Administrativo9_TRF1

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DIREITO ADMINISTRATIVO – PONTO 09

Poder Regulamentar. Regulamentos administrativos de execução e autônomos. O poder normativo não legislativo e o princípio da legalidade. Regulamentação e regulação. Análise do art.84 da CF/88 quanto aos limites do poder regulamentar. Poder de Polícia. Conceito. Características. Origem e função. Limites, extensão e controle. Poder de polícia e regulação. Distinções.

ATUALIZADO EM AGOSTO/2012 – ALEXEY S. PERE

PODER REGULAMENTAR OU NORMATIVO:

Alguns autores entendem que as expressões são sinônimas, consistindo naquele que cabe à Administração Pública, mediante a edição de atos vinculados de normas. Atos normativos da administração ou atos administrativos normativos são a expressão do poder regulamentador. É importante saber o real significado desse poder, pois não é exercício legislativo. Ele consiste na aplicação da lei de ofício aos casos concretos visando à satisfação dos interesses públicos. O administrador público é um aplicador da lei (sem lide e sem necessidade de provocação externa). Assim, o poder regulamentar consiste na prerrogativa conferida ao Chefe do Executivo para editar normas complementares à lei, com vistas à sua fiel execução.

1. Regulamento – é o ato normativo emanado do poder regulamentar, ostentando um caráter derivado, diferentemente do caráter originário da lei. Tanto o ato normativo originário como o derivado têm efeitos gerais e abstratos, porém, os primeiros instauram um direito novo, geram situações jurídicas novas, ao passo que os atos normativos derivados explicitam ou especificam um conteúdo normativo preexistente, sem ultrapassar os horizontes da legalidade. O regulamento disciplina determinado assunto e, para ser praticado pelo Administrador assume a forma de DECRETO, por isso, fala-se em DECRETO REGULAMENTAR. O decreto é somente a forma que é dada a um regulamento. É o poder que cabe à administração pública mediante a edição de regulamentos; O poder regulamentar decorre da própria CF, artigo 84. O artigo trata das competências exclusivas do Presidente da República: “compete expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis”.

Decreto – a forma de que se revestem os atos praticados pelo chefe do poder executivo. O seu conteúdo pode variar, podendo ser: um regulamento (DECRETO-REGULAMENTAR) ou sem o conteúdo regulamentar (DECRETO–NÃO REGULAMENTAR), por exemplo, dar o nome a um prédio público.

Regulamento – ato expedido pelo chefe do poder executivo e é sempre expedido pela forma de decreto. O regulamento é conteúdo do ato. Por ser emitido pelo chefe do executivo, ele terá aplicação a toda administração subordinada.

OBS: percebe-se que todo regulamento é exteriorizado sob a forma de decreto, mas nem todo decreto veicula um regulamento.

Quando se fala em poder regulamentar, logo vem à mente os regulamentos expedidos pelo Chefe do Executivo, como mencionado acima. Todavia, José dos Santos Carvalho Filho assevera a existência de atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas, podem caracterizar-se como inseridos no poder regulamentar, a exemplo das instruções normativas, resoluções, portarias etc. o autor menciona, então, a classificação de atos de regulamentação de primeiro grau, que seriam os decretos regulamentares, e os atos de regulamentação de segundo grau, que serviriam para explicitar o teor daqueles, como as instruções expedidas pelos Ministros de Estado. José dos Santos também destaca outros atos de regulamentação de primeiro grau, a exemplo das instruções expedidas pelo TSE para fiel execução da Lei 9.096/95, que dispõe sobre partidos políticos (art. 61).

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Tipos:

a) executivo;b) autônomo (divergência - art. 84, IV e VI e art. 25, ADCT, da CF). Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;VI – dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Emenda Constitucional nº 32, de 2001)b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

Regulamento e a Lei: em regra, o regulamento é subordinado à lei. Mas possuem as seguintes diferenças básicas:

1) órgão que elabora – regulamento em regra é feito pelo chefe do Poder Executivo; em regra, quem faz a lei é o Poder Legislativo.

2) procedimento de elaboração – no regulamento, não há discussão pública; ao passo que a lei possui várias etapas, com procedimento mais amplo e poderoso, com representação geral de todas as classes sociais.

No direito comparado, há dois tipos de decretos:

1) DECRETO EXECUTIVO1 = serve para complementar matéria constante em lei, serve para viabilizar o que está estabelecido na lei, não se muda o conteúdo da lei, busca-se a uniformização de procedimentos do que está estabelecido na lei, EXEMPLO: definindo procedimentos; o regulamento pode também complementar os conceitos que estejam vagos na lei, jamais criando uma obrigação ou situação jurídica nova, somente permite a execução da lei);

2) DECRETO AUTÔNOMO = existe independentemente da existência de uma lei, mesmo não sendo lei (pois não é editada pelo Congresso Nacional), ganha o papel de uma lei, já que passa a fazer aquilo que deveria ser feito pela lei, ou seja, ele pode criar uma situação jurídica nova.

Cabimento do decreto autônomo no Brasil:

A) Hely Lopes Meirelles: entendia possível o decreto autônomo em qualquer circunstância. Em qualquer caso, o administrador tem que disciplinar o que não foi disciplinado pela lei.

B) Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Diógenes Gasparini, STF : entendem que a CF/88, originalmente, não dava espaço para a possibilidade de regulamentos autônomos. Em seu art. 84, VI, previa a competência do chefe do Executivo para “dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei”. O art. 25 do ADCT, por sua vez, determinou a revogação, a partir de 180 dias da promulgação da CF, dos dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela CF ao Congresso Nacional. Contudo, a EC nº 32 alterou a redação do art. 84, VI, atribuindo ao Presidente da República competência para dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa, nem

1 Nem todas as leis demandam uma regulamentação, para ser cabível são necessários dois requisitos: A lei deve ser aplicada pelo próprio Executivo A lei deve entregar ao administrador público, uma certa dose de discricionariedade.

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criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Com isso, os referidos doutrinadores e o Pretório Excelso vêm admitindo a existência de regulamento autônomo no ordenamento brasileiro, embora a regra continue sendo o regulamento executivo. Note-se que, em qualquer hipótese, o Chefe do Executivo não pode criar ou extinguir órgãos e nem as suas medidas podem determinar aumento de custos. Para Maria Sylvia, no particular, somente a hipótese da alínea “a” configura regulamento autônomo, pois a alínea “b” revelaria um mero ato de efeitos concretos.

