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Para Primeira Turma, criação de vaga não dá direito automático à nomeação de aprovado em cadastro de reserva

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ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. 1. Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, nos termos do RE 598.099/MS, julgado pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo regimental não provido. Leia mais: Para Primeira Turma, criação de vaga não dá direito automático à nomeação de aprovado em cadastro de reserva http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=109373 Veja também: Surgimento de vaga gera direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=108385&tmp.area_anterior=44

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Superior Tribunal de Justiça

AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 37.841 - AC (2012/0091771-2)

RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVESAGRAVANTE : CLEUTON FIGUEIRA PONTES ADVOGADOS : ALESSANDRO CALLIL DE CASTRO

LUCAS VIEIRA CARVALHO E OUTRO(S)AGRAVADO : ESTADO DO ACRE PROCURADOR : HARLEM MOREIRA DE SOUSA E OUTRO(S)

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.1. Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, nos termos do RE 598.099/MS, julgado pelo Supremo Tribunal Federal.2. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima (Presidente) e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 16 de abril de 2013(Data do Julgamento)

MINISTRO BENEDITO GONÇALVES Relator

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Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTOPRIMEIRA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2012/0091771-2 PROCESSO ELETRÔNICO RMS 37.841 / AC

Número Origem: 0002280572011801000050000

EM MESA JULGADO: 07/02/2013

RelatorExmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES

Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA

Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. OSWALDO JOSÉ BARBOSA SILVA

SecretáriaBela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : CLEUTON FIGUEIRA PONTESADVOGADO : LUCAS VIEIRA CARVALHO E OUTRO(S)RECORRIDO : ESTADO DO ACREPROCURADOR : HARLEM MOREIRA DE SOUSA E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Servidor Público Civil - Regime Estatutário - Posse e Exercício

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : CLEUTON FIGUEIRA PONTESADVOGADOS : ALESSANDRO CALLIL DE CASTRO

LUCAS VIEIRA CARVALHO E OUTRO(S)AGRAVADO : ESTADO DO ACREPROCURADOR : HARLEM MOREIRA DE SOUSA E OUTRO(S)

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Adiado por indicação do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."

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Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTOPRIMEIRA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2012/0091771-2 PROCESSO ELETRÔNICO RMS 37.841 / AC

Número Origem: 0002280572011801000050000

EM MESA JULGADO: 19/03/2013

RelatorExmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES

Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA

Subprocuradora-Geral da RepúblicaExma. Sra. Dra. GILDA PEREIRA DE CARVALHO

SecretáriaBela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : CLEUTON FIGUEIRA PONTESADVOGADO : LUCAS VIEIRA CARVALHO E OUTRO(S)RECORRIDO : ESTADO DO ACREPROCURADOR : HARLEM MOREIRA DE SOUSA E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Servidor Público Civil - Regime Estatutário - Posse e Exercício

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : CLEUTON FIGUEIRA PONTESADVOGADOS : ALESSANDRO CALLIL DE CASTRO

LUCAS VIEIRA CARVALHO E OUTRO(S)AGRAVADO : ESTADO DO ACREPROCURADOR : HARLEM MOREIRA DE SOUSA E OUTRO(S)

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Adiado por indicação do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."

Documento: 1207675 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/08/2013 Página 3 de 15

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CERTIDÃO DE JULGAMENTOPRIMEIRA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2012/0091771-2 PROCESSO ELETRÔNICO RMS 37.841 / AC

Número Origem: 0002280572011801000050000

EM MESA JULGADO: 21/03/2013

RelatorExmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES

Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA

Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS FONSECA DA SILVA

SecretáriaBela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : CLEUTON FIGUEIRA PONTESADVOGADO : LUCAS VIEIRA CARVALHO E OUTRO(S)RECORRIDO : ESTADO DO ACREPROCURADOR : HARLEM MOREIRA DE SOUSA E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Servidor Público Civil - Regime Estatutário - Posse e Exercício

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : CLEUTON FIGUEIRA PONTESADVOGADOS : ALESSANDRO CALLIL DE CASTRO

LUCAS VIEIRA CARVALHO E OUTRO(S)AGRAVADO : ESTADO DO ACREPROCURADOR : HARLEM MOREIRA DE SOUSA E OUTRO(S)

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Adiado por indicação do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."

