O ACÓRDÃO DO TJ

PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

3ª Câmara Extraordinária de Direito Público

Registro: 2014.0000682889

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº

0004801-74.2010.8.26.0400, da Comarca de Olímpia, em que é apelante CRISTIANE ANTONIA DE

LIMA (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA), é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARACI.

ACORDAM, em 3ª Câmara Extraordinária de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de

conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores EUTÁLIO PORTO

(Presidente sem voto), MARIA LAURA TAVARES E CLÁUDIO MARQUES.

São Paulo, 21 de outubro de 2014.

MARCELO BERTHE

RELATOR ASSINATURA ELETRÔNICA



Voto nº 5457 - Apelação 0004801-74.2010.8.26.0400 - Olímpia - RS 2/11


Voto nº 5457


Apelação nº 0004801-74.2010.8.26.0400

Apelante: Cristiane Antonia de Lima

Apelado: Prefeitura Municipal de Guaraci

Juiz prolator: Andréa Galhardo Palma

RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA.

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. NOMEAÇÃO PARA O

CARGO EM QUE FOI APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO

DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. 1. Candidata aprovado dentro

do número de vagas previamente fixadas no edital do certame tem

direito subjetivo à nomeação e à posse e não mera expectativa de

direito. Ato vinculado da Administração Pública. A nomeação está

diretamente atrelada ao princípio da vinculação, inexistindo ato

discricionário da Administração Pública. As situações excepcionais

devem ter justificativa prévia e cabalmente motivada. Repercussão

Geral da Matéria. Supremo Tribunal Federal RE nº 598.099/MS.

Sentença reformada. Recurso provido

Tratam os autos de recurso de apelação extraído de

Ação Ordinária (nº 400.01.2010.004801-8), interposto contra a r. sentença de fls.

71/75, proferida pela MM. Juíza da 2ª Vara Judicial da Comarca de Olímpia, que

julgou improcedente o pedido, entendendo que não há direito subjetivo à posse

em concurso público, mesmo que o candidato seja aprovado dentro do número de





vagas previsto no edital e homologado o concurso, sem prorrogação do prazo de

validade.

O particular interpôs recurso de apelação sustentando,

em síntese, que a apelada utiliza pessoas terceirizadas, sem concurso público, para

o exercício da função em que foi aprovada dentro do número de vagas (fls. 79/83).

Foram oferecidas contrarrazões (fls. 88/95).

É o relatório.

O recurso merece provimento.

Por primeiro, é importante deixar assentado que é

incontroverso nos autos que a apelante foi aprovada (8ª colocação) dentro do

número de vagas (08) previstas no edital de abertura de concurso público para

contratação de servente.

A pretensão é assegurar sua nomeação para o cargo em

que foi aprovada.

A ponderação da necessidade de servidores em

determinado cargo deve ser feita antes da abertura do certame.

No caso concreto, a Fazenda Pública não diverge da tese

sustentada pela particular, no sentido que há funcionários de empresa terceirizada





prestando exatamente o serviço a que foi aprovada.

Não restam dúvidas, portanto, da necessidade de pessoas

para realização de serviço, razão pela qual deve ser determinada a nomeação da

apelante.

Ademais, o candidato classificado e aprovado dentro do

número de vagas fixadas no edital do respectivo concurso tem o direito à nomeação

e à posse, por se tratar de ato vinculado da Administração Pública, não se tratando

de mera expectativa de direito.

Ressalte-se, ainda, que quando da publicação do edital, a

Administração Publicação já deve ter dotação orçamentária para provimento dos

cargos.

A recusa da Administração Pública em prover cargo vago

quando existente candidato aprovado em concurso público, como é o caso dos

autos, sem qualquer justificativa prévia e motivada, caracteriza o comportamento

incompatível com os princípios da moralidade, boa-fé e publicidade dos atos da

Administração Pública.

A matéria em análise tem entendimento pacificado no

C. Supremo Tribunal Federal, inclusive com repercussão geral, conforme se extrai da

ementa do v. acórdão, in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.





DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I.

DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO

NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo

de validade do concurso, a Administração poderá escolher o

momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá

dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o

edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e,

dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez

publicado o edital do concurso com número específico de

vagas, o ato da Administração que declara os candidatos

aprovados no certame cria um dever de nomeação para a

própria Administração e, portanto, um direito à nomeação

titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de

vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA

JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da

Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do

edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.

Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à

segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se,

aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à

confiança. Quando a Administração torna público um edital de

concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção

para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público,

ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu

comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles

cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público

depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar

de forma responsável quanto às normas do edital e observar o

princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso

quer dizer, em outros termos, que o comportamento da

Administração Pública no decorrer do concurso público deve se

pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto

subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os





cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE

MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se

afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear

os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital,

deve-se levar em consideração a possibilidade de situações

excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas,

devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não

se pode ignorar que determinadas situações excepcionais

podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear

novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não

cumprimento do dever de nomeação por parte da

Administração Pública, é necessário que a situação justificadora

seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os

eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem

ser necessariamente posteriores à publicação do edital do

certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser

determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à

época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos

extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente

graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou

mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do

edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não

cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente

necessária, de forma que a Administração somente pode adotar

tal medida quando absolutamente não existirem outros meios

menos gravosos para lidar com a situação excepcional e

imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato

aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente

motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder

Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO

PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência

de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da

melhor forma a força normativa do princípio do concurso público,





que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que

a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como

uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece

condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de

organização e procedimento e, principalmente, de garantias

fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve

passar a impor limites à atuação da Administração Pública e

dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os

certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e

incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio

constitucional do concurso público é fortalecido quando o

Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais

que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das

garantias de publicidade, isonomia, transparência,

impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa

também uma garantia fundamental da plena efetividade do

princípio do concurso público. V. NEGADO

PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 59 RE 598099 /

MS - MATO GROSSO DO SUL, RECURSO EXTRAORDINÁRIO,

Relator Ministro GILMAR MENDES, j. 10.08.2011, Tribunal Pleno)

(grifos nossos).

No mesmo sentido, é o entendimento do C. Superior

Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO

DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B, § 3º, DO CPC. PROCESSUAL CIVIL

E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS

APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DISPOSTAS NO

EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. ORIENTAÇÃO SUFRAGADA

PELO EXCELSO PRETÓRIO, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.





ACOLHIMENTO DA TESE. DIREITO À PERCEPÇÃO DE

VANTAGENS RETROATIVAS. INEXISTÊNCIA. RECURSO

ORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O presente feito

retorna a esta Turma para fins do art. 543-B, § 3º, do CPC, que assim

estabelece: "Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos

sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de

Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los

prejudicados ou retratar-se". 2. O Supremo Tribunal Federal, em

sede de repercussão geral reconhecida no RE n. 598.099/MS (Rel.

Min. Gilmar Mendes, DJe de 3/10/2011), consolidou a orientação no

sentido de que "Uma vez publicado o edital do concurso com

número específico de vagas, o ato da Administração que declara os

candidatos aprovados no certame cria um 'dever de nomeação' para

a própria Administração e, portanto, 'um direito à nomeação'

titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de

vagas". 3. Na ocasião, o Excelso Pretório também deixou assente

que apenas situações excepcionais, devidamente motivadas, podem

justificar o descumprimento do dever de nomear por parte da

Administração Pública, o que não ocorreu no caso em tela. 4. Não

prospera o pleito referente ao cômputo de tempo de serviço e

recebimento de remuneração de forma retroativa. Isso porque, em

se tratando de nomeação de candidato por força de decisão judicial,

o retardamento não caracteriza preterição ou ato ilegítimo da

Administração Pública, sendo certo, ainda, que o reconhecimento

de tais direitos requer o efetivo exercício do cargo. Precedentes

desta Corte e do STF.

5. Recurso ordinário parcialmente provido, mediante juízo de

retratação previsto no art. 543-B, § 3º, do CPC. (RMS 20007/SP,

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA

2005/0073583-0,Ministra Marilza Maynard (Desembargadora

convocada do TJ/SE), 5ª Turma,DJe 7.6.2013)





Na mesma linha de raciocínio são as decisões proferidas

por este C. Tribunal de Justiça, inclusive da 5ª Câmara de Direito Público, a qual

tenho a honra de integrar:

RECURSO DE APELAÇÃO DIREITO ADMINISTRATIVO

MANDADO DE SEGURANÇA GUARDA CIVIL MUNICIPAL

CANDIDATO APROVADO EM 2º LUGAR NO CONCURSO

PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DE 2 VAGAS PRETENSÃO À

NOMEAÇÃO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME

POSSIBILIDADE. 1. Direito à nomeação. 2. Pedido feito dentro do

prazo de validade do concurso. 3. Ato vinculado da Administração

Pública. 4. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça e dos Colendos

STJ e STF. 5. Sentença que concedeu a ordem mantida. 6. Recurso

oficial desprovido. (Reexame Necessário n.º

0004309-32.2011.8.26.0470, da Comarca de Porangaba, 5ª Câmara

de Direito Público, Des. Relator Francisco Bianco, v.u., j. 3.12.2012).

