penal.245 É o que determina o art. 675, § 1º, do CPP. Para a referida prisão,

devem restar presentes os requisitos da prisão preventiva.

Durante o processo penal, a limitação é o trânsito em julgado. Se houver

condenação, mas ainda não houver trânsito em julgado, é cabível a manutenção da prisão

preventiva se materializadas as suas hipóteses. Entretanto, também será analisado para a

decretação ou não da prisão preventiva o regime fixado na condenação. Nesse sentido,

estipulado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, mostra-se

incompatível com a condenação a manutenção da prisão preventiva, ainda que a

acusação tenha recorrido.246/247

241 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/DPE-SP/Estagiário de Direito/2008; FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005 e

Cespe/PC-PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009. 242 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, nas seguintes provas: UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003;

Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; FGV/TJ-SE/Técnico Judiciário/2004; OAB-ES/2º

Exame de Ordem/2005; OAB-DF/1º Exame de Ordem/2004; Cespe/TJ-RR/Oficial de Justiça/2001; OAB-MT/1º Exame de Ordem/2004 e

Cespe/TJ-PE/Oficial de Justiça da 2ª Entrância/2001. 243 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003.




Entretanto, há entendimento contrário no próprio STJ, no sentido de que não há

incompatibilidade entre a fixação do regime semiaberto e a manutenção da custódia

provisória, desde que presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.248

Por outro lado, segundo o STF, existe constrangimento ilegal quando a decisão do

Tribunal, ao alterar o regime de cumprimento de pena, do semiaberto para o aberto, não

se pronuncia quanto ao pedido de recolhimento do mandado de prisão.249

Prazo

A prisão preventiva não tem prazo determinado em lei, podendo ser readequada em

havendo alteração na situação fática que a autorizou.250

Embora a lei não determine prazo para a manutenção da prisão preventiva,

o art. 316 do CPP determina que o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr

do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la,

se sobrevierem razões que a justifiquem.

Por outro lado, indiretamente quando a lei fixa prazo para a finalização da instrução

criminal quando o acusado estiver preso, há reflexos no prazo da prisão preventiva. Com

efeito, o art. 8º da Lei nº 9.034/1995 determina 81 dias como sendo o prazo para

encerramento da instrução criminal, quando o acusado estiver preso.

Em se tratando de rito ordinário, com a soma dos prazos processuais antes

previstos, entendia-se que a prisão preventiva poderia durar, no máximo, 81 dias, sendo

referido prazo global o lapso temporal para se concluir a instrução processual, com a

oitiva das testemunhas da acusação, não se considerando, entretanto, os prazos de

forma isolada. O STF destaca inclusive que a proibição de liberdade provisória nos

processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por

excesso de prazo (Súmula nº 697/STF).

Entretanto, a Súmula nº 52 do STJ estabelece que, encerrada a instrução criminal,

fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.

Também restou sedimentado que pronunciado o réu, fica superada a alegação do

constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução (Súmula nº 21/STJ).

247 STJ; HC nº 80.631/SP; Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 22/10/2007.

248 STJ; HC nº 89.773/RJ; Min. Nilson Naves, Sexta Turma, DJe: 28/10/2008.

249 STF; HC nº 93.899/SP; Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 15/4/2008.

250 Assunto cobrado na seguinte prova: FCC/TRE-AP/Analista Judiciário/2006.

E mais, não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução,

provocado pela defesa (Súmula nº 64/STJ).

O STF sedimentou o entendimento de que o referido prazo de 81 dias para o

término da instrução processual não seria absoluto, devendo o prazo da prisão

preventiva ser cotejado com critérios de razoabilidade e com base nas circunstâncias de

cada caso. Ressalta a Corte que

a razoável duração do processo (CF, art. 5°, LXXVIII), logicamente, deve ser

harmonizada com outros princípios e valores constitucionalmente adotados no Direito

brasileiro, não podendo ser considerada de maneira isolada e descontextualizada do

caso relacionado à lide penal que se instaurou a partir da prática dos ilícitos.

Sendo que a prisão cautelar, ainda que com prazo superior a 81 dias, pode se

justificar com base no parâmetro da razoabilidade, em se tratando de instruções

criminais de caráter complexo.251

Com a reforma do rito ordinário, têm-se os seguintes prazos para a duração do

julgamento, o que reflete nos prazos da prisão preventiva:

• Inquérito Policial: 10 dias para investigado preso (art. 10 do CPP).

• Denúncia: 5 dias para acusado preso (art. 46 do CPP).

• Recebimento da Denúncia: 5 dias (art. 800, II, do CPP).

• Resposta da Defesa: 10 dias (art. 396 do CPP).

• Designação da audiência de instrução: 60 dias contados do despacho de

recebimento da resposta da defesa (art. 400 do CPP).

• Memoriais, caso não se efetivem as alegações orais em audiência de instrução e

julgamento: 5 dias para a Acusação e 5 dias para a Defesa (art. 403, § 3º, do CPP).

• Sentença, caso não proferida na audiência de instrução e julgamento: 10 dias

(art. 403, § 3º, e art. 404, parágrafo único, do CPP).

Dessa forma, o prazo para a conclusão do procedimento ordinário poderia chegar a

110 dias. Entretanto, a caracterização do prazo de conclusão do rito ainda não é unânime

na doutrina. Pierobom (2009, p. 418) destaca:

251 STF; HC nº 97.983/SP; Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento: 2/6/2009.

O prazo máximo para a conclusão do processo será de 95 dias (dez dias para o IP,

cinco dias para a denúncia, 60 dias do recebimento da denúncia até a audiência de

instrução, cinco + cinco dias para alegações finais escritas e dez dias para a sentença),

se não houver requerimento de diligências complementares.

Cabimento

De acordo com as categorias jurídicas próprias do processo penal, o requisito para

decretação de prisão preventiva é o fumus commissi delicti, e seu fundamento constitui o

periculum libertatis.252

Estabelece o Código do Processo Penal, no art. 312, que

a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem

econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da

lei penal, quando houver prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria.

No dispositivo em apreço temos a configuração de defesa da sociedade e do

indivíduo contra o arbítrio do Estado. É o que nos dita o Princípio Político.253

A decretação da prisão preventiva apenas poderá ter fundamento nas seguintes

hipóteses: como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da

instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da

existência do crime e indício suficiente de autoria.254

Para que seja decretada a prisão preventiva, o juiz deve verificar a existência dos

pressupostos e, no mínimo, de uma das circunstâncias ou condições de admissibilidade

abaixo destacadas.

Pressupostos ou requisitos ( fumus commissi delicti )

Aury Lopes Jr. (2008, p. 95) destaca que

252 OAB-RS/2º Exame de Ordem/2004.

253 Assunto cobrado na seguinte prova: Defensoria Pública do Estado do Ceará/Defensor Público/2002.

254 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/DP-MA/Defensor Público/2009; Cespe/PC-PB/Agente de Investigação e Escrivão de

Polícia/2009 e Cespe/PC-PB/Delegado de Polícia/2009.

o fumus commissi delicti exige a existência de sinais externos, com suporte fático real,

extraídos dos atos de investigação levados a cabo, em que por meio de um raciocínio

lógico, sério e desapaixonado, permita deduzir com maior ou menor veemência a

comissão de um delito, cuja realização e consequências apresentam como responsável

um sujeito concreto.

