A Regra da Proporcionalidade entre Empregados Brasileiros e Estrangeiros

Introdução

A regra da proporcionalidade encontra-se prevista e regulada nos artigos 352

a 358 da CLT, impondo um número mínimo de trabalhadores brasileiros para

cada estrangeiro contratado por uma empresa brasileira.

Mais do que uma regra, trata-se de um princípio que tem na sua génese um

paradigma de Estado interventor na economia, que se verificava no regime

político que precedeu a Constituição Federal de 1988.

Da inconstitucionalidade material da regra da proporcionalidade

A Consolidação das Leis do Trabalho nasceu no cenário constitucional da

Constituição de 1937, cujo artigo 157 mandatava a lei para determinar o

percentual de empregados brasileiros que deveriam ser mantidos nos

serviços públicos dados em concessão e nas empresas e estabelecimentos de

indústrias e de comércio. Tal norma foi depois transposta para os artigos 157,

inciso XI, da Constituição de 1946, 158, inciso XII, da Constituição de 1967, e

165, inciso XII, da Emenda Constitucional n.º 1, de 1969.

Da inconstitucionalidade material da regra da proporcionalidade

A Constituição Federal de 1988, que se traduziu numa radical ruptura com o

ordenamento constitucional anterior, instituiu no Brasil um “Estado

Democrático de Direito” que “tem como fundamentos” “a soberania”, “a

cidadania”, “a dignidade da pessoa humana” e “os valores sociais do trabalho

e da livre iniciativa” (artigo 1.º da Constituição Federal), passando-se a

colocar a questão da receção das normas infraconstitucionais pretéritas, o

que se reflete particularmente neste tema em virtude da Consolidação das

Leis do Trabalho ter sido aprovada pelo Decreto-Lei n.º 5.452, de 01/05/1943.

Da inconstitucionalidade material da regra da proporcionalidade

Além de não conter norma que estabeleça um percentual mínimo de

empregados brasileiros, a Constituição Federal de 1988 consagra, através do

artigo 5.º, caput, o princípio da isonomia ou igualdade, nos termos do qual

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade”.

Da inconstitucionalidade material da regra da proporcionalidade

Portanto, o princípio da proporcionalidade não encontra atualmente

qualquer suporte constitucional, sendo outrossim contrário aos

princípios da livre iniciativa e da isonomia consagrados,

respectivamente, nos artigos 1.º e 5.º, caput, da Constituição Federal,

do que decorre a sua inconstitucionalidade material.

Da relevância da regra da proporcionalidade no âmbito do processo de

autorização para visto de trabalho

A regra da proporcionalidade assume, contudo, primordial relevância no

âmbito do processo de autorização para visto de trabalho, uma vez que o

Ministério do Trabalho e Emprego continua a aplicá-la, porquanto, nos

termos do disposto no artigo 15 da Lei n.º 6.815, de 19/08/80, a concessão

de visto de trabalho está condicionada pela sua chancela relativamente à

relação laboral constituída entre a empresa brasileira e o empregado

estrangeiro.

Da regra e respectivo campo de aplicação

Tendo, pois, presente que, apesar da sua inconstitucionalidade evidente, o

Ministério do Trabalho continua a aplicar a regra da proporcionalidade no

âmbito dos processos de autorização de trabalho estrangeiro, convém

analisar de que forma funciona a sua aplicação.

Da regra e respectivo campo de aplicação

Estabelece o seguinte o artigo 352, caput, da CLT:

“As empresas, individuais ou coletivas, que explorem serviços públicos dados

em concessão, ou que exerçam atividades industriais ou comerciais, são

obrigadas a manter, no quadro do seu pessoal, quando composto de 3 (três)

ou mais empregados, uma proporção de brasileiros não inferior à

estabelecida no presente Capítulo.”

