Uma nova ordem para o saneamento em regiões metropolitanas

Fernando S. Marcato*

Após 15 anos, o Supremo Tribunal Federal (STF) se posicionou de forma definitiva sobre a

disputa envolvendo a organização e prestação dos serviços de saneamento básico (água e

esgoto) em regiões metropolitanas. Conforme antecipado1, a decisão não define uma única

forma de organização dos serviços em regiões metropolitanas. É positiva, porém, porque

apresenta uma moldura de critérios mínimos, na qual os modelos escolhidos a cada caso devem

ser enquadrados.

Este artigo está dividido em quatro seções. Na primeira é feita breve recapitulação da polêmica

que deu origem à Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.842 (ADIN 1.842), decidida pelo

Acórdão2 (Acórdão). A segunda seção detalha os critérios constitucionais mínimos elencados

pelo Acórdão para construir modelos de compartilhamento da titularidade do saneamento em

regiões metropolitanas. A Seção três analisa alternativas para a estruturação desses modelos. A

Seção quatro apresenta as conclusões do artigo e reflexões sobre perspectivas para o setor.

(i) A Polêmica da Titularidade

A ADIN 1.842foi proposta em 9.6.1998 pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) contra as

Leis Estaduais cariocas No. 87/97 e No. 2869/97.

A disputa girava em torno da interpretação de dois dispositivos da Constituição Federal. O §3º

do artigo 253 foi utilizado para fundamentar leis estaduais que atribuíam aos Estados (no caso da

ADIN 1.842, o Estado do Rio de Janeiro) a competência para planejar, organizar (incluindo a

concessão dos serviços à iniciativa privada) e regular os serviços de saneamento básico em

regiões metropolitanas.

Já os Municípios e os Municipalistas (dentre eles os autores da ADIN 1.842) entendiam que

serviços de saneamento básico eram de interesse estritamente local e não perdiam essa natureza

com a instituição de regiões metropolitanas. Dessa forma, permaneceria com os Municípios

1* Sócio da GO Associados. Professor do Pós GV-Law Direito da Infraestrutura e da DIREITO GV. STRINGHINI, A.C. e MARCATO, F.S, A gestão compartilhada dos serviços de saneamento básico: uma proposta para solução da polêmica da titularidade em regiões metropolitanas, p. 41, in A Economia do Saneamento; Singular; 2010.2 Publicado no STF-DJe No. 181/2013, p 14-15.3 Art. 25§ 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.

(conforme incisos I e V do artigo 30 da Constituição Federal) a competência de legislar sobre

saneamento básico e organizar e prestar esses serviços públicos.

Ao longo dos anos, a polêmica gerou intenso debate doutrinário com juristas de peso nos dois

lados da disputa4. A decisão do STF, porém, não se filiou de maneira absoluta a nenhum dos

extremos. Pelo contrário, decidiu que a titularidade e competência sobre os serviços de

saneamento básico em regiões metropolitanas não é nem exclusivamente municipal, nem

exclusivamente estadual. Trata-se de competência compartilhada.

O Acórdão trouxe critérios claros para a construção do compartilhamento metropolitano. Esses

critérios ratificaram e validaram, inclusive, soluções contratuais negociadas entre alguns

Estados (suas empresas de saneamento estadual) e Municípios, que haviam sido implantadas

antes do julgamento da Suprema Corte.

Por outro lado, a decisão não apresentou modelo único de governança, permitindo, assim, que

cada aglomeração urbana adote a solução tecnicamente mais adequada para a melhoria dos

serviços de saneamento básico em seu território.

(ii) Contornos constitucionais do compartilhamento

A leitura atenta e dentro da ordem em que cada um dos critérios constitucionais aparece no

Acórdão permite traçar uma moldura, dentro da qual uma diversidade de modelos de

compartilhamento é factível. Para testar a constitucionalidade de cada modelo de governança

propõe-se que as seguintes questões sejam respondidas.

