05 sursis.concurso de crimes

LFG – PENAL – Aula 05– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 17/08/2009SURSIS E CONCURSO DE CRIMES

Revisão: na última aula nós começamos o sursis. Demos o conceito de sursis, depois explicamos que o Brasil adotou o sistema franco-belga, eu fiz uma observação importante: o art. 89, da Lei 9.099/95 adotou o sistema do probation of first offenders act. Depois disso, vimos a natureza jurídica, ou seja, o sursis é um direito subjetivo do réu. Preenchidos os requisitos o juiz não só pode, como deve suspender a execução da pena. Se é um direito subjetivo do réu, então ele pode ser recusado. O réu pode recusar o sursis, pode recusar o benefício, por sua conta e risco.

Sumário da aula de hoje: hoje vamos analisar sursis (continuação), vamos ver concurso de crimes (despenca em concursos) e, talvez consiga introduzir medida de segurança.

O que falta ver a respeito do sursis? Quase tudo. Tenho que analisar com vocês quais as espécies de sursis. Temos quatro.

8.3. ESPÉCIES DE SURSIS

Nós vamos analisar as quatro espécies de sursis através de um quadro, para variar.

ESPÉCIES DE SURSIS

SURSIS SIMPLES SURSIS ESPECIAL SURSIS ETÁRIO SURSIS HUMANITÁRIO

Previsão legal: art. 77, c/c art. 78, § 1º, do CP

Previsão legal: art. 77, c/c art. 78, § 2º, do CP

Previsão legal: art. 77, § 2º, do CP.

Previsão legal: art. 77, § 2º, in fine do CP.

Pressuposto:Pena imposta não superior a 2 anos, considerando-se o concurso de delitos

Pressupostos:a) Pena imposta não superior a 2 anos. Deve ser considerado-se o concurso de delitos.b) reparação do dano ou impossibilidade de fazê-lo

Pressupostos:a) Pena imposta não superior a 4 anos, considerando-se o concurso de delitos.b) Ser idoso com mais de 70 anos.

Pressuposto:a) Pena imposta não superior a 4 anos, considerando-se concurso de delitos.b) Condições de saúde do condenado.

Período de Prova: varia 2 a 4 anos.

No primeiro ano da suspensão :a) prestação de serviços à comunidade oub) limitação de fim-de-semana.

Período de Prova: varia de 2 a 4 anos

No primeiro ano da suspensão:a) proibição de frequentar determinados lugares eb) proibição de se ausentar da comarca sem autorização do juiz ec) comparecimento mensal em juízo para comprovar atividades.


No primeiro ano da suspensão:

Se reparou o dano ou mostrou impossibilidade de fazê-lo: art. 78, § 2º

Se não reparou o dano ou mostrou impossibilidade de fazê-lo: art. 78, § 1º


No primeiro ano da suspensão:

Se reparou o dano ou mostrou impossibilidade de fazê-lo: art. 78, § 2º

Se não reparou o dano ou mostrou impossibilidade de fazê-lo: art. 78, § 1º

Requisitos:a) Condenado não reincidente em crime doloso.b) Circunstâncias judiciais favoráveis (princípio da suficiência)c) Não cabível ou não indicada restritiva de direitos.




6


a) Sursis SIMPES

Previsão legal: art. 77, c/c art. 78, § 1º, do CP:

Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente,

bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no Art. 44 deste

Código.

Art. 78 - Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.

Art.§ 1º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (Art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (Art. 48).

Cumulando o art. 77 com o art. 78, § 1º, você tem o sursis simples.

Pressuposto: Pena imposta não superior a dois anos considerando concurso de delitos – Estou falando de pena imposta na sentença. Para saber se a pena suplanta ou não dois anos, eu considero concurso de crimes? Eu tenho um crime de 1 ano e meio e ele é condenado por outro crime de 1 ano na mesma sentença. Se eu analisar cada um dosa crimes separadamente, os dois não suplantam dois anos de pena. Mas, somados, 2 anos e meio suplantam dois anos de pena. Considera o concurso de crimes ou não? Considera! “Deve ser considerado o concurso de delitos.” Imaginem só 100 estelionatos, todos com pena de 1 ano e você fazer jus a 100 sursis. Eu estou exagerando porque exagerando você consegue perceber o quanto seria injusto não considerarmos um concurso de delitos. Então,

Período de Prova: este sursis, chamado de simples, tem um período de prova que varia de 2 a 4 anos. O que significa esse período de prova? O período em que a execução fica suspensa e você é sujeito a condições. É o período que você vai ter que provar a sua ressocialização espontânea. Olha a dica que eu vou dar: o mínimo do prazo que o juiz pode determinar a suspensão: o mínimo sempre vai coincidir com o máximo da pena a ser suspensa. A pena não pode suplantar 2 anos! 2 anos é o prazo mínimo do período de prova. Guardem isso! Nos outros sursis, você vai ver que, mudando o prazo máximo da pena, muda também o período de prova. Guardaram essa dica? Observação: No primeiro ano do período de prova, ele vai prestar serviços à comunidade, ou ficar o fim-de-semana limitado.

Requisitos:

1. Condenado não reincidente em crime doloso.

2. Circunstâncias judiciais favoráveis – quando eu digo ‘circunstâncias judiciais favoráveis’, guardem mais uma vez: eu vou analisar o art. 59 de acordo como princípio da suficiência. Eu vou ver se o sursis é suficiente para os fins da pena. O condenado tem que demonstrar que o sursis, para ele, é suficiente para atingir os fins da pena.

3. Não cabível ou não indicada restritiva de direitos – vocês já viram isso comigo. Estudamos isso na aula passada. O sursis é subsidiário. Só cabe o sursis se não couber restritiva de direitos. Só cabe sursis se não for indicada a restritiva de direitos. O sursis é subsidiário.

Esta é a base. Daqui para frente, muda uma coisa ou outra. Você decorou a primeira coluna, acabou. O resto sai naturalmente.

b) Sursis ESPECIAL

6


Previsão legal: art. 77, c/c art. 78, § 2º, do CP:

Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente,

bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no Art. 44 deste

Código.

Art. 78 - Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.

§ 2º - Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do Art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior (prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana) pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente:

a) proibição de freqüentar determinados lugares;b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e

justificar suas atividades.

