Parecer

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ESTADO DE PERNAMBUCOTRIBUNAL DE CONTAS 117

MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS GABINETE DO PROCURADOR GUSTAVO MASSA

PARECER MPCO n◦ 742/09PROCESSO TC nº 0905239-2ÓRGÃO: PREFEITURA MUNICIPAL DE AFOGADOS DA INGAZEIRATIPO: RECURSO ORDINÁRIOINTERESSADO: ANTONIO VALADARES DE SOUZA FILHORELATOR: CARLOS PORTO

1. RELATÓRIO

Os autos do processo em epígrafe cuidam de RECURSO ORDINÁRIO interposto

pelo Sr. ANTONIO VALADARES DE SOUZA FILHO contra a decisão TC nº 0865/09,

tomada no Processo nº 0770043-0, que julgou IRREGULARES as contas do Interessado,

relativas ao exercício de 2006, imputando-lhe nota de improbidade, por conta de:

1. Fracionamento irregular de despesas com publicidade, combustíveis,

materiais de construção e locação de currais para expositores de animais,

configurando dispensa indevida de licitação, tipificada pelo artigo 89 da Lei

Federal nº 8.666/93;

2. Utilização de modalidade licitatória imprópria, pela adoção da modalidade

convite, quando pelo somatório total dos valores homologados se tornaria

necessária a realização de processos licitatórios na modalidade Tomada de

Preços, para despesas com gêneros alimentícios, material de limpeza,

material didático e pedagógico, contratação de prestação de serviços em

pavimentação, mão de obra para construção de três quadras poliesportivas

e serviços de recuperação e conservação de estradas vicinais;

3. Que os termos de parceria firmados entre a Prefeitura Municipal de

Afogados da Ingazeira e o Instituto Guararapes nada mais representam do

que mero contrato de terceirização de mão de obra, com evidente burla ao

instituto do concurso público, e, consequentemente, crime de

responsabilidade previsto no inciso XIII do artigo 1º do Decreto-Lei Federal

nº 201/67, bem como Ato de Improbidade Administrativa, conforme disposto

no inciso I do artigo 11 da Lei Federal nº 8.429/92, descumprindo-se o artigo

8º, inciso VII e parágrafos 1º a 3º da Resolução TC nº 20/2005;

4. Que, nos termos do Enunciado 331 do TST, a terceirização de pessoal deve

estar adstrita à contratação de serviços especializados ligados a atividade

meio do tomador, desde que inexistentes relações de pessoalidade e a

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subordinação direta, desenvolvida por entidade privada e que seja

submetida à regular processo de seleção, por licitação, para contratação

com a Administração Pública;

5. Que, caracterizada como terceirização de pessoal, a contratação do Instituto

Guararapes ocorreu sem o prévio e necessário certame licitatório,

configurando indevida a dispensa de licitação nº 01/2006, tipificada pelo

artigo 89 da Lei Federal n° 8.666/93, assim como ato de improbidade

administrativa, como previsto no inciso VIII do artigo 10 da Lei Federal nº

8.429/92;

6. Que, em razão da contabilização indevida como “subvenções sociais”, o

Município deixou de contabilizar os dispêndios como “despesas de pessoal”,

contrariando o disciplinamento imposto pelos artigos 18 a 23, 52 e 55 da Lei

de Responsabilidade Fiscal; e

7. Que foram formalizados 04 (quatro) termos de parcerias no exercício com

um valor global de R$ 1.034.043,91.

Inconformado, o Sr. Antonio Valadares de Souza Filho apresentou recurso

ordinário, requerendo que as contas sejam julgadas regulares e que seja retirada a nota de

improbidade imposta ao Recorrente.

É o relatório.

2. DA ADMISSIBILIDADE

De acordo com a Lei 12.600/04 (Lei Orgânica do TCE-PE), os recursos ordinários

devem ser interpostos dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados a partir da publicação

da decisão recorrida (art 78, §1º da lei).

No caso em tela, a decisão TC nº 0865/09 foi publicada no dia 09/09/09 e o recurso

interposto no dia 08/10/09. Portanto, dentro do trintídio legal, de forma que o presente

Recurso é tempestivo.

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A parte interessada possui legitimidade ad causam. Portanto, somos pelo

conhecimento do presente Recurso Ordinário, com fundamento no art. 78, caput, §§ 1◦ e

2◦, da Lei Orgânica desta Corte.

3. MÉRITO

3.1. Do Fracionamento irregular de despesas com publicidade, combustíveis,

materiais de construção e locação de currais para expositores de animais

O Recorrente só tentou, como se verá adiante, demonstrar não ter havido

fracionamento na aquisição de gêneros alimentícios, material de limpeza, material didático

e pedagógico e obras de engenharia.

Sobre o caso específico da irregularidade de despesas com publicidade,

combustíveis, materiais de construção e locação de currais para expositores de animais o

Recurso é silente.

Destarte, essa irregularidade deve ser mantida.

