Direito à moradia e o registro de imóveis

Marcelo Augusto Santana de MeloRegistrador da Propriedade em Araçatuba-SP

Direito à Moradia e o Registro de Imóveis

Atibaia, 23 de março de 2012.

Direito de propriedade e sua função social

Direito à Moradia

Registro de Imóveis. Fundamentos

Comunicação (formal-informal / aparência registral-real)

Como surgiu a propriedade privada?

“What’s property?”. JOSEPH SINGER.

Complexidade de conceituação. Estudo de aspectos estruturais e não funcionais.

Direito Romano. A partir da maneira que se visualiza a família e a figura do pater familiasromano, visualizar-se-á também a propriedade.

Usar, gozar e dispor. Surgiu apenas nas compilações.

Feudalismo. Queda do império romano. Dualidade de sujeitos (Arruda Alvim). Vassala (cultivo da terra) e Senhorio (Protetor). Finalidade social já que o permitia o uso compartilhado da terra? Capitalismos. Independência.

1688 - Revolução Gloriosa Inglesa

Código Napoleônico (1804). Expressão do liberalismo. Não interferência do Estado.

Direito Romano: omni agro deserto. XII Tábuas.

Na Suma Teológica, Santo Tomás de Aquino (1225-1274). Aceitação da propriedade com funções não somente privadas. Encíclicas papais.

John Locke (1632-1704)- Teoria jusnaturalista (acréscimo do trabalho)

Leon Duguit (final do século XIX). Inspiração na doutrina de Augusto Comte (discurso sobre o espíríto positivo): Irrelevância da existência individual do homem. Solidariedade.

Constituição Socialista do México de 1917

Constituição Alemã (Weimar) de 1919

1824 – modelo liberal individualista

1891 – desapropriação pelo “bem público”

1934 – diversas referências sociais da propriedade. A propriedade não poderia ser exercida contra o interesse social ou coletivo

1937 – manutenção da CF anterior

1946 – Condicionava a propriedade ao bem estas social

1967 – primeira menção à função social da propriedade

1969 – manutenção da anterior

Constituição Federal Brasileira (1988)

O art. 5º, inciso XXIII - direitos e garantias fundamentais

Artigo 170, inciso III- ordem econômica brasileira

Art. 182 – Função Social da Cidade

Art. 186 – Da política Agrícola e Fundiária e da Reforma Agrária.

A propriedade rural cumpre sua função social se observa simultaneamente os quatro requisitos do art. 186: I -aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; e IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor (§ 2º do art. 182, CF).

225 da Constituição Federal

TODOS têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações

Cidades sustentáveis. Agenda 21. Cidade saudável. Carla Canepa.

Artigo 1.228: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”.

§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas

“Não se pode mais reduzir a noção de função socioambiental da propriedade meramente à ideia de limitação administrativas externas ao exercício do direito, o que é muito do gosto dos administrativistas”

(Edésio Fernandes. A nova ordem jurídico-urbanística do Brasil. Del Rey. Minas Gerais: 2006, p. 15).

Natureza jurídica

- Corolário da função social da propriedade

- Direito Social. Bobbio.

- Direito Humano. Direitos naturais. Jusnaturalimos. Contratualismo.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 reconhece o direito à moradia em seu art. 25.1: “Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, HABITAÇÃO, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle.”

Vários tratados internacionais após essa data reafirmaram que os Estados têm a obrigação de promover e proteger este direito. Hoje, já são mais de 12 textos diferentes da ONU que reconhecem o direito à moradia, a grande maioria já incorporada na legislação brasileira

Carta Mundial do Direito à Cidade cuja redação vem sendo discutida e construída desde 2004 (Fóruns Social das Américas – Quito e Mundial Urbano – Barcelona) e 2005 (V Fórum Social Mundial – Porto Alegre

Exercício pleno à cidadania e à gestão democrática da cidade

função social da cidade e da propriedade. Carta de Atenas.

igualdade, não discriminação

proteção especial de grupos e pessoas vulneráveis

compromisso social do setor privado

impulso à economia solidária e a políticas impositivas e progressivas.

- Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966);

- Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação racial (1965)

- Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (1989)

- Convenção Internacional de Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e Membros de Sua Família (1977)

- Convenção Internacional Sobre o Estatuto dos Refugiados (1951)

Declaração Sobre Assentamentos Humanos de Vancouver (1976). Habitat I.

Declaração sobre o Desenvolvimento (1986) Agenda 21 (1992). Rio de Janeiro.

Agenda Habitat II (1996). Estambul.

resoluções s-25/2 de 09 de junho de 2001; e 56/206 de 21 de dezembro de 2001. A Assembleia Geral das Nações Unidas reforçou o mandato da agência e elevou o seu estatuto para um programa com todos os requisitos do sistema da ONU.