A prisão preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência do

crime e indício suficiente de autoria (art. 312 do CPP).

Indícios de autoria e prova da materialidade do crime são pressupostos para a

decretação da prisão preventiva.255

A prova da existência do crime exige indícios da materialidade do crime, por meio

de provas documentais, periciais, testemunhais etc. O mesmo se diga em relação à

autoria, que também exige elementos idôneos que permitam, pelo menos, de forma

preliminar, imputar a conduta delitiva ao autor dos fatos. Dessa forma, a prisão

preventiva não pode ser decretada contra a testemunha que, regularmente intimada, não

comparece ao depoimento perante a autoridade judiciária.256

No entanto, para a decretação da prisão preventiva não bastam a prova da

materialidade do crime e indícios suficientes da autoria.257 Também devem estar

presentes um de seus fundamentos e uma de suas condições de admissibilidade.

Fundamentos ou circunstâncias ( periculum libertatis )

Os fundamentos da prisão preventiva encontram-se no art. 312 do CPP. Para a

decretação da prisão preventiva, no mínimo uma das circunstâncias a seguir deve estar

configurada:

a) Garantia da ordem públicaa) Garantia da ordem públicaa) Garantia da ordem públicaa) Garantia da ordem pública258

Feitoza (2009, p. 862) destaca que a garantia da ordem pública pode ser analisada

na perspectiva individual e/ou social.

255 Cespe/Polícia Civil de RR/Agente de Polícia/2003.


257 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003.


No aspecto individual, tem-se que, se o sujeito for reincidente ou com diversos

maus antecedentes, somente isto já pode demonstrar sua periculosidade. Tal condição

tem sido usada para a decretação da prisão preventiva, eis que objetiva a garantia da

ordem pública, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a

sociedade de maiores danos.259

A periculosidade do agente pode restar demonstrada na hipótese de policiais que

extorquem criminoso sob sua guarda,260 colaboração do paciente na atuação de

associação criminosa,261 ou quando

a personalidade do acusado é voltada para o crime, haja vista os diversos inquéritos

policiais contra si instaurados, inclusive para apuração de tráfico ilícito de

entorpecentes, e a condenação pela prática de corrupção passiva, também em face da

função de Policial Rodoviário.262

Entretanto, a presença de condições subjetivas favoráveis ao paciente não obsta a

segregação cautelar. Se presentes os requisitos legais, a primariedade do acusado,

os bons antecedentes, a residência fixa no distrito da culpa e família constituída não são

circunstâncias que obstam a decretação da prisão preventiva.263

Nesse sentido, analise esta situação hipotética: o órgão do MP ofereceu denúncia e

requereu, fundamentadamente, a decretação da prisão preventiva de Xisto, que foragiu

do distrito da culpa tão logo foi descoberto o crime perpetrado. O juiz recebeu a exordial

acusatória e, fundamentado no requerimento do Parquet, decretou a custódia cautelar do

réu. O defensor de Xisto, alegando a primariedade e os bons antecedentes deste,

requereu a revogação do decreto. Em face dessa situação hipotética e da legislação

correlata, ao decretar a prisão preventiva, o magistrado agiu corretamente e adotou como

razões de decidir os fundamentos do requerimento formulado pelo órgão do MP.264

259 STF; HC nº 84.658/PE; Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 3/6/2005.

260 STF, HC nº 95.721/SP; Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 2/12/2008.

261 STF, HC nº 95.065/SP; Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 25/11/2008.

262 STJ; RHC nº 23.409/RS; Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 16/2/2009.

263 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TJ-RR/Oficial de Justiça/2001; OAB-Nordeste/2º Exame de Ordem/2004;

Cespe/Secad-TO/Delegado de Polícia Civil de 1ª Classe/2008; FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005 e Vunesp/TRF 3ª Região/Analista

Judiciário/2002. 264 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/AM/Promotor/2001.

Com efeito, ainda que o agente seja primário, com residência fixa, emprego definido e

com bons antecedentes, o juiz, considerando a perspectiva social, poderá decretar a

prisão preventiva caso constate, baseado em dados concretos, que os fatos praticados os fatos praticados os fatos praticados os fatos praticados

são de extrema gravidadesão de extrema gravidadesão de extrema gravidadesão de extrema gravidade, geram intranquilidade para a sociedade e seus malefícios

coletivos são indiscutíveis.265

Entretanto, a mera gravidade do crime em abstrato não configura hipótese de prisão

preventiva266 (RTJ nº 137/287, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).

A título de exemplo,

a grande quantidade de droga apreendida em poder de traficantes,267 a apreensão de

bombas de fabricação caseira e grande quantidade de armas ou munição de uso

restrito,268 bem como a propensão à pedofilia,269 materializam a gravidade concreta

dos fatos imputados como justificativa da necessidade de garantia da ordem

pública.270 O mesmo se diga em relação ao modus operandi em que se deu o ilícito.271

Como exemplo,

é legítimo o decreto de prisão preventiva que ressalta, objetivamente, a necessidade

de garantir a ordem pública, não em virtude da hediondez do crime praticado, mas

pela gravidade dos fatos investigados na ação penal (sequestro de criança com 6 anos

de idade pelo período de 2 meses), que bem demonstram a personalidade dos

pacientes e dos demais envolvidos, sendo evidente a necessidade de mantê-los

segregados, especialmente pela organização e o modo de agir da quadrilha.272

Tem-se ainda que

265 STF; HC nº 96.424/MS; Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento: 10/3/2009.

266 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TRE-BA/Analista Judiciário/Área Administrativa/2010/Questão 102.


268 STJ; RHC nº 24.970/RJ; Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 16/3/2009.

269 STJ; HC nº 114.034/RS; Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 2/3/2009.


271 STJ; HC nº 108.057/SP; Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 23/3/2009.

272 STF; HC nº 94.947/SP; Rel. Min. Menezes Direito, Primeira Turma, Julgamento: 9/12/2008.

a preservação da ordem pública não se restringe às medidas preventivas da irrupção

de conflitos e tumultos, mas abrange também a promoção daquelas providências de

resguardo à integridade das instituições, à sua credibilidade social e ao aumento da

confiança da população nos mecanismos oficiais de repressão às diversas formas de

delinquência.273

Por outro lado, a mera alusão à gravidade genérica do delito não é suficiente para a

manutenção da custódia cautelar fundada na hipótese de garantia da ordem pública274 ou

clamor público.275

Assim, as justificativas para a decretação da prisão preventiva não incluem a

gravidade do delito.276

Por outro lado, no rol de requisitos e pressupostos para a decretação da prisão

preventiva do art. 312 do CPP não consta o da satisfação do clamor público causado pelo

crime.277

Como exemplo: Alan praticou um grave homicídio qualificado contra a sua esposa,

morta por tiros a queima roupa na porta de sua residência. O crime chocou os moradores

da pequena e pacata cidade do interior onde mora Alan, gerando clamor público

considerável. Nessa situação, consoante entendimento do STF e do STJ, o clamor público

e a credibilidade das instituições não autorizam a decretação da prisão preventiva de

Alan.278

Devem ser usados fundamentos concretos. Como exemplo,

o modus operandi do crime de homicídio qualificado, praticado friamente, por motivo

fútil e contra menor, demonstra a personalidade do acusado voltada para a prática

criminosa, a ponto de justificar a sua custódia preventiva, eis que indicativa de afronta

à ordem pública.279

273 STJ; RHC nº 23.409/RS; Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 16/2/2009.

274 STJ; HC nº 119.757/SP; Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 16/3/2009.

275 STF; HC nº 91.616/RS; Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 30/10/2007.


277 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-RJ/32º Exame; NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004 e Cespe/TJ-SE/Juiz

Substituto/2008. 278 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-BA/Juiz Substituto/2005.

