Legitimidade Concorrente Na Defesa Dos Direitos E Interesses Coletivos E Difusos

LEGITIMIDADE CONCORRENTE NA DEFESA DOS DIREITOS E INTERESSES

COLETIVOS E DIFUSOS

Sindicato

Associação

Ministério Público

Entes não sindicais

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Mestre e Doutora em Direito das Relações Sociais — Direito do Trabalho — pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo — PUC-SP. Advogada.

Professora. Procuradora do Trabalho Aposentada.

LEGITIMIDADE CONCORRENTE NA DEFESA DOS DIREITOS E INTERESSES

COLETIVOS E DIFUSOS

Sindicato

Associação

Ministério Público

Entes não sindicais


EDITORA LTDA.

Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-001São Paulo, SP — BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.br

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Produção Gráfi ca e Editoração Eletrônica: R. P. TIEZZI XProjeto de Capa: FABIO GIGLIO Impressão: HR GRÁFICA E EDITORA

Junho, 2013

Borba, Joselita Nepomuceno

Legitimidade concorrente na defesa dos direitos e interesses coletivos e difusos : Sindicato, Associação, Ministério Público, Entes não sindicais / Joselita Nepomuceno Borba. — São Paulo : LTr, 2013.

1. Associações — Brasil 2. Defesa de direitos e interesses 3. Direito do trabalho — Brasil 4. Direito sindical — Brasil 5. Interesses coletivos (Direito) 6. Interesses difusos (Direito) 7. Ministério Público 8. Relações de trabalho 9. Sindicatos — Brasil I. Título.

13-05716 CDU-347.44:331

1. Sindicato, Associação, Ministério Público, Entes não sindicais : Legitimidade concorrente na defesa dos direitos e interesses coletivos e difusos : Direito das relações sociais : Direito do trabalho 347.44:331

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Versão impressa - LTr 4870.7 - ISBN 978-85-361-2612-8Versão digital - LTr 7586.9 - ISBN 978-85-361-2635-7

Em memória de meus pais: Maurício Nepomuceno e Sofi a Souza Nepomuceno



AGRADECIMENTOS

Este livro é resultado de tese apresentada à Pontifícia Universidade Católica de São Paulo — PUC-SP, com a qual obtive o título de Doutora em Direito das Relações Sociais — Direito do Trabalho no primeiro semestre de 2012.

O texto original, apresentado com o título Representação Fragmentada do Sindicato: da representação abstrata à defesa concreta dos Interesses Coletivos, permaneceu inalterado, salvo para acrescer poucas, mas essenciais, observações dos ilustres membros da Banca Examinadora, professores doutores, Ada Pellegrini Grinover, Nelson Nery Junior, Carla Teresa Romar e Gustavo Felipe Barbosa Garcia. Sem dúvida, as observações e sugestões, todas acolhidas, contribuíram para aperfeiçoamento do trabalho. Ficam aqui registrados meus agradecimentos.

Não posso esquecer meu orientador, professor doutor Renato Rua de Almeida, acadêmico que se ocupa da cátedra com extrema dedicação e que colaborou no despertar para pesquisa envolvendo legitimação de entes coletivos.

Registro, também, agradecimentos à professora doutora Ivani Contini Bramante, pelo constante estímulo e pela inestimável colaboração na pesquisa e que me honra com o prefácio deste livro.

Permito-me, ainda, registrar a lembrança da dileta amiga Maria do Socorro Sobral Santos, sempre presente com sua lealdade e amizade.

À minha família, sem a qual, a meu lado ou a distância, nenhuma obra seria realizada.

Por fi m, agradeço a Deus, sempre, fonte de razão, força e fé.



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SUMÁRIO

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PREFÁCIO

Com muita emoção recebi o convite para prefaciar o livro da Doutora Joselita Nepomuceno Borba. Alegria por se tratar de uma profissional competente e dedicada e de cujos estudos nos apresenta o presente compêndio, cujo conteúdo enobrece o Direito Processual Coletivo. Sem dúvidas, trata-se de obra que desponta como autêntico paradigma na ciência processual, ao tratar não apenas de temas relevantes do processo coletivo, mas por se enveredar pela elaboração de uma Teoria Geral do Processo Coletivo.

A partir do momento em que o Estado chamou para si o dever de dizer o Direito ao caso concreto, assumiu de forma defi nitiva e inarredável a incumbência de pacifi car as relações sociais.