Documento: 1207675 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/08/2013 Página 4 de 15

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AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 37.841 - AC (2012/0091771-2)

RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVESAGRAVANTE : CLEUTON FIGUEIRA PONTES ADVOGADOS : ALESSANDRO CALLIL DE CASTRO

LUCAS VIEIRA CARVALHO E OUTRO(S)AGRAVADO : ESTADO DO ACRE PROCURADOR : HARLEM MOREIRA DE SOUSA E OUTRO(S)

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Trata-se de agravo

regimental interposto por Cleuton Figueira Pontes contra decisão que negou seguimento a seu

recurso ordinário, cuja ementa é a seguinte:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO PARA CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

O recorrente considera que o surgimento de novas vagas, com o chamamento de

candidatos do cadastro de reserva, demonstra seu direito subjetivo à nomeação.

É o relatório.

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AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 37.841 - AC (2012/0091771-2)

EMENTAADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.1. Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, nos termos do RE 598.099/MS, julgado pelo Supremo Tribunal Federal.2. Agravo regimental não provido.

VOTO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): No caso, a

Secretaria da Fazenda do Estado do Acre realizou concurso público, cujo edital previu 20 vagas

mais cadastro de reserva. E o impetrante-recorrente, classificado na 46ª posição, defende a tese

de possuir direito líquido e certo de ser nomeado, embora constante de cadastro de reserva,

porque a Lei Estadual n. 2.265/2010, reestruturadora da carreira de Fiscal da Receita e

Auditor da Receita, teria criado mais 10 cargos para pronto provimento; e porque: (i) 2

candidatos teriam desistido da nomeação; (ii) houve a exoneração de 2 Fiscais da Receita; (iii)

houvera a nomeação de mais 8 candidatos, alcançando-se até o 33º classificado, sendo que um

não tomara posse; (iv) teria havido mais 3 exonerações, 6 aposentadorias e 1 falecimento.

O impetrante suscita que (fls. 7-8):

Estas 10 vacâncias somadas às 5 vagas não preenchidas perfaziam e revelavam, até a data de 23/09/2011, a existência de 15 cargos vagos para pronto provimento no quadro de servidores Auditores da Receita Estadual [...] foram nomeados apenas mais 5 candidatos, não obstante a existência de 15 cargos vagos de Auditor da Receita Estadual [...] esta última nomeação, em virtude da desistência dos candidatos Euceir Henrique Roos (34º) e do Leonardo de Sousa Silva (38º) [...] alcançou os candidatos aprovados, classificados e não desistente da 35º (trigésima quinta) até a 41ª (quadragésima primeira) colocação, restando a partir daí 11 cargos vagos, sem provimento, no prazo de validade do concurso.

Verifica-se, ainda, que o para o preenchimento destes cargos atualmente vagos, o ato de nomeação e provimento alcançaria, sem contar com desistências, os candidatos aprovados e classificados da posição 42º (quadragésima segunda) até a 52ª (quinquagésima segunda) colocação do cadastro de reserva, dentre os quais se encontra o impetrante.

Vale ressaltar, ainda, que, em virtude da desistência já protocolada junto à SEFAZ/AC e SGA/AC dos candidatos Guilherme Oikawa Garcia dos Santos (41º) e Elder Barros Babosa (46º), o ato de nomeação poderia alcançar os candidatos classificados até a posição 52ª (quinquagésima segunda).

No entanto, apesar do surgimento destas novas 15 vagas e a existência atual de 11 cargos vagos, simplesmente o Secretário de Estado da Gestão Administrativa não nomeou o impetrante nem justificou o porquê de tal omissão, permanecendo inerte até o presente momento, não obstante o prazo de validade do concurso exaurir em menos de 3 dias.

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Considera, assim, ter direito líquido e certo de ser nomeado, pois entende que a

formação de cadastro de reserva se presta para a nomeação em cargos vagos que surgirem após o

preenchimento dos cargos inicialmente previstos no certame.

A propósito, no que interessa, o Tribunal de origem denegou a segurança, nos seguintes

termos (fls. 186 e seguintes):

[...] os candidatos aprovados em cadastro de reserva, ou seja, fora do número de vagas estipuladas no edital, os quais estão adstritos ao Poder Discricionário da Administração, segundo sua conveniência e oportunidade (mera expectativa de direito).

[...]De efeito, tal como assentado no trecho acima transcrito do acórdão proferido pela

Suprema Corte no RE n. 598.099/MS, julgado sob o procedimento da repercussão geral, não se admite "a obrigação da administração pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância".

[...]Nessa senda, diante de tudo o que fora expendido, tenho que a situação descrita nos

autos não confere ao ora impetrante o direito subjetivo à nomeação para o cargo de auditor da receita estadual, porquanto foi aprovado para o cargo de auditor da receita estadual em cadastro de reserva (51ª colocação), fora do número de vagas inicialmente previstas no edital alusivo ao certame para o qual concorreu, que estipulou 20 (vinte) vagas, possuindo apenas mera expectativa de direito, e não direito subjetivo à nomeação, conforme já demonstrado em linhas pretéritas.