279 STJ; RHC nº 23.358/MG; Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 28/10/2008.

Assim, de acordo com a jurisprudência majoritária, a prisão preventiva pode ser

decretada para garantir a ordem pública em face da periculosidade do agente,

demonstrada pela gravidade, pela violência ou pelas circunstâncias em que o crime foi

perpetrado.280

Por outro lado, o simples fato de um acusado ser morador de rua, não possuindo

residência fixa nem ocupação lícita, não é motivo legal para a decretação da custódia

cautelar.281 Com efeito, devem estar presentes os pressupostos ou requisitos da prisão

preventiva, bem como suas condições de admissibilidade.

b)b)b)b) Garantia da ordem econômicaGarantia da ordem econômicaGarantia da ordem econômicaGarantia da ordem econômica

Para o crime atingir a ordem econômica deve trazer prejuízo ao erário, ou afetar a

livre concorrência e a livre iniciativa, não bastando o crime ter conotação econômica,

e ser previsto, por exemplo, em relação aos crimes previstos na Lei de Falências (Lei

nº 11.101/2005), na lei que reprime os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei

nº 7.492/1986), na Lei de Economia Popular (Lei nº 1.521/1951), na lei que define as

infrações contra a ordem econômica (Lei nº 8.884/1994) e na lei que define os crimes

contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo (Lei nº 8.137/1990).

Ao lado de tais crimes, deve restar evidenciada a magnitude da lesão.282

Nesse sentido, o STF entende que

a garantia da ordem econômica autoriza a custódia cautelar, se as atividades ilícitas do

grupo criminoso a que, supostamente, pertence o paciente repercutem negativamente

no comércio lícito e, portanto, alcançam um indeterminado contingente de

trabalhadores e comerciantes honestos.283

E mais: segundo entendimento jurisprudencial do STF, a garantia da ordem

econômica, por sua vez, funda-se não somente na magnitude da lesão causada, mas

também na necessidade de se resguardar a credibilidade das instituições públicas.284


281 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/DPE-PI/Defensor Público/2009/Questão 39/Assertiva a.

282 STJ; HC nº 100.315/SP; Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 2/6/2008.


284 STF; HC nº 85.615/RJ; Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Julgamento: 13/12/2005.

c)c)c)c) Conveniência da instrução criminalConveniência da instrução criminalConveniência da instrução criminalConveniência da instrução criminal

O STJ entende que

a prisão provisória para a conveniência da instrução criminal somente pode ser

determinada caso se demonstre, com base em fatores concretos, que o agente, em

liberdade, possa vir a atrapalhar a correta instrução processual, sendo inadmissível sua

invocação tão somente em razão da natureza dos crimes que lhe foram atribuídos.285

A título de exemplo: João de Souza é investigado juntamente com outras duas

pessoas pelo crime de homicídio em um inquérito policial. Intimado para prestar

depoimento na delegacia, deixa de comparecer sem oferecer nenhuma justificativa.

Novamente intimado, igualmente não comparece. O delegado representa pela sua prisão

preventiva sob o argumento de que João se recusa a colaborar com as investigações.

O Ministério Público opina favoravelmente à representação e o juiz decreta sua prisão.

Posteriormente, é oferecida e recebida denúncia em face dos três investigados. Na

audiência de instrução e julgamento, os dois corréus prestam depoimento e confessam,

ao passo que João nega falsamente as acusações, arrolando inclusive testemunhas que

também mentiram em juízo. Todos são condenados, sendo certo que João é mantido

preso “por conveniência da instrução criminal, já que continua se recusando a colaborar

com a justiça”, ao passo que os corréus têm reconhecido o direito de apelar em

liberdade. A pena de João é levemente agravada devido ao fato de ter mentido em juízo e

indicado testemunhas que também mentiram, o que permite avaliar sua personalidade

como desviada dos valores morais da sociedade. A partir do episódio narrado, a prisão

preventiva decretada na fase policial e sua manutenção na fase judicial, pelos motivos

apresentados, não são corretas.286

Ainda como exemplo, Robson, policial militar, denunciado pela prática de homicídio

qualificado cometido contra civil, passou a ameaçar testemunhas do processo. Nessa

situação, para o juiz decretar a prisão preventiva, deverão estar presentes os seguintes

requisitos: prova da existência do crime, indícios de autoria e necessidade de garantir a

instrução criminal.287

285 STJ; HC nº 115.345/MG; Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), Sexta Turma.


287 Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Escrivão de Polícia/2011/Questão 88.

Deve haver elementos concretos de que as testemunhas chegaram a ser influenciadas

ou intimidadas,288 de que a vítima está sendo coagida, o que por si só já será demonstrado

caso algumas delas estejam incluídas em programa de proteção, ou mesmo quando houver

elementos de que o autor dos fatos esteja destruindo documentos.

Por outro lado, a prisão preventiva não tem como finalidade permitir a realização de

diligências imprescindíveis à investigação de um fato delituoso.289 É ilegal o decreto de

prisão preventiva fundamentado na necessidade de identificação dos corréus e de

prevenção de reincidência.290

d)d)d)d) Para assegurar a aplicação da lei penalPara assegurar a aplicação da lei penalPara assegurar a aplicação da lei penalPara assegurar a aplicação da lei penal

A finalidade da prisão preventiva é garantir a execução da lei penal.

Para a decretação da prisão preventiva, não é suficiente a constatação de que em

liberdade o suspeito poderá colocar em risco a aplicação da lei penal.291

São indicativos de que o autor dos fatos não irá se furtar à aplicação da lei penal, como

o fato de ter residência fixa ou emprego definido, o que não se verifica, por exemplo,

com estrangeiro sem qualquer vínculo com o Brasil,292 ou mesmo pelo grande decurso

de tempo em que o réu se encontra foragido.293

O STJ entende que o perigo para aplicação da lei penal e a conveniência da instrução

criminal não defluem do simples fato de se encontrar o réu em lugar incerto e não

sabido. Não há se confundir evasão com não localização.294

Dessa forma, não é motivo suficiente para a decretação da prisão cautelar o fato de

o réu jamais ter sido localizado, tendo sido citado em edital e tendo deixado de

comparecer em juízo na data aprazada para seu interrogatório.295

288 STJ; HC nº 108.469/RS; Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 23/3/2009.

289 Assunto cobrado na seguinte prova: FCC/TRE-AP/Analista Judiciário/2006.



292 STJ; HC nº 109.677/SC; Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 23/3/2009.

293 STJ; HC nº 116.709/RJ; Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 16/2/2009.

294 STJ; HC nº 118.942/TO; Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 19/12/2008.


Entretanto, se o acusado de crime de homicídio qualificado, sendo citado por edital,

não comparece, o juiz deve suspender o processo e decretar, se for o caso, a prisão

preventiva.296

É pacífica a jurisprudência do STF

no sentido de que a fuga do réu, logo após o cometimento do crime e antes da

decretação da prisão preventiva, é motivo bastante para a medida constritiva,

justificada pela conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei

penal.297

Reiterando, a simples fuga do acusado do distrito da culpa, tão logo descoberto o

crime, já justifica o decreto de prisão preventiva para garantir a aplicação da lei penal e a

conveniência da instrução criminal.298

Concluindo, a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem

pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a

aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de

autoria.299

e) Em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de e) Em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de e) Em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de e) Em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de

outras medidas cautelaresoutras medidas cautelaresoutras medidas cautelaresoutras medidas cautelares

