EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR - RELATOR DA CÂMARA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE “...”

Processo Nº

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE

TEODÓSIO, por intermédio de seu advogado, ambos já devidamente qualificados nos autos do processo em epígrafe, inconformado com a respeitável decisão, vem à presença de Vossa Excelência apresentar tempestivamente EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE, com fulcro no artigo 609 do Código Processual Penal, acompanhado das razões em anexo, as quais requer que sejam recebidas e reconhecidas.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Local, data

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ADVBOGADOOAB-UF

RAZÕES DE EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE

Embargante: TEODÓSIO

Egrégio Tribunal de Justiça de “Estado…”

Nobres Julgadores,

SÍNTESE FÁTICA

O Sr. Teodósio, ora embargante, fora denunciado pelo Ministério Público sob a acusação de ter subtraído para si, de um supermercado, um queijo importado, duas latas de refrigerante e um tablete de chocolate, somados na importância de R$ 25,00 (vinte e cinco reais).

Desse modo, após regular instrução criminal o Embargante fora, ao final, condenado à pena de 01 (um) ano de reclusão, sendo-lhe concedido o benefício do “sursis” para 02 (dois) anos.

Ocorre que inconformado com a respeitável decisão o embargante recorreu. De tal modo que julgado o recurso pelo tribunal competente, a sentença fora mantida por maioria de votos, sendo que o Magistrado vencido, embora mantivesse a condenação, reduzia a reprimenda para 08 (oito) meses de detenção em razão do privilégio disposto no próprio tipo penal, convertendo a pena corporal em restritiva de direitos, em face do artigo 44 do Código Penal.

Diante disso, irresignado com a decisão, o Sr. Teodósio não vê outra alternativa senão a apresentação do presente recurso, conforme será fundamentado nos próximos tópicos,  a fim de que haja reforma à decisão proferida.

DO CABIMENTO E DA TEMPESTIVIDADE

O Código Processual Penal traz em seu bojo dispositivo que contribui com a pretensão do recorrente, senão, vejamos in verbis:

Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização judiciária.  

Parágrafo único.  Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência.

É perceptível que o embargante observara o artigo acima, dado que conforme exposto na narrativa fática, a decisão proferida pelo 2° Juízo, não fora unânime, uma vez que houve um Magistrado vencido, o qual manteve a condenação, reduzindo a reprimenda para 08 (oito) meses de detenção em razão do privilégio disposto no próprio tipo penal, convertendo a pena corporal em restritiva de direitos, conforme autorizado pelo artigo 44 do Código Penal. Assim, resta comprovado o cabimento do presente feito.

Nesse segmento, a doutrina nos ensina:

Embargos ofensivos (os mesmíssimos infringentes em grau de execução) são os que combatem diretamente a Decisão, quanto ao ponto principal, para que seja reformada; os modificativos são os que não combatem diretamente a Decisão, mas só tendem a modificá-la;1

Nessa direção, a doutrina vem ainda mais corroborar com as pretensões do embargante, senão, observemos:  

A aplicabilidade desses embargos depende sempre de uma decisão elaborada por MAIORIA quando essa maioria julgar desfavoravelmente ao acusado, logo, os embargos infringentes são recursos DA DEFESA correlacionados ao princípio da PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. O maior dos fundamentos para a aplicabilidade desse recurso é o fato de a situação processual penal  já começar em desvantagem para o acusado, devido aos estigmas que são impostos pela sociedade aos acusados. Esses embargos buscam assegurar que as desigualdades entre o Acusado e o Estado dentro do Processo Penal sejam mitigadas ao máximo, evitando, assim, injustiças. 2

E, conforme o caso tratado, a jurisprudência seguinte também trata da hipótese de cabimento quando diz que:

EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO. CRIME IMPOSSÍVEL. ART. 17 DO CP. OCORRÊNCIA. HIPÓTESE EM QUE HOUVE VIGILÂNCIA ININTERRUPTA SOBRE A EMBARGANTE DESDE O MOMENTO EM QUE SE APODEROU DA RES ATÉ QUANDO PRETENDEU DEIXAR O ESTABELECIMENTO COMERCIAL, TORNANDO, ASSIM, COMPLETAMENTE INEFICAZ O MEIO EMPREGADO PARA A SUBTRAÇÃO. PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO PARA MANTER A REJEIÇÃO À DENÚNCIA. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS. POR MAIORIA. (Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70059445056, Terceiro Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bernadete Coutinho Friedrich, Julgado em 19/09/2014).

Além disso, o lapso temporal fora obedecido, dado que está dentro dos 10 dias, conforme o artigo acima.

DO DIREITO

Como pode ser visto na exposição fática, o acusado foi condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão, sendo-lhe concedido o benefício do sursis para 2 anos. Entretanto, foi interposto recurso e, embora a sentença tenha sido mantida por maioria dos votos, o Magistrado vencido reduziu a pena para 8 meses de detenção e a converteu para restritiva de direitos.