C) Celso Antonio Bandeira de Mello: em nenhuma hipótese cabe o decreto autônomo. O administrador não pode criar órgãos e nem aumentar despesas, então está simplesmente regulamentando o que está na lei, assim, o decreto é simplesmente regulamentar complementar à lei. Assevera ser necessário tomar cuidado, porque o Brasil é um país, no qual a democracia está engatinhando, dar poder demais a quem não tem é um perigo, vide o caso das medidas provisórias.

Maria Sylvia rebate afirmando que a hipótese constitucional de regulamento autônomo não fere o Estado de Direito, pois diz respeito a questões administrativas internas, não estabelecendo normas voltadas para os cidadãos em geral (essas normas, sim, não podem ser objeto de regulamento autônomo, pois os particulares somente podem ser obrigados ou proibidos de fazer algo em virtude de lei).

Formas de controle – devem ser verificadas as possibilidades de controle pelo:

1) Poder Judiciário – cabe ADI contra os regulamentos, exatamente porque veiculam normas gerais e abstratas. Vide o precedente do STF:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 7º A 10 DO DECRETO 5.820, DE 29 DE JUNHO DE 2006, EXPEDIDO PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. ADOÇÃO DO SISTEMA BRASILEIRO DE TELEVISÃO DIGITAL (SBTVD). CONSIGNAÇÃO DE MAIS UM CANAL DE RADIOFREQÜÊNCIA ÀS CONCESSIONÁRIAS E "AUTORIZADAS" DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE RADIODIFUSÃO DE SONS E IMAGENS, SEM APRECIAÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL. DIFERENÇA ENTRE AUTORIZAÇÃO DE USO DO ESPECTRO DE RADIOFREQÜÊNCIAS E CONCESSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE RADIODIFUSÃO DE SONS E IMAGENS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO § 5º DO ART. 220 E AO ART. 223, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 2. O Decreto 5.820/2006, pelo menos quanto aos dispositivos objeto da ação direta, ostenta um coeficiente de generalidade, abstração e impessoalidade que afasta a alegação de se cuidar de ato de efeito concreto. Até porque "a determinabilidade dos destinatários da norma não se confunde com a sua individualização, que, esta sim, poderia convertê-lo em ato de efeitos concretos, embora plúrimos" (ADI 2.137-MC, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence). (ADI 3944, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2010, DJe-185 DIVULG 30-09-2010 PUBLIC 01-10-2010 EMENT VOL-02417-01 PP-00024)

Atentar apenas para o entendimento do STF de que não será admitida a ADI quando seu autor alega que o regulamento exorbitou os limites da lei, pois aí se trata de CRISE DE LEGALIDADE, sendo a violação da CF meramente reflexa.

Quando o Poder Executivo se omitir em editar regulamentos necessários para tornar efetiva norma constitucional, cabível ADI por omissão; se a omissão tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, cabível mandado de injunção.

2) Poder Legislativo (artigo 49, V, CF) – o Congresso Nacional poderá sustar os atos administrativos que exorbitem o poder regulamentar, ou seja, pode suspender os efeitos do ato.

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Conteúdo dos regulamentos: Se o regulamento não pode inovar na ordem jurídica (regulamentos executivos), qual será o seu conteúdo? Costuma-se afirmar que o regulamento visa a explicitar ou pormenorizar o texto legal. Tal assertiva, por demais vaga e imprecisa, acaba por não elucidar o real alcance do regulamento.

Como vimos, o regulamento é admissível quando a lei pressupõe, para sua execução, a instauração de relações entre a Administração e os administrados cuja disciplina comporte uma certa discricionariedade administrativa. Tal ocorre nos seguintes casos:

1. quando é preciso um regramento procedimental para regência da conduta que os órgãos e agentes administrativos deverão observar e fazer observar para cumprimento da lei na efetivação das relações com os administrados. Nesse caso, como diz Geraldo Ataliba, o regulamento cumpre a função de acomodar o aparelho administrativo para a fiel observância das leis. É o caso dos Regulamentos de IR, que dispõe sobre formulários, prazo, horário de apresentação de declarações etc.

2. quando a regra legal, por ser demasiadamente geral e abstrata, comporta uma série de atos administrativos. Nesse caso, o regulamento vem estreitar o campo de atos administrativos possíveis, evitando a adoção por parte dos agentes do poder público de medidas extremamente discrepantes entre si, o que causaria insegurança e tratamento desigual entre os administrados, ofendendo o princípio da isonomia. Esse é o caso, diz CABM, de leis que pressupõem uma averiguação ou operacionalização técnica. Ex. a lei diz que o carro deve trafegar com equipamentos indispensáveis à segurança, sob pena de aplicação de multa. Cabe ao regulamento, valendo-se de critérios técnicos e considerando o avanço científico do momento, definir o que é “equipamento indispensável à segurança”, restringindo a discricionariedade do agente administrativo na hora de aplicar ou não a multa. Trata-se, aqui, dos standards antes referidos.

Além desses casos, Celso Antonio menciona ainda uma terceira hipótese em que haveria espaço para o exercício de função regulamentar. Nesse caso, porém, diferentemente das 2 hipóteses acima, a lei não comportaria exercício de competência discricionária por parte do agente administrativo. É o caso em que a lei prevê uma única possibilidade de comportamento por parte do agente administrativo (ato vinculado), só que a enuncia de modo sintético. O regulamento, além de nada acrescer à lei (afinal, isso seria mesmo vedado tendo em vista o próprio conceito de regulamento executivo), também nada restringe do que se continha nas possibilidades resultantes da dicção da lei. Aqui, o regulamento cumpre função exclusivamente interpretativa, explicitando didaticamente o disposto na norma legal, desdobrando minuciosamente o conteúdo sintético da lei. A finalidade desse regulamento é, pois, esclarecer didaticamente a lei aos seus agentes. É o caso de a lei atribuir a vantagem X aos “servidores públicos civis” e o regulamento estatuir que fazem jus à vantagem X os servidores não militares a) da Administração direta; b) das autarquias e fundações. Aqui o regulamento se limitou a enunciar analiticamente as espécies que, em seu conjunto, integram o conceito de servidor púbico civil.