Para que se concretize a solução dos confl itos sociais, constitui condição sine qua non assegurar às pessoas o amplo acesso à Justiça. Isso não signifi ca, apenas, permitir a ajuizamento de ações para tutela de seus interesses individuais, o que a história dos povos mostrou ser inefi caz para, por si só, dirimir o caos social, mas também deve prever meios de tutela para as questões que ultrapassam o mero limite do individualismo e se espalham por um grupo determinado ou indeterminado de pessoas, ligadas entre si por relações fáticas ou jurídicas comuns.

A tutela dos interesses coletivos, considerada em seu sentido lato, constitui mecanismo com muito maior aptidão à pacifi cação social, tendo em vista que não apenas protege o interesse de uma coletividade, sem expor seus membros individualmente considerados aos riscos do insucesso na demanda, mas assegura a identidade de solução para todos e permite a consolidação do genuíno princípio da isonomia aristotélica, ao permitir que fi gurem nos polos da ação coletividades que, por si só, possuem força que o indivíduo jamais alcançaria.

Nesse sentido, ensina Mauro Cappelle� i, de forma lapidar, que:


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“O consumidor isolado, sozinho, não age; se o faz, é um herói; no entanto, se é legitimado a agir não meramente para si, mas pelo grupo inteiro do qual é membro, tal herói será subtraído ao ridículo destino de Dom Quixote, em vã e patética luta contra o moinho de vento. Os heróis de hoje não são mais, pois sim, os cavaleiros errantes da Idade Média, prontos a lutar sozinhos contra o prepotente em favor do fraco e inocente; mas são, mais ainda, os Ralph Nader, são os Martin Luther King, são aqueles, isto sim, que sabem organizar seus planos de luta em grupo em defesa dos interesses difusos, coletivos metaindividuais, tornando a submeter as tradicionais estruturas individualísticas de tutela – entre as quais aquelas judiciais — às necessidades novas, típicas da moderna sociedade de massa.”(1)

Não basta, entretanto, a previsão pura e simples de um meio de tutela coletiva dos interesses, sem que se permita ou propicie condições para seu exercício e, quanto a tal matéria, abrilhanta-se a presente obra.

Atribuir apenas a um determinado e específi co grupo o poder de tutelar os interesses coletivos, signifi ca, na prática das relações sociais, muitas vezes negar o próprio direito.

Como já afi rmado, a coletivização da tutela objetiva reduzir as diferenças entre as partes do confl ito social, ao permitir que o grupo, como um todo, defenda suas pretensões. No entanto, ainda assim pode remanescer abissal a diferença entre os litigantes.

Para solucionar tal problema, deve-se conferir a um maior número de entes o direito de tutelar coletivamente o interesse de uma classe ou categoria.

Em relação ao Direito do Trabalho, o art. 8º, inciso III, da Constituição Federal determina que “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”.

A interpretação meramente superfi cial do citado dispositivo constitucional pode levar à falsa conclusão de que o sindicato possui o monopólio da tutela coletiva para sua categoria.

No entanto, aplicando-se a hermenêutica hodierna, tem-se, de acordo com a doutrina de Canotilho, pelo princípio da máxima efetividade ou da efi ciência, que “a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior efi cácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos

(1) Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil. Revista de Processo, n. 5, ano II, p. 136/137, jan./mar. 1977.


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(2) CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1224.

direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior efi cácia aos direitos fundamentais)”.(2)

Portanto, o poder de defender os interesses de determinada categoria profi ssional ou econômica, não pode fi car sob o poder estrito dos sindicatos, deve ser estendido para as associações de classe, como meio de dar efi cácia plena ao art. 5º, incisos XVII e XXI, da Constituição da República.

Com essa conclusão e fundada em sólida doutrina, traz-nos a Doutora Joselita Nepomuceno Borba obra que ultrapassa os limites do interesse do processo do trabalho, mas que atinge a efetiva vontade do constituinte e, por tal fundamento, torna-se obrigatória sua leitura não apenas pelos estudiosos do direito material e processual do trabalho, mas por todos os profi ssionais e estudantes do Direito, sendo para os primeiros um meio de dar à tutela coletiva sua devida força constitucional e importância como instrumento de pacifi cação social e aos segundos, para garantir um conhecimento sólido sobre um tema de ímpar importância e que merece atenção e estudo acurado de todos.