De acordo com o  artigo 155, §2° do Código Penal, o juiz poderá substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminui-la de um a dois terços, ou aplicar somente a de multa se o acusado é primário e se a coisa furtada é de pequeno valor. in verbis:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

1 FREITAS. Augusto Teixeira. Primeiras linhas sobre o processo civil. Rio de Janeiro: Tipografia Perseverança, 1979. p. 9.2 BRAGA, Gustavo Leite. Direito processual penal- embargos infringentes. Disponível em: < http://fidithemis.blogspot.com.br/2013/09/direito-processual-penal-embargos.html>. Acesso em: 30 abr. 2015.

§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

Assim, conforme a doutrina especializada, temos que:

O primeiro requisito enumerado pelo dispositivo supra é ser o agente primário, isto é, não tenha sofrido, em decorrência de outro crime, condenação anterior transitada em julgado. “Embora não seja tecnicamente reincidente, não goza do benefício o réu que já tenha sido condenado anteriormente em outro processo, embora não tenha a decisão transitado em julgado antes do cometimento do segundo crime.3

Percebendo isso, temos que os nossos tribunais superiores também vem aplicando esse entendimento, como exemplo se tem a jurisprudência abaixo:

EMBARGOS INFRINGENTES - FURTO PRIVILEGIADO EM CONTINUIDADE DELITIVA - INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - BEM COM AVALIAÇÃO ÍNFIMA - IRRELEVÂNCIA DA CONDUTA NA ESFERA PENAL - AUSÊNCIA DE PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO - REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO DO AGENTE - EMBARGOS ACOLHIDOS. - Pelo princípio da insignificância, é necessário que haja proporção entre a gravidade da conduta que se pretende punível e a proporção da intervenção estatal, não sendo, portanto, a ofensa a determinados bens jurídicos suficiente para a configuração do injusto penal, por não apresentar nenhuma relevância material. - Não configuradas a lesividade da conduta do agente e a periculosidade social da ação, sendo mínima a ofensividade da conduta e reduzido o seu grau de reprovabilidade, cabível a aplicação do princípio da insignificância para absolver o acusado. (TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade: 10024101894400002 MG , Relator: Nelson Missias de Morais, Data de Julgamento: 06/06/2013, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/06/2013)

Assim, vemos que se trata de furto privilegiado, o qual é cabível no presente caso, visto que estão presentes os requisitos, como o pequeno valor da coisa subtraída, qual seja R$ 25,00 (vinte e cinco reais).

Diante disso, percebe-se que o voto do Magistrado vencido deveria ter sido aplicado, pois ele aplicou corretamente o benefício do artigo supracitado.

Ademais, ao analisar o artigo 44, CP, conclui-se que a substituição por pena restritiva de direito também é cabível, pois, a pena privativa de liberdade aplicada foi não superior a 4 anos e o crime não foi cometido com grave ameaça a pessoa:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

O Tribunal Regional Federal da 2ª Região expõe tal entendimento ao publicar a seguinte decisão jurisprudencial:

3 MIRABETE, Júlio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal – Parte Especial (art. 121 a 234 do CP), v. II, 20 ed., rev. e atual. São Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 193.