(a) Os serviços de saneamento básico em determinada região exigem uma solução

integrada ou ela pode ser desenvolvida de maneira independente pelo Município?

A defesa da titularidade estadual foi calcada ao longo dos anos no fato de que os serviços de

saneamento em regiões metropolitanas tinham alto grau de integração e interdependência.

Consequentemente, teriam que ser organizados pelo Estado que zelaria por essa integração e

pela harmonização de regras e soluções nos diversos Municípios da região metropolitana.

A dedução lógica (porém, nem sempre verdadeira) era a de que a decisão política de criar uma

região metropolitana automaticamente pressupunha que os serviços de saneamento dos diversos

municípios eram integrados e, consequentemente, de interesse comum.

4 Floriano de Azevedo Marques Neto, p.ex. O marco legal do saneamento no Brasil in Fórum Administrativo – Dir. Público – FA, Belo Horizonte, ano 6, n. 63, p. 7247-7293, maio 2006, Ver Carlos Ari Sundfeld, Luiz Roberto Barroso e Maria Sylvia Z. Di Peitro, in. Pareceres elaborados a pedido da Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – SABESP, não publicados.

Omitia-se o fato de que algumas regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerações urbanas

foram (e são) criadas para servir de instrumento de planejamento e de organização de outros

serviços (p.ex. transportes, saúde, organização urbana, entre outros). Em certos casos, mesmo

em uma região metropolitana, os serviços de saneamento não tem caráter de interesse comum.

Isto é, não precisam ser planejados, organizados e regulados de maneira integrada e regional.

O STF confirmou esse entendimento afirmando que a criação de região metropolitana não

transforma os serviços de saneamento automaticamente em atividades de interesse comum. O

item 4 do Acórdão é claro ao afirmar que a função pública do saneamento básico

frequentemente extrapola o interesse local e passa a ter natureza de interesse comum no caso

de instituição de regiões metropolitanas.

Em outras palavras, as funções públicas de saneamento básico podem, com frequência,

extrapolar o interesse local em regiões metropolitanas, mas nem sempre isso ocorre. A decisão

política de integração não pode suprimir autonomia local, sem justificativa técnica que a

embase. Trata-se de avaliação a ser feita de forma individual e a cada caso.

É, portanto, possível, que um ou mais Municípios integrantes de região metropolitana

permaneçam exclusivamente titulares de parte ou da integralidade dos serviços de saneamento,

caso não haja justificativa técnica ou econômica que fundamente a integração desses serviços

com os de outros Municípios. Ademais, em algumas situações, somente certos componentes da

titularidade podem se tornar de interesse comum, ao passo que outros permanecem de interesse

local.

Esse é o caso, por exemplo, do planejamento e da regulação. É necessário que o planejamento

municipal seja aderente ao planejamento regional, da mesma forma que haja entidade de

regulação única que zele pela homogeneidade dos serviços na região. Porém, a decisão sobre a

forma de execução de parte ou da totalidade dos serviços pode permanecer sob controle

municipal, caso essa solução se justifique tecnicamente.

(b) Governança metropolitana envolve necessariamente Estado e Municípios?

Definido o conceito de interesse comum em determinada região metropolitana, é preciso

verificar se o modelo proposto envolve necessariamente Estado e Município.

Tese defendida por alguns Ministros do STF (em especial pelo ex-Ministro Eros Grau na ADIN

2.077) pressupunha que ao Estado cabia exclusivamente instituir a região metropolitana

(competência procedimental), sendo de responsabilidade dos Municípios se organizarem entre si

para definir a forma de gestão da região metropolitana.

O Acórdão expressamente rejeitou a tese afirmando que o interesse comum não é comum

apenas aos municípios envolvidos, mas ao Estado e aos municípios do agrupamento urbano.

Não há que se falar da exclusão do Estado do processo de organização das competências de

interesse comum.