O sursis especial é idêntico ao simples. Só muda a condição. Só isso! Só muda o que ele vai ter que cumprir no primeiro ano. Os requisitos e os pressupostos são praticamente os mesmos. Então, se você preencher esses requisitos, ao invés de no primeiro ano você ficar prestando serviços à comunidade ou com o fim-de-semana limitado, você, de acordo com o § 2º, fica proibido de frequentar determinados lugares, de ausentar-se da comarca sem autorização e comparecimento obrigatório. São condições bem menor rigorosas do que prestar serviços à comunidade o ano inteiro ou ficar com o fim-de-semana limitado.

Pressupostos: O sursis especial traz um segundo pressupostos importante e é exatamente isso que o diferencia do sursis simples. No sursis especial existe reparação do dano ou impossibilidade de fazê-lo. É o requisitos que diferencia o simples do sursis especial. Em um, há reparação do dano. Em outro, não.

Período de Prova: Qual o período de prova? Este sursis continua tendo um período de prova que varia de 2 a 4 anos. Porém, com uma observação: ao invés de no primeiro ano você prestar serviços à comunidade ou ficar com o fim de semana limitado, haverá proibição de frequentar determinados lugares, proibição de se ausentar da comarca sem autorização do juiz e comparecimento mensal em juízo para comprovar atividades. Comparem! No sursis simples, no primeiro ano, você tinha que prestar serviços à comunidade ou ficar com o fim de semana limitado. No sursis especial, não! Você fica proibido de frequentar certos lugares, de se ausentar da comarca sem autorização e é obrigado a comparecer para justificar atividades. Tudo porque você reparou o dano ou comprovou a impossibilidade de repará-lo. A condição a ser cumprida no primeiro ano muda. Muda por quê? Porque você reparou o dano e, por isso, merece condições menos rigorosas.

Requisitos: Eu não vou perder tempo. Os requisitos são os mesmos do sursis simples.

1. Condenado não reincidente em crime doloso.

2. Circunstâncias judiciais favoráveis

3. Não cabível ou não indicada restritiva de direitos

c) Sursis ETÁRIO

Previsão legal: art. 77, § 2º do CP

6


§ 2º - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

O que não está grifado, é sursis que vamos ver em seguida (sursis humanitário).

Mudou a pena imposta. Era de 2 e agora pode ser de até 4. Se mudou a pena imposta, o que muda, automaticamente? O período de prova! Aqui, será de 4 anos.

Pressupostos: O primeiro pressupostos mudou com os outros dois. Agora, a pena imposta é, ao invés de 2, não superior a 4 anos. Continua considerando o concurso de delitos. Tem um outro pressuposto: condenado maior de 70 anos. Eu não falei idoso. Repare que nem todos os idosos são beneficiados por esse sursis. Somente o idoso com mais de 70 anos e assim permanece, mesmo com o advento do estatuto do idoso. Então, cuidado que o examinador vai trocar maior de 70 anos por 60 ou mais, ou mesmo pela expressão “idoso”. Não! Não abrange todo idoso! Só o idoso com mais de 70 anos!

Período de prova: Se a pena imposta agora não pode suplantar 4 anos, é claro que o período de prova de suspensão mudou. A execução agora fica suspensa de 4 a 6 anos. E essa pessoa maior de 70 anos, no primeiro ano, vai fazer o quê? Eu vou aplicar para este idoso as condições, no 1º ano, do art. 78, § 1º (prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim-de-semana) ou do art. 78, § 2º (proibição de frequentar determinados lugares e proibição de se ausentar da comarca sem autorização do juiz e comparecimento mensal em juízo para comprovar atividades)? Os dois. Vai depender dele. Se ele reparar o dano, § 2º. Se ele comprovar a impossibilidade de reparar o dano, §2º. Se não fizer, isso, §1º. Se ele reparar o dano, as condições são menos rigorosas. Se ele não reparar o dano, vai tomar o art. 78, § 1º. Está certo que dependendo da idade, ao invés de fazê-lo prestar serviços à comunidade, será preferível a limitação de fim de semana.

Requisitos: Os requisitos são os mesmos! são requisitos que se repetem no especial e se repetem no etário: condenado não reincidente em crime doloso e circunstâncias judiciais favoráveis e não cabível ou não indicada restritiva de direitos.

d) Sursis HUMANITÁRIO

Previsão legal: art. 77, § 2º do CP, in fine

§ 2º - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

Então, já deu para perceber que o sursis humanitário é exatamente idêntico ao sursis etário, com uma diferença. E onde está essa diferença? No segundo pressuposto. O sursis etário está preocupado com a idade e o humanitário, com as condições de saúde. O sursis humanitário está preocupado com as condições de saúde do condenado. É a debilidade da saúde do condenado que ficaria comprometida no cárcere. A debilidade da saúde demonstra que a clausura prejudica o tratamento ou a cura. Não estou falando em doença específica. Qualquer doença cuja cura ou tratamento fica seriamente comprometido no cárcere, preenchidos os requisitos, faz jus ao sursis humanitário. Não precisa aguardar a pessoa ficar em estado terminal. A lei é clara: razões de saúde justificam a concessão benefício. Ninguém está falando em último suspiro, beira da morte, etc. Eu já peguei condenado pedindo suris humanitário por conta da tuberculose. Ele estava num estágio tal da tuberculose, que precisava de um tratamento intensivo. Então, ele dizia: “não só o tratamento é importante para mim, como estando na clausura, eu vou passar tuberculose para todos.”

Período de prova: 4 a 6 anos. Se mudou a pena imposta, muda também o período de prova. Agora, prestem atenção! O que ele vai fazer no primeiro ano? Vai prestar serviços à comunidade ou fica com

6


o fim de semana limitado, ou fica sujeito a condições menos rigorosas do art. 78, § 2º? A resposta é a mesma: depende dele: se reparou o dano ou comprovou a impossibilidade de repará-lo, merece o art. 78, §2º. Se não fez isso e nem comprovou a impossibilidade, art. 78, § 1º. Vai depender dele. Se ele fez jus ao sursis por conta da sua saúde, é claro, você não vai colocá-lo prestando serviços à comunidade. Incidirá a limitação de fim-de-semana, se é que já não estará limitado a semana inteira.

É isso que você tem que saber. O quadro despenca em primeira fase de concurso! Tranquilo!

8.4. É CABÍVEL SURSIS PARA CRIME HEDIONDO ou EQUIPARADO?

