CoCamila Campos Vergueiro

AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO

eAÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

São Paulo, 12 de abril de 2011.Camila Campos Vergueiro Catunda

Advogada em São Paulo

[email protected]

Curso de Especialização em Direito Tributário

Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento

Norma Jurídica - Estrutura mínima = H C

Dado um fato “F” deve-ser a consqüência “C”.

Hipótese ou Antecedente: descreve um fato de possível ocorrência no mundo fenomênico.

Consequente: prescreve a relação jurídica que irá se instaurar se o fato previsto na hipótese vier a ocorrer no mundo fenomênico.

MODAIS DEÔNTICOS(dever-ser)

Obrigatório (O)

Permitido (P)

Proibido (V ou PH)


H C

Norma Jurídica de Direito Material Tributário (norma primária)

Hipótese ou Antecedente: descreve um fato econômico de possível ocorrência no mundo fenomênico (evento – fato gerador).Consequente: prescreve a relação jurídica que irá se instaurar entre o particular e o Fisco se o fato previsto na hipótese vier a ocorrer no mundo fenomênico. Relação jurídica LINEAR.


Rj

S S’Relação jurídica LINEARLINEAR


Elementos mínimos – Crédito do Fisco

S. A.Fisco

S. P.Contribuinte

Crédito Débito

$Direito

SubjetivoDever Jurídico

Ação de Repetição de Indébito

H C -C C’

Norma Jurídica de Direito Processual (norma secundária)

Hipótese ou Antecedente: toma o fato do não-cumprimento da relação jurídica prescrita no conseqüente da norma de direito material.

Consequente: prescreve a relação jurídica que irá se instaurar entre o (i) sujeito-contribuinte e o juiz e (ii) entre o sujeito-fisco e o juiz. Relação jurídica ANGULARANGULAR.


Juiz Rj

S S’Autor Réu

- Não há relação jurídica entre S e S’.


NORMA JURÍDICA COMPLETA =

Norma Jurídica de Direito Material(norma primária)

+ Norma Jurídica de Direito Processual

(norma secundária - sanção)


H C v H C

$ fato econômico Sa Sp - C J

Autor Réu

N. J. D. M. N. J. D. P.


Processo de Positivação da Obrigação Tributária

- percurso (processo – sucessão de atos) que as normas percorrem, mediante a ação humana, em busca da efetivação da regra de conduta. O fim é a satisfação da obrigação tributária. CICLO DE VIDA da O.T.;

- avanço no sentido do comportamento das pessoas;

- condição necessária da progressão: inadimplemento da prestação pecuniária.


Instituição do tributo (REMIT – n.g.a.)

Constituição do crédito tributário (n.i.c.-constitutiva)

Lançamento Autolançamento

Inscrição na Dívida Ativa (n.i.c.-executiva)

Extinção da obrigação tributária (n.i.c.- extintitiva)(art. 156, CTN)

1ª ETAPA1ª ETAPA

2ª ETAPA2ª ETAPA

3ª ETAPA3ª ETAPA

4ª ETAPA4ª ETAPA

1ª ETAPA1ª ETAPA

2ª ETAPA2ª ETAPA

3ª ETAPA3ª ETAPA

4ª ETAPA4ª ETAPA

Ação Anulatória + Medida Cautelar MS-Repressivo

Embargos à Execução

n.g.a.

n.i.c.-constitutiva

n.i.c.-executiva

n.i.c.-extintiva

Ação Declaratória + Medida CautelarMS-Preventivo

Ação Anulatória + Medida CautelarMS-PreventivoMS-Repressivo


1ª ETAPA1ª ETAPA

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n.g.a.

n.i.c.-constitutiva

n.i.c.-executiva

n.i.c.-extintiva

Ação de Consignação em

Pagamento



Pagamento

1ª ETAPA1ª ETAPA

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n.g.a.

n.i.c.-constitutiva

n.i.c.-executiva

n.i.c.-extintiva

Ação de Repetição do Indébito



Pagamento em DT

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n.g.a.

n.i.c.-constitutiva

n.i.c.-executiva

n.i.c.-extintiva


Pagamento


Pagamento

Ação de Consignação em Pagamento em DT

REMIT: modal deôntico = OBRIGATÓRIO (O)

Se o sujeito “S” está obrigado ao cumprimento da obrigação tributária, então esse sujeito tem a permissão de cumprir essa mesma obrigação tributária.

Ação de Consignação em Pagamento:Ação de Consignação em Pagamento: instrumento processual judicial que assegura o direito de o devedor “S” pagar a dívida ao credor “S’”. O contribuinte quer O contribuinte quer liberar-se da dívidaliberar-se da dívida. Pode interferir no processo de positivação entre os momentos da constituição do crédito tributário até o a citação na execução fiscal. Pressuposto processual de desenvolvimento regular do processo: DEPÓSITO JUDICIAL.