Da regra e respectivo campo de aplicação

Por sua vez, o artigo 354, caput, da CLT, dispõe o seguinte:

“A proporcionalidade será de 2/3 (dois terços) de empregados brasileiros,

podendo, entretanto, ser fixada em proporcionalidade inferior, em atenção às

circunstâncias especiais de cada atividades, mediante ato do Poder Executivo,

e depois de devidamente apurada pelo Departamento Nacional do Trabalho e

pelo Serviço de Estatística da Previdência e Trabalho a insuficiência do

número de brasileiros na atividade de que se tratar.”

Da regra e respectivo campo de aplicação

Da conjugação das duas normas citadas resulta que o campo de aplicação da

regra da proporcionalidade são as empresas que explorem serviços públicos

dados em concessão ou que exerçam atividades industriais ou comerciais e

que tenham no seu quadro de pessoal três ou mais empregados.

Tais empresas são assim obrigadas a manter no respectivo quadro de pessoal

dois empregados brasileiros por cada estrangeiro contratado.

Da regra e respectivo campo de aplicação

Nos termos do disposto no artigo 355 da CLT, consideram-se como

estabelecimentos autônomos, para os efeitos da proporcionalidade, as

sucursais, filiais e agências em que trabalhem três ou mais empregados.

O § 1.º do artigo 352 apresenta uma classificação indicativa – não obstante,

tendencialmente exaustiva – do tipo de atividades que se compreendem no

conceito de atividades industriais ou comerciais para efeitos do disposto no

caput do mesmo artigo.

Da regra e respectivo campo de aplicação

À margem do campo de aplicação da regra encontram-se, portanto, as

empresas que não explorem serviços públicos em concessão e que não

exerçam atividades industriais ou comerciais, bem como aquelas que,

independentemente de explorarem serviços públicos dados em concessão

ou de exercerem atividades industriais ou comerciais, não tenham mais de

três empregados no seu quadro de pessoal.

Das exceções

A primeira exceção à regra da proporcionalidade encontra-se prevista no § 2.º

do artigo 352 da CLT, que exclui da sua aplicação as empresas que exerçam

atividades industriais rurais, as que, em zona agrícola, exerçam atividades de

beneficiamento ou transformação de produtos da região e as que exerçam

atividades de natureza extrativa, salvo a mineração.

Das exceções

A segunda exceção à regra da proporcionalidade encontra-se prevista no

artigo 353 da CLT, que equipara aos brasileiros, para efeitos do disposto no

artigo 352, caput, os estrangeiros residentes no Brasil há mais de dez anos

que tenham cônjuge ou filho brasileiro e os portugueses.

Conclusões

A regra da proporcionalidade encontra-se prevista e regulada nos artigos 352

a 358 da CLT, impondo um número mínimo de trabalhadores brasileiros para

cada estrangeiro contratado por uma empresa brasileira.

O cerceamento da liberdade de contratação de empregados, através do

critério da nacionalidade em que se traduz a regra da proporcionalidade, não

encontra, por um lado, suporte na Constituição Federal, e, por outro, é

manifestamente contrário aos princípios nela consagrados da livre iniciativa e

da isonomia (artigos 1.º e 5.º), do que resulta uma evidente

inconstitucionalidade material daquelas normas.

Conclusões

O campo de aplicação da regra da proporcionalidade são as empresas que:

- explorem serviços públicos dados em concessão; ou

- exerçam atividades industriais ou comerciais;

Desde que tenham no seu quadro de pessoal três ou mais empregados.

Tais empresas são obrigadas a manter no respectivo quadro de pessoal dois

empregados brasileiros por cada estrangeiro contratado.

Conclusões

Constituem exceções à regra da proporcionalidade as seguintes situações:

- as empresas que exerçam atividades industriais rurais;

- as empresas que, em zona agrícola, exerçam atividades de

beneficiamento ou transformação de produtos da região;

- as empresas que exerçam atividades de natureza extrativa, salvo a

mineração;

- os estrangeiros residentes no Brasil há mais de dez anos que tenham

cônjuge ou filho brasileiro;

- os portugueses.

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