Será que isso é possível? Essa pergunta tem que ser analisada antes e depois da Lei 11.464/9007:

Antes da Lei 11.464/07, havia duas correntes:

1ª Corrente: O sursis está implicitamente vedado pelo regime integral fechado. 2ª Corrente: Cabe sursis, pois não bastasse a inconstitucionalidade do regime integral fechado, não existe proibição expressa.

Então, havia duas correntes em claro embate! No meio dessa discussão, veio a Lei de Drogas, a Lei 11.343/06 que, no seu art. 44, proíbe expressamente sursis. Então, no meio dessa briga, isso aconteceu.

E qual foi o problema? Depois disso, veio a Lei 11.464/07 e aboliu o regime integral fechado. Isso significa que a tal da proibição implícita desapareceu. Isso significa que o sursis não está proibido nem implícita e nem explicitamente na Lei dos Crimes Hediondos. Preenchidos os requisitos, o juiz deve suspender. Então, não existe vedação expressa. Preenchidos os requisitos, o juiz tem que conceder.

Rogério, você como promotor, sai por aí concordando com o sursis? Nananinanão! O que você faz? Você exuma o regime integralmente fechado? Não. Isso também não! Você, se prestar concurso para Defensoria, tem que brigar pelo sursis para crime hediondo e equiparado. Agora, se você prestar MP, cautela! Tem um crime hediondo, apesar de preencher os requisitos, você pode bater na tecla e evitar o sursis. Qual é? Art. 59. Eu falei que na análise do art. 59, eu tenho que concluir se o benefício é ou não suficiente. Eu digo para o autor do crime hediondo: o sursis é ineficiente! Para o autor de um crime desses o sursis é ineficiente, é sinônimo de impunidade!

Agora, eu quero saber o seguinte: o que eu faço com a Lei 11.343/06? o que eu faço, já que ela continua proibindo expressamente? Vocês têm que lembrar que essa lei nasceu durante a discussão e, claramente, adotou a primeira corrente. Para a primeira corrente, a premissa desapareceu, mas a Lei de Drogas continua. E agora? Será que a Lei de Drogas pode continuar proibindo o sursis? O STJ e o STF ainda não se manifestaram sobre tráficos praticados após a Lei 11.343/06. Então, não temos ainda uma posição segura. Eu vou apenas alertar o seguinte: não tem sentido ser possível o sursis para crimes hediondos e equiparados e só o tráfico ficar proibido. Não tem sentido! Fere o princípio da isonomia.

Olha a pergunta que caiu em concurso, pergunta mega-thunder-blaster-blaster:

8.5. É POSSÍVEL NO BRASIL SURSIS INCONDICIONADO?

É o sursis que não está atrelado a qualquer condição a ser cumprida no primeiro ano. Existe isso no Brasil? É só vocês olharem para a tabelinha que fizeram! Todos, no primeiro ano, têm que cumprir alguma coisa. Então, não é possível sursis incondicionado no Brasil. Não se admite sursis incondicionado no Brasil. No Brasil, todo sursis está agregado a alguma condição.

6


E se o juiz da condenação esquece ou não agrega qualquer condição e o MP não recorre, assim transitando em julgado? Vocês já sabem que não há sursis incondicionado. Como responder a essa pergunta? O MP não recorre, e aí? O indivíduo vai ficar tranquilo, esperando 2 anos, aguardando a sua ressocialização sem fazer absolutamente nada!? Sem aprontar, obviamente!

1ª Corrente: “Se a decisão que concedeu o sursis transitou em julgado sem condições, não pode o juiz da execução supri-la, suprir essa falha da decisão.”

2ª Corrente: “Se o juiz da condenação omite condições na sentença, pode o juiz da execução especificá-las. Aí não se pode falar em ofensa à coisa julgada, pois esta diz respeito à concessão do sursis e não às condições do sursis, as quais podem ser alteradas no curso da execução da pena.” As condições do sursis são matéria de execução penal. O juiz pode, não só especificá-las, como alterá-las. É a posição do STJ.

Quem me dá um caso em que o condenado preenche todos (objetivos e subjetivos) os requisitos da lei mas não admite sursis . A pessoa (não o crime) preenche todos os requisitos. Está convicto de que vai obter o benefício. O juiz fala, 'vou aplicar' e, na hora que vai aplicar, 'ops, não posso'. Para você e não para o seu crime! Quem é?? Vocês viram que nós estamos cheios de estatutos? Do índio, do idoso, da criança... E por que eu falo isso? Estatuto do estrangeiro! Estrangeiro em situação ilegal no país não faz jus ao sursis . Tem vedação expressa do benefício do sursis. Estrangeiro em situação ilegal no país não faz jus. Tem vedação expressa no Estatuto do Estrangeiro, Lei 6.815/80.

8.6. A REVOGAÇÃO DO SURSIS

O benefício pode ser revogado? Pode! O sursis pode ser revogado nas seguintes hipóteses. Prestem atenção porque revogação cai muito! Ele pode ser revogado de duas formas:

Obrigatoriamente Facultativamente

a) Revogação Obrigatória (art. 81, CP)

Sempre que eu falo da revogação obrigatória, estou falando do art. 81, do CP (prestem atenção nessa revogação):

Art. 81 - A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário: I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem

motivo justificado, a reparação do dano;III - descumpre a condição do § 1º do Art. 78 deste Código.

1ª Causa de Revogação Obrigatória (inciso I) – condenação definitiva por crime doloso

Detalhe: não importa o momento da prática do crime, se antes ou depois do início do período de prova. Você foi condenado definitivo por um crime doloso? Revogação obrigatória do sursis.

Essa revogação é automática ou precisa de decisão motivada do magistrado? A pessoa está cumprindo sursis, o período de prova e é condenada definitivamente por crime doloso. O juiz da execução vai analisar a condenação definitiva. E ele vai poder ou não revogar? Se a revogação couber, ele tem que fundamentar? Tem que dar direito á ampla defesa? Percebam: ele foi condenado definitivamente, ele já teve todo o processo para ser defender. Vai ter que se defender outra vez?

Posição do STF e do STJ: A revogação é automática, dispensando decisão motivada do juiz, muito menos ampla defesa. Ele não tem que ser ouvido. O que ele tinha que ser ouvido, já foi lá no processo onde foi condenado.