As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das

partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade

policial ou mediante requerimento do Ministério Público (art. 282, § 2o, do CPP, com a


Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao

receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária,

acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos

em juízo (art. 282, § 3o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

296 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-SP/123º Exame de Ordem/2004; Vunesp/TJ-SP/Escrevente Técnico Judiciário/2006 e

CPC/Polícia Civil do Estado do Paraná/Delegado de Polícia Civil/2007. 297 STF; HC nº 96.006/PA; Rel. Min. Menezes Direito, Primeira Turma, Julgamento: 3/2/2009.


299 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-RN/Oficial de Justiça/2002; Cefet/TJ-BA/Atendente Judiciário/2006; TRF 4ª Região/Juiz

Federal Substituto/2005; OAB-SC/1º Exame de Ordem/2004; Promotor-BA/2004; OAB-RS/2º Exame de Ordem/2004; UEG/Delegado de

Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003; UESPI/Agente Penitenciário/2006; FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001; OAB-Nordeste/2º

Exame de Ordem/2004; FCC/TRF 4ª Região/Analista Judiciário/2004 e FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005.




em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único) (art. 282, § 4o, do





A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por

outra medida cautelar prevista no art. 319 (art. 282, § 6o, do CPP, com a redação da Lei

nº 12.403/2011).

Condições de admissibilidade

O art. 313 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, traz as condições de

admissibilidade da prisão preventiva, que autorizam a segregação se uma delas restar

materializada.

Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberd ade máxima superior a 4 (quatro) anos

A prisão preventiva poderá ser decretada nos crimes dolosos300 punidos com pena

privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.301

Com a nova Lei, agora para a decretação da prisão preventiva, importa o quantum

de pena prevista. Não mais importa se o crime é apenado com detenção ou reclusão.

Assim, não é mais possível a decretação de prisão preventiva do autor de crime punido

com reclusão, cuja pena máxima seja inferior a quatro anos.302

Entretanto, não importa para a decretação da prisão preventiva o tipo de ação penal.

Em face de crime de ação penal privada, é cabível a decretação de prisão preventiva.303

300 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Necrotomista/2009.

301 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, nas seguintes provas: Acadepol-MG/Delegado da Polícia Civil de Minas

Gerais/2003; FGV/TJ-SE/Técnico Judiciário/2004; Vunesp/TRF 3ª Região/Analista Judiciário/2002; Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil

Substituto/2009 e MPDFT/28º Concurso/Promotor/Nova Prova/2009. 302 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Necrotomista/2009.

303 Cespe/Nacional/Delegado Federal/2004.

O decreto de prisão preventiva não é cabível nos crimes culposos.304 Esta

modalidade de prisão só é admitida em crimes dolosos.305

Assim, não cabe prisão preventiva do denunciado por crime culposo que tenta

evadir-se do país durante o processo.306

Seguindo a mesma linha de raciocínio, não é cabível a prisão preventiva de indivíduo

acusado da prática de homicídio culposo, ainda que a prisão seja decretada para

assegurar a aplicação da lei penal e que haja prova do crime e indícios de autoria.307 Como

exemplo, Márcio atropelou Cláudio, que atravessava via pública fora da faixa de pedestres

e veio a falecer. Durante o processo, verificou-se que Márcio tentava impedir a produção

de provas, ameaçando testemunhas. Nessa situação, não poderá ser decretada a prisão

preventiva de Márcio, para a conveniência da instrução criminal.308

Não será cabível a prisão preventiva do autor de lesões corporais culposas

praticadas em veículo automotor (art. 303 da Lei nº 9.503/1997), mesmo que presente o

periculum libertatis.309

Não é cabível a decretação de prisão preventiva em desfavor de autor de

contravenção penal, mesmo presentes os fundamentos da custódia cautelar.310

Se o crime doloso for punido com detenção, em sendo a pena máxima superior a 4

(quatro) anos, não é mais necessário se apurar se o indiciado é vadio.

Reincidente em crime doloso qualquer que seja a pen a máxima prevista

Nos crimes dolosos, qualquer que seja a pena máxima prevista, se tiver sido o réu

condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, caberá prisão

preventiva.

Não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção

da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos,

304 Assunto cobrado nas seguintes provas: Vunesp/TRF 3ª Região/Analista Judiciário/2002; Cespe/TRE-TO/Analista Judiciário/2004-

2005; OAB-RS/3º Exame/2006; OAB-MS/81º Exame de Ordem/2005 e OAB-ES/2º Exame de Ordem/2005. 305 Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.

306 Juiz Substituto/TJ-PR/2006.

307 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Regional/Delegado Federal/2004.

308 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/AGU/Procurador Federal de 2ª Categoria/2004.

309 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004.

310 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Delegado da Polícia Civil de Roraima/2003; Cespe/Ministério da Justiça/Agente da

Polícia Federal/2004; OAB-ES/2º Exame de Ordem/2005 e Cespe/TRE-MA/Analista Judiciário/2009.

computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não

ocorrer (art. 64, I, do CP).

Crime que envolve violência doméstica e familiar co ntra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiênc ia, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência

Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei

específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência, caberá a

decretação da prisão preventiva nos casos de violência doméstica e familiar contra a

mulher311 (Lei nº 11.340, de 2006).

Nos termos do art. 5º da referida lei, configura violência doméstica e familiar contra

a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão,

sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I – no âmbito da

unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas,

com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II – no âmbito da

família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se

consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade

expressa; III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha

convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

A prisão preventiva poderá ser decretada nos crimes punidos com detenção, se

envolverem violência doméstica ou familiar contra a mulher.312

Há doutrina no sentido de que caberia prisão preventiva inclusive em relação a

crimes culposos, desde que a conduta negligente assim o fosse em razão da condição da

mulher (PACHECO, 2009, p. 858). Dessa forma, restando configurado crime que admita a

modalidade culposa, pode ser decretada a prisão preventiva para garantir as medidas

protetivas de urgência previstas nos arts. 22 e 23 da referida lei.

Com a edição da Lei nº 12.403/2011, ganha força tal corrente, eis que o inciso III do

art. 313 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, não exige, na hipótese, que seja

o crime doloso.


312 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/DPE-MT/Defensor Público/2009/Questão 22/Assertivas a, b, c, d e e; FCC/Defensoria

Pública do Estado do Rio Grande de Sul/Defensor Público de Classe Inicial/2011/Questão 62.

Entretanto, a referida hipótese é de difícil verificação, eis que, nos termos do

art. 18, II, do CP, diz-se crime culposo quando o agente deu causa ao resultado por

imprudência, negligência ou imperícia, não cabendo, dentro da hipótese, dolo específico

diante dos atos que configurem violência doméstica e familiar contra a mulher.