[...] para que houvesse a convolação da legítima expectativa de direito em direito subjetivo e oponível à pessoa jurídica de direito público, haveria que existir comprovação de preterição, o que não verifico in casu. A ampliação dos cargos pela Lei n. 2.265/2010 não compele a administração em provê-los.

[...]Arremata-se que o Governador do Estado do Acre, através da Procuradoria Geral do

Estado do Acre, sustenta a inexistência de necessidade de contratação de auditores da receita estadual, sendo que o quantitativo existente supre as necessidades, impondo-se, dessarte, o seu poder discricionário.

[...] não é lícito compelir a administração pública proceder com a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas (cadastro de reserva), sem a ocorrência de motivo justificável (preterição), consoante demonstrado exaustivamente no decorrer do presente voto, seria tolher este Poder ao extremo máximo porque já realizado o controle em relação aos efetivamente aprovados dentro do número de vagas estipuladas em edital. Há de se respeitar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CF) e o limite de controle judicial.

Como se observa, a solução da controvérsia enseja pronunciamento da existência ou

não de direito líquido e certo de candidato, cuja classificação o colocou em cadastro de reserva,

de ser nomeado para cargo público, no caso de criação de novos cargos e de supervenientes

vacâncias, embora a administração pública não manifeste o respectivo interesse no

preenchimento e não tenha havido preterição.

Devem-se fazer algumas considerações a respeito dos entendimentos que têm sido

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externados pela Primeira e Segunda Turmas do STJ, relacionados ao tema.

Ambas as Turmas da Primeira Seção do STJ têm externado o entendimento de que "o

candidato aprovado em concurso publico fora do número de vagas previsto no edital tem

mera expectativa de direito à nomeação [...] compete à Administração, dentro do seu poder

discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a

sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e

preterições" (RMS 33.875/MT, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe

22/06/2012). No mesmo sentido, dentre outros: AgRg no RMS 34.975/DF, Rel. Ministro

Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/11/2011; RMS 34.095/BA, Rel. Ministro Mauro

Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 30/08/2011.

Outrossim, têm externado que "eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da

vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao

candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está

submetido à discricionariedade da Administração Pública" (AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag

1398319/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 09/03/2012). Sobre

o tema, mutatis mutandis , vide, dentre outros: RMS 33.875/MT, Rel. Ministro Arnaldo Esteves

Lima, Primeira Turma, DJe 22/06/2012; AgRg no REsp 1234880/RS, Rel. Ministro Humberto

Martins, segunda turma, DJe 27/10/2011.

Porém, diante de situação que demonstre que aqueles que estão à espera do interesse da

Ente Federado, da entidade ou do órgão no preechimento de eventuais vagas existentes, Primeira

e Segunda Turmas têm entendido que "o candidato incluído em cadastro de reserva, no prazo de

validade do certame, tem mera expectativa de direito, salvo comprovação de que, de alguma

forma, esteja sendo preterido, como, por exemplo, a contratação temporária ilícita. Vide:

RMS 33.875/MT, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 22/06/2012; REsp

1.224.645/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/05/2012; AgRg no

RMS 29.283/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 21/11/2011; EDcl no RMS

34.138/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/10/2011; AgRg no REsp

1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/04/2011; AgRg no

RMS 32.094/TO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/02/2011.

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Isso considerado, observa-se que o posicionamento jurisprudencial do STJ induz à

conclusão de que o candidato constante de cadastro de reserva, ou, naqueles concursos que

não se utiliza essa expressão, tenha logrado aprovação fora do número de vagas previsto

no edital, só terão direito à nomeação nos casos de comprovada preterição, seja pela

inobservância da ordem de classificação, seja por contratações irregulares.

É que, nesses casos, a necessidade e o interesse da Administração, no preenchimento de

mais vagas além daqueles previstas originalmente no edital do concurso, pode ser presumida

pelo magistrado, daí porque pode-se reconhecer, judicialmente, o direito à nomeação,

impondo-se ao administrador a contratação, sem que seja ofendido o princípio constitucional da

Independência dos Poderes.

Fora dessas hipóteses, não se apresenta adequada a imposição judicial de provimento de

cargos ou empregos públicos, porquanto o Poder Judiciário não pode substituir a gerência

administrativa e orçamentária das pessoas jurídicas de direito público, entidades ou órgãos da

administração, obrigando-os ao provimento de cargos ou à contratação de pessoas, pois, além de

ser da competência privativa do Chefe do Poder Executivo o provimento de cargos públicos

(v.g.: art. 84, XXV, da Constituição Federal de 1988), há eventual necessidade de observância

das autonomias funcional, administrativa e orçamentária, conforme o caso.