6


2ª Hipótese de Revogação (inciso II – 1ª parte) – frustra, embora solvente a execução da pena de multa.

Isso persiste? Foi ou não revogado? A pessoa que não paga a multa merece ter contra ela o sursis revogado? O que vimos na última aula? Que o não pagamento da multa, hoje, não gera mais conversão. Deve ser executado como dívida ativa. Se a multa não pode mais ser convertida em privativa de liberdade, a multa, gerando revogação do sursis, indiretamente, isso é uma conversão. Então, o que aconteceu? Isso foi revogado pela Lei 9.268/96. Essa segunda hipótese de revogação, da 1ª parte do inciso II foi tacitamente revogada pela Lei 9.268/96 porque gera uma conversão indireta. O que interessa, pois, é a segunda parte.

2ª Causa de Revogação Obrigatória (inciso II – 2ª parte) – não reparação do dano sem motivo justificado

Normalmente o candidato fica assim: “Rogério, não estou entendendo. Você falou que se ele repara o dano, ele tem direito ao sursis especial. Se ele não repara, ele tem direito ao sursis simples. E agora você está me dizendo que ele tem que reparar o dano, senão o sursis é revogado. Já não estou entendendo mais nada! Pelo que você explicou o fato de ele reparar ou não o dano, vai interferir no tipo de sursis, ou especial (se reparou ou comprovou a impossibilidade de reparar) ou simples (se não reparou e nem comprovou a impossibilidade de reparar). E agora você está dizendo que se não reparar o dano, vai revogar o sursis. Não dá para entender!” E aí, pessoal, como é que dá para compatibilizar isso aqui?

Você vai ter que analisar antes e depois da condenação:

Reparação antes da condenação – gera o sursis especial

Reparação depois da condenação – é obrigatória para as demais espécies.

Então, na verdade, o legislador está dizendo: você que tinha que reparar o dano depois, antecipou? Merece um sursis especial. Você que deixou para reparar só depois da condenação, seu sursis é simples, mas de qualquer modo o sursis vai estar atrelado à reparação do dano. Ou antes ou depois.

Por isso, a reparação do dano é chamada por muitos de condição legal indireta. E por quê? Porque se vocês pararem para prestar atenção, a reparação do dano acaba sendo condição de todos os sursis. Se reparou antes, sursis especial. Se não reparou antes? Vai ter que reparar depois, nas demais espécies, mas vai ter que reparar. Condição legal indireta. Todos compreenderam isso? Viram que não tem contradição nenhuma?

Uma observação: a lei colocou que revoga o sursis sem motivo justificado. Então, a revogação aqui, no inciso II, não é automática. O condenado precisa ser ouvido para justificar. No inciso I é automática. No inciso II ele tem que ser ouvido porque pode justifica por que razão não reparou o dano.

3ª Causa de Revogação Obrigatória (inciso III) – Descumprimento injustificado do art. 78, § 1º (prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana)

Aqui, o sursis é revogado se o condenado descumpre a condição do § 1º, do art. 78. E o que diz ele? Que no primeiro ano, ele estará sujeito à prestação de serviços à comunidade ou à limitação de fim de semana. Se ele descumprir, revogação obrigatória. A revogação aqui também não é automática. Ele tem que ser ouvido.

Essas são as três causas de revogação obrigatória porque a quarta, eu falei que foi revogada tacitamente. Vamos agora para as duas hipóteses de revogação facultativa.

6


b) Revogação Facultativa (art. 81, § 1º, CP)

§ 1º - A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (isto é, a pena que não seja de multa).

1ª Causa de Revogação Facultativa (§ 1º, 1ª parte) – descumprimento injustificado das condições que estejam fora do art. 78, § 1º.

Por exemplo, as condições do art. 78, § 2º. São revogações que não estejam no art. 78, § 1º, porque se estiverem no art. 78, §1º, a revogação é obrigatória. Art. 78, § 2º: você não comparece mensalmente em juízo. Você se ausenta da comarca sem autorização do juiz e por aí vai.

Eu falei em descumprimento injustificado. Significa o quê? O condenado tem que ser ouvido. O beneficiário tem que ser ouvido. E qual é a segunda causa de revogação facultativa?

2ª Causa de Revogação Facultativa (§ 1º, 2ª parte) – Condenação definitiva por crime culposo (se doloso é obrigatória), ou contravenção penal a pena diversa da multa

Se você tiver crime culposo com condenação a privativa de liberdade ou restritiva de direitos, revogação facultativa. Contravenção penal a privativa de liberdade ou restritiva de direitos, revogação facultativa. Se as duas infrações sofrerem multa, não revoga, nem facultativamente.

Rogério, você falou que aqui é revogação facultativa, quer dizer, o juiz pode revogar ou não. E se ele resolve não revogar, o que ele pode fazer? Então, vamos lá: opções do magistrado. Qual magistrado? O da execução, obviamente.

Opções do magistrado:

1ª Opção – revogação 2ª Opção – nova advertência (ele pode advertir novamente o condenado) 3ª Opção – prorrogar o período de prova até o máximo. 4ª Opção – exacerbar as condições impostas (se eu falei que você tinha que voltar para casa

todos os dias às 8 horas da noite, agora vai ter que voltar às 6, se eu falei que você podia ficar em bar até as 8, agora você não pode ficar em bar, por exemplo).

Pergunta: qual é o primeiro para qualquer sursis? Seja simples, especial, humanitário, etário? Não ser reincidente em crime doloso. Vamos supor: no passado você tem condenação definitiva (2 anos) por um crime e no presente você pratica novo crime. Para este cabe sursis? Você tem uma condenação no passado por um crime e a pena é de dois anos. Você pratica novo crime e o juiz, nesse novo crime, fixa pena de 1 ano. Cabe sursis? Se eu falar para vocês que ambos os crimes são dolosos, cabe sursis? Qual foi o primeiro requisito? Não ser reincidente em crime doloso. E ele é reincidente em crime doloso? É. Cabe sursis? Não.

E se eu disser que, no passado a pena imposta não foi de 2 anos. Foi de multa! Ele deixa de ser reincidente em crime doloso? A pena no passado foi de multa. Ele continua reincidente? Continua. E eu pergunto: cabe sursis? Cabe!! Art. 77, § 1º. Esse dispositivo diz o seguinte:

§ 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.