3.2.Da utilização de modalidade licitatória imprópria, pela adoção da

modalidade convite, quando pelo somatório total dos valores homologados

se tornaria necessária a realização de processos licitatórios na modalidade

Tomada de Preços, para despesas com gêneros alimentícios, material de

limpeza, material didático e pedagógico, contratação de prestação de

serviços em pavimentação, mão de obra para construção de três quadras

poliesportivas e serviços de recuperação e conservação de estradas vicinais.

O Recorrente alega que a responsabilidade dos processos licitatórios foi de

responsabilidade da Comissão Permanente de Licitações e que o lapso temporal entre a

abertura dos diversos processos de objeto idêntico ou assemelhado não justifica o

entendimento de que foi feito para direcionar ou beneficiar qualquer licitante, além de terem

sido realizados para atender a programas distintos de secretarias distintas.

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Os argumentos apresentados pelo Recorrente não se sustentam nem pelos

próprios dados utilizados em seu Recurso.

No que diz respeito à responsabilidade ser apenas da Comissão de Licitação, é de

se lembrar que cabe ao ordenador de despesas, no caso o Prefeito Municipal de Afogados

da Ingazeira, autorizar o início do procedimento licitatório, conforme o art. 38 da Lei

nº 8.666/93.

No fracionamento da compra de gêneros alimentícios, a primeira licitação, segundo

consta à fl. 03 do presente Recurso, foi uma tomada de preços, em 02/03/2008. Depois

disso foram realizadas licitações na modalidade convite nos dias 08, 24 e 27 de março, 20

e 24 de abril, 23 de maio, 19 de julho e 17 de agosto.

Se inicialmente tivesse ocorridos alguns convites, e só, posteriormente, a

Administração tivesse notado que o limite de R$ 80.000,00 seria suplantado, poder-se-ia

entender como uma falha formal de planejamento. Mas não é o que aconteceu no caso em

discussão: primeiro foi feita uma tomada de preço no valor de R$ 229.846,48. Logo em

seguida foi realizado um convite no valor de R$ 78.646,00. E depois seguiram-se mais 7

outras licitações na modalidade convite, que totalizaram R$ 179.473,21. Isso só em

gêneros alimentícios.

No caso de material de limpeza, até que inicialmente foi realizada uma licitação na

modalidade convite, mas já se sabendo que haveria licitação idêntica, só que na

modalidade tomada de preços, para o mesmo objeto. Mesmo que se queira entender tal

fato como desculpável, não há escusas para a realização de mais duas licitações na

modalidade carta convite para a aquisição de material de limpeza.

Mutatis mutandis, o mesmo raciocínio se aplica aos demais fracionamentos.

Destarte, o Recorrente não conseguiu afastar a utilização de modalidade licitatória

imprópria, quando pelo somatório total dos valores homologados se tornaria necessária a

realização de processos licitatórios na modalidade Tomada de Preços, para despesas com

gêneros alimentícios, material de limpeza, material didático e pedagógico, contratação de

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prestação de serviços em pavimentação, mão de obra para construção de três quadras

poliesportivas e serviços de recuperação e conservação de estradas vicinais.

3.3.Da burla ao instituto do concurso público por meio de termos de parceria

firmados entre a Prefeitura Municipal de Afogados da Ingazeira e o Instituto

Guararapes

3.4.Da terceirização de pessoal irregular e violação do Enunciado 331 do TST

3.5.Da Contratação do Instituto Guararapes para a terceirização de pessoal, que

ocorreu sem o prévio e necessário certame licitatório

3.6.Da contabilização indevida como “subvenções sociais” de despesas que

deveriam ter sido classificadas “despesas de pessoal”

3.7.Da formalização de 04 (quatro) termos de parcerias no exercício com um

valor global de R$ 1.034.043,91

Como esses cinco pontos têm a mesma origem, que é a celebração de termos de

parceria com o Instituto Guararapes, elas serão analisadas em conjunto, aliás, como o fez

o Recorrente em seu Recurso.

Inicialmente, o Recorrente alega (fl. 7) que foi procurado por representante do

Instituto Guararapes, com o objetivo de firmar termos de parceria. Também aduz que o

Instituto Guararapes é uma OSCIP autorizada pelo Ministério da Justiça.

Em seguida, o Recorrente cita a Decisão TC nº 1134/04, em que é facultada a

contratação por prazo determinado de pessoal para atuar na execução de programas na

área de saúde. E alega que foi isso o que foi feito, por intermédio do Instituto Guararapes,

mas que não se trata de terceirização de mão-de-obra, por serem atividades fins da

Administração Pública (fls. 07/08).

O Recorrente também alega que a contabilização do pagamento ao Instituto

Guararapes como subvenção social já havia aparecido nos Relatórios de Gestão Fiscal,

sem que houvesse qualquer irregularidade detectada.

E finaliza o presente Recurso afirmando que o Município realizou concurso público

para substituir servidores contratados por servidores efetivos, além de ter encerrado os

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termos de parceria, tão logo notificado pelo TCE da irregularidade. O que demonstra a boa-

fé do Recorrente.