Por outro lado, não há na estrutura de governança a obrigatoriedade de participação paritária dos

Municípios e Estado. Ademais, permite-se que o Estado adote papel de mediador e zelador da

integração metropolitana, deixando aos Municípios a possibilidade de decidirem sobre assuntos

com menor impacto na integração metropolitana.

(c) Há um modelo único para organizar o compartilhamento em regiões metropolitanas?

Importante esclarecimento trazido pelo Acórdão foi o de aceitar diversos modelos para garantir

a governança metropolitana. Dentre esses modelos inclui-se a definição bilateral entre Estado e

Município sobre a melhor forma de organização dos serviços de interesse comum.

Da mesma maneira, admite-se que os Municípios e Estado, em consórcio ou através de

convênio, criem mecanismos de gestão compartilhada, independentemente de estrutura formal

ou autárquica prevista em lei.

A leitura de alguns votos (em especial do Ministro Gilmar Mendes) denotavam a intenção de

vincular a uma instituição metropolitana de natureza autárquica todas as decisões relativas aos

serviços de saneamento de interesse comum. Esse entendimento poderia inviabilizar arranjos já

instituídos pautados em convênios de cooperação e contrato de prestação de serviços, onde

Estado e o Município-polo definiram de forma negociada o compartilhamento de suas funções.

Essa postura não prevaleceu abrindo oportunidade para uma série de arranjos federativos,

inclusive de modelos que prevejam a participação conjunta do Estado, sua empresa estadual,

Município e a iniciativa privada.

Ademais, o Acórdão reforçou, em diversas passagens, que a autonomia local deve ser

preservada, em que pese o caráter compulsório da integração metropolitana. Portanto, é razoável

afirmar que o STF privilegiou a solução negociada, sendo o modelo de gestão metropolitana

instituído por lei, subsidiário.

Como já tivemos oportunidade de afirmar5, ao Estado cabe zelar pela integração metropolitana.

Porém, se essa integração puder ser atingida por via consensual, ainda que através de

negociações individuais, essa alternativa deve ser privilegiada.

5 Op. Cit.

Nesse particular, o artigo 12 da Lei 11.445/076 (da Lei de Saneamento) traz mecanismos para

assegurar que prestadores de serviços atuando em um mesmo município ajam de maneira

coordenada. Da mesma forma, o marco legal do saneamento impõe regras para a atuação de um

prestador em mais de um Município. Há, portanto, mecanismos que asseguram coordenação

entre os prestadores de serviços de diversos Municípios integrantes da região metropolitana,

sem a necessidade de imposição de regras gerais a todos os Municípios.

Não obstante o acima, no caso de adoção de medida compulsória imposta pelo Estado para

integração metropolitana, esta deve estar justificada tecnicamente e limitada às funções

estritamente necessárias à integração metropolitana.

(d) Na hipótese de órgão colegiado criado, como deve estar estruturada a sua governança?

Tratando especificamente de ente ou Conselho Metropolitano criado por Lei Complementar

para organizar e planejar os serviços de saneamento, o STF decidiu que a participação dos

entes nesse colegiado não necessita de ser paritária, desde que apta a prevenir a concentração

do poder decisório no âmbito de um único ente. A participação de cada Município e do Estado

deve ser estipulada em cada região metropolitana de acordo com suas particularidades, sem

que se permita que um ente tenha predomínio absoluto.

Há, portanto, preocupação do STF de que o Estado não concentre todas as decisões, em

detrimento dos Municípios. Por outro lado, está clara a possibilidade de níveis distintos de

participação de cada um dos entes no processo de tomada de decisão, em função das

particularidades de cada região.

(iii) Diversidade de alternativas para a governança metropolitana

Delimitados os contornos constitucionais do compartilhamento dos serviços de saneamento

básico em regiões metropolitanas esta Seção analisa modelos de governança metropolitana já

implantados ou em fase de estudo que estão aderentes à decisão do STF. Naturalmente, não se

trata de lista exaustiva.

