Contratos Eletrônicos

Bernardo Menicucci Grossi

Pós-Graduação em Direito Civil e Processual CivilUniversidade Estácio de Sá

25-out-2014

Aspectos da Contratação Eletrônica

• Contratos eletrônicos x Validade do documento eletrônico

• CHIOVENDA: Documento é toda representação material destinada a reproduzir determinada manifestação de pensamento, como uma voz fixada duradouramente

Aspectos da Contratação Eletrônica

• O documento eletrônico como meio de prova está relacionado à sua aptidão de armazenar informação de modo a impedir a adulteração de conteúdo e permitir tal verificação.

• PL 4906/01: Documento eletrônico é toda informação gerada, enviada, recebida, armazenada ou comunicada por meios eletrônicos

Código Civil

• Princípio da Liberdade de Forma

• Art. 107, CC: A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

• Por isso, a manifestação eletrônica de vontade é perfeitamente admissível (ex: admissível até o contrato verbal)

Documento Eletrônico

• Lei Modelo UNCITRAL: Quando a lei exigir que a informação seja escrita, esta exigência será alcançada se a informação contida na mensagem for acessível em futuras referências

• Por isso, a mensagem eletrônica é documento válido, pois passível de representação material de uma declaração volitiva.

Documento Eletrônico

• Se admissível, resta avaliar o valor probante

• Art. 212, CC: Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:II - documento;

• INTEGRIDADE E AUTORIA do documento

Documento Eletrônico

• Fragilidade: computador de origem, servidor, provedor, roteadores, computador de destino.

• Possibilidade de adulteração de conteúdo; Interceptação a qualquer momento;

• Exemplo: e-mail

• Impasse da fragilidade resolvido por certificação eletrônica ?

Certificação

• Pontos chave: Identificação de Autoria; Integridade de conteúdo;

• Assinatura manuscrita = forma de identificação

• Carteira de Identidade = forma de identificação

Autenticação de Identidade

• Processo por meio do qual se atribui a identificação ao indivíduo e o vincula a manifestação de vontade expressa

• Métodos de autenticação de identidade: uso de senhas; técnicas biométricas;

• Análise: Eficiência x Custo

Autenticação de Identidade

• Assinatura manuscrita x Assinatura eletrônica

• Manuscrita: fisicamente vinculada a um documento; análise dos padrões únicos da escrita;

• Eletrônica: não é legível de imediato; não tem relação física com o documento; manipulação de dados não deixa rastros; não há vínculo único com o signatário, apenas com o usuário da máquina

Assinatura Eletrônica• Diferentes métodos = Análise: Custo x Eficiência

• Criptografia assimétrica

• Chave pública x chave privada (uma desfaz o que a outra faz)

• Encriptação de dados

• Histórico da criptografia (Grégia/Roma - troca de letras; bastão)

• Risco: baseado no sigilo do código para decifrar

Criptografia Assimétrica

• Desenvolvida na década de 1970 para fins militares.

• “Multiplicar dois números primos grandes para produzir um número muito grande é fácil, mas fatorar esse número muito grande para chegar aos dois números primos que o compuseram é difícil” (Ana Carolina Barrett

Criptografia Assimétrica

• Chave pública: amplo conhecimento; qualquer um pode utilizá-la para se relacionar com o titular da chave privada

• Chave privada: não pode ser divulgada;

• Características:

• 1) Autenticação da identidade (saber quem assinou)

• 2) Integridade do conteúdo (proteger a integridade e saber se foi alterada)

• 3) Não repúdio (prova posterior de quem participou da transação)

Criptografia Assimétrica

• ICP-Brasil: Medida Provisória 2.200-2/01

• Art. 1˚. Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras.

ICP-Brasil• Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou

particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.

• § 1o As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 da Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 - Código Civil.

• Art. 131, CC 1916. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários.

ICP-Brasil

• § 2o O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento.