Sobre o cabimento da prisão preventiva para assegurar a aplicação das medidas

protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha, Távora e Alencar (2009, p. 483-

484) ponderam:

Ressalta Rômulo Moreira (2007) que se revela “mais um absurdo e uma

inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha. Permite-se que qualquer que seja o crime

(doloso), ainda que apenado com detenção (uma ameaça, por exemplo), seja decretada

a prisão preventiva, bastando que estejam presentes o fumus commissi delict (indícios

da autoria e prova da existência do crime – art. 312 do CPP) e que a prisão seja

necessária para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. A lei criou,

portanto, este novo requisito a ensejar a prisão preventiva. Não seria mais necessária a

demonstração daqueles outros requisitos (garantia da ordem pública ou econômica,

conveniência da instrução criminal, e aplicação da lei penal, além da magnitude da

lesão causada – art. 30 da Lei nº 7.492/1986, que define os crimes contra o sistema

financeiro nacional). Conclui, assim, o autor que a preventiva não teria cabimento por

esse fundamento.

Rechaçamos a hipótese da preventiva figurar como verdadeira prisão de cunho

obrigacional, para imprimir efeito coativo à realização das medidas protetivas. E

dizemos isso pela própria previsão do § 3º do art. 22 da Lei nº 11.340/2006,

autorizando ao magistrado valer-se da força policial, a qualquer tempo, para dar

efetividade às medidas protetivas, sem para isso ter que decretar prisão cautelar. Da

mesma forma, o § 4º do referido dispositivo invoca a aplicação dos §§ 5º e 6º do art.

461 do CPC, que tratam das ferramentas de coação para dar efetividade às obrigações

de fazer ou de não fazer, como imposição de multa, busca e apreensão, remoção de

pessoas e coisas etc.

Entendemos que durante a persecução penal por crime de violência doméstica, seja ele

apenado com reclusão ou detenção, para que tenha cabimento a preventiva, os

pressupostos da mesma devem estar presentes, leia-se, indícios de autoria e prova da

materialidade (fumus commissi delicti), além de uma das hipóteses de decretação,

quais sejam, garantia da ordem pública, econômica, conveniência da instrução ou

ainda para evitar fuga. Estas são as hipóteses legais autorizadoras. O descumprimento

de uma medida protetiva pelo infrator durante a persecução pode revelar que o

mesmo, se solto permanecer, continuará a delinquir, ofendendo a ordem pública, o

que caracterizaria o atendimento ao requisito legal autorizador de decretação da

segregação cautelar. O desatendimento de uma medida protetiva, por via transversa,

pode desaguar na necessidade da prisão, se enquadrável em uma das hipóteses de

decretação do art. 312 do CPP. Se não for assim, o dispositivo é insustentável.

Por força do art. 21 da Lei nº 11.340/2006, a ofendida deve ser informada do ingresso

e saída do agressor do cárcere, justamente para não ser tomada de surpresa, podendo

novamente ser vitimizada.

A Lei nº 12.403/2011 também permite prisão preventiva quando cometido crime que

envolve violência doméstica e familiar contra criança, adolescente, idoso, enfermo ou

pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Quando houver dúvida sobre a identidade civil da pe ssoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipó tese recomendar a manutenção da medida

Antes da Lei nº 12.403/2011, quando a autoridade estivesse em dúvida sobre a

identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecesse elementos suficientes para

esclarecê-la, poderia, nos termos do art. 1º da Lei nº 7.960/1989, ser decretada pelo juiz

a prisão temporária, apenas se cometidos quaisquer dos crimes previstos no rol taxativo

da referida lei.

Com o novo requisito de admissibilidade da prisão preventiva, não há qualquer

exigência de cometimento de determinado crime ou mesmo da quantidade da pena

prevista para o crime para que se permita a segregação em face de dúvida ou ausência no

que se refere à identificação de alguma pessoa.

Prisão preventiva e verificação de excludente de il icitude

A prisão preventiva não deve ser decretada se o juiz verificar, pelas provas

constantes dos autos, ter o agente praticado o fato sob causa excludente de ilicitude313.

Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em

estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no

exercício regular de direito, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade

provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de

revogação. Com efeito, estabelece o art. 314 do CPP, com a redação da Lei nº

313 Cespe/Tribunal Regional Eleitoral do Espírito Santo/Analista Judiciário/Área Administrativa/2011/Questão 63.

12.403/2011, que a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar

pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições de

excludente de ilicitude.314

Assim, não será possível a decretação de prisão preventiva quando se apurar que o

agente praticou o fato em exercício regular do direito.315

Por outro lado, o CPP proíbe a decretação da prisão preventiva de quem, pelas

provas constantes nos autos, claramente tenha agido em legítima defesa.316

Assim, considere a seguinte situação hipotética. Um cidadão foi denunciado pelo MP

sob a acusação de haver cometido crime de lesões corporais. No curso do processo, veio

aos autos prova de as lesões haverem surgido como consequência do estrito cumprimento

do dever legal do acusado. Não obstante, o membro do MP entendeu, a certa altura,

cabível a decretação da prisão preventiva do réu, motivo por que a requereu. Nessa

situação, em face da prova mencionada, a prisão preventiva não poderia ser validamente

decretada.317

Revogação e redecretação

Constatando que desapareceram os motivos que levaram o juiz a decretar a prisão

preventiva, este deverá revogar o decreto de prisão.318 São as determinações do art. 316

do CPP.

Revogada a prisão preventiva, pode o juiz novamente decretá-la, se sobrevierem

razões que a justifiquem.319 Com efeito, o magistrado, caso acolha o requerimento de

revogação da prisão preventiva, poderá restabelecê-la, desde que diante da ocorrência de

314 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Polícia Civil/RR/Agente de Polícia/2003; Cespe/Polícia Civil/PA/Papiloscopista

Civil/2006 e FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005. 315 Cespe/PC-PB/Necrotomista/2009.

316 Cespe/PC-PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009.

317 Cespe/Ministério da Justiça/Departamento de Polícia Federal/Escrivão de Polícia Federal/2002.

318 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-RJ/Oficial de Justiça Avaliador e UESPI/Agente Penitenciário/2006.


NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002; FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004; FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001;

OAB-SP/127º Exame de Ordem/2005; Cespe/AM/Promotor/2001 e OAB-ES/2º Exame de Ordem/2005.

fatos novos supervenientes.320 Não há limites para as verificações de revogações e

redecretações.321

Apresentação espontânea

Antes da edição da Lei nº 12.403/2011, o art. 317 estabelecia que a apresentação

espontânea do acusado à autoridade não impedia a decretação da prisão preventiva.322

Embora referido artigo tenha sido revogado, nada impede que haja prisão

preventiva em caso de apresentação espontânea, desde que presentes as condições de

cabimento da prisão preventiva. Assim, ainda é possível a decretação de prisão preventiva

se o agente se apresentar espontaneamente perante a autoridade policial após a prática

do delito.323

SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICI LIAR

A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua

residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial (art. 317 do CPP, com a


Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I -

maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III -

imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com

deficiência; IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto

risco (art. 318 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos acima referidos (art.