Estamos diante de obra de escol e que surge não apenas para enriquecer e envaidecer ainda mais a doutrina processual brasileira, mas para servir de fundamento e inspiração para todos aqueles que se enveredem pelos estudos do Direito Processual Coletivo.

Ivani Contini BramanteDesembargadora do TRT 2ª Região.

Mestre e Doutora pela PUC-SP. Especialista em Relações Coletivas de Trabalho pela OIT.



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INTRODUÇÃO

Com a democratização do acesso à justiça para preservar direitos e interesses de massa, e na impossibilidade de o homem isoladamente defendê--los, há necessidade lógica de se designarem corpos intermediários capazes de buscar a tutela de tais direitos e interesses, tendo o sistema jurídico nacional optado pela especifi cação e delimitação dessa legitimidade coletiva.

A base dessa legitimação repousa exatamente na Constituição, verdadeiro “código de conduta”, do qual provêm a estrutura e as atribuições de cada órgão ou esfera de poder, de forma que se encontra positivado taxativamente que à associação compete a defesa dos seus fi liados, ao sindicato a de direitos e interesses dos integrantes da categoria e ao Ministério Público o zelo pela integridade da ordem jurídica.

São atribuições constitucionais — e legais — bem demarcadas, mas que, na prática, seja pelo excesso, seja pela inibição no atuar do ente legitimado, podem extrapolar os limites da vontade do legislador, além de trazer refl exo indesejável na celeridade do processo e na própria efetividade da prestação jurisdicional.

Por isso, um estudo da representação e dos limites de atuação de cada ente ou órgão coletivo, como condição para um aporte seguro do espaço de cada um, é atual e de fundamental importância.

Dentre os motivos que conduziram o trabalho, destaca-se a peculiaridade de, nessa forma de acesso à justiça (coletiva), o autor processual não coincidir com o autor ou titular do direito material. Este pertence a uns, mas quem o defende é outro, portanto, não porque lhe pertence o bem da vida reclamado, mas porque a lei assim determina. Há cisão entre o direito e a ação de tutela. Como o acesso à justiça é autorizado por lei, os limites de atuação devem ser observados, sob pena, inclusive, de transgressões de garantias fundamentais,


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dentre elas o direito de propriedade e da autodeterminação da pessoa na condução de seus interesses.

Para se ter noção da importância do estudo, sufi ciente imaginar, a título de exemplo, uma situação em que, por não cumprimento da missão constitucional, o sindicato deixa de empreender a defesa de direitos e interesses de aposentados. Diante da iniciativa da associação dessa classe de trabalhadores, insurge-se então o ente sindical e alega que a atribuição lhe pertence de forma exclusiva. Defender o monopólio sindical na defesa do direito ou interesse coletivo estaria de acordo com a ordem constitucional? Manter exclusividade, mesmo à custa do perecimento de direitos sociais desses cidadãos que já se encontram na inatividade e, portanto, podem ter interesses diversos ou até confl itantes com os dos trabalhadores da ativa, apenas para manter privilégio da representação, teria o respaldo da norma constitucional?

Em busca de resposta para tais questionamentos, uma realidade no âmbito das relações de trabalho, nas quais o sindicato, não raras vezes, ainda que em razão da anomalia do nosso sistema sindical (a um só tempo livre e dependente do Estado), deixa de defender ou defende de forma inefi ciente direito e interesses de integrantes da categoria, fez-se uma refl exão acerca dos direitos coletivos, sua defesa em juízo e a legitimidade dos entes coletivos para agir.


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MUDANÇAS SOCIAIS E O SURGIMENTO DE NOVO INSTRUMENTAL PARA A DEMANDA COLETIVA.

ACESSO À JUSTIÇA E A LEGITIMAÇÃO COLETIVA

CAPÍTULO I

1. NOVAS REALIDADES, SEUS REFLEXOS NA CIÊNCIA DO DIREITO E NA FORMA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

O Estado, sob infl uência das intensas transformações sociais, evoluiu de sua vertente liberal para a social(1), encontrando-se em vias de consolidar o pós-social(2).