6


Então, tem previsão legal. Agora, preste atenção: veja se você concorda com essa doutrina: “essa é a maior prova de que multa não gera reincidência.” Vocês concordam com isso? Eu acho que é exatamente o contrário. É a maior prova de que multa gera reincidência, porque se multa não gerasse reincidência, não haveria a necessidade do art. 77, § 1º alertando que não impede o sursis. Eu tenho o art. 77, § 1º exatamente porque multa gera reincidência, mas é uma reincidência que não impede sursis. É uma reincidência diferente! Tem doutrina querendo justificar multa não gerar reincidência com base nesse parágrafo. Tiro no pé! Esse parágrafo é a maior prova de que a multa gera reincidência, mas é uma reincidência que não impede o sursis. É diferente.

Você está na prova do MP: O juiz concedeu o sursis para uma pessoa que não merece. Você vai recorrer. Qual o recurso? Carta testemunhável, protesto por novo júri? Ele foi condenado, mas o juiz suspendeu a execução (sursis). E não poderia ter feito isso. Você, MP, vai recorrer. Qual é o recurso? Apelação! O que você vai pedir para o tribunal? O juiz errou. Você vai pedir para o tribunal fazer o quê com o sursis? 99% vão dizer assim: “ante o exposto, requeiro seja revogado o sursis.” Nada disso! Você tem que dizer: cassado o sursis. Na próxima etapa da aula, vamos ver a diferença entre revogação e cassação.

(Intervalo)c) Revogação vs. Cassação

Fato superveniente extingue benefício. Fato anterior impede o início do cumprimento.

A revogação do sursis ocorre em razão de fato superveniente (condenação por crime ou contravenção, descumprimento das condições impostas, etc.). A revogação pressupõe início do benefício. Já na cassação, o fato é anterior que impede o início do benefício. Ou seja, a cassação evita o início do sursis.

E quais são as hipóteses de cassação? São duas as hipóteses que a doutrina vislumbra:

1. O não comparecimento do beneficiário na audiência admonitória (audiência de advertência). O não comparecimento, obviamente, injustificado.

2. Recurso provido contra a concessão do benefício.

Então, presta atenção! Se o condenado não comparecer na audiência admonitória, o fato é anterior ao início do benefício, cassação. Se o MP recorre e o tribunal reforma a decisão, dando provimento ao recurso ministerial, ele cassa o sursis. Não confundam com revogação! Muito fácil isso, mas o problema é que na hora da prova a gente não sabe a diferença entre revogação e cassação e pede revogação. O pedido é impossível. Não começou o benefício, como é que você está pedindo revogação?

8.7. PRORROGAÇÃO DO SURSIS (DO PERÍODO DE PROVA)

O sursis pode ser prorrogado se, eventualmente, está sendo decidida uma causa de revogação. Vamos ao art. 81, § 2º:

§ 2º - Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo.

Por que na hipótese de um beneficiário estar sendo processado por outro crime ou contravenção, o juiz deve prorrogar o período de prova? Por que? Porque a procedência dessa ação pode gerar a revogação ou obrigatória ou facultativa. Isso é fácil.

O que eu quero saber é o seguinte: inquérito policial prorroga o sursis? Você não está sendo processado por nenhum crime, não está sendo processado por nenhuma contravenção, mas contra você há

6


um inquérito por conta de um crime. Existe um inquérito por conta de uma contravenção? Inquérito policial gera prorrogação? Olhe o dispositivo: “se o beneficiário está sendo processado!” Não abrange inquérito policial.

Cuidado! Seu examinador pode dificultar na primeira fase: “se o beneficiário está sendo investigado ou processado.” Investigado, não! Ele tem que estar sendo processado. Se for só inquérito, deu 2 anos, pronto! Extinta a pena.

Outra observação com relação a esse parágrafo segundo: durante a prorrogação do período de prova, prorrogam-se também as condições a que ele está sujeito? O juiz prorroga o período de prova. Ele só prorroga o período de prova ou, automaticamente, se prorrogam as condições do sursis? Prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana, comparecimento mensal, proibição de frequentar determinados lugares... O que vocês acham? Só se prorroga o período de prova. Não subsistem as condições impostas. Ou seja, as condições são cumpridas no tempo normal, não são prorrogadas. Você vai prestar serviços à comunidade só no primeiro ano mesmo, não vai ficar prestando serviços à comunidade durante todo o tempo da prorrogação, até porque o processo pode durar anos.

Prestem atenção: art. 82:

Art. 82 - Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

Vocês estão lembrados na aula passada, que eu dei o conceito de sursis e pedi que grifassem o finalzinho? O que vocês grifaram no final? No final do conceito de sursis vocês grifaram “extinta a punibilidade.” A doutrina diz: cumprido o sursis, extingue a punibilidade. Mas não é isso o que diz a lei. A punibilidade não foi extinta. A punibilidade se concretizou. O que extinguiu foi a pena privativa de liberdade cuja execução foi suspensa pelo sursis. Então, cuidado! A doutrina diz que o cumprimento do sursis gera extinção da punibilidade. Pessoal, extinção da punibilidade, não! Extinção da pena privativa de liberdade. Eis a expressão legal. Na aula passada, confiram, eu pedi para vocês grifarem. Eu falei: “grifa, que na próxima aula eu vou criticar.” Estou criticando. A lei não fala “extinta a punibilidade”. A lei fala “extinta a pena privativa de liberdade”. É diferente!

A doutrina faz a mesma coisa no art. 82. Ao invés de falar em extinção da pena privativa de liberdade, fala em extinção da punibilidade. Ou seja, não está obedecendo a redação legal. Só isso! Muito fácil!

Agora eu faço duas perguntas boas e a gente já parte para concurso de crimes.

1ª Pergunta (caiu na minha fase oral): É possível sursis sucessivo ou simultâneo? Dá para alguém cumprir dois sursis sucessivamente ou simultaneamente? Vejam só! Olha que interessante. Vamos supor que você foi condenado a 2 anos pelo crime de furto e a essa condenação o juiz aplica o sursis. Suspende a execução também por dois anos. O que acontece? Durante o cumprimento deste sursis você é condenado a 1 ano por homicídio culposo. E, neste último caso, o juiz concede o sursis por 2 anos. Quando essa condenação chega para o juiz da execução, ele está diante de uma condenação por crime culposo e condenação por crime culposo pode gerar a revogação do sursis ou não. Vamos supor que ele não queria revogar esse sursis (porque a revogação é facultativa). Isso significa que ele vai cumprir o sursis que lhe resta e, em seguida o outro. Nós estamos diante do sursis simultâneo e sursis sucessivo. Vamos anotar:

“É possível sursis sucessivo e simultâneo quando, cumprido o benefício ou durante o período de prova, o beneficiado venha a ser condenado por crime culposo ou contravenção penal, hipótese facultativa de revogação do sursis.”