318, parágrafo único, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

PRISÃO DECORRENTE DE PRONÚNCIA (ART. 413, § 3º, DO CPP)

320 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/AM/Promotor/2001; OAB-ES/2º Exame de Ordem/2005; Cespe/Defensoria Pública

do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002; FGV/TJ-SE/Analista

Judiciário/2004; FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001 e OAB-SP/127º Exame de Ordem/2005. 321 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.

322 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-RS/2º Exame de Ordem/2004; OAB-DF/1º Exame de Ordem/2005;

Cefet/TJ-BA/Atendente Judiciário/2006; OAB-MS/81º Exame de Ordem/2005; OAB-MT/1º Exame de Ordem/2004; TJ-PI/Juiz

Substituto/2001 e Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2003-2004. 323 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Necrotomista/2009.

No julgamento de crimes dolosos contra a vida, quando houver sentença de

pronúncia, nos termos do § 3º do art. 413 do CPP, com a redação dada pela Lei

nº 11.689/2008, determina que o juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção,

revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente

decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão

preventiva.

Desta forma, não há mais obrigatoriedade da prisão.324

Por ocasião da sentença de pronúncia, se o réu estiver solto, será determinada sua

segregação cautelar se estiverem presentes os pressupostos, fundamentos e condições

de admissibilidade da prisão preventiva.

PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA SE M TRÂNSITO EM JULGADO (ART. 387, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP)

Com base na sistemática atual, para que o réu seja preso se a sentença penal

condenatória ainda não tiver transitado em julgado, deve-lhe ser decretada a prisão

preventiva.

Não é mais exigível o recolhimento do réu à prisão para a admissibilidade da

apelação.325

Nesse sentido, o parágrafo único do art. 387 do CPP, com a redação dada pela Lei

nº 11.719/2008, determina que o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a

manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida

cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.

Dessa forma, foi revogado o disposto no art. 393 do CPP, pela Lei nº 12.403/2011,

que estabelecia ser efeito da sentença condenatória recorrível o réu ser preso ou

conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto

não prestada fiança.

Até mesmo em crimes graves, como os crimes hediondos, já havia previsão legal

sobre a necessidade de o juiz fundamentar a prisão em face dos requisitos da prisão

324 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF 1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto e OAB-SP/122º Exame de Ordem/2003.

325 OAB-MG/Comissão de Exame de Ordem/2008.

preventiva quando prolatava sentença penal condenatória, nos termos do art. 2º, § 3º, da

Lei nº 8.072/1990.

A prolação de sentença condenatória no Tribunal do Júri não impede a revogação da

prisão preventiva do condenado, mesmo tendo este sido mantido preso durante a

instrução do feito.326

Quanto aos delitos de tráfico de substância entorpecente, associação para o tráfico,

financiamento do tráfico, financiamento ou custeio do tráfico e ser informante de grupo,

organização ou associação destinados à prática de tráfico de substâncias entorpecentes,

o art. 59 da Lei nº 11.343/2006 determina que o réu não poderá apelar sem recolher-se

à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença

condenatória.

Entretanto, a jurisprudência tem atenuado o rigor da lei, destacando que, para que a

prisão seja determinada, a sentença penal condenatória deve evidenciar, de forma bem

fundamentada, a necessidade de ser o condenado preso para a interposição de recurso,

por ser o réu, por exemplo,

pessoa perigosa, disposta a se evadir do distrito da culpa para evitar a futura aplicação

da lei penal, e, ainda, porque o grau de sintonia, a inteligência e o poder aquisitivo

dela poderia estimular a fuga e a perpetuação de práticas criminosas.327

Não se verificando presentes os pressupostos da prisão preventiva, o réu tem o

direito de apelar em liberdade, inclusive em havendo recurso aos tribunais superiores.

Dessa forma, só é cabível a execução da pena após o trânsito em julgado da sentença

penal condenatória. O STF entende no sentido de não admitir a execução provisória da

pena privativa de liberdade quando houver interposição e recebimento de recurso

especial e/ou recurso extraordinário.328

Vejamos Jurisprudência sobre o tema:

No julgamento do HC 84.078, da relatoria do Ministro Eros Grau, o Plenário do

Supremo Tribunal Federal assentou, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da

execução provisória da pena. Isto por entender que o exaurimento das instâncias

326 FCC/Defensoria Pública do Estado do Rio Grande de Sul/Defensor Público de Classe Inicial/2011/ Questão 62.

327 STF; HC nº 89.305/RJ; Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 18/12/2006.

328 STF; RHC nº 89.550/SP; Rel. Min. Eros Grau, DJ 27/4/2007.

ordinárias não afasta, automaticamente, o direito à presunção de não culpabilidade.

2. Em matéria de prisão provisória, a garantia da fundamentação das decisões

judiciais consiste na demonstração da necessidade da custódia cautelar, a teor do

inciso LXI do art. 5º da Carta Magna e do art. 312 do Código de Processo Penal.

A falta de fundamentação do decreto de prisão inverte a lógica elementar da

Constituição, que presume a não culpabilidade do indivíduo até o momento do

trânsito em julgado de sentença penal condenatória (inciso LVII do art. 5º da CF). 3.

Na concreta situação dos autos, contra o paciente que aguardou em liberdade o

julgamento da apelação interposta pela defesa foi expedido mandado de prisão sem

nenhum fundamento idôneo. 4. Ordem concedida.329

Por fim, é pacífica a jurisprudência do STF de que não há lógica em permitir que o

réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o

trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar.330

PRISÃO TEMPORÁRIA

Conceito

A prisão temporária é modalidade de prisão processual ou cautelar e constitui

medida de investigação policial, a ser determinada em alguns crimes e quando

imprescindível para a busca dos elementos probatórios de autoria e materialidade.

Momento

A prisão temporária será decretada apenas na fase do inquérito policial.331 Com

relação à prisão temporária – Lei nº 7.960/1989 –, só é cabível durante a fase de

inquérito policial, sendo vedada a sua decretação no curso da ação penal.332

Não há que se falar que a prisão temporária só pode ser decretada em se tratando

de investigação policial referente à prática de crime hediondo.333

329 STF; HC nº 93.062/MG; Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 10/2/2009.

330 STF; HC nº 89.824/MS; Rel. Min. Carlos Britto, DJ 28/8/2008.


TJ-PI/Juiz Substituto/2001; Cespe/Polícia Civil de RR/Agente de Polícia/2003; FCC/TRE-AP/Analista Judiciário/2006; OAB-PR/Exame

2/2006; OAB-RS/1º Exame de Ordem/2004 e Vunesp/TJ-SP/Juiz/2005. 332 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC-PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009; Cespe/PC-PB/Delegado

de Polícia/2009; Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009; Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009; Cespe/PC-RN/Escrivão

de Polícia Civil Substituto/2009 e MPDFT/28º Concurso/Promotor /Nova Prova/2009.

Sobre a possibilidade de se decretar a prisão temporária em autos diversos dos do

inquérito policial, Távora e Alencar (2009, p. 488-489) listam a divergência:

Marcellus Polastri Lima (2005. p. 243) manifesta-se no sentido de que a temporária

poderia ser decretada não apenas no curso do inquérito policial, mas também dentro

de outros procedimentos preliminares de investigação, ressaltando que “como é

intuitivo, existem outros procedimentos administrativos de apuração de crimes, e não

só o inquérito policial. Aplica-se, neste caso, interpretação extensiva do caput do art.