Documento Eletrônico

• Art. 82, CC: a validade do negócio jurídico exige agente capaz (art. 145, I), objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei (arts. 129, 130 e 145)

• Art. 129, CC: a validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir

Documento Eletrônico

• Art. 332, CPC: todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa

• Art. 126, CPC: No julgamento da lide, cabe ao juiz aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito

Assinatura Eletrônica• Instrução Normativa da SRF n. 156, 22/12/1999:

regulamentou o e-CPF e o e-CNPJ e o procedimento de certificação digital

• Decreto 3.505, 13/06/2000: Política de Segurança da Informação nos órgãos e entidades da Adm. Pública Federal

• Decreto 3.585, 05/09/2000: Recebimento de documentos pelo governo através do meio eletrônico;

• Decreto 3.587, 05/09/2000: Regulamenta a ICP-Gov

Assinatura Eletrônica• e-Sign, EUA: Electronic Signatures in Global

and National Commerce Act;

• Assinatura eletrônica: informação ou dados em meio eletrônico, vinculada ou associada logicamente a um documento eletrônico e executada ou adotada por uma pessoa ou o agente eletrônico de uma pessoa com a intenção de assinar um contrato, acordo ou documento.

CONTRATOS ELETRÔNICOS

• Negócio jurídico bilateral

• O meio é apenas o suporte:

• da manifestação da vontade;

• dos termos do contrato;

• Não há classificação "nova"

Disposições Gerais• Liberdade de contratar

• Função social do contrato

• Vinculação das partes

• Probidade e boa-fé

• Nulidade das cláusulas abusivas

• Contratos atípicos

Suporte Tecnológico

• Novas tecnologias para:

• manifestar a vontade;

• preservar a informação;

• dar segurança às partes;

• encurtar distâncias;

Exigência do Papel ?

• Qual tecnologia estava disponível há 3000 anos?

• O papiro?

• O pergaminho? (500.A.C.)

Exigência do Papel ?

• Chineses usavam a seda;

• Romanos usavam placas de madeira;

• O papel surgiu em 105 D.C. e se tornou popular apenas no século XV

Contratos escritos ? • Contratos são escritos porque:

• o papel era tecnologia difundida, simples e barata;

• o papel não perece facilmente;

• o papel é de difícil adulteração;

• o papel preserva de forma eficaz a informação

Contratos Eletrônicos• Na internet, geralmente tem natureza adesiva;

• Mas também podem ser negociados em tempo real (ex: chat, whatsapp, etc)

• A proposta de contrato obriga o proponente (art. 427, CC)

• Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.

Contratos Eletrônicos• FASES NEGOCIAIS:

• A fase pré-contratual não gera obrigações contratuais;

• Mas pode gerar expectativas e causar danos (art. 186 e 927, CC - boa-fé objetiva)

• Não se confunde com o contrato preliminar (art. 462, CC)

Contratos Eletrônicos

• Também se formam com proposta e aceitação;

• Proposta: declaração receptícia de vontade que declara a intenção de contratar;

• Aceitação: declaração expressa ou tácita, dentro do prazo, que adere à proposta;

Características da Proposta

• É unilateral;

• Tem força viculante, se aceita;

• Deve conter todos os elementos essenciais do negócio jurídico;

• É o ponto de partida do contrato;

• Pode ser revogada, se houver tempo;

• Revogada, fora do prazo, pode gerar o dever de indenizar

Características da Aceitação

• Não exige forma pré-determinada, salvo se o contrato a fizer;

• Pode ser expressa ou tácita;

• Deve ser oportuna;

• Deve aceitar integralmente a proposta;

• Admite retratação, se feita a tempo

Características da Retratação

• Deve ser feita pela mesma forma da aceitação;

• Deve ser expressa;

• Deve ser oportuna (chegar ao conhecimento do proponente a tempo)

Momento de Formação dos Contratos

• Depende do tipo de contratação:

• Entre presentes;

• Entre ausentes

• Cada qual terá uma consequência diversa

Contratos Entre Presentes

• A proposta deixa de ser obrigatória quando:

• Se, feita sem prazo a pessoa presente, não for imediatamente aceita;

• A aceitação é, obviamente, imediata

Contratos Entre Ausentes

• Quando houver intervalo na comunicação da proposta e da aceitação;

• Avaliar o tempo necessário para a resposta chegar ao conhecimento do proponente (usos e costumes ?)