Regulamentação X Regulação: por fim, cumpre observar que não se deve confundir regular com regulamentar. Poucos autores tratam claramente da distinção, e entre eles não há uniformidade de entendimentos.

Para Alexandre Santos de Aragão, a regulação envolve três poderes inerentes a esta atividade: o de editar regras, o de assegurar a sua aplicação e o de reprimir as infrações. Com esses três elementos, a regulação possui três searas principais. A primeira é a regulação dos monopólios, evitando que eles lesem a economia popular, controlando os preços e a qualidade dos produtos e serviços, em virtude de ser restrita ou até inviável a competição. A segunda é a regulação para a competição, na hipótese de atividades econômicas sensíveis ao interesse público, em que se busca assegurar a livre concorrência no setor privado. Por fim, a regulação dos serviços públicos, que busca assegurar a universalização, a qualidade e a tarifa adequada.

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Seguindo idéia semelhante, Marcos Juruena Villela Souto, ao tratar da função regulatória, sustenta que é uma função discricionária, diretiva, normativa e sancionatória, variando conforme a atividade (polícia administrativa, gestão de serviços públicos, ordenamento econômico e ordenamento social).

Ainda neste sentido, Floriano de Azevedo Marques Neto, entende regulação como atividade estatal de intervenção direta ou indireta, condicionadora, restritiva, normatizadora ou incentivadora da atividade econômica, visando preservar a sua existência, assegurar o seu equilíbrio interno ou atingir determinados objetivos públicos como a proteção dos hipossuficientes ou a materialização das políticas públicas2.

Desse entendimento também não se afasta Odete Medauar, que afirmar abranger a regulação quatro atividades: a edição de normas, a fiscalização de seu cumprimento, a imposição de sanções e a mediação de conflitos.3

Marçal Justen Filho, Maria Sylvia Sanella Di Pietro, Odete Medauar e Paulo Roberto Ferreira Motta alertam para o perigo da expressão inglesa regulation. É que na língua portuguesa a mesma pode ser traduzida como regulação ou regulamentação.

Paulo Roberto Ferreira Motta observa que a expressão regulation “tem sua origem nas formulações dos profissionais anglo-saxões estudiosos da economia e visava, na sua origem, a realizar a distinção entre a regulamentação clássica dos direitos e a intervenção do Estado na atividade econômica .”4

Ao final de se trabalho, conclui que “regulação nada mais é do que o processo administrativo encetado pela Administração Pública, mediante a observância do regime jurídico de Direito Público (mínima, média ou máxima, conforme a opção ideológica do legislador) à liberdade e à propriedade, visando dar funcionalidade e racionalidade ao mercado. Quando direcionada à atividade privada, estabelece um regime geral e impõe deveres aos agentes do mercado. Ao revés, quando endereçada aos serviços públicos, constitui um regime de especial sujeição e impõe obrigações aos prestadores e cidadãos-usuários”5

Peculiar parece ser a visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que distingue regulação de regulamentação em função da amplitude de cada uma. A REGULÇÃO teria o condão de inovar a ordem jurídica a partir de conceitos jurídicos indeterminados previstos em lei, mas somente as agências reguladoras com sede constitucional poderiam exercer tal atividade. A REGULAMENTAÇÃO, por sua vez, limitar-se-ia, nos termos do artigo 84, IV da Constituição Federal de 1988, à edição das regras necessárias à fiel execução da lei, sem inovar na ordem jurídica.6

Ainda neste contexto, interessante observar a divisão feita por Alexandre Santos de Aragão quanto à regulação lato sensu da economia, tendo em vista, contudo, que referido autor não distingue entre regulação e regulamentação, entendendo elas apenas como aspectos do mesmo fenômeno: “podemos enumerar como possibilidades de regulação lato sensu da economia, (a) a regulação estatal, feita pelas regras emitidas por órgãos do próprio Estado, mesmo que deles participem representantes de organismos intermédios da sociedade; (b) a regulação pública não-estatal, feita por entidades da própria sociedade, mas por delegação ou por incorporação das suas normas ao ordenamento jurídico estatal; (c) auto-regulação, levada a cabo autonomamente por instituições privadas, geralmente associativas (auto-regulação associativa), sem qualquer delegação ou chancela estatal; (d) a desregulação, consistente na

2 A nova regulação dos serviços públicos. RDA, n. 228, p. 14.3 Regulação e Auto-regulação. RDA, n. 228, p. 124.4 A regulação como instituto jurídico. Em Revista de Direito Público da Economia. Belo Horizonte: Fórum, 2003. p. 183.5 Ob. cit. p. 209.6 Parcerias na administração pública. 3a edição. São Paulo: Atlas, 1999. p. 134

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ausência de regulação institucionalizada, pública ou privada, ficando os agentes sujeitos apenas ao livre desenvolvimento do mercado.”7

Diante do exposto, parece que a regulamentação seria apenas um dos poderes inerentes à atividade de regulação. Assim, uma das prerrogativas das Agências Reguladoras, no controle de certas atividades econômicas e serviços públicos, consistiria na regulamentação, na disciplina dessas áreas. Entretanto, a regulação envolve outros poderes, como o fiscalizatório, o sancionatório...

O grande debate travado na doutrina consiste em determinar, precisamente, a natureza do poder normativo das agências reguladoras, como forma de desenvolvimento de sua função reguladora.

Para Maria Sylvia, somente as agências reguladoras com previsão constitucional – ANATEL e ANP – exerceriam poder regulamentar.

Essa posição tem sido criticada por outros doutrinadores, que buscam fundamentos diversos para o poder regulamentar das agências reguladoras em geral.

Para uns, ele seria uma decorrência da técnica de delegação normativa definida como deslegalização (posição de Diogo Moreira Neto), que consiste na retirada, pelo legislador, de certas matérias da seara legal com sua conseqüente transferência para o domínio do regulamento. A lei discorreria de maneira sucinta sobre o assunto, abrindo espaço amplo à regulamentação das agências. Para Marçal Justen Filho, o poder normativo das agências seria uma manifestação da discricionariedade técnica – a lei disciplinadora deixaria margem à complementação do administrador, com base em juízos técnicos. Quando o tema envolve questões técnicas específicas, que demandam conhecimentos que vão além da capacidade do legislador, tem se admitido que o regulamento discipline originariamente a matéria. A lei trata dos aspectos gerais (políticos e administrativos) e delega ao regulamento a disciplina primária da matéria técnica.