O MPCO não pode deixar de manifestar a sua satisfação ao saber da realização de

concurso público para substituir contratados por servidores públicos efetivos. Afinal, só com

um quadro de servidores efetivos é que se pode pensar em continuidade administrativa e

profissionalização do serviço público. Não obstante, tal notícia, ela não tem o condão de

suprimir as falhas advindas da contratação irregular de OSCIP como intermediadora de

mão-de-obra.

Com relação à iniciativa de firmar a parceria ter sido do Instituto Guararapes ou do

Prefeito de Afogados da Ingazeira, trata-se de questão irrelevante. A responsabilidade é do

Prefeito, no momento em que ele resolveu firmar tal “parceria”.

De forma análoga, o fato de o Instituto Guararapes ser cadastrado como OSCIP

junto ao Ministério da Justiça não significa que as atividades desenvolvidas em Afogados

da Ingazeira por este Instituto sejam atividades passiveis de serem realizadas por uma

OSCIP, mediante termo de parceria com o Município.

Ao citar a Decisão TC nº 1134/04, esquece-se o Recorrente, que na própria decisão

há uma menção à necessidade de seleção pública simplificada, caso se opte pela

contratação temporária de pessoal. De qualquer forma, a Decisão não respalda a

contratação de empresa intermediadora de mão-de-obra, como ocorreu no caso em

análise.

A alegação de não se tratar de terceirização simplesmente por serem atividades-

fim, e não atividades-meio, não pode ser considerada como válida, além de ser um

desvirtuamento de todo o entendimento jurisprudencial que há sobre o assunto.

A terceirização consiste em contratar uma empresa para executar tarefas que

deveriam ser executadas pelo contratante. Por ausência de legislação específica sobre o

assunto, o TST sumulou seu entendimento de quando a terceirização é lícita e de quando

ela é ilícita. Ao dizer que só podem ser terceirizadas as atividades-meio, o TST não disse

que só ocorre terceirização se for em atividade-meio, mas afirmou que as terceirizações de

atividades-fim são ilícitas. Por tanto, o fato de que o Instituto Guararapes atuou em áreas-6

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fim da Administração Pública não faz com que não tenha havido terceirização. Apenas

implica que a terceirização ocorrida foi irregular.

Com relação ao fato de nos Relatórios de Gestão Fiscal tais despesas constarem

como subvenções sociais e isso não ter sido apontado como uma irregularidade, não há

nada de estranho. A natureza do Relatório de Gestão Fiscal é indicar se os parâmetros da

LRF estão sendo cumpridos, sem, no entanto, – salvo em casos excepcionais – se verificar

a origem das informações ali prestadas. É só na Prestação Anual de Contas que é feita

uma análise mais profunda das contas do Município. Destarte, não há nada demais no fato

de que o Relatório de Gestão Fiscal foi aprovado, mas a Prestação de Contas, não.

Sobre a ausência de processo licitatório para a contratação do Instituto Guararapes,

o Recorrente foi silente.

No mais, tudo o que o MPCO poderia adicionar ao presente Recurso já foi

abordado, de forma brilhante, pelo Conselheiro em Exercício Carlos Pimentel, nos pontos

6.2 a 6.9 (fls. 4.695/4.698) do Inteiro Teor da Deliberação do Processo ora recorrido.

Destarte, entende este Parquet que as irregularidades apontadas nesses pontos

devem ser mantidas.

4. CONCLUSÃO

Considerando a legitimidade do Recorrente e a tempestividade do presente

Recurso;

Considerando que o Recorrente não se manifestou sobre o fracionamento irregular

de despesas com publicidade, combustíveis, materiais de construção e locação de currais

para expositores de animais;

Considerando que o Recorrente não conseguiu afastar a utilização de modalidade

licitatória imprópria, quando pelo somatório total dos valores homologados se tornaria

necessária a realização de processos licitatórios na modalidade Tomada de Preços, para

despesas com gêneros alimentícios, material de limpeza, material didático e pedagógico, 7

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contratação de prestação de serviços em pavimentação, mão de obra para construção de

três quadras poliesportivas e serviços de recuperação e conservação de estradas vicinais;

e

Considerando que o Recorrente não conseguiu demonstrar que não houve

terceirização irregular de mão-de-obra por intermédio da OSCIP Instituto Guararapes;

Considerando que o Recorrente foi silente sobre a ausência de processo licitatório

para a contratação do Instituto Guararapes; e

Considerando os termos do inteiro teor da deliberação ora atacada, em particular

os pontos de 6.2 a 6.9.

O MPCO é pelo conhecimento do recurso e, que no mérito não seja provido,

mantendo-se a decisão original.

É o parecer.

Recife, 17 de dezembro de 2009.

GUSTAVO MASSAProcurador do MPCO

MÁRCIO CABRAL DE MOURAAssessor do MPCO – OAB/PE nº 25.539-D

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