No modelo de Estados liberais, alicerçados na liberdade formal, evidenciava-se o indivíduo, focado em si mesmo, único com aptidão para reconhecer seus direitos e defendê-los adequadamente. Em declínio

(1) As transformações sociais levam à transformação do Estado. Na sociedade dos séculos XVIII e XIX, em que refl etia a fi losofi a individualista dos direitos, o homem teve assegurados direitos individuais, garantias qualifi cadas como direitos civis. No momento histórico seguinte, foram assegurados direitos subjetivos públicos, quando o Estado não só reconhece, mas também assume o dever de assegurar direitos ao indivíduo, inclusive os sociais. Muda a concepção do homem, que evolui de indivíduo para cidadão. Registra Norberto Bobbio essa evolução, consignando que “No Estado despótico os indivíduos singulares só têm deveres e não direitos. No Estado absoluto, os indivíduos possuem, em relação ao soberano, direitos privados. No estado de Direito, o indivíduo tem, em face do Estado, não só direitos privados, mas também direitos públicos. O Estado de direito é o Estado dos cidadãos”. (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos..., p. 61). (2) Atualmente a doutrina, diante da difi culdade em encontrar expressão mais precisa e adequada para substituir a designação de Estado social, já faz referência a Estado pós-social (cf. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafi os do judiciário: um enquadramento teórico. In: FARIA, José Eduardo (org.). Direitos humanos, direitos sociais e justiça. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 32; ABRANTES, José João. Contrato de trabalho e direitos fundamentais..., cit., p. 22).


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o modelo liberal, surge e consolida-se o Estado social, em que, ao invés do indivíduo, evidencia-se o ser humano, com destaque para a questão social.

Com o novo paradigma a atenção se volta para o grupo e o Estado passa a ser o grande responsável pela harmonia social e o fi ador de alguns direitos. E assim, na síntese de Mauro Cappelle� i e Bryant Garth(3), “à medida que as sociedades do laissez-faire cresceram em tamanho e complexidade, o conceito de direitos humanos começou a sofrer uma transformação radical”, tomando as relações humanas e os relacionamentos cada vez mais de caráter coletivo.

Novas realidades, típicas de uma sociedade que se põe entre a comple-xidade e a massificação das relações humanas, sociais e econômicas, viven-ciando-se alto grau de explosão demográfica, intenso desenvolvimento tecnológico e a mundialização da economia, a provocar no mundo do Direito “uma verdadeira e própria revolução no campo do Direito Judiciário Civil”(4).

A complexidade da sociedade moderna, vocacionada a “violações de massa”, na expressão de Mauro Cappelle� i(5), exige nova forma de acesso à justiça, que contemple direitos e deveres metaindividuais e coletivos próprios dessa sociedade.

Os grupos sociais e a coletividade passam a ter direito de acesso à justiça para a defesa coletiva de seus direitos ou interesses o que leva a se exigir, inevitavelmente, a presença de um representante para a defesa de tais direitos ou interesses.

A forma de acesso à justiça tradicionalmente reservada ao sujeito privado que afi rma ser titular, ou legítimo representante do titular, da situação jurídica deduzida em juízo, modifi ca-se diante da nova realidade social, a fi m de viabilizar a defesa dos interesses coletivos. O acesso à justiça passa a ser feito também de forma coletiva por intermédio de terceiro — “corpo intermediário” ou “parte ideológica” — em defesa de direitos ou interesses que pertencem ao mesmo tempo a todos e a ninguém(6).

(3) CAPPELLETTI; BRYANT. Acesso à justiça..., cit., p. 10.(4) Conforme observação de CAPPELLETTI, Mauro. Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil. RePro 5, p. 129.(5) CAPPELLETTI, Mauro. Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil. RePro 5, p. 130.(6) Nesse sentido Mauro Cappelle� i, que emprega tais expressões — “corpos intermediários” e “parte ideológica” — para designar o terceiro portador do interesse coletivo em juízo, parte coletiva. In: Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil. RePro 5, p. 147. Corpo intermediário, portanto, é a parte coletiva, que age em juízo em defesa do bem coletivo, em prol não só de interesse próprio, mas também por interesse comunitário. No sistema jurídico nacional a defesa dos direitos ou interesses coletivos é confi ada pela lei a “corpos intermediários”, pessoas jurídicas indicadas a atuar com extensão e limites determinados.