2ª Pergunta: Quem está cumprindo o sursis pode votar? O sursis suspende os direitos políticos?

1ª Corrente: Sursis suspende os direitos políticos. Quem está cumprindo sursis, não pode votar. O fundamento dessa corrente está no art. 15, III, da CF/88 que, para suspender os direitos políticos,

7


exige condenação. Só. Não importa qual o crime, que tipo de pena ou quantidade da pena. Basta condenação para suspender os direitos políticos, não importando o crime ou sua pena.

Art. 15 - É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

Condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. Tem condenação? Os efeitos persistem? Você não pode votar. Acabou!

2ª Corrente: Sursis não suspende direitos políticos. Qual o fundamento? O fundamento é o seguinte: os direitos políticos só ficam suspensos quando seu exercício é incompatível com a pena imposta. Quem está cumprindo sursis pode ir até o local da votação e votar? Pode! Só suspende se houver cumprimento de pena em regime fechado.

Vocês devem estar achando: o Congresso do jeito que está, prevalece a segunda corrente. Não pessoal! Prevalece a primeira corrente. É a posição, inclusive, do STF. Ou seja, enquanto você não cumprir o período de prova, você não pode votar. Se teve que prorrogar o período de prova, enquanto não extinguir o período de prova, você não vai votar em ninguém, muito menos ser votado.

Finalmente, terminamos o sursis. Agora vamos começar concurso de crimes e aí eu só tenho mais uma aula de Penal Geral, para começar Penal Especial e torcer para o Lula não mudar mais nada do Código Penal.

7


CONCURSO DE CRIMES

1. CONCEITO E ESPÉCIES

Conceito: “Ocorre concurso de crimes quando o agente com uma ou várias condutas, realiza pluralidade de crimes.”

Espécies de concursos de crimes:

Concurso Material Concurso Formal Continuidade Delitiva

Todos os crimes admitem concurso de delitos? Todas as infrações penais admitem concurso de delitos ou tem alguma que não admite? Se eu estou perguntando, é porque deve ter alguma que não admite, não é isso? NÃO! TODOS ADMITEM! Doloso-doloso, doloso-culposo e culposo-culposo. Todas as infrações penais admitem concurso de delitos. Umas infranções podem admitir só uma espécies, outras, somente outras espécies, mas todas as infrações penais admitem concurso de delitos.

Vamos explicar cada uma das espécies.

Concurso de crimes é um dos assuntos mais importantes que tem. Chato pra dedéu, mas importante. Importante por que? Despenca em dissertação. Eu nunca vi! Concurso aparente de normas e concurso de crimes. O examinador tem fetiche com esses dois temas. Despencam! Conflito aparente nós vimos no Intensivo I.

Agora, ele não é só importante para dissertação. Na magistratura, cai sentença. E vocês acham que vão ter que sentenciar um crime? Não! É certeza absoluta que vocês vão ter que sentenciar concurso de delitos. Agora, vocês vão ter que saber muito bem conflito aparente de normas para não condenar por todos os delitos, para realizar uma absorção necessária, para enxugar a sentença e concurso de delitos. Como eu vou aplicar a pena num concurso material, como aplicar num concurso formal? Vai ter que saber!

2. CONCURSO MATERIAL ou REAL

Sinônimo de material, aqui é substancial? Aqui, não! Aqui é concurso material ou real! Onde está previsto? Art. 69, do Código Penal:

Concurso MaterialArt. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica

dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão (...), então vejam que é possível concurso material até em crimes omissivos (não tem restrição quanto a crimes).

7

http://www.dji.com.br/penal/concurso_material.htm


Da simples leitura do art. 69, eu já consigo extrair os requisitos do concurso material:

2.1. REQUISITOS

a) Pluralidade de condutas (mais de uma ação ou omissão) gerando:b) Pluralidade de crimes

2.2. ESPÉCIES DE CONCURSO MATERIAL

α) Concurso material homogêneo – quando houver pluralidade de crimes da mesma espécie.

β) Concurso material heterogêneo – quando houver pluralidade de crimes de espécie diferente (você rouba e depois estupra). Você, com pluralidade de condutas, provocou pluralidade de crimes diferentes.

2.3. REGRAS DE FIXAÇÃO DA PENA

Vamos trabalhar com roubo e estupro, lembrando que hoje, o estupro deve ser encarado em sentido amplo, abrangendo o atentado violento ao pudor.. Você, juiz, como vai fixar a pena? Concurso de crimes tem que ensinar assim mesmo, bem “beabazinho”.

Você juiz, vai aplicar a pena para o roubo e depois vai aplicar a pena para o estupro.

1º) Vai aplicar a primeira, segunda, terceira fase para o roubo, chega numa pena definitiva, vai fixar regime e analisar a possibilidade de substituição ou não. Vamos supor que você chegue numa pena X.

2º) Vai aplicar a primeira, segunda, terceira fase para o estupro, chega numa pena definitiva, vai fixar regime e analisar a possibilidade de substituição ou não. Vamos supor que você chegue numa pena Y.

O que você vai fazer em seguida? Somar as duas penas. Vai somar X com Y. Pronto. Então, quer dizer que o juiz vai fixar cada uma pena individualizadamente? Sim. Princípio da individualização da pena. Haverá um tópico na fixação da pena para cada crime. Se eu sou candidato, eu coloco: “do roubo” e fixo a pena. “Do estupro” e fixo a pena. E no dispositivo eu aplico o concurso material. Pronto, acabou. Simples, vai cumprir as penas somadas.

Rogério, você está dando um exemplo em que o roubo e o estupro estão sendo condenados na mesma sentença. Agora, pode acontecer de o roubo estar num processo e o estupro no outro. E aí, quem vai fazer essa soma? O juiz da execução penal! É o art. 66, III, a), da LEP. É que no nosso exemplo, os dois crimes estão no mesmo processo. Mas pode não acontecer isso. Quem vai fazer a soma das penas é o juiz da execução penal. Art. 66, III, a), da LEP.