1º da Lei, adequando-a, assim, ao sistema processual”. Queremos aqui discordar do

ilustre membro do Ministério Público do Rio de Janeiro, não só por entender que a

interpretação extensiva em sede de restrição da liberdade não seria cabível, mesmo

quanto à indicação do procedimento em que a mesma teria cabimento, mas também

porque haveria alteração na própria legitimidade para requerer a medida, afinal, pela

referida posição, teríamos que reconhecer que a representação caberia ao presidente

da investigação extrapolicial, o que de todo não foi contemplado pela Lei nº

7.960/1989.

Legitimidade para o requerimento e decretação

A prisão temporária deve ser decretada pelo juiz após representação da autoridade

policial ou de requerimento do MP, não sendo permitida a sua decretação de ofício.334 Em

caso de representação da autoridade policial, o juiz, antes de decidir, deve ouvir o MP335

e, em qualquer caso, deve decidir fundamentadamente sobre o decreto de prisão

temporária dentro do prazo de 24 horas, contadas a partir do recebimento da

representação ou do requerimento336 (art. 2º, caput, e §§ 1º e 2º da Lei nº 7.960/1989).

Pode representar pela prisão temporária de um investigado, estando legitimado

para tanto a autoridade policial.337 No entanto, não podem representar por tal prisão o

procurador do estado e a vítima.338

Não poderá o juiz, de ofício, decretar a prisão temporária.339

333 Assunto cobrado na seguinte prova: Vunesp/TJ-SP/Juiz/2005.

334 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009; Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia

Civil Substituto/2009 e Cespe/TRE-BA/Analista Judiciário/Área Administrativa/2010/Questão 105. 335 OAB-SC/1º Exame de Ordem/2004.

336 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/STF/Analista Judiciário/2008; Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2008;

FCC/TRE-AP/Analista Judiciário/2006 e Ipad/Polícia Civil de Pernambuco/Perito Criminal/2006. 337 OAB-GO/2º Exame/2006.

338 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-GO/2º Exame/2006.

Com efeito, a prisão temporária não pode ser decretada pelo juiz de ofício, mas

apenas em decorrência de representação da autoridade policial ou do Ministério

Público.340 Nesse sentido, o juiz não pode decretar, de ofício, a prisão temporária do

indiciado que não tem residência fixa ou não fornece elementos necessários ao

esclarecimento de sua identidade.341

Assim, considere a seguinte situação hipotética. Um indivíduo foi denunciado pelo

crime de sequestro, cuja pena é de reclusão de 1 a 3 anos. Considerando ser necessária

sua privação de liberdade para possibilitar as investigações, o juiz decretou, de ofício,

a prisão temporária do denunciado, pelo prazo de 30 dias. Acerca dessa situação, o juiz

não poderia decretar a prisão temporária de ofício.342

O juiz poderá, de ofício ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado,

determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da

autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito (art. 2º, § 3º, da Lei

nº 7.960/1989).

Prazo

A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da

autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de cinco

dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade343

(art. 2º da Lei nº 7.960/1989). Referido prazo não é computado na duração do prazo para

a conclusão do inquérito policial,344 não afetando o prazo global determinado para a

conclusão do processo-crime.

339 Assunto cobrado nas seguintes provas: Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009; Cespe/PC-PB/Delegado de Polícia/2009 e

OAB-MG/Comissão de Exame de Ordem/2008. 340 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2006; Cespe/Ministério da Justiça/Agente da Polícia

Federal/2004; OAB-PR/Exame 1/2007; DRS-Acadepol/SSP-MG/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007;

Cespe/TJ-DF/Técnico Judiciário/2003; FCC/TRE-SP/Analista Judiciário/2006; NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004;

Acadepol-SP/Delegado de Polícia de São Paulo/2003; FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004; OAB-SP/126º Exame de Ordem/2005;

OAB-DF/1º Exame de Ordem/2004 e OAB-PR/3º Exame de Ordem/2004. 341 Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2003-2004.


343 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-SC/1º Exame de Ordem/2004; OAB-SC/1º Exame de Ordem/2004; FCC/TRF 1ª

Região/Analista Judiciário/2006; FCC/TRE-SP/Analista Judiciário/2006; FCC/TRE-AP/Analista Judiciário/2006; OAB-SC/1º Exame de

Ordem/2004 e FCC/TRF 4ª Região/Analista Judiciário/Área Judiciária/2010/Questão 50/Item IV. 344 Assunto cobrado na seguinte prova: MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.

Assim, o prazo máximo de duração da prisão temporária em crime de roubo

impróprio é de cinco dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e

comprovada necessidade.345

Não são em todos os casos legais que a prisão temporária terá a duração de cinco

dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.346

O § 4º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990 determina que a prisão temporária nos

crimes aludidos na referida lei terá o prazo de 30 dias, prorrogável por igual período em

caso de extrema e comprovada necessidade.347

São os seguintes crimes tentados ou consumados:

I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de

extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º,

I, II, III, IV e V, do CP);

II – latrocínio (art. 157, § 3º, in fine, do CP);

III – extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º, do CP);

IV – extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lº, 2º

e 3º, do CP);

V – estupro e atentado violento ao pudor (art. 213 do CP);

VI – epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º, do CP);

VII – falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins

terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput, e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, do CP);

VIII – o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889/1956;

IX – os crimes equiparados a hediondo, quais sejam a prática da tortura (Lei

nº 9.455/1997), o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (Lei nº 11.343/2006) e o

terrorismo.

Dessa forma, confrontadas as Leis nos 7.960/1989 e 8.072/1990, o prazo máximo de

duração da prisão temporária em crime de extorsão é de cinco dias, prorrogável por igual

período em caso de extrema e comprovada necessidade.348 Já nos crimes de tráfico de


346 Assunto cobrado na seguinte prova: TRF 1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto.

347 Assunto cobrado na seguinte prova: Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009.

348 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004.

entorpecentes ou tortura, o prazo da prisão preventiva se estende para 30 dias,

prorrogáveis por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade.349

Nesse sentido, José Carlos foi detido por policiais civis, por fundada suspeita de

estar traficando entorpecentes em frente a uma escola de 2º grau. Seu efetivo

indiciamento, entretanto, depende ainda de algumas diligências. Assim, o Delegado de

Polícia, para ultimar as investigações, poderá representar ao juiz, requerendo a prisão

temporária por 30 dias, prorrogáveis por mais 30.350

Pode-se afirmar que o prazo para a prisão do crime de epidemia com resultado

morte será de trinta dias, prorrogável por igual período.351

Ademais, o limite legal da prisão temporária, em se tratando de criminalidade

organizada, é cinco dias prorrogáveis, uma vez, por igual período em caso de

comprovada e extrema necessidade.352

Encerrado o período da prisão temporária, sem prorrogação, a pessoa presa deve

ser imediatamente posta em liberdade, independentemente de expedição de alvará de

soltura pelo juiz.353 A autoridade policial não pode renovar a prisão temporária.354

Em caso de prisão temporária, o tempo da prisão efetivamente cumprido pode ser

computado na pena eventualmente imposta.355 Entretanto, o prazo da prisão temporária

não deve contar para efeito do prazo global determinado para a conclusão do processo-

crime.356

Requisitos

349 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Secad/TO/Delegado de Polícia Civil 1ª Classe/2008; Cespe/Secad/TO/Delegado de

Polícia Civil 1ª Classe/2008; NCE/Polícia Civil do DF/Agente de Polícia/2004; Cespe/TJ-RR/Analista Processual/2006 e OAB-DF/1º Exame

de Ordem/2005. 350 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-MT/2º Exame de Ordem/2004.