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2. ALTERNATIVA AO SISTEMA JUDICIAL: PARTE IDEOLÓGICA OU CORPO INTERMEDIÁRIO, PROTAGONISTA DE UMA NOVA TÉCNICA PROCESSUAL

Com a mudança de concepção do Estado e a proliferação e interna-cionalização dos direitos do homem, mais bens são merecedores de tutela, o que requer legitimação de mais sujeitos de direitos(7), alargando-se o conceito de parte para abranger, além do indivíduo, também entidades de classe, organizações sindicais, organizações sociais que atuem em defesa de grupos vulneráveis e da própria humanidade(8).

Desponta, assim, nova concepção de tutela dos direitos e interesses coletivos, com necessidade, em razão do direito de solidariedade(9), de atuação de novos atores sociais, sem, contudo, eliminar os problemas intersubjetivos(10).

No âmbito dessa nova realidade — e a fi m de viabilizar o acesso coletivo à justiça(11) — surge o “corpo intermediário”(12) ou “formação social”. Corpo intermediário é parte coletiva, ou, na lição de Mauro Cappelle� i(13), é formade os grupos intermediários efetivarem a liberdade fundamental de acesso a justiça.

O surgimento da parte coletiva ou ideológica, ao lado da parte individual ou tradicional, como destacado por Mauro Cappelle� i(14), operou profunda

(7) BOBBIO, Norberto. A era dos direitos..., cit., p. 68.(8) PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 188.(9) O homem passa a ter, ao lado de direitos correlacionados ao valor “liberdade” (civis e políticos), os direitos sociais, econômicos e culturais, correspondentes ao valor “igualdade”, reconhecendo-se sua inserção na coletividade e assim, pelo direito de solidariedade, passa a ter direito a tutela coletiva. (cf. BORBA, Joselita Nepomuceno. Efetividade da tutela coletiva..., cit., p. 24).(10) CAMPILONGO, Celso. Política, sistema jurídico..., cit., p. 40. (11) Sobre o reconhecimento e importância dos corpos intermediários na dinâmica do processo coletivo: MS 26603/DF, Min. Celso de Mello. DJE 19.12.2008; E-ED-746321-91.2001.5.02.0444, Min. Augusto Cesar Leite de Carvalho. j. 1º.12.2011; AIRR-56-09.2010.5.04.0014, Min. Dora Maria da Costa. j. 19.10.2011; RR-86100-91.2006.5.17.0181, Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, j. 3.3.2010; E-ED RR-1619/2003-002-17-00.2, Min. Horácio Senna Pires. j. 3.12.2009; ERR-1056/2000-064.15.00.7, Min. Carlos Alberto Reis de Paula. DJ 13.10.2006.(12) Corpo intermediário como formação social para melhor realizar o Direito, e não mecanismo de desconcentração de ação política ou no sentido de corpos políticos. Neste sentido, como instrumento voltado à moderação e estabilidade de regimes políticos, como ressaltado por Vitor Castro de Oliveira que, a partir da análise da doutrina de Montesquieu e Tocqueville, afi rma em conclusão: “a manutenção ou construção de corpos intermediários evita, a um só tempo, o abuso de poder pela autoridade central e a atomização da sociedade” (Liberalismo aristocrático: o papel dos corpos intermediários em Montesquieu e Tocqueville, p. 9 e 13. Disponível em: <h� p:www//periódicos.ufes.br/agora/article/view/2064>. Acesso em: 15.8.2012). Naquele (mecanismo de desconcentração), como parte de um projeto político capaz de preservar a autoridade, a ordem e aproximar o exercício da autoridade de instâncias próximas ao povo (cf. CARVALHO, José Maurício de. O diálogo Brasil-Portugal no seio do tradicionalismo republicano: Alceu e Jackson e a teoria dos corpos intermediários de Antônio Sardinha. In: Educação e Filosofi a, v. 18, n. 35/36, p. 168, jan./dez. 2004. Disponível em: <h� p: //www.seer.ufu.br/index.php/EducacaoFilosocia/article/view/590/534> Acesso em: 15.8.2012).(13) Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil. RePro 5, p. 128-129.(14) Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil..., cit., p. 151.


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metamorfose no Direito Judiciário Civil, para quem regras e estruturas desenhadas em vista de um processo civil de conteúdo individualístico, revelam-se impotentes, havendo necessidade de novos ou renovados institutos, de regras próprias de legitimação, de representação processual, de notifi cação, de contraditório e de limites subjetivos e objetivos da coisa julgada.

Consequência imediata para Mauro Cappelle� i e Bryant Garth é que “os juristas precisam, agora, reconhecer que as técnicas processuais servem a funções sociais”(15), restando aos processualistas modernos buscar mecanismos de processamentos que atendam a essa função social, que solucionem os litígios coletivos.