De qualquer sorte, a doutrina majoritária entende que esse poder normativo não pode gerar regulamentos autônomos – esses são da competência privativa do Presidente, nas estritas hipóteses do art. 84, VI da CF.Confira-se trecho de artigo de José dos Santos Carvalho Filho, citado num voto da Min. Denise Arruda, do STJ:

No tocante ao poder normativo conferido às agências reguladoras, José dos Santos Carvalho Filho (in O Poder Normativo das Agências Reguladoras / Alexandre Santos de Aragão, coordenador - Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, págs. 81-85) leciona o seguinte:"A grande discussão em torno do denominado 'poder normativo' das agências reguladoras teve origem nas atribuições conferidas a essas novas autarquias de controle, entre as quais despontava a de editar normas gerais sobre o setor sob seu controle.(...)A Lei nº 9.478, de 06.08.1997, a seu turno, regulando a política energética nacional, criou a Agência Nacional do Petróleo - ANP e, como já se fizera anteriormente, também conferiu à entidade poder regulatório, como se observa no art. 8º, segundo o qual a ANP terá como finalidade 'promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo'. Sobre a atividade regulatória é justo reconhecer que o sistema, nos moldes como foi introduzido, em decorrência da reforma administrativa do Estado, não se situa dentro dos padrões clássicos de atuação de órgãos administrativos no exercício de poder normativo. Mas - também é oportuno realçar - não traduz, em nosso entender, nenhuma revolução no

7 Ob. cit. p. 33.

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sistema tradicional, mas, ao contrário, estampa mero resultado de uma evolução natural no processo cometido ao Estado de gestão dos interesses coletivos.(...)Não se pode negar que os fenômenos que se instalaram no mundo contemporâneo - como, por exemplo, a globalização, as novas tecnologias, os avanços da informática, a complexidade dos novos serviços públicos - não poderiam mesmo ser enfrentados com as velhas e anacrônicas munições estatais. O Estado, como bem salientava Jèze, tem que andar lado a lado com a dinâmica da evolução social, de modo que, criadas novas realidades, deve o Estado adequar-se a elas, aparelhando-se de forma eficiente e completa para satisfazer o interesse da coletividade. Aqui o conservadorismo deve ceder lugar à inovação, dentro, é claro, dos paradigmas traçados na lei constitucional.Por conseguinte, não nos parece ocorrer qualquer desvio de constitucionalidade no que toca ao poder normativo conferido às agências. Ao contrário do que alguns advogam, trata-se do exercício de função administrativa, e não legislativa, ainda que seja genérica sua carga de aplicabilidade. Não há total inovação na ordem jurídica com a edição dos atos regulatórios das agências. Na verdade, foram as próprias leis disciplinadoras da regulação que, como visto, transferiram alguns vetores, de ordem técnica, para normatização pelas entidades especiais - fato que os especialistas têm denominado de 'delegalização', com fundamento no direito francês ('domaine de l'ordonnance', diverso do clássico 'domaine de la loi'). Resulta, pois, que tal atividade não retrata qualquer vestígio de usurpação da função legislativa pela Administração, pois que poder normativo - já o acentuamos - não é poder de legislar: tanto pode existir este sem aquele, como aquele sem este.(...)A nosso ver, portanto, as agências reguladoras exercem mesmo função regulamentadora, ou seja, estabelecem disciplina, de caráter complementar, com observância dos parâmetros existentes na lei que lhes transferiu aquela função. Para mostrar essa indissociável relação entre a lei e os atos oriundos das agências, consignamos: 'O poder normativo técnico indica que essas autarquias recebem das respectivas leis delegação para editar normas técnicas (não as normas básicas de política legislativa) complementares de caráter geral, retratando poder regulamentar mais amplo, porquanto tais normas se introduzem no ordenamento jurídico como direito novo (ius novum).'"

Confira-se, ainda, precedente do TRF1:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PORTARIA N. 202/99 DA AGÊNCIA NACIONAL DE PETRÓLEO - ANP. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. EXIGÊNCIAS PARA REGISTRO E FUNCIONAMENTO DE DISTRIBUIDORAS DE COMBUSTÍVEIS LÍQUÍDOS DERIVADOS DE PETRÓLEO. 2. Portaria da Agência Nacional de Petróleo - ANP é legítimo instrumento normativo para disciplinar o acesso à atividade de distribuição de combustíveis, em face do poder regulamentar que foi conferido à aludida Agência Reguladora pela Lei 9.478/97, art. 8º. 3. Não há ilegalidade ou inconstitucionalidade na Portaria n. 202/99 da ANP, sendo legítimas as exigências contidas naquele instrumento normativo para a concessão de autorização para o exercício de atividade de distribuição de combustíveis derivados do petróleo. Precedentes do STJ e desta Corte. 4. Apelação da Autora desprovida. (AC 200134000014265, DESEMBARGADOR FEDERAL FAGUNDES DE DEUS, TRF1 - QUINTA TURMA, 12/03/2010)

Deslegalização ou desregulação: a DESLEGALIZAÇÃO é o fenômeno pelo qual a normatização de determinadas matérias passa a ser feita por ato infralegal. A DESREGULAÇÃO é o fenômeno de diminuição da quantidade de regras sobre determinados setores da economia, de modo a permitir que o mercado se auto-regule pela competição entre os diversos agentes.

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A regulação é um fenômeno novo Não . O Estado já faz regulação há muito tempo. Cite-se, a título de exemplo, o antigo Dnaee (Departamento Nacional de Energia Elétrica, que disciplinava quanto ao serviço de energia elétrica antes do surgimento da Aneel) e o BACEN (que disciplina, por meio de suas resoluções, o SFN). A novidade fica por conta da existência e autoridades administrativas independentes para desenvolver esta função8.