Compreensão do direito à moradia na agenda habitat II

- O parágrafo 2º do Preâmbulo da Agenda Habitat traz o conceito de habitação adequada

- Acesso à terra. O parágrafo 55 reconhece o acesso à terra como pré-requisito essencial para prover adequada habitação para todos e para o desenvolvimento dos assentamentos sustentáveis.

reconhecer e legitimar a diversidade de mecanismos de oferta de terra, descentralização de responsabilidade sobre a gestão da terra;

promover inventários públicos;

desenvolver sistemas de informação (incluindo o valor da terra);

utilizar o máximo do potencial da capacidade da infra-estruturaurbana;

adotar instrumentos de recuperação dos investimentos do poder públicos que tenha resultado a valorização da terra;

constituir procedimentos sobre cadastro e registro para fins de regularização de assentamentos informais;

desenvolver códigos e leis para regular o direito da propriedade da terra;

estabelecer procedimentos simples para transferência de terra da modificação do uso da terra.

Art. 6º, CF. São direitos sociais, de acordo com o a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados.

art. 5º, § 2º, CF. Confere status de direito e garantia fundamental, aos tratados e acordos internacionais, destacando-se no âmbito de nosso estudo a Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Carta Mundial do Direito à Cidade e a Agenda Habitat.

O artigo 182, CF. traz inovação ao prever a função social da cidade e que o plano diretor é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

O Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001)

“[...] a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2o

desta Lei (art. 39)”. Edésio Fernandes (prêmios)

Em 2005 tivemos, também, a Lei 11.124, de 16 de junho que criou o Sistema Nacional de Interesse Social que estabeleceu não somente a moradia como direito, como acrescentando também que mesma deve digna(art. 4º, inciso I, b).

A mudança de paradigma jurídico com relação à moradia é substancial também no aspecto legal, já que a moradia jamais havia recebido tratamento de direito, sempre até então foi tratada com uma mera acessão à propriedade ou programa de habitação (cf. Lei n. 4.380, de 21 de agosto de 1964).

Segurança da posse (propriedade?)

Disponibilidade de serviços, infraestrutura e equipamentos públicos

Custo acessível

Habitabilidade

Não descriminação e priorização de grupos vulneráveis

Localização adequada

Adequação cultural

VIVER COM SEGURANÇA

VIVER EM PAZ

VIVER COM DIGNIDADE.

Art. 40 da Lei n. 6.766/79. Presidência do procedimento administrativo pelo Poder

Judiciário Ausência de ferramenta jurídica justificadora de tratamento

jurídica diverso (§ 5o A regularização de um parcelamento pela Prefeitura Municipal, ou Distrito Federal, quando for o caso, não poderá contrariar o disposto nos arts. 3o e 4o desta Lei, ressalvado o disposto no § 1o desse último. (Incluído pela Lei nº 9.785, de 1999)

Falta de previsão de cientificação por edital dos detentores de direito real

Regularização tão-somente dos títulos Dominialidade.

Causas dos assentamentos informais:

- Ausência de políticas públicas adequadas

- Crescimento populacional

- Mercado imobiliário ineficiente

- Fiscalização do Estado

- Incentivo do próprio Poder Público

- Concentração periférica

Caráter excepcional

Irreversibilidade das áreas ocupadas

Simplificação dos procedimentos (art. 2º, inciso XV, do Estado da Cidade)

Parcelamento irregular

a) Aprovação e não término do procedimento (registro)

b) Inadequação do projeto com a situação fática

Parcelamento clandestino

Decreto-Lei nº 58, de 10 de dezembro de 1937. Preocupação com caráter civil e ausência de regras urbanísticas. Contratos somente parcelados.

“o zoneamento pode ser entendido como um procedimento urbanístico destinado a fixar os usos adequados para diversas áreas do solo municipal. Ou: destinado a fixar as diversas áreas para o exercício das funções urbanas elementares” (José Afonso da Silva)

Confusão com aspecto funcional (usos)

Plano Diretor. Instrumento legislativo adequado

Criação de regra jurídica especial. Fundamento principal.

Averbação de ZEIS?

Cidadania

Dignidade da pessoa humana

Erradicação da pobreza e redução das desigualdades (art. 3º, inciso, III, CF)

A Lei 11.977, de 07 de julho de 2009, conceitua a regularização fundiária como “[...] conjunto de medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais que visam à regularização de assentamentos irregulares e à titulação de seus ocupantes, de modo a GARANTIR O DIREITO SOCIAL À MORADIA, o pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”.

Direito à Moradia. Segurança não somente da posse, mas também do próprio direito de propriedade. Inovação.

A regularização fundiária como objeto da qualificação registral. O Oficial do Registro de Imóveis irá ser o presidente do procedimento de regularização fundiária e deverá qualificar o auto de demarcação e documentação que o acompanha.

Demarcação urbanística.

Legitimação de posse (inmatriculacion do Direito Espanhol). Usucapião Administrativa. Natureza jurídica? Atos administrativos negociais (Hely L. Meirelles).