(a) Gestão associada

Uma das mais importantes definições trazidas pelo Acórdão do STF foi o reconhecimento da

constitucionalidade dos arranjos individuais firmados entre Estado e Município nos últimos

quatro anos.

6 Art. 12.  Nos serviços públicos de saneamento básico em que mais de um prestador execute atividade interdependente com outra, a relação entre elas deverá ser regulada por contrato e haverá entidade única encarregada das funções de regulação e de fiscalização.

Em função da indefinição sobre a questão da titularidade, alguns Estados, através de suas

empresas estaduais, e Municípios tomaram a iniciativa de contratualizar a prestação de serviços,

com base no marco legal do saneamento (Lei 11.445/07). Esses arranjos, além de assegurar

estabilidade jurídica, permitiram a atração de empresas privadas dispostas a desenvolver

parcerias com as empresas estaduais.

Com fundamento no artigo 241 da Constituição Federal, a Lei 11.445/07 e a Lei 11.107/05

preveem a possibilidade de Estado e Município firmarem convênio de cooperação por meio do

qual definem a melhor forma de planejamento, organização e prestação dos serviços. Esses

arranjos permitem, inclusive, que empresas estaduais de saneamento controladas pelo Governo

do Estado assumam a prestação dos serviços de saneamento no Município através de contratos

de programa, os quais se assemelham a contratos de concessão. Ademais, é possível a delegação

da regulação dos serviços a entidade estadual ou regional. Com base nessa legislação, uma série

de arranjos foram desenvolvidos nos últimos anos. Esses modelos foram declarados

constitucionais pelo STF. Passamos a analisar alguns deles:

(i) Operação dos serviços por empresa estadual: o modelo de São Paulo

O modelo adotado em São Paulo foi o de firmar convênio entre Estado de São Paulo e

Município e delegar à Sabesp (companhia estadual de saneamento) a prestação dos serviços no

Município, por meio de contrato com a Prefeitura municipal. A regulação, por sua vez, foi

delegada a agência reguladora estadual (ARSESP).

O arranjo de 30 anos permitiu ao Município estabelecer metas de investimento e de qualidade

de serviços à Sabesp. Por outro lado trouxe estabilidade contratual na relação com o principal

cliente da Companhia (aproximadamente 50% de sua receita).

A referência expressa à gestão associada trazida pelo Acórdão ratifica o modelo paulista.

(ii) Operação dos serviços por empresa estadual casada com parceria público-privada

(PPP): o modelo da Região Metropolitana de Recife (RMR)

A exemplo de São Paulo, o Estado de Pernambuco firmou convênios com todos os Municípios

da RMR, delegando à empresa estadual de saneamento COMPESA a competência para prestar

os serviços de água e esgoto nesses Municípios. Porém, concomitantemente à

assinatura/renovação dos contratos, a COMPESA organizou PPP com empresa privada que

passou a prestar, sob orientação da COMPESA, os serviços de esgotamento sanitário e gestão

comercial na RMR. Os serviços de água permaneceram sob responsabilidade da COMPESA.

Além de estabilidade contratual, o arranjo permitiu à COMPESA atrair capital e tecnologias

privadas acelerando o ritmo de universalização e melhorando a qualidade dos serviços em sua

base operada. Esse modelo está agora respaldado pela decisão do STF.

(iii) Operação dos serviços por empresa estadual casada com concessão de esgoto à

iniciativa privada: o modelo da Cidade do Rio de Janeiro

O modelo carioca traz interessante inovação institucional, onde Estado e Município pactuaram

que a integralidade do território da cidade do Rio de Janeiro teria seus serviços operados pela

empresa de saneamento estadual (CEDAE), com exceção dos serviços de esgotamento sanitário

da Área de Planejamento 05 do Município – AP05 (Zona Oeste da Cidade).