No nosso exemplo, não aconteceu isso, mas vocês duvidam que é perfeitamente possível um dos crimes ter pena de reclusão e outro de detenção? No nosso exemplo, não foi o que aconteceu (os dois, reclusão), mas vocês concordam que é perfeitamente possível um ser punível com reclusão e o outro com detenção? Vocês pegam, por exemplo, homicídio e lesão leve. E aí, como é que faz nesse caso?

Se um dos crimes é punido com reclusão e o outro com detenção, é só você observar o final do art. 69, do Código Penal. Olha o que o finalzinho diz: “no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção,

7


executa-se primeiro aquela.” Primeiro a reclusão e depois a detenção, mesmo que o tempo da detenção seja maior. Então, se você cumular detenção com reclusão, primeiro cumpre a reclusão e depois a detenção.

Não é o nosso exemplo, mas vocês concordam que é perfeitamente possível o crime X, privativa de liberdade, e o Y ser passível de restritiva de direitos? E agora? Só vai poder substituir por restritiva de direitos se essa privativa de liberdade for suspensa. Se não foi suspensa, você não pode substituir por restritiva de direitos. Onde está isso? § 1º, do art. 69 e a gente nem sabe que existe:

§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o Art. 44 deste Código.

O que ele está querendo dizer? Se você aplicar a privativa de liberdade para um, você não vai poder aplicar a restritiva para outro, salvo se esta privativa estiver suspensa nos termos do art. 77, do Código Penal (sursis). Você, juiz, se num dos crimes, impõe privativa de liberdade, você não vai poder substituir os demais por restritivas de direito, salvo se você conseguiu suspender a execução da privativa de liberdade ( sursis). Senão, esqueça! Jamais haverá privativa de liberdade com restritiva de direitos! Jamais! Só se a privativa for suspensa!

Agora, prestem atenção! O art. 69, § 2º, resolve o problema quando o juiz eventualmente tenha que aplicar restritiva de direitos no X e restritiva de direitos no Y. E se o juiz conseguir aplicar nos dois casos? Aí o art. 69, §2º, diz o seguinte:

§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.

Simples! Qual restritiva de direitos você impôs no X? E qual você impôs no Y? Elas podem ser cumpridas simultaneamente? Prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária? Pode. Então, ele vai cumprir simultaneamente. Elas não podem ser cumpridas simultaneamente, duas prestações de serviços à comunidade, por exemplo? Então, ele cumpre uma e depois cumpre a outra.

Eu quero saber o seguinte: o concurso material deve ser analisado pelo juiz no momento de conceder uma fiança?

“Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for superior a 2 anos de reclusão.”

Quem adota isso? STJ! E o Supremo vem seguindo a posição do STJ. É que essa questão é mais corrente no STJ (interpretação de lei federal).

Você juiz, vai analisar o concurso material para saber se é possível a suspensão do processo (art. 89, da Lei 9.099/95)? O art. 89, da Lei 9.099 permite a suspensão condicional do processo. Você tem um estelionato! Um estelionato admite. Mas em outro processo você tem dois estelionatos! Somo as penas dos estelionatos para ver se a mínima continua sendo de um ano, ou não? Eu analiso cada estelionato separadamente? Isso significa que se praticar um estelionato ou 100 estelionatos, em ambos os casos tem direito à suspensão do processo? Deu para raciocinar, né?

“A suspensão condicional do processo somente é admissível quando, no concurso material, a somatória das penas mínimas cominadas não supera um ano (STF).”

Eu não estou falando mais de sursis! O sursis, vocês já viram que ter que ser considerado mesmo! “Rogério, então eu já entendi: concurso material eu vou somar sempre!” Quase sempre! Há só um caso que você não soma. Foi nossa última ou penúltima aula, no intensivo I. Você só não vai considerar a soma na eventualidade de analisar a prescrição. Art. 119, do Código Penal. A prescrição de cada crime é individualizada:

7


Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

Então, cada estelionato prescreve isoladamente, sem somar as penas. No nosso exemplo, o roubo vai ter a sua prescrição e o estupro, a dele.

3. CONCURSO FORMAL ou IDEAL

A previsão legal do concurso formal: art. 70, do CP:

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Então, vamos entender o concurso formal.

3.1. REQUISITOS

a) Conduta única

b) Pluralidade de Crimes

Até agora estávamos falando em pluralidade de condutas. Agora, não. Agora eu tenho conduta única! Cuidado! Eu tenho conduta única, que não importa obrigatoriamente em ato único, que não importa obrigatoriamente em ato único. Isso significa que eu posso ter uma conduta fracionável em diversos atos.

Sabe qual é o exemplo: roubo a ônibus. Se vocês estudarem pelo Código do Alberto Silva Franco, assaltante de ônibus que entra no ônibus e assalta todos os passageiros, vocês vão encontrar jurisprudência dizendo que é concurso material. Se tem 90 passageiros, ele praticou 90 roubos. Você vai multiplicar por 90 a sua pena. Agora, vejam, uma segunda corrente diz: não! O concurso é formal. Uma terceira diz: não! O crime é continuado.

STF já deu exemplo: roubo a ônibus é concurso formal. O roubo àquele ônibus é uma conduta só, que foi fracionada em vários atos. Você vai ver que não muda muito. Ele vai se ferrar do mesmo jeito porque tem desígnios autônomos em todos. Vocês vão ver que o MP/SP concorda com o Supremo. Mas é concurso forma impróprio, vai dar na mesma. Vai somar a pena. A gente concorda com o Supremo. Desde que se somem as penas.

Visto isto, qual é a diferença do concurso material para o concurso formal? Eu sei que parece idiota a pergutna, mas não confundam 69 com 70.

CONCURSO MATERIAL (ART. 69) CONCURSO FORMAL (ART. 70)Pluralidade de condutas gerando

pluralidade de crimesConduta única gerando

pluralidade de crimesSomente critérios objetivos Somente critérios objetivos

Não se exige unidade de desígnios Não se exige unidade de desígnios

No concurso material você tem pluralidade de condutas gerando pluralidade de crimes. No concurso formal, você também tem pluralidade de crimes, porém, conduta única. Em nenhum deles você exige o

7


aspecto subjetivo. Você sempre trabalha com o aspecto objetivo. Não se exige unidade de desígnios (que seria um critério subjetivo).