Contratos Entre Ausentes

• A proposta deixa de ser obrigatória quando:

• Se, feita a ausente, decorrer tempo suficiente para chegar a resposta;

• Se, feita a ausente, não for expedida resposta no prazo fixado;

Aceitação• Deve ser imediata ou no prazo fixado pela

proposta;

• Em alguns casos é preciso esperar por um prazo razoável para que a aceitação seja manifestada;

• Pode ser tácita ou até dispensada;

• Se a aceitação tácita for costume e não houver recusa, o contrato será concluído

Aceitação

• É inexistente a aceitação se antes dela ou com ela chegar ao conhecimento do proponente a retratação;

• “Conhecimento do proponente” ? (ex: mensagens eletrônicas ? servidor smtp, pop3; etc)

Aceitação

• Configura nova proposta:

• Aceitação fora do prazo;

• Aceitação com condição adicional;

• Aceitação com restrição;

• Aceitação com qualquer modificação

Momento da Formação dos Contratos• Nos contratos entre presentes:

• No momento da aceitação

• Nos contratos entre ausentes:

• Desde a expedição da aceitação, EXCETO:

• Se constar da proposta previsão em contrário;

• Se houver prazo para a aceitação e esta não chegar ao conhecimento do proponente

Local da Formação do Contrato

• O contrato é concluído no local onde foi proposto;

• Salvo ajuste em contrário, aplica-se a lei do local em que foi concluído;

• Art. 9˚, §2˚, LICC: a obrigação é constituída onde residir o proponente

O Local - UNCITRAL

• Se remetente e destinatário tem mais de um estabelecimento comercial, será considerado aquele com relação mais estreita à transação (art. 15);

• Se não possuírem estabelecimentos, será considerado o local de suas residências;

O Local da Formação do Contrato

• Se a aceitação fora do prazo, com adição, modificação, ressalva, etc, constitui nova proposta…

• Modifica-se o proponente e, consequentemente, o local de celebração do contrato;

• Pode modificar a Lei aplicável

Lei do Local do Proponente

• Vai regular a competência jurisdicional e todo os demais aspectos materiais e processuais;

• Mas se a relação for consumerista, a questão é diferente…

Quem é Fornecedor

• Art. 3°, CDC: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Quem é Consumidor

• Art. 2°, CDC: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

• Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Quem é Consumidor

• Art. 17, CDC. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. (Responsabilidade pelo Fato do Produto ou Serviço)

• Art. 29, CDC. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

A responsabilidade pelo Vício

• Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

• § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

• I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

• II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

• III - o abatimento proporcional do preço.

Responsabilidade pelo Vício

• Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

• § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

• I - o modo de seu fornecimento;

• II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

• III - a época em que foi fornecido.

• § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

• § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

• I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

• II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Obrigações do Fornecedor

• Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

• Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

• Parágrafo único. As informações de que trata este artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével. (Incluído pela Lei nº 11.989, de 2009)

• Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial.

• Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

• I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

• II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

• III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Obrigações do Fornecedor

• Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.

• § 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos.

• § 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.

• § 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.

• § 4° Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público.

Contrato de Consumo• Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela

autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

• § 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.

• § 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.

• § 3° Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

• § 3o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. (Redação dada pela nº 11.785, de 2008)

• § 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

Contrato de Consumo

• Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

• Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Cláusulas Abusivas• Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos

e serviços que:

• I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

• II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

• III - transfiram responsabilidades a terceiros;

• IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

• V - (Vetado);

• VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

• VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;

• VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

• IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor

Cláusulas Abusivas• X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

• XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

• XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

• XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

• XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

• XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

• XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

Contrato de Consumo

• Art. 101: a ação pode ser proposta no domicílio do autor (consumidor)

Contratos pela Internet

• Cláusulas pré-fixadas pelo proponente;

• Termos de uso; Condições Gerais; Regras de Privacidade; Etc;

• Sem aceitá-las, não se pode utilizar dos serviços (ex: facebook; twitter; etc)

Contratos pela Internet

• Termos e Condições atualizados com frequência;

• Tais atualizações são aplicáveis a todos os usuários?

• É lícita a alteração unilateral do contrato?

Bibliografia

• BARRETO, Ana Carolina Horta. Assinaturas Eletrônicas e Certificação. In: ROCHA FILHO, Valdir de Oliveira. O Direito e a Internet. São Paulo: Forense Universitária, 2002.

• GUERREIRO, Carolina Dias Tavares. Contratos Eletrônicos e a Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. In: ROCHA FILHO, Valdir de Oliveira. O Direito e a Internet. São Paulo: Forense Universitária, 2002.