Com efeito, a figura de um ente regulador autônomo nem sempre se compatibiliza com as molduras constitucionais de alguns Estados. O princípio da legalidade, por exemplo, consagrado em algumas Constituições, constitui por vezes um “entrave” ao adequado funcionamento das agências. As agências reguladoras pressupõem o desenvolvimento da idéia de “desregulação” pelos entes políticos, permitindo-se, por conseguinte, o surgimento de normatizações secundárias, setoriais e especializadas. Segundo Francisco Queiroz, é mais correto dizer que as agências reguladoras pressupõem o fenômeno da “deslegalização” e não “desregulação”, pois o que se observa é a redução da disciplina legal e o incremento da disciplina regulamentar. Para Eduardo Garcia de Enterría, é “a operação efetuada por uma lei que sem entrar na regulação material do tema, até então regulado por uma lei anterior, abre tal tema à disponibilidade do poder regulamentar da Administração”9.

A propósito da dificuldade de compatibilização da figura das agências reguladoras com as Constituições de diversos países, é importante ter em mente o exemplo brasileiro, como será esmiuçado mais adiante. A Constituição de 88 consagra o princípio da legalidade, prevendo uma série de limites ao poder regulamentar, bem como assegura a inafastabilidade do controle jurisdicional. Em face dessas garantias constantes da CF de 88, indaga-se até que ponto as agências reguladoras seriam admissíveis em nosso ordenamento jurídico.

Dentre todas as características das agências reguladoras, a que mais suscita discussão em face do direito brasileiro é a sua função reguladora, justamente a função que justifica o nome da agência. Penso que, na verdade, se pretendia referir à função normativa, como aquela que suscita mais discussão. É que a “função reguladora” corresponde a um conjunto de funções, que engloba tudo o que a agência faz. Dizer que a função reguladora suscita conflitos é dizer que tudo o que a agência faz suscita conflitos. Assim, na esteira de Alexandre Aragão, podemos indicar como incluídos dentro da função reguladora a atividade: (a) normativa, (b) fiscalizadora, (c) sancionadora e (d) julgadora, i.e., de solução de conflitos.

Para Maria Sylvia, a independência das agências reguladoras deve ser entendida em termos compatíveis com o regime constitucional brasileiro. Assim, a independência em relação ao Poder Judiciário seria praticamente inexistente; a agência poderia dirimir conflitos em última instância administrativa, mas isso não impede o controle de suas decisões pelo Poder Judiciário, tendo em vista o disposto no art. 5º, XXXV, da CF, que significa a adoção, no direito brasileiro, do sistema da unidade de jurisdição. Qualquer ato praticado pelas agências reguladoras, desde que cause lesão ou ameaça de lesão, pode ser apreciado pelo Poder Judiciário.

A independência em relação ao poder legislativo também não existe, tendo em vista que seus atos normativos não podem conflitar com as normas constitucionais ou legais. Além disso, estão sujeitos ao controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CF, e ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido pelo Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e seguintes da CF.

A independência maior que existe é em relação ao Poder Executivo, assim mesmo nos limites estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro. Como autarquias que são, estão sujeitas à tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministério a que se acham vinculadas. Todavia, como

8 Neste sentido: Clarissa Sampaio Silva – Procuradora-chefe da União no Ceará – em trabalho inédito, apresentado por ocasião do curso de Doutoramento na Universidade de Lisboa, gentilmente cedido para consulta.9 Apud Alexandre Santos de Aragão, ob. cit. p. 419.

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autarquias de regime especial, seus atos não podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo. Segundo Maria Sylvia, a estabilidade outorgada aos dirigentes das agências confere maior independência, não muito comum na maior partes das entidades da administração indireta, em que os dirigentes, por ocuparem cargos de confiança do Poder Executivo acabam por se curvar a interferências, mesmo que ilícitas. Inclusive, a doutrina indica como uma das principais características das agências reguladoras a inexistência de recurso hierárquico impróprio, i.e., aquele realizado para autoridade que não guarda hierarquia para com a autoridade recorrida.

Segundo Maria Sylvia, para entender as agências reguladoras no ordenamento jurídico brasileiro, impõe-se distinguir regulação de regulamentação. Regulação é um gênero do qual a regulamentação é espécie. Regular significa estabelecer regras, independentemente de quem as dite, seja o Legislativo ou o Executivo, ainda que por meio de órgãos da Administração direta ou indireta. Quando se fala em “desregular”, como um dos instrumentos para a reforma do Estado, quer-se significar a diminuição do regramento da atividade privada, reduzindo-se a intervenção do Estado nas liberdades do cidadão. Em outras palavras, busca-se diminuir o poder de polícia do Estado, pela diminuição das limitações ao exercício dos direitos individuais, não interessando o tipo de regramento ou o órgão que o estabeleça. Assim, nos EUA, em que as agências estabelecem normas que afetam a vida dos cidadãos, com mesma força de lei, a desregulação significa diminuir a competência regulatória desses entes, o que ocorreu nas últimas décadas, especialmente a partir do governo Reagan.

Regulamentar significa também ditar regras jurídicas. Contudo, no ordenamento brasileiro, o poder regulamentar é de competência exclusiva do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF), não se incluindo entre as competências delegáveis.

Doutrinariamente, admitem-se dois tipos de regulamentos: o executivo e o independente (ou autônomo). O regulamento executivo complementa a lei, sendo expedido, como diz o 84, IV, para a “fiel execução das leis”, não podendo estabelecer normas contra ou ultra legem. O regulamento executivo não pode inovar na ordem jurídica, criando direitos e obrigações. Essa restrição ao regulamento executivo decorre do próprio princípio da legalidade, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei.

O regulamento autônomo, por seu turno, inova na ordem jurídica, não se limitando a complementar matéria disciplinada em lei.

No direito brasileiro, a CF/88 limitou consideravelmente o poder regulamentar e, antes da EC 32, não haveria espaço para os regulamentos autônomos. Na Constituição de 67, outorgava-se competência ao Presidente da República para dispor sobre a organização e funcionamento dos órgãos da administração federal. Tratava-se, segundo Maria Sylvia, de hipótese de regulamento autônomo, única admitida no ordenamento da época.

A atual CF/88, antes da EC 32, só reconhece ao Presidente da República competência para “dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei”. Assim, exigindo-se lei prévia, o Presidente só poderia expedir regulamentos executivos (para fiel execução dessa lei anterior). Ocorre que com a EC 32, de 2001, volta, segundo Maria Sylvia, uma hipótese de decreto autônomo, tendo em vista a alteração do art. 84, VI, da CF, que agora confere ao Presidente competência para, mediante decreto, dispor sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos . Diz Maria Sylvia que essa é a única hipótese de decreto autônomo com fundamento constitucional. Ressalvada essa hipótese, só existe o regulamento de execução, hierarquicamente subordinado a uma lei prévia, sendo ato de competência privativa do chefe do Executivo.