E essa forma de efetivação de direito, sistematizada e difundida na doutrina italiana(16), infl uenciou doutrinadores brasileiros responsáveis pela divulgação dos direitos difusos e coletivos(17), vindo a nova forma de acesso à justiça encontrar base sólida no sistema constitucional implantado em 1988 e que trouxe, como uma de suas expressivas inovações, a coletivização das ações.

Assim, ao mesmo tempo que a Constituição Federal positivou direitos, aumentando a quantidade de bens merecedores de tutela, mediante a ampliação de direitos sociais, econômicos e culturais, instituiu meios de defesa e ampliou a noção de cidadania, conferindo ao cidadão a possibilidade de agir em defesa dos interesses coletivos por meio de corpos intermediários (sindicato, associação, organização civil etc.) e ao Ministério Público em defesa do interesse público.

Dessa forma, verifi cam-se profundas alterações na forma de acesso à justiça: antes prerrogativa do indivíduo; agora, também de terceiro que atua em defesa de grupo ou da coletividade.

Em razão de tais alterações o processo civil, de cunho individualista, passa a conviver em harmonia — mas distanciado — com o processo coletivo, de cunho social. Desponta-se, pois, nova concepção de tutela de direitos e interesse em que assume papel de relevo não só a forma de acesso à justiça, mas o processo coletivo como um todo, com seus princípios, regras e institutos próprios, a exigir estudo específi co e teoria própria por parte da moderna processualística.

3. TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO: UM NOVO RAMO

O reconhecimento da tutela coletiva identifi cada com expressões que indicam apenas direito de ação coletiva ou tutela coletiva, na percepção de

(15) CAPPELLETTI; BRYANT. Acesso à justiça..., cit., p. 12. (16) Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil..., cit.(17) Cf. BORBA, Joselita Nepomuceno. Efetividade da tutela coletiva, cit., p. 28.


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Gregório Assagra de Ameida(18), não é sufi ciente, sendo necessária a elaboração de uma teoria geral para o direito processual coletivo, por ele pioneiramente sistematizada(19).

Na sistematização empreendida pelo citado autor(20), foi identifi cado um novo ramo do direito processual, denominado Direito Processual Coletivo, com regras e princípios próprios, distintos do tradicional Direito Processual Civil, portanto, ramo autônomo do direito processual.

Aliás, não há controvérsia acerca da posição de vanguarda assumida pelo direito coletivo no nosso país(21), direito esse positivado em leis esparsas(22), mas que formam um microssistema, não tendo dúvida Ada Pellegrini Grinover(23) acerca da existência, no sistema jurídico nacional, de um verdadeiro direito processual coletivo autônomo(24).

Também defende Nelson Nery Junior(25) a autonomia do direito processual coletivo, para quem não é admissível apequenar o processo coletivo com interpretações e aplicações subalternas ao processo clássico, como se não houvesse distinção.

Na realidade, mais que distinções, evidenciam-se situações antagônicas, não se prestando o instrumental do processo clássico, concebido sob o impacto dos princípios liberais que conformaram as primeiras codifi cações do século XIX para solucionar confl itos coletivos(26) concebidos sob o impacto dos

(18) Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 16.(19) Sob o título Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual, Gregório Assagra de Almeida esboça uma teoria geral para o direito processual coletivo, distinguindo-o com regras, princípios, conceito e natureza próprios.(20) ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual.(21) GRINOVER. Rumo a um código brasileiro de processos coletivos. In: MILARÉ, Edis (coord.). Ação civil pública após 20 anos..., cit., p. 14. BORBA, Joselita Nepomuceno. Efetividade da tutela coletiva..., cit., p. 28.(22) Cf. nesse sentido BORBA, Joselita Nepomuceno. Efetividade da tutela coletiva..., cit., p. 113.(23) GRINOVER, Ada Pellegrini. Rumo a um código brasileiro de processos coletivos. In: MAZZEI, Rodrigo Reis; NOLASCO, Rita Dias (coords.). Processo civil coletivo. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 722-723.(24) Sustentam GRINOVER, Ada Pellegrini, Antonio Carlos de Araujo Cintra e Candido Rangel Dinamarco que, em relação ao direito processual clássico, o direito processual coletivo pode ser considerado disciplina autônoma (Teoria geral do processo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros. 2005. p. 133).(25) Prefácio. In: ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro..., cit., p. xxii/xxiii.(26) Mauro Cappelle� i, ao tratar das formações sociais e dos direitos coletivos, deixou registrado que, “em certas ações de classe, um indivíduo ou uma associação age representando até milhões de sujeitos, muitas vezes nem ao menos identifi cáveis, para fazer valer direitos coletivos dos mais variados: civil rights (por exemplo, ações de classe contra discriminações raciais em tema de emprego, de educação e de habitação), direitos concernentes ao ambiente natural, direitos dos consumidores ou dos pequenos acionistas, etc. Ainda uma vez é evidente que, diante de tais institutos, novos ou renovados, as velhas regras e estrutura processuais em questão de legitimação e interesse de agir,