“’Pagar tributo por consignação’ significa pagar, porém mediante a interposta via do prévio depósito judicial do respectivo valor”. – PPaulo CCesar CConrado.


Código Tributário NacionalArt. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.§ 1º. A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar.§ 2º. Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.


Partes: sujeitos que compõem a relação jurídico-tributária de direito material (S e S’).

Obs.: art. 890, do CPC – terceiro interessado (interesse jurídico):

“Art. 890. Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.”


Causa de pedir: fatos e fundamentos do pedido.

- Causa de pedir remota: relação jurídica de direito material tributário (S e S’).

- Causa de pedir próxima: patologia que afeta a relação jurídica de direito material tributário.


Causa de pedir próxima – art. 164, CTN

Recusa no recebimento do tributo;

Subordinação do recebimento do tributo ao pagamento de outro tributo;

Subordinação do recebimento do tributo ao pagamento de penalidade;

Subordinação do recebimento do tributo ao cumprimento de dever instrumental;

Subordinação do recebimento ao cumprimento de pretensões administrativas ilegais;

Exigência de um tributo com mesma hipótese de incidência por sujeitos de direito público distintos.


Pedido: tutela jurisdicional almejada (conteúdo da sentença).

Pedido Mediato: extinção da obrigação tributária, decorrente da relação jurídica de direito material tributário;

Pedido Imediato: sentença que constitua o fato jurídico da extinção da obrigação tributária. Sentença constitutiva do fato da extinção e declaratória do fato jurídico da consignação – depósito.


proposta depois da constituição do crédito tributário;o contribuinte pretende a satisfação do crédito tributário;condição da ação: o depósito do crédito tributário que pretende seja extinto;pedido: declaração da extinção da obrigação tributária;rito: ordinário – permite a dilação probatória; fases do procedimento da ação declaratória: postulatória + ordinatória + instrutória + decisória;


tem o condão de extinguir uma relação material;sentença: eficácia retrospectiva – para o passado;sentença de procedência: norma proibitiva – impede o Fisco de cobrar o crédito tributário extinto pela consignação em pagamento. É norma constitutiva da extinção da obrigação tributária;sentença de improcedência: norma permissiva – permite o Fisco cobrar o crédito tributário, já que não extingue a obrigação tributária. Faz título executivo – dispensa o lançamento pelo Fisco.


Código Tributário Nacional

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:I - o pagamento;II - a compensação;III - a transação;IV - remissão;V - a prescrição e a decadência;VI - a conversão de depósito em renda;VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º;VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164;IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;X - a decisão judicial passada em julgado;XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.


O que extingue a obrigação tributária (art. 156, do CTN):

a conversão do depósito em renda? a consignação em pagamento? a sentença que julga procedente a ação

de consignação em pagamento? a decisão judicial transitada em julgado?


Ação de Repetição do Indébito em DT

1ª ETAPA1ª ETAPA

2ª ETAPA2ª ETAPA

3ª ETAPA3ª ETAPA

4ª ETAPA4ª ETAPA

n.g.a.

n.i.c.-constitutiva

n.i.c.-executiva

n.i.c.-extintiva

Ação de Repetição do Indébito


- Ação de Repetição do Indébito:Ação de Repetição do Indébito: instrumento processual judicial que assegura o direito do sujeito passivo (S) da obrigação tributária restituir o que foi pago ao sujeito ativo (S’) indevidamente a título de tributo. O O contribuinte quer ver restituído o contribuinte quer ver restituído o pagamento indevidopagamento indevido. Não afeta o fluxo do processo de positivação, deveras, supõe o seu término (extinção da obrigação tributária).

- “Só é possível falar em repetição do indébito tributário, pressupondo-se antecedente extinção de obrigação tributária pela via do pagamento”. – PPaulo CCesar CConrado


Elementos mínimos – Débito do Fisco

S. A.Contribuin

te

S. P.Fisco

Crédito Débito

$Direito

SubjetivoDever Jurídico


Código Tributário NacionalArt. 165Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.Art. 166Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.Art. 167Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.Art. 168Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

Lei Complementar n° 118/2005Art. 3ºArt. 3º. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.


- Partes: sujeitos que compõem a relação jurídico-tributária de direito material (S e S’).

Obs.: art. 166, do CTN – sujeito que suporta o ônus econômico do tributo.


Causa de pedir: fatos e fundamentos do pedido.

- Causa de pedir remota: relação jurídica de direito material tributário (S e S’).

- Causa de pedir próxima: patologia que afeta a relação jurídica de direito material tributário.


Causa de pedir próxima – art. 165, CTN

pagamento espontâneo indevido; pagamento espontâneo maior que o devido; erro na edificação do sujeito passivo; erro na determinação da alíquota aplicável; erro no cálculo do montante do débito; erro na elaboração ou conferência de documento relativo ao pagamento; reforma de decisão condenatória; anulação de decisão condenatória; revogação de decisão condenatória; rescisão de decisão condenatória.