Nessa linha, importa destacar que, no julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do

RE 598.099/MS, no qual fora reconhecida a repercussão geral do tema, foi ressaltado "que o

dever da administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas

as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas

expressamente previstas no edital de concurso. Isso porque cabe à Administração dispor

dessas vagas da forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo,

eventualmente, os respectivos cargos".

Ainda observando o mencionado precedente, merece destaque o fato de o STF, mesmo

no caso do reconhecimento do direito subjetivo à nomeação daqueles candidatos aprovados

dentro o número de vagas previsto no edital, ressaltar situações excepcionais em que a

Administração Pública estaria legitimada a recusar o preenchimento das vagas estabelecidas no

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edital (álea administrativa).

A propósito, assim dispõe a ementa do julgado do STF, no que interessa:

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

Ora, se a Administração Pública pode, motivadamente, recusar a nomeação daqueles

que têm direito subjetivo, deve ela ser obrigada, judicialmente, a preencher cargo não previsto no

edital tão-somente porque está vago e se tem candidato na "fila de espera"?

Na linha do raciocínio contido nos parágrafos acima, a resposta é: talvez, a depender da

situação fático-jurídica do caso concreto.

E como acima se verifica, à luz do entendimento jurisprudencial que vem sendo

externado pelo STJ, o direito à nomeação daqueles que não foram aprovados para os cargos

previstos no edital está condicionado à comprovação da inobservância da ordem de classificação

ou da existência de contratações irregulares.

Nesse contexto, deve-se reconhecer que a existência de cargos vagos, por

superveniente criação legal ou vacância, não é suficiente, por si só, para reconhecer o

direito à nomeação de candidato constante do cadastro de reserva.

Conclui-se, assim, que a pretensão de candidato de cadastro de reserva, que se apóia na

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existência de vagas suficientes para alcançar sua classificação, só pode ser veiculada por meio de

ação que oportunize o contraditório e a ampla defesa à ambas as partes, pois a Administração

Pública tem o direito de apresentar motivação idônea que a legitime à recusa de nomeação.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

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AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 37.841 - AC (2012/0091771-2)

RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVESAGRAVANTE : CLEUTON FIGUEIRA PONTES ADVOGADOS : ALESSANDRO CALLIL DE CASTRO

LUCAS VIEIRA CARVALHO E OUTRO(S)AGRAVADO : ESTADO DO ACRE PROCURADOR : HARLEM MOREIRA DE SOUSA E OUTRO(S)

VOTO(MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO)

1. Senhor Presidente, o meu destaque é exclusivamente para

pedir a V. Exa., se for possível e fácil, um esclarecimento: no item 3, diz V. Exa.

que: "no decorrer do concurso surgiram novas vagas (...)".

2. É evidente que, supondo, num concurso de 20 vagas, quem

tirou o 40º (quadragésimo) lugar não pode ser nomeado. Isso é, digamos assim,

absolutamente inquestionável. Mas, se no decorrer do certame, ou logo após o

certame, no prazo de sua validade, esse número de vagas for ampliado para 60, por

exemplo, isso não contempla o 40º (quadragésimo) colocado?

3. A ementa que tenho em mãos, de V. Exa., diz aqui no item 3,

e tenho a impressão que V. Exa. já ajustou a ementa: "Só depois de informar que o

candidato fica compondo um cadastro de reserva (...)" Diz V. Exa. ainda: "Soma-se

a esse entendimento aquele que preceitua que, em eventuais vagas criadas ou

surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só geram apenas mera

expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o

preenchimento das devidas vagas são submetidos à discricionaridade da

Administração Pública."

4. Minha adversidade é a essa orientação, que, aliás, nem é de

V. Exa., é do Senhor Ministro Mauro Campbell Marques. Cultivo o entendimento de

que, evidentemente, serão nomeados os que passaram dentro do número de vagas,

não há dúvida, mas se, no prazo de validade do concurso, esse número de vagas

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foi ampliado por vacância, por aposentadoria, por óbito ou qualquer outro evento,

essas vagas novas devem ser preenchidas pelos candidatos que foram aprovados

excedendo o número inicial de vagas.

5. A meu sentir, não há, no preenchimento dessas vagas, Senhor

Ministro Ari Pargendler, nenhuma possibilidade de atuação discricionária. Só

repetindo o exemplo de V. Exa.: se foram licitadas 20 vagas e alguém tirou o 25º

(vigésimo-quinto) lugar, é evidente que não pode ser nomeado; mas se, no decorrer

do certame, essas vagas foram ampliadas para 30, nesse caso, evidentemente, o

25º (vigésimo-quinto) terá direito à nomeação de logo e prontamente.