Os outros órgãos do poder executivo, como Ministérios e outros órgãos de nível inferior, podem praticar atos normativos, como portarias, resoluções, circulares, instruções, porém nenhum deles pode ter caráter

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regulamentar, tendo em vista a competência indelegável do chefe do Executivo para editá-los. Daí porque esses atos só são válidos se dispuserem sobre aspectos exclusivamente técnicos, muitas vezes fora do alcance do legislador se sem conteúdo inovador, ou se limitarem seus efeitos no âmbito interno da Administração, como forma de instruir os subordinados sobre a forma de cumprir as leis e regulamentos. Esses órgãos administrativos não podem estabelecer normas inovadoras da ordem jurídica, pois isso é privativo do legislador, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, não podendo igualmente regulamentar as leis, porquanto essa é competência privativa do chefe do Poder Executivo.

PODER DE POLÍCIA:

É a atividade estatal consistente em limitar o exercício de direitos individuais em benefício do interesse público. É a busca do bem-estar social, compatibilizando-se o interesse público e o interesse privado. O Estado pode limitar os direitos dos cidadãos. Projeta seus efeitos para os particulares. Note-se que se trata de uma atuação legítima do administrador, já que compatível com a CF.

CONCEITO: o poder de polícia é uma atividade administrativa do Estado. Exemplo: limitação ao direito de construir. Há exercício do poder de polícia em atos normativos e em atos concretos (Exemplo: ato punitivo).

FUNDAMENTO: SUPREMACIA GERAL da Administração Pública sobre seus administrados, ou seja, o interesse público é superior a todos os demais interesses, assim, a supremacia geral independe de um vínculo especial para ser aplicável. Não se confunde com poder de polícia, portanto, as atuações restritivas da Administração que decorram de um vínculo específico entre Poder Público e cidadão – neste caso haverá o EXERCÍCIO DE UMA SUPREMACIAL ESPECIAL (EXEMPLO: exigências do poder concedente sobre o concessionário depende da existência de um contrato entre as partes; a disciplina do servidor público).

Como exercício da supremacia geral, o poder de polícia pode ser decorrente de:

1) Atuação Preventiva – a maioria dos autores, situam o poder de polícia como uma atuação basicamente preventiva, busca evitar um prejuízo ao bem comum.

2) Atuação Repressiva – a repressão surge do exercício da atuação preventiva, ou seja, quando estiver atuando na prevenção, o Administrador pode estabelecer penalidades, quando já verifica a situação prejudicial ao interesse público.

3) Atuação Fiscalizadora – visa a fiscalizar o cumprimento das exigências decorrentes das autuações preventiva e repressiva.

Em regra, o poder de polícia tem um exercício negativo, ou seja, tem um caráter negativo, pois impõe uma abstenção na maioria das vezes; a regra não é absoluta, já que em vários momentos, pode ter uma atuação positiva.

CELSO ANTÔNIO afirma que esse poder pode ser entendido em dois sentidos:

Amplo – atividade estatal consistente em disciplinar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos.

Estrito – a própria intervenção administrativa consubstanciada na aplicação da lei pela administração aos casos concretos, impondo as limitações ao exercício dos direitos individuais; essas limitações devem estar previamente determinadas no ordenamento jurídico. Também chamado de polícia administrativa.

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Polícia Administrativa Polícia JudiciáriaAtividades Estatais

Evitar ou impedir condutas particulares contrárias ao interesse público. Bem-estar social.

Visa a colher elementos para verificar a autoria e materialidade do ilícito penal. Proteção da ordem pública, por meio de aplicação da lei penal

Pode ser exercida por qualquer órgão da administração, dependerá da lei que autoriza a atividade.

Somente pode ser exercida por algumas instituições: Polícia Civil, Polícia Federal. Dependerá da competência estabelecida pela lei penal. A investigação penal pode ser exercida por outros órgãos.

Direito administrativo Direito penal e processual penalCaráter preventivo, mas cabe atuação também repressiva

Caráter repressivo

A natureza do ilícito que determina a atividade estatal

Existe uma relação entre o poder de polícia e o direito tributário, pela qual pode haver a cobrança de taxa pelo exercício do poder de polícia e pela prestação de serviço público específico e divisível, efetivamente utilizado ou posto à disposição do contribuinte. Há uma definição do poder de polícia no artigo 78 do CTN.

O poder de polícia NÃO atinge a pessoa, somente atinge os seus direitos, atividades e bens (BACEN, TJ/MG).

Atributos do poder de polícia:

a) discricionariedade – opção do legislador de não disciplinar todos os elementos do ato administrativo. Porção de liberdade outorgada pela lei ao administrador público para que esse, mediante critérios de oportunidade e conveniência, possa escolher a alternativa mais adequada à solução. Consiste na possibilidade de a administração pública escolher mais de uma entre as sanções cabíveis no caso concreto. Celso Antônio assevera que o poder de polícia pode se manifestar através de atos discricionários, como ocorre na AUTORIZAÇÃO, e também através de atos vinculados, como ocorre na LICENÇA. PORTE DE ARMA, em que pese a lei falar em licença, na verdade, é uma autorização.

b) auto-executoriedade das medidas – a possibilidade que tem a administração pública de, com os próprios meios, fazer cumprir as suas decisões sem a necessidade de recorrer previamente ao Poder Judiciário. Há autoexecutoriedade se a lei expressamente o disser. Ex.: interdição de estabelecimento. Exemplo em que não há: cobrança de multa. A regra é a de que ela somente existe quando a lei estabelecer, mas há uma exceção: em caso de urgência na defesa do interessa público (não dá para esperar a decisão judicial). A doutrina afirma que a auto-executoriedade é dividida em dois momentos:

EXIGIBILIDADE: o administrador pode exigir do cidadão o cumprimento de obrigações, mas recorrendo a meios indiretos de persuasão (pela cominação de multa, por exemplo);

EXECUTORIEDADE: o administrador pode executar materialmente aquilo que impôs ao cidadão e este não cumpriu. Significa a possibilidade da Administração promover por si mesma a conformação do comportamento do particular às injunções dela emanadas.