Necessidade de ampliação do acesso à terra urbanizada pela população de baixa renda

Necessidade de integração administrativa entre os entes políticos

Gestão democrática dos espaços urbanos

Estímulo à resolução extrajudicial de conflitos

Necessidade de concessão do título preferencialmente para a mulher

Regularização fundiária como regularização jurídica dos lotes. Mais comum na América Latina. Hernando de Soto.

Outdoor de fantasias? (Flauzilino Araújo dos Santos).

Regularização fundiária como urbanização do assentamento

Regularização conjunta. Edésio Fernandes critica a regularização dissociada da urbanização

Vicente de Abreu Amadei (urbanística, administrativa e civil)

Regularização fundiária de interesse social e de bens específicos

A regularização constante do art. 40 da Lei 6.766/79 foi revogada pela dos artigos 46 e seguintes da Lei 11.977/09?

Regularização beneficiada e não beneficiada.

Derrogação

Depósitos

Regularização fundiária sumária ou inominada. Em que hipóteses aplicar?

Fundamentos existenciais.

Aparência

Confiança

Boa-fé (subjetiva e objetiva)

Segurança jurídica.

A aparência é a imagem que as coisas apresentam a quem externamente as observa, podendo ou não corresponder à realidade.

aparência jurídica tem significado distinto da aparência ordinária

A aparência jurídica é mais relevante

Em certas circunstâncias e quando combinada com a boa-fé de terceiros, adquire relevância jurídica e é recebida no mundo jurídico como realidade

Proximidade com a aparência (Menezes Cordeiro, Cláudia Lima Maques)

Confiança pressupõe a aparência, é preciso que a mesma seja depositada, confiada em alguma coisa, como etimologicamente se extrai de confidere, confidare e confide, confiar em cima de algo, pressupõe, assim, a existência em uma base mínima real ou fictícia para se completar, mesmo porque não se confia no nada ou em ninguém

Uma sociedade onde cada um desconfiasse do próximo assemelhar-se-ia a um estado de guerra latente entre todos, e em vez da paz dominaria a discórdia. Larenz.

O homem pode em certos aspectos decidir se outorga confiança ou não, mas uma completa ausência de confiança lhe impediria inclusive levantar-se pela manhã. Luhmann.

A confiança para Luhmann é inerente aos seres humanos que do ponto de vista sociológico, e até psicológico é incapaz de viver sem o mínimo de confiança

mostrar confiança é antecipar o futuro

O futuro possui muitas possibilidade e a confiança antecipa referidas possibilidades

Confiança e familiaridade.

A confiança se apoia na ilusão. Em realidade, há menos informação disponível de a que se requereria para assegurar o êxito

A confiança somente é possível donde a verdade é possível

A falta de clareza nos mecanismos de formação da confiança fazem com a certeza se evapore e geralmente ocorre quando por ímpeto se inverte a posição de quem exerce a confiança

Boa-fé subjetiva

Boa-Fé objetiva

Segurança-jurídica.

A segurança, privação de temor, é anseio natural de todos os homens. Delos ensina que a segurança jurídica é “a garantia dada ao indivíduo de que sua pessoa, seus bens e seus direitos não serão objeto de ataques violentos, ou de que, se esses ataques vierem a produzir-se, a sociedade lhe assegurará proteção e reparação”.

O Direito de Moradia, reflexo da função social da propriedade é um direito social dinâmico e incorporado no ordenamento jurídico brasileiro

A Lei 11.977/2009 deu novo status ao conteúdo do direito de moradia não somente incluindo a regularização fundiária como instrumento do direito de moradia, mas também submetendo referido direito à segurança máxima da propriedade (não somente a posse).

O Registro de Imóveis recebeu papel de destaque para a materialização do direito à moradia, devendo incorporar os fundamentos e princípios da regularização fundiária, destacando-se a simplificação de procedimentos, respeitada a segurança jurídica.

A comunicação entre o sistema de Registro de Imóveis e de Regularização fundiária anteriormente à Lei n. 11.977/2009 era deficiente, agravando a formalização das propriedades imobiliárias irregulares.

A tendência de adoção da regularização fundiária conjunta (título e urbanização) e criação de ferramentas ágeis e seguras de formalização melhoraram a comunicação dos sistemas.

No entanto, é preciso ter em mente que a confiabilidade já tradicional do sistema imobiliário brasileiro não pode ser abalada com a formalização de títulos dissociada de urbanização adequada.

A regularização fundiária deve priorizar uma HABITAÇÃO DIGNA.

Ter acesso a uma moradia constitui claramente uma necessidade para o ser humano, é sem dúvida a estrutura principal que permite ao homem a realização de suas obras; de sonhar e realizar os mesmos; de estabelecer uma raiz; de ser conhecido em uma comunidade; um abrigo para os dias ruins e o palácio para os dias de comemoração.

Nossa função como registradores imobiliários é MATERIALIZAR tudo isso em nossos cartórios, matricular segurança!

Obrigado!

Marcelo Augusto Santana de Melo

marcelo.mm.melo@gmail.com