Pedido: tutela jurisdicional almejada (conteúdo da sentença).

- Pedido Mediato: restituição do indébito tributário.

- Pedido Imediato: sentença que constitua o fato jurídico do indébito tributário. Sentença constitutiva do fato do indébito tributário e condenatória do dever de restituição.


proposta depois do pagamento do crédito tributário;

o contribuinte pretende a restituição do crédito tributário pago indevidamente;

pedido: constituição do indébito tributário, mediante a declaração de inexistência de relação jurídica;

rito: ordinário – permite a dilação probatória; fases do procedimento da ação declaratória:

postulatória + ordinatória + instrutória + decisória;

tem o condão de constituir uma relação material, em que o Fisco passa a ser o devedor e o contribuinte o credor;



Jurisprudência do STJ – prazo para pleitear a restituição

1° momento: tese dos 10 anos. A prescrição começa a fluir depois de transcorridos 5 anos da ocorrência do fato gerador do tributo, somados mais 5 anos da data da sua homologação tácita.

2° momento: a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei é o termo a quo da contagem do prazo de prescrição. Não distingue a hipótese de controle concentrado (ADIN) e controle difuso (REXT).



3° momento: tese dos 10 anos para os tributos que não tenham sido declarados inconstitucionais ++ a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei.

4° momento: data do trânsito em julgado do acórdão que declarou a inconstitucionalidade da Lei em controle concentrado (ADIN) é o termo a quo para a contagem do prazo prescricional.



5° momento: data do trânsito em julgado do acórdão que declarou a inconstitucionalidade da Lei em controle concentrado (ADIN) é o termo a quo do prazo prescricional ++ data da publicação da Resolução do Senado Federal na hipótese de declaração de inconstitucionalidade da Lei em controle difuso (REXT).

6° momento: data da publicação da Resolução do Senado Federal é o termo a quo do prazo prescricional.



7° momento: data do trânsito em julgado do acórdão que declarou a inconstitucionalidade da Lei em controle concentrado (ADIN) é o termo a quo do prazo prescricional ++ data da publicação da Resolução do Senado Federal na hipótese de declaração de inconstitucionalidade da Lei em controle difuso (REXT) ++ tese dos 10 anos se não houver Resolução do Senado Federal.

8° momento: tese dos 10 anos. Aplicada mesmo na hipótese de ter havido a declaração de inconstitucionalidade e a publicação da Resolução do Senado Federal.


Lei Complementar 118/2005

“Art. 3°. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1996 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei.Art. 4°. Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966, – Código Tributário Nacional.”

“Art. 106, CTN. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;”

a data do pagamento do tributodata do pagamento do tributo foi fixada como termo a quo para a contagem do prazo de prescrição para a restituição do indébito.


Jurisprudência do STJ a respeito dos arts. 3° e 4° da LC 118/2005

1° momento: tese dos 10 anos aos processos ajuizados antes da entrada em vigor da LC 118/2005.

“...é inaplicável à espécie a previsão do artigo 3º da Lei Complementar n. 118, de 9 de fevereiro de 2005, uma vez que a douta Seção de Direito Público deste Sodalício, na sessão de 27.4.2005, sedimentou o posicionamento segundo o qual o mencionado dispositivo legal se aplica apenas às ações ajuizadas posteriormente ao prazo de cento e vinte dias (vacatio legis) da publicação da referida Lei Complementar .” (RESP 740.600/DF - 2ª Turma – j. 09/08/2005, Rel. Min. Franciulli Netto)



2° momento: declarada a inconstitucionalidade do art. 4° da LC 118/2005 (RE n° 544.246/SE). Tese dos 10 anos. O STJ definiu o seguinte a respeito da contagem do prazo de prescrição:

• para os pagamentos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/2005 aplica-se a tese dos 10 anos, porque o prazo de prescrição foi reduzido;

• o termo inicial do novo prazo será contado a partir da data da vigência da LC 118/2005, ou seja, 5 anos da sua entrada em vigor, salvo se o prazo de 10 anos iniciados antes da entrada em vigor da referida LC se completar antes dos 5 anos da entrada em vigor da LC 118/2005;



• aplica-se a tese dos 10 anos, já que o prazo de prescrição foi reduzido para 5 anos com a entrada em vigor da LC 118/2005, na hipótese de já ter transcorrido mais da metade do prazo de 10 anos;

• para os recolhimentos efetuados depois da entrada em vigor da LC 118/2005 deve ser aplicado o prazo de prescrição de 5 anos contados do pagamento.

OBRIGADA

São Paulo, 12 de abril de 2011.Camila Campos Vergueiro Catunda

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