Requisitos para a auto-executoriedade: previsão legal OU urgência. EXEMPLO: acabar com a passeata que esteja destruindo a cidade. Mas nem todos os atos administrativos de poder de polícia, estão

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submetidos à auto-executoriedade, já que alguns devem ser submetidos ao Poder Judiciário: SANÇÃO PECUNIÁRIA; falta a executoriedade, ou seja, o ato teve exigibilidade, mas não executoriedade.

A auto-executoriedade NÃO dispensa os formalismos: contraditório e ampla defesa.

c) coercibilidade – possibilidade de impor obrigações a terceiros independentemente de sua concordância. Assim, os atos decorrentes do poder de polícia são obrigatórios, imperativos.

ATENÇÃO: apesar de tais atributos, o cidadão sempre poderá recorrer ao Judiciário para evitar ou reparar danos decorrentes do exercício ilegal ou abusivo do poder de polícia.

Todo poder de polícia é dotado de coercibilidade, mas a validade da sanção imposta depende de 3 (três) requisitos: 1) que seja razoável e proporcional à infração cometida (controlável pelo Judiciário externamente através da teoria do devido processo legal substantivo); 2) deve ser eficaz, não sendo ínfima para não perder o caráter preventivo, nem excessiva, para não perder o caráter retributivo; 3) última razão (ultima ratio): a administração deve esgotar os meios preventivos antes de punir (não se admite que a administração surpreenda o particular para puni-lo, sem que este tenha sido previamente comunicado de sua irregularidade ou de que era fiscalizado).

Limites do poder de polícia – São três diretrizes:

1) Necessidade – a medida de polícia administrativa somente deve ser adotada para evitar ameaças reais ou prováveis de danos ao interesse público.2) Proporcionalidade – relação necessária entre a medida de polícia a ser adotada e o dano que se pretende evitar. A medida há de ser proporcional ao dano. Trata-se de limitação de grau, que deve ser somente o suficiente para evitar o dano. A medida não pode ficar além.3) Eficácia – a medida de polícia deve ser adequada a impedir o dano ao interesse público. Não pode ser uma medida inócua, ela deve ser apta a impedir o dano ao interesse público. A medida não pode ficar aquém.

Delegação dos atos de polícia – em regra, o poder de polícia é INDELEGÁVEL, até o STF já reconheceu esse aspecto, quando declarou inconstitucional o artigo 59, da Lei que regula os órgãos fiscalizadores de classe.

O poder de polícia é muito grave quando atribuído a um particular. Em razão dos interesses protegidos e das conseqüências que possam advir o poder é indelegável. Entretanto, alguns doutrinadores vêm entendendo que alguns atos do poder de polícia podem admitir essa delegação:

Exemplos: radar de trânsito é exercido por uma sociedade privada. Note-se que o particular não aplica a multa, quem aplica é a Administração Pública, ao particular somente é delegado o ATO MATERIAL de retirar a fotografia. Até mesmo essa delegação vem sendo muito questionada em razão da máfia do radar.

O ato material pode ser posterior ao ato da administração. Exemplo: poder público determina a demolição de construção, poderá contratar uma sociedade privada que faça a demolição. É um ato material posterior à decisão.

Os atos jurídicos expressivos da polícia administrativa não podem ser delegados a particulares, pois envolvem o exercício de misteres tipicamente públicos. Pode haver, contudo, habilitação do particular à prática de ato material inerente a essa atividade. No caso dos radares, por exemplo, é possível a delegação porque o particular fará a mera constatação objetiva do fato, mas à Administração caberá decidir se houve infração de trânsito e impor a respectiva sanção.

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COMPETÊNCIA PARA AS MEDIDAS DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA: depende da repartição de competências feita na CF. Atentar para as seguintes súmulas:

SÚMULA Nº 419 STF: OS MUNICÍPIOS TÊM COMPETÊNCIA PARA REGULAR O HORÁRIO DO COMÉRCIO LOCAL, DESDE QUE NÃO INFRINJAM LEIS ESTADUAIS OU FEDERAIS VÁLIDAS.

Súmula 645 do STF

É COMPETENTE O MUNICÍPIO PARA FIXAR O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL.

Súmula 646 do STF

OFENDE O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA LEI MUNICIPAL QUE IMPEDE A INSTALAÇÃO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS DO MESMO RAMO EM DETERMINADA ÁREA.

Súmula 19 do STJA FIXAÇÃO DO HORARIO BANCARIO, PARA ATENDIMENTO AO PUBLICO, E DA COMPETENCIA DA UNIÃO.

Súmula 312 do STJ:No processo administrativo para imposição de multa de trânsito, são necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena decorrente da infração.

Súmula 434 do STJ:O pagamento da multa por infração de trânsito não inibe a discussão judicial do débito.

PRESCRIÇÃO: a Lei nº 9.873/99 estabelece o prazo de prescrição de 5 anos para o exercício da ação punitiva da Administração Federal decorrente do poder de polícia, contado da data da prática do ato ou, em se tratando de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

Ler artigos 1º a 4º.

Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração direta e indireta objetivando apurar infração à legislação contados da data da prática do ato ou do dia em que tiver cessado a permanência. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. Quando o fato objeto da ação punitiva constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução.

Interrompe-se a prescrição da ação punitiva pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; pela decisão condenatória recorrível; por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração.

Interrompe-se o prazo prescricional da ação executória pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; pelo protesto judicial; por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo

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devedor; por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.

Suspende-se a prescrição durante a vigência dos compromissos de cessação ou de desempenho no âmbito do CADE; e do termo de compromisso no âmbito da CVM.

Ressalvadas as hipóteses de interrupção previstas, para as infrações ocorridas há mais de três anos, contados do dia 1o de julho de 1998, a prescrição operará em dois anos, a partir dessa data.