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. VINCULOS NÃO COMPROVADOS. EMBARGOS INFRINGENTES. REDUÇÃO DA PENA-BASE. ANOTAÇÕES NA FAC NÃO CONVERTIDAS EM SENTENÇA CONDENATÓRIA NÃO PODEM SER CONSIDERADAS COMO MAUS ANTECEDENTES NEM ACARRETAR VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME FORAM GRAVES, EM RAZÃO DO PREJUÍZO CAUSADO AO INSS, A IVONE DE SOUZA QUARESMA E AO PODER JUDICIÁRIO. O FATO DE A EMBARGANTE SER ADVOGADA E TER ATUADO EM JUÍZO COM LASTRO EM PROCURAÇÃO FALSA NÃO GUARDAM RELAÇÃO COM AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, MAS SIM COM A CULPABILIDADE, QUE NÃO DEVE SER AGRAVADA NA HIPÓTESE DOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA MODIFICADA. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. 1. Pretende a embargante a reforma do acórdão que, negando provimento à sua apelação, manteve a sentença prolatada pelo MM. Juízo Federal da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, que a condenou pela prática da conduta tipificada no art. 171, § 3º, do Código Penal, impondo-lhe pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 160 dias-multa. 2. O objeto da divergência no presente caso é a dosimetria da pena aplicada pelo acórdão embargado. É sabido que, em sede de embargos divergentes, o recorrente deve sustentar a conclusão do voto vencido, ainda que para tanto invoque outros fundamentos. Igualmente, ao apreciar os embargos infringentes, o órgão julgador não fica adstrito à motivação do voto ensejador do recurso. 3. A ora embargante alega que a "personalidade voltada para a prática de crimes" constitui elemento subjetivo que caracteriza elementar do delito previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, qual seja, o ânimo de obter para si vantagem indevida. Afirma que a motivação dos crimes contra o patrimônio é a ambição pecuniária. Assim, sua valoração quando da análise das circunstâncias judiciais constituiria indesejado bis in idem. 4. O entendimento hoje firmado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que anotações na FAC que não tenham se convertido em sentenças condenatórias definitivas não podem ser consideradas, por si sós, como maus antecedentes para justificar a majoração da pena base. Da mesma forma, tais anotações existentes na FAC não podem acarretar valoração negativa da personalidade da embargante. 5. Não assiste razão à embargante quando alega que a suposta "personalidade voltada para a prática de crimes", considerada para aumentar a pena-base acarretou bis in idem, por constituir também o elemento subjetivo que caracteriza a elementar do delito previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, a saber, o ânimo de obter para si vantagem indevida. É que, ao contrário do que afirma a ré, não houve menção uma única vez, na dosimetria da pena, que a ré foi motivada pela ambição pecuniária, típica dos crimes contra o patrimônio. Na verdade, a vontade de auferir pecúnia está relacionada aos motivos do crime. Porém, não houve valoração negativa dos motivos do crime para exasperar a pena-base, não havendo, portanto, configuração de bis in idem. 6. As consequências do crime são realmente bastante graves. A conduta da ora embargante gerou prejuízo ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. A Previdência Social é um órgão particularmente sensível, com funções sociais relevantes, quais sejam, de proporcionar benefícios previdenciários e assistenciais à população brasileira. O déficit historicamente apresentado pela Previdência Social repercute na adoção de políticas restritivas do direito de aposentadoria, prejudicando pessoas idosas e que já não têm capacidade laborativa, justamente na época da vida em que precisam estar amparadas pelo Estado. E grande parcela desse déficit decorre de fraudes como a perpetrada pela embargante. Ademais, a conduta da ré implicou prejuízo à Ivone de Souza Quaresma, suposta titular do benefício fraudulento, constrangida a responder a uma ação penal de forma injusta pela prática, em tese, dos crimes de peculato e estelionato previdenciário, embora tenha sido, ao fim, absolvida. Outrossim, a embargante causou prejuízo ao Poder Judiciário, que foi induzido a erro e prolatou sentença mandamental de restabelecimento de benefício previdenciário fraudulento em writ impetrado com lastro em procuração falsa. 7. O suposto abuso de poder postulatório e o desrespeito à ética profissional, por ser a embargada advogada e ter atuado em juízo com lastro

em procuração falsa, foram também considerados para a exasperação da pena, em razão da maior gravidade das consequências do crime. Com a devida vênia, entendo que tais fatos não dizem respeito às consequências, mas sim à culpabilidade. Porém, tenho que o simples fato de a ré ser advogada não consubstancia situação que, por si só, justifique uma maior reprovabilidade de sua conduta, pois todas as pessoas, independentemente de suas profissões, tem o dever de atuar de forma ética, com obediência às normas legais e de forma transparente. O uso de procuração falsa, que consubstancia fraude (meio fraudulento) é elementar do próprio tipo penal, não podendo ser considerado, portanto, para agravar a culpabilidade. 8. Conclui-se que são graves tão-somente as consequências do crime, sendo as demais circunstâncias judiciais favoráveis à ora embargada. Portanto, a pena é fixada acima do mínimo legal, em 2 (dois) anos de reclusão e 90 (noventa) dias-multa. Não há atenuantes ou agravantes. Não há também causas de diminuição de pena a serem aplicadas. Presente a causa de aumento de pena prevista no § 3º do art. 171 do Código Penal, a pena é aumentada em 1/3 (um terço), passando a pena definitiva a ser de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa. O valor do dia-multa é fixado em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. O regime inicial de cumprimento de pena será o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, 'c', do Código Penal. Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade aplicada é substituída por duas restritivas de direito, com igual duração daquela, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, mantendo a pena de multa acima imposta. Não estão presentes os pressupostos legais para decretação da prisão cautelar da embargada. Condenação ao pagamento das custas judiciais, com a ressalva do art. 12 da Lei nº 1.060/1950. Valor mínimo de R$ 38.884,38 (trinta e oito mil, oitocentos e oitenta e quatro reais e trinta e oito centavos) fixado para a reparação de danos causados pela infração, prejuízo sofrido pelo INSS, indicado na denúncia, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal. 9. Embargos infringentes providos. (TRF-2 - ENUL: 200651015133321 RJ , Relator: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES, Data de Julgamento: 23/10/2014, PRIMEIRA SEÇÃO ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 13/11/2014)

Diante disso, pode-se afirmar que o recurso interposto pelo acusado deveria ter sido julgado procedente, razão pela qual os presentes embargos devem ser reconhecidos e a pena reduzida para 8 meses de detenção, bem como convertida em restritiva de direitos.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer que Este MM. Juízo se digne de:

a) Receber e reconhecer o presente feito, a fim de que reforme a condenação, para que reduza a reprimenda para 08 (oito) meses de detenção em razão do privilégio disposto no próprio tipo penal, convertendo a pena corporal em restritiva de direitos, em face do artigo 44 do Código Penal;

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Local, data.

______________________________________________ADVOGADO

OAB - UF