6. Essa é minha divergência com o Senhor Ministro Mauro

Campbell Marques, já que S. Exa. entende que há um componente discricionário no

momento da nomeação. Penso que não. Aprovado o candidato no concurso, ele

tem o direito de ocupar o cargo de imediato, em respeito e consideração ao tempo,

ao dinheiro, às esperanças, aos esforços e aos estudos que investiu para obter

aquele lugar. Se existe um lugar na Administração, aberto no início do certame ou

no seu decorrer, e há um contingente de pessoas aprovadas, não há explicação

para não serem nomeadas, a não ser em caso administrativo severo e grave, que

seja informado ao juiz: não posso nomear, por exemplo, por falta de orçamento; se

nomear, não tenho como pagar.

7. Fora essa hipótese, ou seja, a mera e simples alegação da

discricionaridade, é aquela velha questão de oportunidade e conveniência. A meu

ver, não tem nenhuma aplicabilidade em concurso público para quem foi aprovado

dentro do número de vagas ou está dentro do número de vagas que tenha sido

ampliado. Aliás, essa é orientação da Quinta Turma, quando o Senhor Ministro

Arnaldo Esteves Lima pontificava como sendo o principal vetor de suas decisões e

eu o acompanhava, sempre modestamente, mas com fidelidade. Esse é o

entendimento que vigorava lá, lembra-se, Senhor Ministro Arnaldo Esteves Lima?

Esse era o nosso entendimento.

8. Faço uma ressalva, Senhor Ministro Benedito Gonçalves, só

quanto à redação, porque dá a entender que as vagas surgidas no decorrer do

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certame não são preenchíveis pelos candidatos que forem aprovados no certame, e

penso que sejam, mesmo que o edital não preveja.

9. Agora, se houver o preenchimento com estagiários,

terceirizados, recrutados de outros órgãos, etc., se mostra claramente,

insofismavelmente, uma conduta censurável da Administração e de que ela

necessita de mão de obra. Penso que, se existe no quadro da lotação de uma

repartição tantos lugares vagos, tantos cargos a preencher, esteja evidenciada a

necessidade, ainda que não preencha os cargos. Se preencher as vagas, ficará

evidenciada. Mas, se não preencher, a existência do cargo já evidencia. Então, o

cargo deve ser extinto. Se uma repartição tem 10 Procuradores, e está funcionando

com 5, e a Administração acha que 5 são bastantes, ela deve relotar aqueles cargos

em outra repartição ou extingui-los. Se não fizer isso, os cargos abertos darão

direito aos aprovados de preenchê-los. Essa é a minha visão.

10. Só interpreto os dispositivos editalícios para dizer que, mesmo

no silêncio do edital, se, durante o prazo de validade do certame, as vagas foram

ampliadas, os aprovados, além do número de vagas inicialmente previsto, também

devem ser convocados, independentemente de o edital dizer. Se o edital o prevê,

melhor, porque fica pacífico; mas, se não prevê, penso que se tem por implícita

essa previsão.

11. Peço vênia ao Senhor Ministro Relator para prover o recurso e

determinar que os candidatos aprovados sejam nomeados, observada,

naturalmente, a ordem de classificação e dentro do número de lugares existentes,

evidentes as duas coisas.

12. Senhor Presidente, acompanho o voto do Senhor Ministro

Benedito Gonçalves, porque não houve a criação de cargos. É assim que voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTOPRIMEIRA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2012/0091771-2 PROCESSO ELETRÔNICO RMS 37.841 / AC

Número Origem: 0002280572011801000050000

EM MESA JULGADO: 16/04/2013

RelatorExmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES

Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA

Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS FONSECA DA SILVA

SecretáriaBela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : CLEUTON FIGUEIRA PONTESADVOGADO : LUCAS VIEIRA CARVALHO E OUTRO(S)RECORRIDO : ESTADO DO ACREPROCURADOR : HARLEM MOREIRA DE SOUSA E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Servidor Público Civil - Regime Estatutário - Posse e Exercício

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : CLEUTON FIGUEIRA PONTESADVOGADOS : ALESSANDRO CALLIL DE CASTRO

LUCAS VIEIRA CARVALHO E OUTRO(S)AGRAVADO : ESTADO DO ACREPROCURADOR : HARLEM MOREIRA DE SOUSA E OUTRO(S)

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima (Presidente) e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.

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