Nessa área, o Município realizou licitação para selecionar concessionário privado que passou a

ser responsável pela prestação dos serviços de esgotamento sanitário na AP05. Foi firmado

contrato de interdependência com a CEDAE no intuito de regular o relacionamento do

concessionário privado e da concessionária estadual na prestação dos serviços de água e esgoto,

respectivamente, na área do projeto.

Os três modelos listados acima são apenas exemplos de como a gestão associada pode ser

utilizada para criar uma estrutura de governança compartilhada em regiões metropolitanas.

Outros exemplos existem ou estão em fase de formatação. Dentre os quais é possível citar

sociedades operadoras dos serviços de saneamento com participação pública e privada

(seguindo o modelo de concessão de aeroportos adotado pela Infraero, recentemente) ou a

constituição de consórcio entre Estado e Municípios.

(b) Entidade metropolitana

O Acórdão aponta como alternativa à gestão associada, a criação de órgão metropolitano que

passe a ser o titular dos serviços de saneamento na região metropolitana.

Conforme exposto nas seções anteriores, porém, a criação de região metropolitana não faz com

que os serviços de saneamento passem a ser de interesse comum. Portanto, a criação de

colegiado metropolitano por lei também não deve ter esse efeito. Não cabe à lei (norma abstrata

e geral) definir de maneira absoluta se a integralidade dos serviços de saneamento da região

metropolitana são de interesse comum. Trata-se de definição a ser feita com base em critérios

técnicos e a partir de análise de caso a caso. O modelo de colegiado metropolitano deve levar

essa premissa em consideração. Ademais, o ideal é que cada tipo de deliberação tenha um

quórum específico, podendo envolver um ou mais Municípios. É possível, ainda, que em certas

deliberações o Estado não precise participar, exercendo apenas o papel de zelador da integração

metropolitana.

O fundamental é que a solução de governança seja aderente às particularidades de cada região

metropolitana, feita caso a caso.

Atribuir de maneira absoluta e integral titularidade dos serviços de saneamento de uma

determinada região metropolitana a órgão metropolitano, sem justificativa técnica e análise das

particularidades de cada um dos municípios fere o Acórdão do STF e sujeita a solução a novo

questionamento junto à corte constitucional.

(iv) Conclusão e perspectivas para o setor

A decisão do STF foi inovadora na medida em que reconheceu a heterogeneidade de soluções e

situações encontradas nas diversas regiões metropolitanas.

Além disso, condicionou a estrutura da governança metropolitana às condições e aspectos

técnicos dos sistemas de saneamento.

A decisão política de criar região metropolitana e instituir um colegiado metropolitano não é

suficiente para definir os serviços de saneamento como de interesse comum. É preciso justificar

que os serviços sujeitos ao seu controle são de interesse comum e que sua gestão por órgão

metropolitano é indispensável para a adequada prestação dos serviços.

A decisão do STF privilegia a solução consensual e negociada entre Estado e Municípios e

remete eventuais impasses a critérios técnicos que justifiquem a imposição de uma ou mais

alternativas.

Três tendências derivam da leitura do Acórdão:

1. A decisão tende a intensificar o processo de contratualização bilateral entre Estado e

Municípios (em especial Municípios polos).

2. Haverá um aumento de soluções que contem com a participação da iniciativa privada,

através de instrumentos de interdependência entre empresas privadas e empresas

estaduais ou municipais, nos termos do artigo 12 da Lei 11.445/07.

3. Haverá uma multiplicação de modelos de parcerias estratégicas entre empresas públicas

e privadas ou até mesmo empresas/autarquias municipais e empresas estaduais, a

exemplo do que se está verificando em outros setores (como no setor de aeroportos).

Independentemente do modelo adotado, porém, o STF proferiu decisão equilibrada e aderente

às melhores práticas que vem se desenvolvendo no setor. Além disso, permitiu que as diretrizes

gerais e os mecanismos previstos no Marco Legal do Saneamento possam se aplicar

integralmente às regiões metropolitanas trazendo maior padronização ao setor e reforçando a

segurança jurídica dos arranjos contratuais.