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princípios sociais e humanitários surgidos a partir na segunda metade do século XX(27).

E assim, enquanto no processo clássico o indivíduo titular do direito ou interesse, regra geral, é o titular da ação(28), no processo coletivo a dinâmica é outra: o titular do direito ou interesse é representado por uma terceira pessoa a que Cappelle� i chamou de corpo intermediário ou parte ideológica.

A dinâmica vem registrada por Enrico Allorio(29) ao destacar que os cânones normais — autor primus chama a juízo o demandado secundus — subsistem ao lado dos excepcionais, em que a regra de “afi rmação de uma relação como própria do autor e do demandado seja necessária e sufi ciente para a existência da legitimação para acionar, pode, por exceção, ocorrer que aquela afi rmação não seja necessária ou não seja sufi ciente”, diante da nova forma de acesso à justiça gerada pela presença de direitos transindividuais, e assim, o que importa não é mais a subjetividade da pretensão, mas a relação material(30).

Nelson Nery Junior tem a mesma percepção quando, ao defender tese no sentido de que o rigor da subjetividade do processo clássico não pode ser considerado no processo coletivo, afi rma que “importa menos saber quem é o titular do direito posto em causa, pois o que avulta nessa ação coletiva é o direito material, cuja defesa se pretende fazer por intermédio da ação coletiva”(31).

de representação e substituição processual, de notifi cação, e em geral, de direito ao contraditório, de limites subjetivos e objetivos da coisa julgada caem como um castelo de cartas. Tais regras e estruturas, desenhadas em vista de processo civil de conteúdo individualístico — o regulamento de fi xação de limites entre Ticio e Caio, a restituição de uma soma de Ticio a Caio, o ressarcimento de um dano pessoalmente advindo a Ticio por um ato ilícito de Caio... — revelam sua impotente incongruência diante de fenômenos jurídicos coletivos como aqueles que se verifi cam na realidade social econômica moderna” (Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil..., cit., p. 147).(27) Nesse sentido BORBA, Joselita Nepomuceno. Efetividade da tutela coletiva..., cit., p. 150.(28) No plano do processo individual, a tutela de direitos e interesses compete ao seu titular, ressalvada a exceção legal positivada na regra do art. 6º do CPC, enquanto no plano do processo coletivo a tutela fi ca a cargo de ente legitimado pela lei. (29) Problemas de derecho procesal. Trad. Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Jurídicas Europa--América, 1963. v. II, p. 269.(30) Nesse sentido MEROI, Andrea. Processos coletivos..., cit., p. 67.(31) Prefácio. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro..., cit., p. xxiii. Na mudança de paradigma, onde a forte carga de subjetividade do processo individual cede diante da peculiaridade do processo coletivo, o citado professor paulista, com a atenção voltada para a regra do art. 6º do CPC, assevera que “não pode ser aplicado com esse rigor ao processo coletivo. Aqui a titularidade do direito não é determinante pra a fi xação da legitimatio ad causam. Não diria que seja irrelevante, mas é quase isso. Efetivamente, como o direito difuso, por exemplo, tem como titulares pessoas indetermináveis e indeterminadas, difi cilmente haverá alguém que se disponha a defendê-lo em juízo e, ainda que assim o fi zesse, o sistema não autoriza o particular individualmente considerado a ajuizar ação na defesa desse mesmo direito difuso. Portanto, a lei escolhe alguém e/ou alguma instituição e os legitima a defender, em juízo, esses direitos coletivos lato sensu”. (Prefacio. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro..., cit., p. xxiii).


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