Concurso público Candidata aprovada em classificação compatível

com a totalidade de vagas existentes Direito subjetivo a nomeação

para a qual foi classificada Entendimento pacífico nos Tribunais

Superiores Ademais não há que se falar em óbices ou dificuldades

financeiras da administração pública, visto que tais condições já

seriam observadas quando da publicação do edital. Recurso

desprovido. (Apelação nº 0003518-46.2009.8.26.0466, da Comarca

de Pontal, 5ª Câmara de Direito Público, Des. Relator Nogueira

Diefenthaler, v.u., j. 10.10.2011).

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. Candidato aprovado em

concurso público dentro do número de vagas previstos no edital

tem direito à nomeação, segundo ordem de classificação no

certame e na existência do cargo vago, ante o abuso da





Administração Pública, que. após a homologação do resultado final

do certame, não promove, sem justa causa, a nomeação, frustrando

o certame e desrespeitando a boa-fé. Transformação da expectativa

de direito em direito subjetivo. Precedentes do E. Superior Tribunal

de Justiça e desta C. Corte. Sentença reformada. DANOS

MATERIAIS. Não provimento do pedido, uma vez não pode ser

acolhida a pretensão da requerente no sentido de perceber

vencimentos sem a respectiva prestação laboral. DANOS MORAIS.

Danos de cunho moral plausíveis, justificando-se indenização a tal

título. Danos morais fixados em R$ 20.340,00, para a autora,

equivalentes a 30 salários mínimos vigentes na data da publicação

deste Acórdão, cujo montante encontrado deve ser atualizado a

partir desta data até o efetivo pagamento. JUROS E CORREÇÃO

MONETÁRIA. LEI 11.960/09. Natureza processual - Aplicação

imediata aos processos em curso a partir de sua vigência, em

30.06.2009, independentemente da data da propositura da ação.

Irretroatividade da lei processual. Período anterior à vigência da Lei

11.960/09. Aplicação do índice estabelecido no artigo 1º-F da Lei n°

9.494/97, com a redação dada pela MP 2.180/35. Juros moratórios

na base de 0,5% ao mês e correção monetária de acordo com a

Tabela Prática do Tribunal de Justiça. HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS. Fixação em 10% do valor da condenação

atualizado, nos termos do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC. RECURSO

PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação n.º

0008473-50.2009.8.26.0457, da Comarca de Pirassununga, 3ª

Câmara de Direito Público, Des. Relator Ronaldo Andrade, v.u., j.

27.8.2013).

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO Provimento

de cargo público Candidato aprovado na 1ª colocação Número de

vagas previsto no edital Sentença concedeu a segurança

Manutenção necessária - Direito à nomeação daqueles classificados





dentre o número de vagas previstas Precedente Supremo Tribunal

Federal Reexame necessário desprovido. (Reexame Necessário n.º

0238040-58.2009.8.26.0000, da Comarca de Rio Claro, 9ª Câmara de

Direito Público, Des. Relator Rebouças de Carvalho, v.u., j. 9.8.2013).

MANDADO DE SEGURANÇA Concurso Público Candidata

aprovada em concurso público, dentro do número de vagas

oferecidas no Edital A Administração pratica ato vinculado quando

publica no edital a existência de vagas Caso em que o candidato

aprovado dentro do número de vagas previsto no edital não tem

mera expectativa de direito, mas sim direito subjetivo à nomeação

Precedentes R. Sentença mantida. Recurso oficial improvido.

(Reexame Necessário n.º 0000790-45.2012.8.26.0169, da Comarca

de Duartina, Des. Relator Carlos Eduardo Pachi, v.u., j. 5.6.2013).

Desta forma, a r. sentença demanda reparos, devendo

ser reformada, para que a pretensão seja acolhida.

Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso, para

determinar a nomeação da candidata aprovada dentro do número de vagas.

Ante a inversão da sucumbência, condena-se a Fazenda

Pública ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios

arbitrados, por equidade, em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos Reais), nos termos do

art. 20, §4º, do Código de Processo Civil.

MARCELO BERTHE

Relator

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