PODER DE POLÍCIA X REGULAÇÃO:

Alexandre Santos de Aragão, dissertando sobre o tema, assevera que, nas agências reguladoras de serviços públicos ou da exploração privada de monopólios ou bens estatais, as ditas exações seriam verdadeiros preços públicos e não taxas, pois, no entender do autor, essas agências reguladoras não exerceriam poder de polícia sobre os concessionários. Já quanto às “taxas regulatórias” cobradas pelas agências reguladoras de atividades da iniciativa privada, o autor afirma que podem ser taxas propriamente ditas ou contribuições de intervenção no domínio econômico. Com entendimento diametralmente oposto ao do autor supracitado, Marçal Justen Filho afirma, em síntese, que “a competência regulatória envolve uma manifestação de competências estatais reconduzíveis ao instituto do poder de polícia”. No entender do autor, portanto, todas as “taxas de fiscalização” (expressão utilizada como sinomino de taxas de regulação) cobradas pelas agências reguladoras federais brasileiras, seriam taxas relacionadas ao exercício do poder de polícia.Marçal Justen Filho conclui o seguinte:“Enfim, a regulação é uma atividade tipicamente estatal, não configurável em si mesma como um serviço público e que se enquadra muito mais no conceito de função pública estatal. Assim, como seria inconcebível o Estado exigir uma remuneração tarifária pela edição de leis ou pela prolação de sentenças, o mesmo se passa com a atuação das agências reguladoras.”

Para compreensão da primeira corrente doutrinária, se torna necessário fazer a distinção entre as agências reguladoras de serviços públicos e agências reguladoras de atividades econômicas em sentido estrito.Celso Antônio Bandeira de Mello, dissertando sobre as atividades disciplinadas e controladas pelas agências reguladoras, deixa evidenciado que a ANEEL e a ANATEL regulam verdadeiros serviços públicos, enquanto ANVISA e ANS regulam os particulares que desempenham no exercício da livre iniciativa, ou seja, no exercício de atividades econômicas em sentido estrito.Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca que dentro da função regulatória, existem dois tipos de agências reguladoras no direito brasileiro, a saber: “a) as que exercem, com base em lei, típico poder de polícia, com a imposição de limitações administrativas, previstas em lei, fiscalização, repressão; é o caso, por exemplo, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), criada pela Lei n.º 9.872, de 26-1-99, da Agência Nacional de Saúde Pública Suplementar (ANS), criada pela Lei n.º 9.961, de 28-1-2000, da Agência Nacional de Águas, criada pela Lei n.º 9.984, de 17-7-2000; b) as que regulam e controlam as atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público (telecomunicações, energia elétrica, transportes etc.) ou de concessão para exploração de bem público (petróleo e outras riquezas minerais, rodovias etc.)”Marcos Juruena Villela Souto, considerando essa distinção entre agências reguladoras de serviços públicos e agências reguladoras de atividades privadas, assevera que “nos casos em que as agências estão autorizadas ao exercício do poder de polícia – como na Agência Nacional de Vigilância Sanitária -, o custeio, aí, sim, reveste-se da natureza jurídica de taxa, de caráter tributário”. Quanto às agências reguladoras de serviços públicos, Marcos Juruena Villela Souto afirma o seguinte: “De fato, data venia dos entendimentos em contrário, assiste razão à conclusão de que a taxa de regulação não é um tributo; não há prestação de serviço público – que é executado pelos concessionários e permissionários – nem exercício do poder de polícia.”

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Alexandre Santos de Aragão[53], seguindo o mesmo raciocínio esposado por Marcos Juruena, afirma que:“No que diz respeito às agências reguladoras de serviços públicos ou da exploração privada de monopólios ou bens estatais entendemos, sinteticamente, que não se trata de taxa propriamente dita, uma vez que a agência não exerce poder de polícia sobre os concessionários, mas sim um dever de fiscalização, fulcrado no contrato de concessão, inerente ao Poder Concedente ou titular do monopólio ou do bem (ex.: art. 4º, IX, Lei n.º 9.984/00 e art. 11, I, Lei n.º 9.427/96). Em que pese as opiniões em sentido diverso, o poder de polícia incide apenas sobre atividades privadas, não sobre serviços, monopólios ou bens públicos, que, como sabemos, são, ainda que explorados por particulares, de titularidade estatal [...]”Neste diapasão, deve-se concluir que os entes reguladores de serviços públicos, não cobram verdadeiras “taxas de fiscalização”, mas sim preços públicos em decorrência do dever de fiscalização do poder concedente.

Tribunal Regional Federal da 1ª Região: parece entender que qualquer das agências reguladoras poderia cobrar taxa de fiscalização, sem fazer a distinção que Alexandre Santos de Aragão fez:

TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO - LEGALIDADE DA TAXA DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA E DA AUTORIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO DE EMPRESA (AFE) - LEGITIMIDADE PARA FISCALIZAR DA ANVISA. 1. Os embargos que revelam apenas o inconformismo da autora com o resultado do julgamento da ação, equivalem a "pedido de reconsideração" ou de reexame do assunto e, por isso, devem ser rejeitados. 2. Legal a exigência da taxa de vigilância sanitária e da Autorização de Funcionamento de Empresa (AFE), exigidas pela ANVISA, pois amparadas no art. 8º e 23 da Lei n.º 9.782/99 (que criou a ANVISA), na MP n.º 2.190/01 e nas resoluções baixadas pela Agência Reguladora. 3. Apelação não provida. 4. Peças liberadas pelo Relator em 09/12/2008 para publicação do acórdão.(AC 200634000029426, JUIZ FEDERAL RAFAEL PAULO SOARES PINTO (CONV.), TRF1 - SÉTIMA TURMA, 19/12/2008)

ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - APELAÇÃO - CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE TELECOMUNICAÇÕES - PRORROGAÇÃO OU RENOVAÇÃO DE CONTRATO: REPERCUSSÃO NA TAXA DE FISCALIZAÇÃO DA INSTALAÇÃO: INDEVIDA - LEI Nº 5.070/66 - RESOLUÇÃO ANATEL Nº 255/2001.(AMS 0017720-53.2007.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.389 de 26/02/2010)

Neste último, em seu voto, o Relator esclareceu o seguinte:

A CF/88 estipula que (art. 145, II) que as pessoas políticas estatais “poderão instituir (...) taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”; há, pois, duas espécies de taxa: [a] pelo exercício do poder de polícia (art. 78, CTN) e [b] pela prestação/disponibilização de serviços públicos.A atividade de fiscalização – como no caso - gera “taxa por serviço público” (prestado ou posto à disposição do interessado), não pelo exercício do poder de polícia (conceito do art. 78, CTN).

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