3.2. ESPÉCIES DE CONCURSO FORMAL

α) Concurso formal homogêneo – quando os crimes praticados são idênticos. Capotamento matando todos os passageiros. O motorista vai responder por três homicídios culposos em concurso formal. Uma conduta negligente gerando três homicídios culposos, ele vai responder em concurso formal pelos três homicídios

β) Concurso formal heterogêneo – quando os crimes praticados são diversos. O mesmo capotamento, mas uma vítima morre e as outras duas ficam feridas. Uma conduta produzindo três crimes: um homicídio culposo e duas lesões culposas.

χ) Concurso formal perfeito, normal ou próprio – aqui, não há desígnios autônomos em relação a cada um dos crimes. O agente, com uma conduta, pratica dois crimes: A e B. O crime A é doloso e o crime B é culposo. Ou então o A é culposo e o B é culposo. Não há desígnios autônomos.

δ) Concurso formal imperfeito, anormal ou impróprio – aqui, há desígnios autônomos. Já deu para perceber que o concurso formal imperfeito ou impróprio só existe nos crimes dolosos, entendendo a maioria que abrange o dolo eventual. Esse roubo no ônibus é um concurso formal homogêneo imperfeito porque ele tem um desígnio autônomo em cada um dos crimes. Ele tem vontade de praticar cada um dos crimes. Marido encontra mulher na cama com outro: atira contra os dois: mulher e Ricardão. Concurso formal homogêneo imperfeito. São dois tiros, configurando dois atos da mesma conduta. Foi a resposta certa do MP/SP. Mas por que imperfeito? Ele quis matar os dois. E você vai entender por que aqui é imperfeito: porque aqui você vai somar as penas, vai ser tratado como material.

3.3. REGRAS DE FIXAÇÃO DA PENA

O que o juiz vai fazer?

Se eu estiver diante de um concurso formal homogêneo, o juiz vai aplicar a pena de qualquer um dos delitos. Por quê? Porque são idênticos.

Agora, se eu estiver diante de um concurso heterogêneo, o juiz vai aplicar a pena do crime mais grave.

Cuidado! Seja num, seja noutro, nós estamos diante do sistema da exasperação. O que significa isso? A pena escolhida será aumentada de 1/6 à metade. O juiz escolhe a pena de um deles, se idênticas; escolhe a pena do mais grave, se diversas, e aumenta de 1/6 até a metade.

Então, vamos supor que eu esteja diante de dois homicídios. O que o juiz vai fazer? Vai pegar a pena de 1 homicídio só, vai aplicar o critério trifásico e, na terceira fase, vai aumentar a pena de 1/6 à metade.

Vamos supor que eu tenha um homicídio culposo no trânsito e uma lesão culposa no trânsito. Aí já é heterogêneo. O que o juiz vai fazer? Vai trabalhar com a pena do homicídio culposo. Primeira fase, segunda fase e na hora que chega na terceira fase, vai aumentar de 1/6 à metade. Simples. Se as penas são diversas, escolhe a mais grave, mas no final, vai aumentar de 1/6 até a metade.

7


E o juiz vai aumentar variando conforme o quê? Conforme o número de infrações penais. Quanto mais infrações penais você gerou com a sua conduta, mais próximo de metade. Quanto menos infrações penais você gerou com a sua conduta, mais próximo de 1/6. é a posição do STF. 1/6 à metade varia conforme o número de infrações. Posição do Supremo.

O concurso formal foi feito para beneficiar o réu. Então, é perfeitamente possível um caso em que um concurso formal acaba sendo pior do que um concurso material. Quer um exemplo que a doutrina dá? Homicídio doloso mais lesão culposa. Preste atenção: ele, com uma só conduta, dá um tiro, mata a pessoa e, por aberratio ictus, ele fere outra culposamente. Eu tenho lesão culposa (129, § 6º). A pena do homicídio é de 6 a 20 anos. A pena da lesão é de 2 meses a 1 ano. Como houve concurso formal, você vai ter que escolher a pena mais grave. Então, você vai ter que pegar a pena de 6 anos e majorar de 1/6 à metade. Ainda que você tenha majorado do mínimo, essa pena de 6 anos vai para quanto? 7 anos. Se você, ao invés de exasperar, tivesse somado 6 com 2 meses, a pena seria de quanto? 6 anos e 2 meses. Então, para ele foi pior o concurso formal. Então, o que você vai fazer? Vai esquecer o sistema da exasperação para ele e vai somar. É o chamado cúmulo material benéfico. Art. 70, § único:

Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do Art. 69 deste Código.

O que está dizendo? Se a soma for mais benéfica, não aplique a exasperação! Se a soma for mais benéfica, você vai ter que somar. É o chamado cúmulo material benéfico. Isso é pegadinha de concurso. Seu examinador vai dar um caso de cúmulo material benéfico, hein? É o art. 70, § único. O examinador vai dar esse caso na prova: homicídio mais lesão culposa. O candidato não vai nem se preocupar em ver se o cúmulo material era mais benéfico. Já vai, de cara, aplicar o concurso formal. Então, cuidado! O que vocês vão ter que fazer na prova?

Sempre que vocês estiverem diante de concurso formal próprio, vocês vão ter que fazer a exasperação da pena e depois perguntar: e se tivesse somado, seria melhor ou pior? Entenderam? Fácil?

Agora, cuidado! No concurso formal impróprio, esqueçam a exasperação. Se o concurso formal for impróprio, você vai ter que somar as penas, inevitavelmente. É o que diz a parte final do art. 70:

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Exasperação é só para concurso formal próprio, se o cúmulo material não for mais benéfico. Concurso formal impróprio, cúmulo material.

Guardem isso!

Exasperação é só para concurso formal perfeito e, mesmo assim, se o cúmulo material não for mais benéfico.

Concurso material imperfeito ou impróprio (nós temos o art. 70) tem que somar as penas. Vai ser tratado, na soma das penas, como se fosse material.

Então, esse marido que pegou a mulher com o Ricardão, vai responder por concurso formal impróprio, somando as penas. No ônibus, ele tem desígnios autônomos (concurso formal, mas impróprio), soma as penas.

7

Law

05 sursis.concurso de crimes