351 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Polícia Civil do DF/Agente de Polícia/2004.

352 TRF 4ª Região/Juiz Federal Substituto/2005.

353 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-SP/127º Exame de Ordem/1ª Fase/2005 e FCC/TRF 1ª Região/Analista

Judiciário/2006. 354 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.

355 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª Categoria/2005.

356 Assunto cobrado na seguinte prova: MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.

A prisão temporária é espécie de prisão cautelar, medida excepcional que deve ser

decretada segundo a necessidade imprescindível para as investigações, dependendo do

crime cometido.357

Nos termos do art. 1º da Lei nº 7.960/1989, caberá prisão temporária:

I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos

necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na

legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e § 2º, do CP). A mãe de Lívia foi atropelada em

uma avenida à beira-mar. Inconformada pelo fato de o motorista não ter prestado

socorro à sua mãe, a filha investigou o atropelamento por conta própria e descobriu o

autor do crime e as provas da materialidade do delito. Com base nessa situação

hipotética, caso a conduta do motorista seja tipificada como homicídio doloso, admite-se

a decretação de prisão temporária e preventiva.358

b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e §§ 1º e 2º, do CP). Cabe prisão

temporária quando houver fundadas razões de participação do indiciado em sequestro e

for imprescindível para as investigações.359

c) roubo (art. 157, caput, e §§ 1º, 2º e 3º, do CP);

d) extorsão (art. 158, caput, e §§ 1º e 2º, do CP);

e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º, do CP);

f) estupro e atentado violento ao pudor (art. 213 do CP);

g) epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º, do CP);

h) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal

qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com o art. 285 do CP);

i) quadrilha ou bando (art. 288 do CP);

j) genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889/1956), em qualquer de suas formas

típicas;

l) tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006);


358 Cespe/PC-RN/Escrivão de Polícia Civil Substituto/2009.


m) crimes contra o sistema financeiro (Lei nº 7.492/1986). Como exemplo, Rodolfo

é acusado da prática de crime contra o sistema financeiro e, para as investigações, se

considerou imprescindível a custódia do mesmo. Nessa situação, a autoridade policial

estará legitimada a representar pela decretação da prisão temporária.360

Entende-se na doutrina que, para o cabimento da prisão temporária, é necessário o

cometimento de um dos crimes arrolados no item III e mais o preenchimento das

hipóteses do item I ou II (CAPEZ, 2009, p. 284 e PACHECO, 2009, p. 879). Com efeito, em

sede de prisão temporária, as hipóteses à sua decretação devem ser combinadas entre

si.361

Assim, cabe prisão temporária quando houver fundadas razões, de acordo com

qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado no

crime de homicídio doloso.362 Justifica-se a decretação da prisão temporária de pessoa

envolvida em crimes de roubo e homicídio qualificado que, por se encontrar foragida,

impede a autoridade policial de concluir o inquérito policial.363 No curso de Inquérito

Policial que apura homicídio qualificado, a autoridade policial que o preside verifica que o

investigado está em vias de fugir para outro Estado. Em tal situação pode postular, no

lugar da prisão preventiva, a prisão temporária do investigado, havendo diligências

importantes a realizar.364 Não caberá prisão temporária, em hipótese alguma, em caso de

homicídio culposo.365

Também caberá prisão temporária, apenas durante o inquérito policial, quando

houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado em crime contra o

sistema financeiro nacional (Lei nº 7.492/1986).366

Por outro lado, em face dos elementos que constituem as medidas cautelares de

coerção, no processo penal, é correto assinalar que a prisão temporária não poderá ser

decretada em inquérito policial para apurar crime de furto simples, atribuído a agente

primário, ainda quando na presença de indícios de autoria e prova da existência do delito

360 Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Escrivão de Polícia/2011/Questão 89.

361 20º Concurso Público para Procurador da República/2003.

362 Cespe/Polícia Civil do PA/Papiloscopista Civil/2006.


364 Delegado de Polícia Civil da Bahia/2001.

365 Cesgranrio/Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro/Investigador Policial/2006.

366 TJ/PR/Juiz Substituto/2006.

e estando comprovado que o indiciado não tem residência fixa, porque estará ausente o

requisito da homogeneidade ou proporcionalidade.367

Não cabe prisão temporária nas contravenções nem em crimes culposos.368 Assim,

não é cabível a decretação de prisão temporária, nos termos da Lei nº 7.960/1989, para

vias de fato.369

Incabível a prisão temporária em caso de furto qualificado.370

Procedimento

A prisão temporária será decretada pelo juiz, em face da representação da

autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público (art. 2º da Lei

nº 7.960/1989).

Em todas as comarcas e seções judiciárias, haverá um plantão permanente de 24

(vinte e quatro) horas do Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos

pedidos de prisão temporária (art. 5º da Lei nº 7.960/1989).

O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolatado

dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento da

representação ou do requerimento (art. 2º, § 2º, da Lei nº 7.960/1989).

O juiz poderá, de ofício ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado,

determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da

autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito (art. 2º, § 3º, da Lei

nº 7.960/1989).

Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão, em duas vias, uma

das quais será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa371 (art. 2º, § 4º, da Lei

nº 7.960/1989).

A prisão somente poderá ser executada depois da expedição de mandado judicial

(art. 2º, § 5º, da Lei nº 7.960/1989).

367 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002 e Cespe/TJ-CE/Juiz

Substituto/2004-2005. 368 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC-PB/Delegado de Polícia/2009 e Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009.

369 FGV/TJ-SE/Técnico Judiciário/2004.

370 FCC/MPE-SE/Analista/Direito/2009.

371 FCC/TRE-SP/Analista Judiciário/2006.

Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no

art. 5º da Constituição Federal (art. 2º, § 6º, da Lei nº 7.960/1989).

Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto

imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva

(art. 2º, § 7º, da Lei nº 7.960/1989).

Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos

demais detentos (art. 3º da Lei nº 7.960/1989).

Nos termos do art. 4º, i, da Lei nº 4.898/1965, constitui abuso de autoridade

prolongar a execução de prisão temporária.

REFERÊNCIAS

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2005, p. 243.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade ConstitucionalDireito Processual Penal e sua Conformidade ConstitucionalDireito Processual Penal e sua Conformidade ConstitucionalDireito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1.

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CAPEZ, Fernando. Curso de Processo PenalCurso de Processo PenalCurso de Processo PenalCurso de Processo Penal. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

PACHECO, Denilson Feitoza. Direito Processual PenalDireito Processual PenalDireito Processual PenalDireito Processual Penal: teoria, crítica e práxis. 6. ed.

Com Emenda Constitucional da “Reforma do Judiciário”. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual PenalCurso de Direito Processual PenalCurso de Direito Processual PenalCurso de Direito Processual Penal. 3. ed.

rev. atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2009.

Education

Sistemática das Prisões, livro Processo Penal na Visão das Bancas Examinadoras e Jurisprudência